ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3011/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/154/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Розбій
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2019 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12
потерпілих - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого вантажником у ТОВ «Асарт», на підставі ст.89 КК України не засудженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.1 ст.121 КК України у виді - 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим, у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком суду законної сили міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без змін, у вигляді тримання під вартою в ДУ «Харківська установа виконання покарань №27».

Термін відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання, як зазначено у протоколі, а саме з 15.01.2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015р.), зарахувано ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком, строк його попереднього ув`язнення, а саме з 15.01.2015 року, з дня затримання та застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по 20.06.2017 року, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017р.), з 21.06.2017 року, зарахувано ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком, строк його попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, розлученого, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком суду законної сили обрано міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання.

Після набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 змінити з особистого зобов`язання на тримання під вартою в ДУ «Харківська установа виконання покарань №27».

Термін відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, працюючого директором ТОВ «Мірак», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком суду законної сили обрано міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 у вигляді особистого зобов`язання.

Після набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 змінити з особистого зобов`язання на тримання під вартою в ДУ «Харківська установа виконання покарань №27».

Термін відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов прокурора до обвинуваченого ОСОБА_7 в інтересах держави про стягнення матеріальних збитків задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Державної установи «Інститут загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т. Зайцева національної академії медичних наук України», 10134 гривні 60 коп., витрати на лікування потерпілого від кримінального правопорушення ОСОБА_14 , які перерахувати на р/р ДУ «Інституту загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т. Зайцева національної академії медичних наук України» ЄРДПОУ 02012154, банк Головне управління Державної казначейської служби України у Харківській області, МФО 851011, Р/Р 1468.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про стягнення в солідарному порядку матеріальних збитків завданих злочином та моральної шкоди задоволено частково.

Провадження в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 закрито у зав`язку з відмовою позивача від позовних вимог.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 на відшкодування матеріальних збитків 2741 гривню, по 1370, 50 грн. з кожного.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 на відшкодування моральної шкоди 10000 гривень, по 5000 грн. з кожного.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальних збитків завданих злочином та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 на відшкодування матеріальних збитків 10953 гривні.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 на відшкодування моральної шкоди 15000 гривень.

Стягнуто в дольовому порядку з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави судові витрати, вартість проведення експертних досліджень 1956 гривень, по 652 гривні з кожного, які перерахувати на р/р 0005, МФО 851011, код доходів 24060300, код банку 37999680, УДКСУ в Комінтернівському районі м. Харкова.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України

Вироком встановлено, 4 січня 2015 року, близько 00 години 45 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу кіоску, який розташований за адресою м. Харків, пров. Титаренківський 22, разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , помітили раніше невідомого їм ОСОБА_13 , який придбав у вказаному кіоску пляшку коньяку «Шабо 4 зірки»., об`ємом 0,37 л., пляшку напою «Pepsi», об`ємом 1 літр, та шоколадку «Milka», вагою 100 гр., і направився до під`їзду № 2, будинку № 5 по вул. Клапцова в м. Харкові.

ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, зупинив ОСОБА_13 , який проходив повз нього, а потім схопив його рукою за шию. Однак ОСОБА_13 звільнився від руки ОСОБА_7 та почав бігти до під`їзду де він проживає. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії з наміром, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи узгоджено у групі з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , всі разом побігли за ОСОБА_13 у під`їзд. Наздогнавши його на сходах між 1 та 2 поверхами під`їзду № 2 вказаного будинку, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , оточили ОСОБА_13 зі всіх сторін та, будучи співвиконавцями вказаного злочину, виконуючи активні дії, розподілили ролі між собою.

При цьому ОСОБА_7 , здійснюючи насильство, небезпечне для життя потерпілого, почав душити ОСОБА_13 , обхопивши його однією рукою за шию, а іншою рукою почав обшукувати кармани куртки потерпілого. ОСОБА_8 , допомагаючи своєму співучаснику, також почав обшукувати кармани куртки ОСОБА_13 .

Знайшовши у правому кармані куртки ОСОБА_13 пляшку коньяку «Шабо 4 зірки», об`ємом 0,37 л., ОСОБА_7 намагався заволодіти вказаною пляшкою, однак потерпілий схопився за пляшку та не віддавав її. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 усвідомлюючи те, що ОСОБА_7 не може впоратись з потерпілим, почали тримати його за руки, а ОСОБА_7 для подолання опору потерпілого та отримання психічної переваги, дістав зі свого карману складний ніж та, приставивши лезо ножа до шиї ОСОБА_13 , почав погрожувати йому застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Зломивши опір потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 заволоділи пляшкою коньяку «Шабо 4 зірки», об`ємом 0,37 л, яка перебувала у володінні потерпілого та зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В результаті розбійного нападу ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 завдано матеріальної шкоди на суму 82 гривні, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №2284 від 04.03.2015 року.

Крім того, 14 січня 2015 року, близько 01 годині, ОСОБА_14 , знаходячись на 8 поверсі у під`їзді будинку АДРЕСА_5 , з нижніх поверхів почув вигук про допомогу, після чого почав спускатись на перший поверх. Між 1 та 2 поверхами ОСОБА_14 побачив сидячого на підлозі ОСОБА_13 , який вказав рукою у бік виходу з під`їзду.

ОСОБА_14 зрозумівши, що на ОСОБА_13 здійснили напад вибіг з під`їзду, намагаючись наздогнати невідомих йому осіб та зупинився біля кута будинку АДРЕСА_5 . В цей час до нього підійшов ОСОБА_7 , який діючи умисно, бажаючи припинити переслідування своїх співучасників, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, суб`єктивно усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій, використовуючи в якості знаряддя злочину ніж, наніс ОСОБА_14 два удари лезом ножа в область грудної клітини зліва, після чого звалив потерпілого на землю, а потім зник з місця вчинення злочину.

Протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_14 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 27-А/15 від 05.03.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення грудної клітини зліва по боковій поверхні у верхніх її відділах, розташоване в проекції лівої пахвової ямки з пошкодженням по ходу ранового каналу великої лівої грудної м`язи і лівої латеральної грудної артерії, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, а також непроникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва по передній поверхні в середньому її відділу, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок змінити, а провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України. Вказує що Судовий розгляд проведений не повно, викладені у вироку обставини жодним чином не доводять вину ОСОБА_9 у інкрімінуємому йому злочині.

Зазначає, що не був допитаний важливий свідок ОСОБА_16 , яка у ніч з 13 на 14 січня 2015 року працювала продавцем у кіоску, у якому, імовірно, потерпілий і купував товари. Цей свідок міг би пояснити важливі обставини по справі.

Незважаючи на винесення судом Ухвали про примусовий привід ОСОБА_16 від 15.03.2016 р. (том 2 а.с. 2-4), суд просто виконав формальність, а не досяг фактичної явки свідка до суду.

Не врахований стан потерпілого ОСОБА_13 та наявність у нього психічного розладу, який може суттєво впливати на сприйняття та оцінку останнім подій, які мали місце вночі 14 січня 2015 р. Не перевірено, чи знаходився ОСОБА_13 під час конфлікту у стані алкогольного сп`яніння, та яким чином такий стан міг вплинути на прийняття ним фактів, які мають доказове значення по справі.

В матеріалах справи (том 2 а.с. 74) є відповідь на запит суду за підписом вловного лікаря Харківського обласного психоневрологічного диспансера № 16, в якій зазначається, що потерпілий ОСОБА_13 з 02.03.1994 р. знаходиться на диспансерному обліку в ХОПНД № 16, постійно звертається до даного диспансеру за медичною допомогою; є інвалідом 3-ої групи, діагноз: «слабоумие вследствие эпилепсии».

На думку захисника це дуже тяжке психічне захворювання, яке безперечно впливає на ступінь - адекватності сприйняття подій хворою особою.

Також вказує, що не були допитані поняті, які були присутні під час проведення слідчих дій - оглядів місць події 14 січня 2015 р., а саме: ОСОБА_17 . ОСОБА_18 . ОСОБА_19 . ОСОБА_20 , які могли б пояснити, яким чином проводились слідчі дії, на яких вони були присутні, що дало б можливість оцінити зазначені у протоколі слідчої дії обставини та оцінити взагалі наявні у справі протоколи слідчих дій на предмет їх допустимості.

Суд не призначив проведення експертно-криміналістичних досліджень, які б підтвердили або спростували той факт, що ОСОБА_9 взагалі торкався тіла або одягу потерпілого ОСОБА_13 .

Крім того зазначає, що у діях ОСОБА_9 відсутній склад інкрімінуємого йому злочину ч.2 ст. 187 КК України - розбій за попередньою змовою групою осіб. Натомість дії потрібно кваліфікувати як посібництво у хуліганських діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 біля кіоску.

Судом при ухваленні вироку не були враховані наступні пом`якшуючі покарання обставини: активне сприяння розкриттю злочину, створення сім`ї та народження дитини, обвинувачений є єдиним годувальником родини, виключно позитивно характеризується.

На думку захисника можливо було призначити покарання обвинуваченому за хуліганство із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Також апелянт вказує що у протоколі огляду місця події від 14.01,2015 р. зазначено, що на слідчій дії застосовувались технічні засоби, однак до протоколу жодних результатів такої зйомки (фотографій, негативів) не долучено. Отже протокол складений із порушеннями норм КПК України та є недопустим им доказом.

У протоколі пред`явлення особи для для впізнання за участю ОСОБА_9 від 01.2015 р. також вказано, що на слідчій дії застосовувався технічний засіб, однак до протоколу жодних результатів зйомки (фотографій, негативів тощо) не долучено. Отже протокол складений із порушеннями м КПК України та є недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_21 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_22 скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 296 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує, що жодних доказів вини ОСОБА_22 у вчиненні робою немає, свідки та потерпілий конкретно на нього не вказували. Слідів крові потерпілого ОСОБА_13 на одязі ОСОБА_22 знайдено не було.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, а провадження відносно нього закрити у зв`язку з відсутністю в діях складу злочину.

Судовий розгляд здійснено неповно, оскільки залишитися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ст.. 410 КПК України).

Так, ще на досудовому слідстві потерпілий ОСОБА_14 зазначав про те, що чоловік, який на нього напав, був одягнутий у куртку червоного кольору.

Згідно протоколу огляду місця події від 14.01.2015р. (а.с.37) у квартирі обвинуваченого ОСОБА_23 було виявлено та вилучено: штани сині спортивні з нашаруваннями РБК, куртку зимову червоного кольору, на стінах обвинуваченого також виявлено нашарування РБК. Однак стороною обвинувачення вказана обставина не вивчалась. Жодних слідчих дій, спрямованих на з`ясування цієї обставини, здійснено не було. Сам потерпілий без пояснення причин змінив свої покази в судовому засіданні.

Питання можливості завдання тілесних ушкоджень потерпілому кимось іншим, крім ОСОБА_7 , або завдання тілесних ушкоджень з необережності, не вивчалось судом та не досліджувалось взагалі.

Також судом не було досліджено психічного та психологічного стану потерпілого ОСОБА_13 з урахуванням впливу його хвороби.

Вирок ґрунтується на доказах, які є недопустимими.

протокол огляд місця події від 14.01.2015р. (час проведення 02:20 до 02:55) - як вбачається з даного протоколу під час огляду місця події нічого не вилучалось. Жодної доказової інформації вказаний документ не несе.

протокол огляд місця події від 14.01.2015р. (час проведення 09:00 до 10:30) - як вбачається з даного протоколу під час огляду місця події нічого не вилучалось. Жодної доказової інформації вказаний документ не несе.

заява потерпілого ОСОБА_24 від 14.01.15р., відповідно до якої останній вказує про те, що долучає футболку полосатую, штани сині, рубашку чорну, пуховик чорний.

При цьому, слідчим не складено протоколу огляду речових доказів, не сфотографовано, не упаковано та не опечатано речей.

с.33 - протокол огляд місця події від 14.01.2015р. (час проведення 20:10 до 20:25) - як вбачається із протоколу під час огляду застосовувались технічні засоби - фотозйомка. Однак до протоколу результатів фотозйомки не долучено.

У протоколі зазначено про те, що під час огляду було виявлено складний ніж. В подальшому цей ніж став предметом дослідження експертів (експертизи №26 від 17.01.2015р.).

Однак з опису місцевості, зазначеної у протоколі абсолютно не зрозуміло, де саме було виявлено ніж.

В той же час на експертизу надійшов ніж, який відрізняється за параметрами, описаними у протоколі.

Таким чином, відсутні підстави стверджувати про те, що вказаний ніж має відношення до даного кримінального провадження, та саме цим ножем було завдано тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 .

Крім того, на а.с. 68 міститься протокол пред`явлення для впізнання підозрюваного ОСОБА_25 потерпілому ОСОБА_13 .

З протоколу вбачається, що до пред`явлення для впізнання слідчий не з`ясовував у потерпілого , за якими ознаками може впізнати підозрюваного потерпілий ОСОБА_13 .

Також, як вбачається із протоколу, ОСОБА_7 зайняв місце під номером 1.

Відразу після цього у протоколі зазначається про те, що ОСОБА_7 зайняв місце під № 2.

Слід також зазначити, що стороні захисту не надавався для огляду в порядку ст,. 290 КПК України жоден із речових доказів, в тому числі, одяг потерпілих.

Тобто увесь одяг, який був предметом дослідження судових експертів, не відкривався стороні захисту в порядку статті 290 КПК України.

На це неодноразово зверталась увага суду першої інстанції та заявлялись відповідні клопотання ( про надання стороні захисту можливості ознайомитись із речовими доказами без обмеження у часі).

Що стосується обвинувачення за ч.1 ст. 121 КК України, то слід зазначити, що згідно висновку експерта (а.с.205) № 27-А/15 предметом дослідження експерта були письмові докази , а саме - медична карта стаціонарного хворого ОСОБА_14 .
Тобто уся інформація (в тому числі про аналіз рентгенівських знімків) про ушкодження ОСОБА_14 отримана експертом із медичної карти.

В той же час карта стаціонарного хворого ОСОБА_14 ні речовим ні письмовим доказом не визнавалась, до матеріалів провадження не долучалась та навіть не витребувалась слідчим. Стороні захисту не відкривалась , судом не досліджувалась. Постає питання, яким чином взагалі вказана медична документація потрапила на огляд експерту і що саме досліджував експерт.

Аналогічна ситуація і з рентгенограмами, на які посилається експерт у висновку.

Вказує, що суд неправильно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за два лише до 20 червня 2017 року.

Також, апелянт оспорює задоволення цивільних позовів.

Вказує на чисельні порушення порядку розгляду цивільного позову в рамках кримінального провадження.

Судом не повідомлявся та жодного разу не викликався сам цивільний позивач (заклад охорони здоров`я). У позові не було зазначено причин, через які сам заклад охорони здоров`я не має змоги звернутись з відповідним цивільним позовом, а звернувся прокурор. Не викликалася і третя сторона.

Що стосується позову потерпілого ОСОБА_14 сам потерпілий ОСОБА_14 (цивільний позивач) під час допиту в суді повідомив, що всі медикаменти були придбані для нього родичами, а не ним особисто, що свідчить про те, що ОСОБА_14 не витрачав жодних коштів на придбання лікарських засобів та, відповідно, вартість цих лікарських засобів не може бути підтвердженням матеріальних витрат саме ОСОБА_14 .

Моральна шкода також не обґрунтована у позові.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 - потерпілим було заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Як вбачається із цивільного позову, матеріальна шкода обгрунтована позивачем витратами на лікування. В той же час жодного підтвердження таких витрат позивач до суду не надав.

Таким чином, у суду відсутні були підстави для задоволення цивільного позову взагалі.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених в наслідок м`якості. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.1 ст.121 КК України у виді - 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим, у виді 10років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказує, що злочини вчинені обвинуваченими характеризуються підвищеною суспільною небезпекою, розбій був вчинений групою осіб за попередньою змовою. при цьому збитки, завдані злочином не відшкодовані.

Вказане свідчить, на думку прокурора, про небажання обвинувачених стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисником ОСОБА_26 6 травня 2015 року було подано клопотання про допит свідків сторони захисту (Т.1 арк 77) ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Своє клопотання захисник обґрунтовувала тим, що вказані свідки були понятими під час огляду місця події 14.01.2015 року.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні вказаного клопотання, не навівши належних мотивів такого рішення.

Крім того, місцевий суд, вислухавши думку сторін кримінального провадження під час судового засідання 11 червня 2015 року встановив порядок дослідження доказів допитати потерпілих, обвинувачених, свідків та дослідити матеріали кримінального провадження.

Серед свідків, обов`язковим допитом було визначено зокрема допит свідка ОСОБА_16 .

Проте за результатами проведеного судового розгляду вказаний свідок, яка працювала продавцем в кіоску, у якому, імовірно, потерпілий купував товари, не була допитана.

В матеріалах кримінального провадження містяться ухвали про здійснення приводу ОСОБА_16 , проте, на думку суду апеляційної інстанції такі заходи не були ефективними, оскільки у справі відсутнє будь-яке належне реагування органів поліції на більшість постановлених ухвал.

Таким чином, суд першої інстанції формально поставився до необхідності допиту вказаного свідка та не здійснив всі заходи, передбачені чинним КПК України.

При цьому колегія суддів враховує позицію сторони захисту з приводу цього питання, яка наполягала на допиті ОСОБА_16 .

Положеннями §3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше наступні права: d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали,а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Основні положення ст. 6 Конвенції щодо права кожного на справедливий судовий розгляд висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також й дотримання принципу рівності та змагальності сторін, витлумачені у багатьох рішеннях Європейського суду.

Зокрема, Європейським судом з прав людини у справі «Еш проти Австрії» /Asch v. Austriа/, (рішення від 26.04.1991 р.), §27; та справі «Таал проти Естонії» /Taal v. Estonia/, (рішення від 22.11.2005 року), §31, встановлено:«як правило, ці права потребують, щоб обвинуваченому була надана належна адекватна можливість викликати та допитувати свідка проти себе під час давання ним показань або на якійсь пізнішій стадії провадження у справі».

У справі «Корнєв і Карпенко проти України» /Kornev and Karpenko v. Ukraine/, §54 (рішення від 21.10.2010 року) Суд повторив загальне правило, встановлене §§1 та 3(d) статті 6 Конвенції: «Суд нагадує, що всі докази мають бути зазвичай представлені в присутності обвинуваченого у ході відкритого судового слухання з урахуванням протилежної аргументації. З цього принципу є виключення, але вони не мають порушувати права захисту. За загальним правилом, параграфи 1 та 3(d) статті 6 вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна відповідна можливість викликати та допитувати свідка проти нього, або під час, коли свідок надав свої показання або на пізнішій стадії...»

Така позиція є міжнародно-правовим стандартом, якого притримується Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, що відповідно до законодавства України застосовується при розгляді справ як джерело права.

Таким чином, з огляду на те, що спочатку суд першої інстанції відмовив стороні захисту у допиті понятих, а пізніше не допитав свідка обвинувачення ОСОБА_16 , яка можливо була очевидцем початку подій які відбулися біля кіоску в ніч з 14 на 15 січня 2015 року, колегія суддів вважає що таким чином суд поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості, чим порушив положення ст. 22 КПК України.

Крім того, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу не ознайомлення сторони захисту в порядку ст. 290 КПК України з речовими доказами, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вимог ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження сторона захисту не була ознайомлена з речовими доказами одягом обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_14 , про що заявлялись чисельні клопотання (Т.2 арк. 98)

Сторона захисту просила ознайомити її з речовими доказами, проте суд проігнорував вказані клопотання.

Натомість у оскаржуваному вироку, суд першої інстанції послався, як на доказ, що підтверджує провину обвинувачених одяг обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_14 (Т.3 арк. 181, абз.5)

Згідно правового висновку, викладеного у постанові ВСУ від 16 березня 2017 рокуу справі N 5-364 кс 16 невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Таким чином, колегія суддів вбачає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Більш того, в суді першої інстанції був допитаний потерпілий ОСОБА_13 , який пояснив суду, що 14 січня 2015 року, близько 00-30 год., він разом із приятелями ОСОБА_14 та ОСОБА_27 перебували у під`їзді одного з будинків по вул. Клапцова в м. Харкові. Він пішов до кіоску щоб придбати коньяку та шоколад.

У кіоску по пров. Титаренківському, троє хлопців намагалися всунути його у віконце, після чого вибачилися та він придбав пляшку коньяку, «Pepsi», шоколадку «Milka» і пішов до під`їзду будинку АДРЕСА_5 .

Однак, один з цих хлопців, а саме ОСОБА_7 , зупинив його та схопив рукою за шию. Він звільнився від його руки та побіг до під`їзду. ОСОБА_7 та двоє інших хлопців, як він дізнався пізніше ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , наздогнали його на сходах між 1 та 2 поверхами під`їзду № 2 вказаного будинку, ОСОБА_7 почав його душити, обхопив однією рукою за шию, а іншою рукою почав обшукувати кармани куртки, ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_7 та також обшукував його кармани.

ОСОБА_7 знайшов у кармані його куртки пляшку коньяку «Шабо 4 зірки», об`ємом 0,37 л, яку намагався забрати, однак він не віддавав її. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 почали тримати його за руки, а ОСОБА_7 дістав з карману складний ніж та приставив лезо до його шиї і почав погрожувати йому, казав, що заріже, після чого забрав пляшку коньяку та вони втрьох пішли з під`їзду.

Йому стало погано та він почав кликати на допомогу. До нього спустились ОСОБА_14 та ОСОБА_27 , яким він розказав про те, що трапилось, останній залишився з ним, а ОСОБА_14 побіг за нападниками. Через деякий час вони дізналися про те, що ОСОБА_14 також порізали біля кіоску. Хтось викликав поліцію та швидку медичну допомогу. Після цього його госпіталізували та він лікувався кілька тижнів.

Таким чином, з вказаних показань потерпілого вбачається, що саме ОСОБА_7 взяв пляшку коньяку.

Натомість суд, встановивши фактичні обставини справи, зазначив, що саме ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заволоділи пляшкою коньяку (Т.3 арк. 174).

Такі суперечливі показання потерпілого, значною мірою впливають на визначення спільного умислу у обвинувачених на заволодіння майном потерпілого за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції вказані суперечності не усунув, що також свідчить про істотну неповноту судового розгляду допущену судом під час судового розгляду.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п.п.1 3 ч. 1 ст. 409 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно відповідно до статей 94, 95, 415 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг апелянтів щодо законності вироку, та інші доводи скарг сторони захисту, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

Також при новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 та фактичні обставини, якщо вони згідно пред`явленого обвинувачення будуть встановлені при новому судовому розгляді в тому ж обсязі - будуть свідчити про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання з реальним його відбуттям, як це слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Крім того відповідно до п.5 ч.1ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на свободу та особисту недоторканність.

Відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст. 12 КПК України під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження, строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з дня його фактичного затримання, тобто з 15.01.2015 року.

Враховуючи, що до Харківського апеляційного суду не надходили жодні відомості щодо інших правових підстав для позбавлення ОСОБА_7 волі, на підставі наявних у кримінальному провадженні даних, колегія суддів вбачає, що з урахуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) строк покарання, який ОСОБА_7 відбув перевищує строк покарання, який був призначений вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 7 травня 2018 року, а саме перевищує 8 років позбавлення волі.

Таким чином колегія суддів вважає, що подальше застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є недоречним та таким що не відповідає меті та підставам застосування запобіжного заходу, а тому змінює йому обраний раніше запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням обов`язків, внаслідок чого у відповідності до положень ч.5 ст. 202 КПК України обвинувачений підлягає негайному звільненню з-під варти.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 202, 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3, ; ст.410 ч.1 п. 1; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - скасуватита призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання.
Зобов`язати ОСОБА_7
- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, суду;
- не відлучатись з міста Харкова без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з під варти в залі суду негайно.
Запобіжний захід обраний раніше стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя

Судді