ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2019 року

м. Київ
Справа №755/13969/16-к
Провадження № 51-9811км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08 серпня 2018 року в кримінальному провадженні №0004640 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України;
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 лютого 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України, та кожному з них призначено покарання за: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному окремо визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного ним покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки кожному та покладено на них обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що вони 01 квітня 2016 року близько 3 год. прийшли до будинку 13 по вул. Гашека в м. Києві, де у них виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 2109, н/з НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, діючи згідно заздалегідь розробленого злочинного плану, розподіливши ролі між собою, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 направився до автомобіля ВАЗ 21099, н/з НОМЕР_1 та за допомогою заздалегідь заготовленого Код Грабера просканував його автосигналізацію і тим самим відчинив його та проник всередину. В цей час ОСОБА_6 перебував неподалік та спостерігав за обстановкою з метою попередження виявлення вчинення злочину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 в салоні автомобіля ВАЗ 21099, н/з НОМЕР_1 , шляхом пошкодження замка запалення завів автомобіль потерпілого ОСОБА_10 , до якого сів ОСОБА_6 і вони разом з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 квітня 2016 року близько 02 год. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 прийшли до будинку 25/2 по вул. Празькій в м. Києві з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, обравши об`єктом посягання автомобіль ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, згідно заздалегідь розробленого злочинного плану, розподіливши ролі між собою, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 направився до автомобіля ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_2 , та за допомогою заздалегідь заготовленого Код Грабера просканував його автосигналізацію, відчинивши таким чином та проник в його салон, а ОСОБА_6 у цей час перебував неподалік і спостерігав за обстановкою з метою попередження виявлення вчинення злочину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 в салоні автомобіля ВАЗ 2115 н/з НОМЕР_2 , шляхом пошкодження замка запалення завів двигун, після того ОСОБА_6 сів до викраденого авто та обидва з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В подальшому, 05 травня 2016 року близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 приїхали на раніше викраденому ними автомобілі марки ВАЗ 2115, з н/з НОМЕР_3 до будинку 13 по вул. Серафімовича в м. Києві, де у них виник злочинний умисел на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки БМВ 520, н/з НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб згідно заздалегідь розробленого плану, розподіливши ролі між собою, переконавшись що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 направився до автомобіля БМВ 520, н/з НОМЕР_4 , де за допомогою заздалегідь заготовленого Код Грабера просканував автосигналізацію вказаного автомобіля і тим самим відчинив його та проник всередину, а ОСОБА_6 у цей час перебував у автомобілі ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_3 та спостерігав за прилеглою територією з метою попередження виявлення вчинення злочину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 в салоні автомобіля БМВ 520, н/з НОМЕР_4 шляхом пошкодження замка запалення за допомогою заздалегідь заготовленим проворотом завів автомобіль, що належить ОСОБА_12 , після чого на вказаному на автомобілі, а ОСОБА_6 на автомобілі марки ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_3 з місця вчинення злочину зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд.
Крім того, 29 травня 2016 року близько 00 год., ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 приїхали на автомобілі марки Опель Омега, н/з НОМЕР_5 до будинку 3-В по пр. Возз`єднання в м. Києві, де у них виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відповідно до заздалегідь розробленого плану, розподіливши ролі між собою, переконавшись що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 направився до автомобіля марки ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_6 , де за допомогою заздалегідь заготовленого Код Грабера просканував автосигналізацію вказаного автомобіля і тим самим відчинив його та проник всередину, а ОСОБА_6 у цей час перебував в автомобілі марки Опель Омега, н/з НОМЕР_5 і спостерігав за прилеглою територією з метою попередження виявлення вчинення злочину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 в салоні автомобіля ВАЗ 2115, н/з НОМЕР_6 пошкодив замок запалення за допомогою заздалегідь заготовленим проворотом завів вказаний автомобіль, на якому хотів від`їхати, однак в цей час підбіг ОСОБА_14 та намагався затримати ОСОБА_7 , проте останній вирвався і зник у невідомому напрямку. Після чого, в автомобілі Опель Омега, н/з НОМЕР_5 було затримано ОСОБА_6 .
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 08 серпня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 59, 69, 75 КК України, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування ст. 75 КК України та щодо необхідності застосування додаткового покарання конфіскації майна, не взяв до уваги, що засудженими вчинено тяжкі злочини, що 4 епізоди злочинів вчинено протягом короткого періоду 2 місяців, із застосуванням спеціального приладу. Також зазначено, що апеляційний суд не перевірив доводи апеляційної скарги, які стосувалися обставин, що пом`якшують покарання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню.
У судовому засіданні засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також їх захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, надавши при цьому відповідні пояснення.
У запереченнях на касаційну скаргу захисник вказував на безпідставність доводів, наведених у ній, вважав ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, своє рішення щодо виду та розміру покарання обґрунтував тим, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебували, що ОСОБА_7 є студентом, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно. Також суд вказав, що обставин, що обтяжують ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 покарання, не встановлено, при цьому обставинами, що пом`якшують їм покарання, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданих збитків потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та часткове відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_11 . При цьому суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування ст. 69 КК та призначення обвинуваченим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України покарання нижче від найнижчої межі.
Обґрунтовуючи свій висновок щодо застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України звільнення їх від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд вказав на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочинів, які згідно ст.12 КК України є тяжкими, дані про особу обвинувачених, їх ставлення до вчиненого, сумлінне відвідування всіх судових засідань, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, позицію прокурора та потерпілої ОСОБА_11 у судових дебатах, які вважали за потрібне призначити покарання у виді позбавлення волі, позицію потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які просили не позбавляти обвинувачених волі; стан здоров`я обвинувачених, підтримку з боку родини, які разом з ними відвідували кожне судове засідання, а також конкретні обставини справи.
З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції, який переглядав зазначене кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в якій вказувалося на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме на безпідставне застосування ст. 75 КК України, та порушувалося питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом нового вироку.
При цьому апеляційний суд свій висновок щодо законності та обґрунтованості застосування положень ст. 75 КК України мотивував тим, що суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинувачених, які щиро розкаялися, сприяли розкриттю злочину, раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, а також те, що ОСОБА_15 є студентом 3 курсу денної форми навчання Національного авіаційного університету, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та сприяння розкриттю злочину, та повне відшкодування завданого збитку потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_11 , про що нею складено розписку та надано підтвердження в судовому засіданні, думку потерпілих, які в суді апеляційної інстанції не наполягали на реальному відбуванні покарання обвинуваченими, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і правильно обрав ОСОБА_6 та ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі, та з урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_15 без відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, із встановленням їм максимально можливого іспитового строку на 3 роки та покладенням на них певних обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України.
На думку Верховного Суду наведені висновки апеляційного суду є законними та обґрунтованими, підстав вважати їх сумнівними касаційний суд не вбачає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Поряд з наведеним, Верховний Суд бере до уваги, що з часу вчинення засудженими злочинів минуло понад 3 роки, даних, що протягом цього часу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжували злочинну діяльність, немає, як і даних, що вони порушували обов`язки, встановлені вироком відповідно до вимог ст. 76 КК України. Крім того і ОСОБА_6 , і ОСОБА_7 за цей час працевлаштувались, працюють, допомагають своїм сім`ям. Підстав вважати, що їх виправлення неможливе без ізоляції від суспільства, суд касаційної інстанції не знаходить.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3