Провадження1-кс/910/587/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2019 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , детектива ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на дії та бездіяльність детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018,
В С Т А Н О В И В :
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на дії та бездіяльність детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018, в якій він просив:
- визнати протиправними дії та бездіяльність старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 , які виразилися у вилученні 03.10.2018 під час проведення обшуку нежитлових приміщень, які знаходяться в ТзОВ «Енергія», та неповерненні тимчасово вилученого майна мобільного телефону ОСОБА_6 ;
- зобов`язати старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 повернути вилучений під час обшуку 03.10.2018 мобільний телефон його власнику ОСОБА_6 ;
- витребувати у старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 копії протоколу обшуку приміщень ТзОВ «Енергія» від 03.10.2018, копії протоколу особистого обшуку ОСОБА_6 від 03.10.2018, копії додатків до протоколів (у тому числі заперечень захисника ОСОБА_7 ), матеріали відеофіксації проведення обшуку 03.10.2018, для урахування під час розгляду скарги по суті.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_3 скаргу підтримав, посилаючись на викладені в ній обставини, а також зазначив, що ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 по справі № 760/24584/18 надано дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях ТзОВ «Енергія» та вилучення, зокрема мобільних терміналів систем зв`язку саме службових осіб ТзОВ «Енергія», проте ОСОБА_6 займає на даному підприємстві посаду інженера та не має статусу службової особи в розумінні положень кримінального права, що під час обшуку не було враховано детективами, зокрема, не уточнювалася посада та зміст посадової інструкції ОСОБА_6 , а тому вилучення у нього під час обшуку мобільного телефону «Xiaomi» та неповернення відповідного майна його власнику у встановлені кримінально-процесуальним законом строки є протиправним.
В судовому засіданні детектив ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги з тих підстав, що вилучення належного ОСОБА_6 мобільного телефону «Xiaomi» відбулося правомірно внаслідок проведення обшуку приміщення ТзОВ «Енергія» в рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 та відповідно до резолютивної частини ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 по справі № 760/24584/18. Крім того, зазначив, що вилучені 03.10.2018 у ході обшуку ТзОВ «Енергія» речі та документи, зокрема, і належний ОСОБА_6 мобільний телефон «Xiaomi», не є тимчасово вилученим майном та наразі не можуть бути повернуті володільцу, оскільки постановою від 07.03.2019 мобільний телефон «Xiaomi» визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 на підставі того, що він містить інформацію, яка має значення для кримінального провадження, та несе в собі відомості, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Слідчий суддя, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали скарги, дійшов висновку, що скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Під час судового розгляду встановлено, що Третім підрозділом детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, за фактом заволодіння теплогенеруючими підприємствами ТзОВ «Енергія Новий Розділ» та ТзОВ НВП «Енергія - Новояворівськ» природним газом, що належить НАК «Нафтогаз України» в особливо великих розмірах впродовж 2016-2017 років та січня квітня 2018 року.
В ході досудового розслідування вищезазначених фактів, на підставі ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 по справі № 760/24584/18 03.10.2018 детективами НАБУ здійснено обшук в офісних приміщеннях ТзОВ «Енергія», розташованих у будинку № 5 по вулиці Козельницькій у місті Львові, та вилучено , зокрема мобільний телефон «Xiaomi» Redmi 4А, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6
19.10.2018 на адресу НАБУ від імені адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , надійшла скарга про повернення належного ОСОБА_6 майна, вилученого під час обшуку 03.10.2018, на підставі того, щоухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 по справі № 760/24584/18 надано дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях ТзОВ «Енергія» та вилучення, зокрема мобільних терміналів систем зв`язку саме службових осіб ТзОВ «Енергія», якою ОСОБА_6 в розумінні положень кримінального права не є, оскільки займає посаду провідного інженера.
Листом детектива НАБУ ОСОБА_4 від 22.10.2018 було надано відповідь, що вилучені під час обшуку на підставі резолютивної частини ухвали суду речі і документи, зокрема і належний ОСОБА_6 мобільний телефон «Xiaomi», необхідні для виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, мають значення для досудового розслідування та містять відомості, які можуть бути доказами під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018, а тому не можуть вважатися тимчасово вилученим майном та наразі не можуть бути повернені володільцю.
З огляду на вищевикладені обставини, заявник звернувся до слідчого судді зі скаргою на дії та бездіяльність детектива, які виразились у неправомірному вилученні під час обшуку та у неповерненні належного ОСОБА_6 майна.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно ч. 1 ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до положень ч. 1, 2 статті 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно ч.ч. 5, 7 статті 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Слідчим суддею встановлено, що ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 по справі № 760/24584/18 надано дозвіл детективам НАБУ на проведення обшуку у приміщеннях ТзОВ «Енергія» та вилучення, зокрема мобільних терміналів систем зв`язку службових осіб ТзОВ «Енергія».
Визначення поняття «службової особи» міститься у статті 18 КК України, примітках 1,2 до статті 364 Кримінального кодексу України. Однак, у згаданих статтях дається визначення поняття «службової особи», що застосовується як загальне визначення саме для розуміння диспозиції статей Особливої частини Кримінального кодексу України, для визначення обсягу відповідальності.
Натомість, резолютивна частина ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 по справі № 760/24584/18 передбачає дозвіл на вилучення майна службових осіб ТзОВ «Енергія», тобто, працівників зазначеного підприємства, які займають відповідні посади.
При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до яких працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.
Так, організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.
Слідчим суддею встановлено, що заявник ОСОБА_6 в ТзОВ «Енергія» займає посаду провідного інженера-конструктора на підставі наказу керівництва підприємства. Відповідно до посадової інструкції інженера-конструктора, на заявника покладено ряд обов`язків, які за своїм змістом мають організаційно-розпорядчий характер, зокрема, щодо керування своєю ділянкою роботи. За таких обставин, провідний інженер-конструктор підприємства, навіть якщо і не має у службовій підлеглості інших працівників, проте здійснює керівництво виробничим процесом на дорученій йому ділянці роботи, вважається службовою особою відповідного підприємства.
З огляду на зазначене, ОСОБА_6 є службовою особою ТзОВ «Енергія», а тому вилучення детективом НАБУ під час обшуку належного йому мобільного телефону «Xiaomi» є правомірним, оскільки здійснено відповідно до положень кримінального процесуального законодавства та на підставі вмотивованого судового рішення.
При цьому, твердження заявника про те, що належний ОСОБА_6 мобільний телефон є тимчасово вилученим майном, а тому має бути повернутий володільцю за відсутності судового рішення про арешт відповідного майна, не заслуговує на увагу, оскільки його вилучення входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення в ухвалі Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 по справі № 760/24584/18 про дозвіл на проведення обшуку, а тому, відповідно до положень ч. 7 ст. 236 КПК України мобільний телефон «Xiaomi» Redmi 4А, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 , не є тимчасово вилученим майном.
Разом з тим, доводи захисника про те, що ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 було надано дозвіл на вилучення саме службових мобільних терміналів систем зв`язку, а не особистих - не заслуговують на увагу, оскільки в ухвалі від 24.09.2018 зазначено, що слідчим суддею надається дозвіл на відшукання та вилучення мобільних терміналів систем зв`язку службових осіб ТзОВ «Енергія», без вказівки на те, що дозвіл надано на вилучення лише службових мобільних терміналів систем зв`язку.
Крім того, під час судового розгляду встановлено, що постановою від 07.03.2019 мобільний телефон «Xiaomi» Redmi 4А, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 , визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 на підставі того, що він містить інформацію, яка має значення для кримінального провадження, та несе в собі відомості, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а отже відповідає критеріям речового доказу, передбачених статтею 98 КПК України.
За таких обставин, враховуючи мету вилучення належного ОСОБА_6 мобільного телефону «Xiaomi» - виявлення обставин вчинення кримінального правопорушення, механізму і слідів його приховування, що відповідає меті та завданню досудового розслідування у кримінальному провадженні, та внаслідок визнання зазначеного терміналу мобільного зв`язку речовим доказом в розумінні положень статті 98 КПК України, вимога заявника щодо повернення мобільного телефону «Xiaomi» його володільцю є необґрунтованою.
З огляду на викладені обставини, підстави для задоволення скарги захисника ОСОБА_5 відсутні.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -
УХВАЛИВ:
У задоволенні скарги захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на дії та бездіяльність детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000547 від 12.06.2018, - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1