ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5079/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2356/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 09 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю перекладача ОСОБА_9 , без участі потерпілого ОСОБА_10 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08 05 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина Азербайджану, азербайджанця, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 08 02 2017 року вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, із звільненням згідно ст.75 КК від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання 1 рік позбавлення волі, призначене вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 02 2017 року за ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Залишено без змін до набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 08 05 2019 року.

В строк остаточно призначеного покарання зараховано попереднє ув`язнення в період з 19 10 2016 року по 08 02 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а строк досудового тримання від вартою з 11 09 2017 року зараховано день за день.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати - вартість проведення судово - товарознавчої експертизи у розмірі 198,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

27 08 2017 року приблизно о 08 год. 15 хв., знаходячись в приміщенні залу очікування Південного залізничного вокзалу, розташованого на майдані Привокзальному,1 у Холодногірському районі м. Харкова, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна та діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно викрав з сидіння, розташованого поруч з потерпілим ОСОБА_10 , який заснув, планшет Nomi ALMA СО7009 у чохлі синього кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №15875 від 30 08 2017 року 639 грн. 20 коп., а потім вийшов з приміщення залу очікування вокзалу та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скласти строк тримання його під вартою в період з 19 10 2016 року по 08 02 2017 року та в період з 11 09 2017 року по 08 05 2019 року та застосувати щодо нього ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувавши строк його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів зазначив про те, що судом безпідставно не застосовано щодо нього положення вищевказаного закону, оскільки кримінальне провадження за ч.2 ст.186 КК України було об`єднано з даним кримінальним провадженням в одне та розглядалося Ленінським районним судом, в результаті чого ухвалено вирок за двома злочинами.

Також на вирок подана апеляційна скарга захисником обвинуваченого, яку він в подальшому уточнив, та просив оскаржуваний вирок скасувати та закрити провадження по справі.

Апеляційну скаргу захисник мотивував тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а докази, на яких вони базуються, помилково визнано судом допустимими.

Крім того, на вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурором, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор вважала оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, просила залишити вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Захисник обвинуваченого та сам обвинувачений підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг.

ОСОБА_7 також підтримав доводи апеляційної скарги, поданої захисником в його інтересах.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані в повній мірі.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, з урахуванням поданих до неї доповнень, зводяться до того, що висновки суду, зазначені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Позиція захисника така, що ОСОБА_7 міг подумати, що планшет, який належав ОСОБА_10 , не належав останньому, а хтось його забув із відвідувачів, тому він взяв вказане майно, не вважаючи свої дії протиправними.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтримав таку позицію захисника.

Проте, судова колегія вважає, що така версія сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 у вчинені крадіжки належним чином перевірена судом першої інстанції і спростована дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку беззаперечними доказами.

Так, судом першої інстанції, при прийнятті рішення, враховано показання свідка ОСОБА_11 про те, що обвинувачений забрав у його присутності планшет, який лежав поряд з потерпілим, і в подальшому попросив продати. А факт придбання викраденого планшета у ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_7 також підтвердила свідок ОСОБА_12 ;

дані протоколу проведення слідчого експерименту від 02 10 2017 року з ілюстрованим матеріалом, які підтверджують пояснення свідка ОСОБА_11 (т.1 а.с.110-117);

запис камер відеоспостереження за 27 08 2017 року залу очікування та центральної зали Південного залізничного вокзалу, з якого видно як обвинувачений сидів поруч з потерпілим та спостерігав за його діями, після чого таємно викрав планшет, який знаходився біля потерпілого (т.1 а.с.105);

протокол проведення слідчого експерименту від 02 10 2017 року з ілюстративним матеріалом (т.1 а.с.110-117).

Окрім того, вина ОСОБА_7 підтверджується доказами, які містяться в матеріалах даного кримінального провадження, а саме: заявою про вчинення кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_10 від 27 08 2017 року (т.1 а.с.154); протоколом огляду місця події від 27 08 2017 року (т.1 а.с.88-91); постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання (т.1 а.с.92); протоколом огляду предметів з доданими фотоматеріалами (т.1 а.с.93-96); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.1 а.с.98-100); протоколом огляду предмету від 29 09 2017 року, а саме дисків з записами з камер спостереження Південного вокзалу м. Харкова та постановою про визнання вказаних дисків речовими доказами та передачу їх на зберігання (т.1 а.с.103-104); висновком судово-товарознавчої експертизи №15875 від 20 08 2017 року (т.1 а.с.107-110); рапортом поліцейського ОСОБА_13 (т.1 а.с.155); показаннями потерпілого ОСОБА_10 , наданими у судовому засіданні.

Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, співставивши її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з поясненнями свідків та з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вони є логічними, послідовними та об`єктивними. Зазначені докази винуватості ОСОБА_7 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать нормам КПК України.

В апеляційній скарзі захисник також вказує, що в ході досудового розслідування, а також у судовому засіданні, свідок ОСОБА_11 нікому не казав, що планшет знаходиться поруч з потерпілим, тому в оскаржуваному рішенні помилково вказано про те, що він нібито повідомив суду про те, що планшет лежав поряд з ОСОБА_10 . Оскільки ОСОБА_11 не повідомляв суду, що планшет знаходився поряд з потерпілим, ОСОБА_7 не оспорював його показань.

Такі доводи спростовуються відомостями, які містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 02 10 2017 року (т.1 а.с. 110-111), з якого вбачається, що ОСОБА_11 , під час проведення слідчого експерименту зазначав, що він бачив, що поруч із хлопцем, який спав, на сусідньому кріслі, лежав планшет, який в подальшому взяв ОСОБА_7 .

Таким чином, доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі загалом зводяться до переоцінки досліджених судом першої інстанції доказів та показів свідків та ґрунтуються лише на його припущеннях про те, що ОСОБА_7 міг думати, що планшет, який належав ОСОБА_10 , не належав останньому, а хтось його забув із відвідувачів, тому він взяв вказане майно, не вважаючи свої дії протиправними.

Доводи апеляційної скарги з приводу недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні крадіжки не знайшли свого підтвердження, а тому вказані обставини дають підстави для висновку про надуманість таких мотивів апеляційної скарги та розцінюються колегією суддів, як обраний стороною захисту спосіб уникнути кримінальної ОСОБА_7 .

Отже, висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно за ч.2 ст.185 КК України, які виразилися, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинене повторно.

Щодо прохання обвинуваченого про складення строків тримання його під вартою в період з 19 10 2016 року по 08 02 2017 року та в період з 11 09 2017 року по 08 05 2019 року та застосування щодо нього ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2017 року ОСОБА_7 був визнаний винним за скоєння злочину, у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України останнього було звільнено від відбування покарання, встановлено 2 роки іспитового строку з покладенням певних обов`язків; визначено, що в строк покарання слід зарахувати строк тримання під вартою з 19 10 2016 року.

Тобто, кримінальне провадження за ч.2 ст.186 КК України розглянуто Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області із винесенням остаточного рішення (вироку).

Суд першої інстанції, при ухвалені вироку, який наразі оскаржується, вирішуючи питання про зарахування у строк остаточно призначеного покарання ОСОБА_7 , вірно врахував висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (п. 103), згідно яких, якщо особа вчинила злочин в період з 24 12 2015 року до 20 06 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 11 2015 року, який іншим чином поліпшує становище засудженого у розумінні ст.5 КК України, та зарахував попереднє ув`язнення обвинуваченого у період з 19 10 2016 року по 08 02 2017 року за попереднім вироком від 08 лютого 2017 року, у строк покарання, призначеного за сукупністю вироків, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також судом вірно визначено, що строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженні в період з 11 09 2017 року по 08 05 2019 року, згідно ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 06 2017 року, слід зарахувати з розрахунку день за день.

При призначенні призначення покарання за сукупністю вироків, яке застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи наведене, доводи обвинуваченого щодо об`єднання кримінального провадження за ч.2 ст.186 з даним кримінальним провадженням в одне, розгляд вказаного об`єднаного кримінального провадження та ухвалення вироку за двома злочинами є помилковим.

Ленінським районним судом м. Харкова розглядалося лише кримінальне провадження за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та при визначенні покарання, до призначеного покарання за оскаржуваним вироком на підставі п.1 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання 1 рік позбавлення волі, призначене вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 02 2017 року за ч.2 ст.186 КК України.

Враховуючи наведене, підстав для задоволення вимог апеляційний скарг обвинуваченого та його захисника, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 08 05 2019 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4