ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 1-35/11 Номер провадження 11-кп/814/846/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишено без задоволення його заяву про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15 березня 2011 року.

З ухвали суду вбачається, що 14 травня 2018 року на адресу Миргородського міськрайонного суду Полтавської області на підставі ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 03.05.2018 надійшла заява ОСОБА_7 про перегляд вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15 березня 2011 року за нововиявленими обставинами.

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15 березня 2011 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115, п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 13 грудня 2011 року апеляційну скаргу засудженого та апеляційну скаргу захисника було залишено без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15.03.2011 - без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2014 року касаційну скаргу ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 13 грудня 2011 року без змін.

02.01.2018 ОСОБА_7 звернувся до Лубенського міськрайонного суду Полтавської області із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15 березня 2011 року щодо нього. Вказана заява датована 26.12.2017 та була надіслана поштою.

Ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 01.02.2018 заяву ОСОБА_7 повернуто особі, яка її подала.

Відповідно до ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 12 квітня 2018 року ухвалу Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 01.02.2018 скасовано та призначено новий розгляд заяви в суді першої інстанції в іншому складі суду. Після неможливості утворити визначений законом склад суду в Лубенському міськрайонному суді ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 03 травня 2018 року заяву ОСОБА_7 передано на розгляд до Миргородського міськрайонного суду Полтавської області.

15 травня 2018 року ухвалою Миргородського міськрайонного суду заяву ОСОБА_7 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами залишено без руху. На виконання ухвали судді засудженим ОСОБА_7 направлена заява після усунення недоліків на підставі якої 05 червня 2018 року відкрито провадження.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції вказав, що із заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами вбачається, що наведені ним обставини не підпадають під ознаки нововиявлених, відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 459 КПК України.
Зазначив, що нововиявленими обставинами визнаються завідомо неправдиві показання підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, в той же час явка з повинною є лише добровільним повідомленням особи про вчинення нею злочину і не може розцінюватись, як показання підозрюваного чи обвинуваченого, оскільки вона не має такого правового стану.
Крім того, обставини написання явки з повинною нібито під тиском працівників міліції були відомі суду першої інстанції на час постановлення вироку, досліджувались та оцінювались ним. Судом була перевірена заява ОСОБА_7 про застосування щодо нього у ході досудового слідства недозволених методів досудового слідства. На даний час на підставі поданих заяв засудженим ОСОБА_7 проводиться досудове розслідування з приводу вказаних обставин.
Суд у своєму вироку дав належну оцінку та аналіз показанням всіх свідків у сукупності з іншими доказами по справі.
Заява ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами містить посилання на те, щоб суд ще раз переоцінив докази, яким уже надана оцінка.
Було зазначено про те, що не заслуговує на увагу твердження ОСОБА_7 про порушення його права на захист, оскільки за його заявою судом була здійснена заміна захисника. Новопризначеному захиснику ОСОБА_10 за заявою останнього був наданий додатковий час для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи та узгодження позиції захисту з обвинуваченим ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції дійшов висновку, що всі доводи засудженого ОСОБА_7 , вказані ним у заяві про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15 березня 2011 року, зводяться до переоцінки доказів по справі, які були відомі суду на час розгляду справи, перевірені та їм була дана оцінка, а тому жодна з обставин, наведених засудженим ОСОБА_7 не є нововиявленою.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує на необґрунтованість судового рішення у зв`язку з неврахуванням того, що його явка з повинною була ним написана в результаті психологічного та фізичного тиску з боку працівників міліції та одночасно з цим було порушено його право на особисту свободу недоторканість через затримання без відповідного процесуального рішення 23.07.2010; вважає прокурорську перевірку № 216-ПР-10, яка проводилася за його заявою про застосування працівниками Лубенської міліції недозволених методів дізнання від 03.11.2010 формальною та неповною; вказує, що слідчий ОСОБА_11 штучно створив речовий доказ - металевий ломик, а свідок ОСОБА_12 дав завідомо неправдиві показання; висновок експерта №202-Д вважає завідомо неправдивим. Вважає, що наведені обставини підтверджені існуючими наразі кримінальними провадженнями, розслідування по яким проводиться на підставі відомостей внесених за його заявами до ЄРДР про зловживання працівниками міліції під час розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_7 і у яких він визнаний потерпілим. Вважає проведення цього розслідування нововиявленими обставинами, а рішення суду першої інстанції через неврахування вказаних обставин помилковим.

Крім цього, вважає нововиявленою обставиною порушення його права на захист, не роз`яснення йому процесуальних прав, передбачених ст. 43-1 КПК України (в ред. 1960р.) під час написання ним явки з повинною, що в подальшому вплинуло на розвиток розгляду кримінальної справи відносно нього, оскільки обвинувачення базувалося на доказах, які є похідними від вказаної явки. Така позиція міститься у рішенні ЄСПЛ «Кулик проти України» про яке йому стало відомо лише після набуття ним статусу остаточного після 02.02.2017 та судом першої інстанції безпідставно не була врахована.

Вказує на безпідставність відмови у задоволенні заяви про відвід колегії суддів Миргородського міськрайонного суду Полтавської області та не розглянуто клопотання про виклик свідків, а також про порушення його права на суд присяжних, через не роз`яснення йому такого права судом та прокурором.
Адвокат ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити заяву ОСОБА_7 про перегляд вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15.03.2011 за нововиявленими обставинами.
На обґрунтування таких вимог посилається на те, що відповідно до вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15.03.2011, суд за основу вироку прийняв особисті пояснення ОСОБА_7 у вигляді явки з повинною, первинні його покази на досудовому слідстві та при відтворенні обстановки та обставин події.
Крім того, як на нововиявлені обставини посилається на те, що 21.06.2016 ухвалою Печерського районного суду м. Києва було задоволено скаргу ОСОБА_7 на бездіяльність Генпрокуратури України та зобов`язано внести відомості до ЄРДР за повідомленням ОСОБА_7 від 01.03.2016 про скоєння відносно нього працівниками міліції кримінального правопорушення; 29.06.2017 ухвалою Печерського районного суду м. Києва було зобов`язано службову особу Генпрокуратури України зареєструвати заяву ОСОБА_7 від 04.05.2017 про скоєння працівниками міліції кримінального правопорушення відносно нього; 29.11.2017 ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави було задоволено скаргу ОСОБА_7 про бездіяльність працівників прокуратури Полтавської області та зобов`язано внести відомості про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_7 від 06.06.2017, 01.06.2018; ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави було задоволено скаргу ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого першого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень ОСОБА_13 від 31.08.2017 про закриття кримінального провадження № 0002465 від 01.08.2017 та скасована зазначена постанова про закриття справи; 29.08.2018 ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави було скасовано постанову слідчого ОСОБА_14 про відмову у визнанні потерпілим ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 0002465 від 01.08.2017 та зобов`язано визнати ОСОБА_7 потерпілим;
Всі зазначені кримінальні провадження стосуються неправомірних дій працівників правоохоронних органів по відношенню до ОСОБА_7 під час проведення досудового слідства по його справі й отримання від нього показів, а наведені ухвали винесені судами вже після постановлення вироку суду першої інстанції по справі, тож є нововиявленими обставинами, що стосуються саме отримання доказів по справі.
Крім того захисник посилався на можливі підтвердження нововиявлених обставин показаннями свідків, про виклик яких тричі клопотав перед судом. Суд, посилаючись на те, що можливі показання зазначених свідків не стосуються нововиявлених обставин, відмовив у виклику свідків, крім колишньої дружини засудженого.
Як на доказ застосування до ОСОБА_7 недозволених методів слідства, посилається на показання свідка ОСОБА_15 , які не були відомі суду під час ухвалення обвинувального вироку щодо її підзахисного.
Також засуджений заявляв про невідповідність наявних в справі доказів, зокрема даних судово-медичної експертизи: відсутності на тілі ОСОБА_16 слідів волочіння, відсутність на тілах Матюхи та ОСОБА_17 характерних тілесних ушкоджень, які могли бути заподіяні саме металевим ломиком, що долучений, як знаряддя злочину, не проведено відповідного дослідження щодо фізичної можливості дотягнути тіло ОСОБА_16 . ОСОБА_7 з урахуванням маси тіла кожного.
Вважає, що судом першої інстанції вказані обставини належним чином перевірені не були, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що на думку захисника є підставою для скасування даної ухвали з огляду на неповноту та необ`єктивність розгляду заяви засудженого.

Позиції учасників судового провадження.
Засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити з наведених у них підстав. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 .

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за заявою ОСОБА_7 про перегляд вироку суду відносно нього за нововиявленими обставинами, у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Відповідно до ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Нововиявленими обставинами визнаються:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Відповідно до чинного законодавства такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу, висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого на яких ґрунтується вирок, зловживання слідчого, прокурора, судді чи суду під час кримінального провадження повинні бути встановлені обвинувальним вироком суду, а за неможливості його постановлення матеріалами розслідування.
Із показань самого засудженого та його захисника адвоката ОСОБА_8 , а також доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 вбачається, що заявлені ними факти порушення, допущені під час розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_7 , що полягали у застосуванні до нього недозволених методів слідства, порушенні права на захист слідчим та працівниками міліції під час відібрання явки з повинною, завідомо неправдивому висновку експерта та завідомо неправдивим показанням свідка ОСОБА_12 , штучному створенні речових доказів слідчим ОСОБА_11 - наразі є предметом розслідування у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за заявою ОСОБА_7 , у яких він визнаний потерпілим, провадження по яким триває.
Отже, з огляду на законодавчу норму, доводи засудженого та його захисників, що перелічені факти на час звернення із заявою до суду можна визнати нововиявленими обставинами є передчасними, так як відсутній обвинувальний вирок, яким би були встановлені обставини на яких наполягає ОСОБА_7 та доведена вина винних осіб. Тому висновки суду про те, що заява засудженого та його захисників містить фактичну переоцінку доказів, що були предметом дослідження у кримінальній справі щодо засудженого та суд дав їм належну правову оцінку, а судове рішення у свою чергу було предметом перегляду в судах апеляційної та касаційної інстанцій - колегія судді вважає правильним.
Саме в межах кримінальних проваджень, розслідування по яким триває за заявою ОСОБА_7 , підлягають перевірці показання свідка ОСОБА_15 про спричинення тілесних ушкоджень засудженому під час розслідування справи щодо нього.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за виключними обставинами, якими визнаються обставини встановлені міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні даної справи судом.
В розрізі наведеної норми закону, твердження засудженого про безпідставне неврахування судом першої інстанції висновків викладених у рішенні ЄСПЛ у справі «Кулик проти України» щодо порушення права на захист є таким, що не ґрунтується на вимогах процесуального закону, оскільки на даний час відсутнє рішення ЄСПЛ, яким би було встановлено порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом саме щодо ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1)встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 цього Кодексу;

2)в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумніви у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції необґрунтованою;

3)судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове засідання здійснене за відсутності обвинуваченого, крім випадків передбачених ч. 3 ст. 323 ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків коли його участь не є обов`язковою;

4) судове засідання здійснене за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснене за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Із матеріалів провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_7 заявляв відвід колегії суддів Миргородського міськрайонного суду Полтавської області з підстав незадоволення клопотання про виклик у судове засідання свідків та їхній допит та не роз`яснення йому права на суд присяжних.

Ухвалою колегії судді вказаного суду від 28.02.2019 у задоволенні заяви про відвід колегії судів ОСОБА_7 було відмовлено, оскільки такі обставини не відповідають критеріям визначеним у ст. 75 КПК України, яка регулює питання відводу та самовідводу судді.

Колегія суддів не вважає заяву про відвід обґрунтованою, оскільки ОСОБА_7 не навів підстави, які б очевидно викликали сумніви у неупередженості суддів.

Так, не заслуговують на увагу і посилання засудженого ОСОБА_7 на нероз`яснення йому права на суд присяжних при перегляді вироку за нововиявленими обставинами, з огляду на таке.

Статтею 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
З аналізу наведених норм вбачається, що реалізація права на суд присяжних обвинуваченим здійснюється під час підготовчого судового засіданні після надходження обвинувального акту до суду, тобто до ухвалення вироку судом.

На даний час ОСОБА_7 перебуває в статусі засудженого, оскільки обвинувальний вирок відносно нього набрав законної сили та виконується, а засуджений ставить питання про його перегляд за нововиявленими обставинами, а отже підстави для роз`яснення такого права відсутні.

Твердження засудженого про безпідставне незадоволення клопотання про допит свідків, і у зв`язку з цим упередженість колегії суддів суду першої інстанції є надуманим, оскільки як вбачалося із клопотання ОСОБА_7 , дії останнього спрямовані на переоцінку доказів у судовому рішенні, яке на сьогодні набуло статусу остаточного, відомих на момент ухвалення обвинувального вироку щодо засудженого.

З огляду на викладене, об`єктивні підстави для відводу колегії суддів Миргородського міськрайонного суду були відсутні, а відтак і відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Інших підстав для нового судового розгляду засуджений не наводить у своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, обставин, які б були невідомі суду на час ухвалення рішення, та були належним чином підтвердженими, ОСОБА_7 та його захисники не наводять.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції є законним та вмотивованим, а тому апеляційні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 02 травня 2019 року, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15 березня 2011 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4