Справа № 466/2421/17
У Х В А Л А
20 вересня 2019 року м. Львів

Шевченківський районний суд м. Львова в складі :

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянувши у судовому засіданні заяву представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід судді Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_7

в с т а н о в и в :

Шевченківським районним судом м.Львова під головуванням судді ОСОБА_7 здійснюється розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 286 КК України.

17.09.2019р. представник потерпілого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав заяву про відвід головуючого судді Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_7 .

В обґрунтування заяви зазначає, що суддя ОСОБА_7 не має права брати участь у даному кримінальному провадженні з врахуванням вимог ч.2 ст. 76 КПК України, оскільки ухвалою судді ОСОБА_7 від 24.05.2017 року повернуто обвинувальний акт прокурору з мотивів його невідповідності ст. 291 КПК України. Вказана ухвала про повернення обвинувального акту скасована ухвалою апеляційного суду Львівської області від 13.07.2017 року. За таких обставин заявник вказує, що наявні підстави, передбачені п. 2 ст. 76 КПК України для неможливості слухання справи в складі судді, ухвала якого скасована апеляційним судом.

В судове засідання адвокат ОСОБА_6 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового засідання.

Прокурор в судовому засіданні не заперечив щодо задоволення заяви про відвід.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні заяви про відвід, підтримавши письмові заперечення, долучені до матеріалів справи.

Суддею, з урахуванням положень ст. 81 КПК України, визнано можливим проводити розгляд заяви про відвід за відсутності особи, якій заявлено відвід.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали судового провадження №466/2421/17, суд вважає, що заява про відвід судді підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

- якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

- якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

- якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

- за наявності інших підстав, які викликають сумнів у його неупередженості;

- у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, а наявність безсторонності повинна визначатись суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід враховувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступень, що свідчать про небезсторонність суду.

У відповідності до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Згідно ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Судом встановлено, що ухвалою судді ОСОБА_7 від 24.05.2017 року повернуто прокурору обвинувальний акт по справі №466/2421/17 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 286 КК України з мотивів його невідповідності ст. 291 КПК України. Вказана ухвала про повернення обвинувального акту скасована ухвалою апеляційного суду Львівської області від 13.07.2017 року (т.1 а.с.130-134).

Вказане свідчить, що суддею ОСОБА_7 здійснювався розгляд даної справи і вона приймала рішення щодо певного кола процесуальних питань, тобто в певній частині висловлювала свою думку як суддя щодо питань, які виникали в процесі розгляду справи.

Водночас за приписами частини першої статті 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Саме на забезпечення нового, неупередженого та об`єктивного розгляду справи і спрямована норма частини 2 статті 76 КПК України яка визначає, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Відповідно до практики ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Приймаючи рішення щодо задоволення заяви про відвід, суд зважає, що відповідно до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

У вказаному випадку, сумніви висловлені адвокатом ОСОБА_6 , які хоч і не є вмотивовані, проте за своєю природою так чи інакше, є сумнівами.

Недотримання судом зазначених положень означає в принципі порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що ратифікована Україною, і такі обставини знайшли своє підтвердження в ряді рішень Європейського Суду з прав людини, та самі по собі є обов`язкові для врахування судами України.

Враховуючи вимоги ст.6 Європейської конвенції, практику Європейського суду з прав людини (зокрема, у справі Білуха проти України), відповідно до якої наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Аналогічні висновки містяться в рішенні Європейського Суду з прав людини від 28 жовтня 1998 року у справі «Ветштайн проти Швейцарії» де зазначається, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід або бути відведений.

Суд вважає, що ті обставини, які викладені у заяві адвоката ОСОБА_6 про відвід, не свідчать про упередженість або певну зацікавленість судді у наслідках розгляду справи №466/2421/17.

Разом з тим, у запобігання недопущення в подальшому затягування розгляду справи та подання нових заяв про відвід судді, а також беручи до уваги недовіру до судді ОСОБА_7 , з метою недопущення в подальшому тиску на правосуддя, виникнення будь-яких сумнівів в об`єктивності та неупередженості судді у розгляді справи, запобіганню написання безпідставних і необґрунтованих скарг, вважаю за доцільне заявлений відвід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 75, 80, 81, 82 КПК України

постановив:

заяву представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід судді Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_7 у справі №466/2421/17 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 286 КК України - задовольнити.

Відвести суддю Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_7 від розгляду кримінальної справи №466/2421/17 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 286 КК України, а справу передати для здійснення автоматизованого розподілу між суддями в порядку, визначеному ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1