ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/2458/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2666/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі інших учасників, а саме обвинуваченого та потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду харківської області від 04 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коробочкине, Чугуївського району, Харківської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України -4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі та, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дубровка, Унечського району, Брянської області, росіянина, громадянина України, із базовою середньою освітою, не працюючого, розлученого, в силу ст.89 КК України не судимого, фактично зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України -4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Новоселівка, Сватовського району, Луганської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утримані 2 неповнолітніх дітей, в силу ст.89 КК України не судимого, фактично зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Озургеті Тбіліської області, Республіка Грузія, грузина, без громадянства, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, в силу ст.89 КК України не судимого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_5

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі та, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України засуджених: ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалено запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання, а відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у виді домашнього арешту після набрання вироком законної сили скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави у солідарному порядку судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 2246 від 24 05 2018 року в сумі 572 грн.

Як вбачається з вироку, 27 04 2018 року в другій половині дня ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебували поблизу території, що належить ПрАТ «Чугуївському Агротехсервісу», розташованого по вулиці Ростовська 7, с. Коробочкине, Чугуївського району, Харківської області. При цьому, змовившись на вчинення злочину та маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись у тому, що їх злочинні дії не будуть помічені потерпілим або сторонніми особами, проникли через отвір в бетонному паркані, на територію ПрАТ «Чугуївського Агротехсервісу». Надалі, реалізуючи раніше виниклий спільний умисел, ОСОБА_7 , оглянувши територію, виявив металевий шнек вагою 82 кг 15 г, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2246 від 24 05 2018 року, вартістю 517 грн. 55 коп.; металевий картер моста заднього Т-150 К 151.72.012А вагою 93 кг 55 г, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2246 від 24 05 2018 року, вартістю 589 грн. 37 коп., після чого вище зазначені металеві предмети перекинув разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , через бетонний паркан.

Крім цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виявили чотири металеві клавіші соломотрясу PGM-10.01.38.26 А загальною вагою 135 кг 94 г, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2246 від 24 05 2018 року, вартістю 856 грн. 42 коп., та металеву площадку з-під комбайну СК-5М загальною вагою 50 кг 80 г, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2246 від 24 05 2018 року, вартістю 320 грн. 04 коп., після чого, разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 також перекинули їх через паркан. Після цього, з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь.

Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 завдали матеріальної шкоди ПрАТ «Чугуївському Агротехсервісу» відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2246 від 24 травня 2018 року на загальну суму 2283 грн. 38 коп.

Крім того, за аналогічних обставин, 28 04 2018 року ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, впевнившись у тому, що їх злочинні дії не будуть помічені потерпілим або сторонніми особами, проникли через бетонний паркан, що веде на територію ПрАТ «Чугуївського Агротехсервісу», де ОСОБА_7 , оглянувши територію, виявив металевий шнек вагою 89 кг 45 г., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2246 від 24 05 2018 вартістю 563 грн. 54 коп. Після чого, його перекинув разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 через бетонний паркан. Також, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виявили два металеві диски DV 18-24-3107012, загальною вагою 122 кг 75 г, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2246 від 24 05 2018 вартістю 733 грн. 33 коп., які також разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 перекинули через загорожу. Після цього з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 1336 грн. 87 коп.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом кваліфіковані:

за епізодом від 27 04 2018 року за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше сховище;

за епізодом від 28 04.2018 року за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше сховище, вчинене повторно.

Дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за епізодами від 27 04 2018 року та 28 04 2018 року судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше сховище, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просила:

оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим призначенням обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 покарань за кожний епізод окремо та необґрунтованим застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України;

змінити оскаржуваний вирок, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачені, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, в судове засідання не з`явилися, що, з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Від представника потерпілого надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст.94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється, як фактично і не оспорюється вид та розмір призначеного останнім покарання із подальшим звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції цілком дотримана.

Щодо апеляційних вимог сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів визнає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суд апеляційної інстанції, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і наділений повноваженнями їх зміни, відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, як це передбачено ст.ст.409,413 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, відповідно до ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за кожен з яких її не було засуджено.

При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням у житло, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 10 2003 № 7, за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вчинено 2 епізоди таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, які кваліфікуються за однією і тією ж нормою кримінального закону ч.3 ст.185 КК України, тому підстав для кваліфікації кожного епізоду окремо за однією тією ж нормою закону немає.

Однак, суд першої інстанції, помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 окремо за кожний епізод обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, при призначенні покарання, безпідставно двічі призначив покарання за однією й тією ж нормою закону, а остаточне покарання - за сукупність злочинів на підставі ч.1ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищенаведене, суд мав кваліфікувати дії обвинувачених за двома епізодами обвинувачення лише за ч.3 ст.185 КК України, призначивши покарання за вказаний злочин.

Слушними є також доводи прокурора про порушення судом вимог процесуального закону при застосуванні щодо всіх обвинувачених положень ст.75,76 КК України, не вирішуючи це питання окремо по кожному обвинуваченому.

Так, відповідно до вимог ч.3 ст.368 КК України, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Чугуївського міського суду харківської області від 04 07 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вважати засудженими: - ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням його в порядку ст.75 КК України від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням його в порядку ст.75 КК України від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням його в порядку ст.75 КК України від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням його в порядку ст.75 КК України від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки;

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4