Житомирський апеляційний суд
Справа №601/1969/12
Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
представника цивільного
позивача: ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 07 травня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Невгоди Овруцького району, Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним інженером ДП «Попільнянський лісове господарство», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , інваліда 2-ї групи, потерпілого від ЧАЕС 1- ї категорії, не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 366 ч.1, ст. 190 ч.2, ст. 358 ч.3 ( в редакції до внесення змін Законом України «Про внесення змін ж деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» - від 07.04.2011 року, № 3207-VI) КК України та призначено йому покарання:

- ч.1 за ст. 366 КК України - штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками строком на один рік.

На підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання.

- ч.2 а ст. 190 КК України - штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, застановить 1700 грн.

На підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання.

- ч.3 за ст. 358 КК України (в редакції до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 04.2011 року, № 3207-VI ) - штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів, що становить 850 грн.

На підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь Андрушівського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області - 316075,35 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань в Овруцькому районі Житомирської області - 2181, 35 грн.

Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили ухвалено залишити попередній - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Речові докази: загальний журнал робіт, який прошнурований та пронумерований на 41-му арк., загальний журнал робіт, який прошнурований та пронумерований на 41-му арк, журнал реєстрації довіреностей за 2006-2010 рр. на 5-ти а.с., які були вилучені 23.03.2011 року в приміщенні TOB «Гарант КОМ» (постанова від 22.03.11); журнал реєстрації посвідчень про відрядження на 48-ми арк., книга реєстрації вихідної кореспонденції на 87-ми арк., книга реєстрації вхідної кореспонденції на 98 арк., книга реєстрації договорів за 2007-2010 рр. на 46-ти арк., книга реєстрації наказів по інституту на 9-ти арк., які були вилучені 17.05.2011 року в приміщенні Філії «Житомиркомундорпроект» «НДІпроектреконструкція» (постанова від 2011 року), що знаходяться при кримінальній справі ухвалено залишити зберігатись при кримінальній справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що будучи директором Державного підприємства «Попільнянське лісове господарство» (надалі ДП «Попільнянське лісове господарство») та службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи умисно в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, розуміючи, що його діями буде створена суспільна небезпека за попередньою змовою з директором товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант-Ком» (далі ТОВ «Гарант Ком») ОСОБА_12 вчинив злочин у сфері службової діяльності - службове підроблення, при наступних обставинах.

Так, у 2010 році із Стабілізаційного фонду для будівництва доріг протипожежного значення лісового господарства, згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.2010 №1954-р ДП «Попільнянське лісове господарство» виділено бюджетних коштів в сумі 600,00 тис. грн.

11.11.2010 року між ДП «Попільнянське лісове господарство» в особі ОСОБА_9 (замовник) та ТОВ «Гарант Ком» в особі ОСОБА_12 (підрядник) укладено договір №34 на виконання підрядних робіт по будівництву лісогосподарської автодороги протипожежного значення між кварталами 73, 74 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» протяжністю 0,7 кілометрів по договірній ціні 291373 гривні, відповідно до якого розпорядник виконує роботи у відповідності з проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт, строком виконання робіт по будівництву об`єкта з 11.11.2010 року по 31.12.2010 року, а Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів - державним стандартам і технічним умовам.

Також 11.11.2010 року між ДП «Попільнянське лісове господарство» в особі ОСОБА_9 (замовник) та TOB «Гарант Ком» в особі ОСОБА_12 (підрядник) укладено договір №35 на виконання підрядних робіт по будівництву лісогосподарської автодороги протипожежного призначення між кварталами 69, 70 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» протяжністю 0,7 кілометрів по договірній ціні 274957 гривень, відповідно до якого Підрядник виконує роботи у відповідності з проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт, строком виконання робіт по будівництву об`єкта з 11.11.2010 року по 31.12.2010 року, а Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів - державним стандартам і технічним умовам.

Директор ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву лісогосподарської автодороги протипожежного призначення між кварталами 73, 74 і 69, 70 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» виконані не в повному обсязі, а саме не проведені роботи по плануванню, ущільненню земляного полотна та плануванню укосів, так як особисто перевіряв їх на місці, в порушення договорів № 34, 35 ні виконання підрядних робіт по будівництву лісогосподарської автодороги протипожежного призначення між кварталами 73, 74 і 69, 70 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» та постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 p. N 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», перебуваючи у службовому кабінеті ДП «Попільнянське лісове господарство», підписав завідомо недостовірні акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року від 10.12.2010 року, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року від 10.12.2010 року, акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року ва 23.12.2010 року, акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року я 23.12.2010 року, які за домовленістю були складені і також підписані директором TOB «Гарант Ком» ОСОБА_12 , в які були внесені завідомо недостовірні відомості про обсяг виконаних підрядних будівельних робіт.

В подальшому директор ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_9 умисно, використовуючи своє службове становище, достовірно знаючи, що будівельні роботи лісогосподарської автодороги протипожежного призначення між кварталами 73, 74 і 69, Щ Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» виконані не в повному обсязі, і в акти № 1, 2, 4, 5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року внесено завідомо недостовірні відомості про виконання будівельних робіт по плануванню, ущільненню земляного полотна та планування укосів, які на той час не були проведені, підписавши їх надав в управління державного казначейства у Попільнянському районі для перерахування коштів ТОВ «Гарант Ком».

Крім того, ОСОБА_9 , являючись працівником - директором ДП «Попільнянсяське лісове господарство», діючи умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, а саме коштами Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань у Андрушівському районі Житомирської області, вступивши в змову із своїм підлеглим - провідним інженером-будівельником ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_13 , який погодився повідомити, що являється очевидцем події, якої в дійсності не було, надав недостовірні відомості комісії з розслідування нещасного випадку, з приводу нещасного випадку, пов`язаного з виробництвом, що стався з ОСОБА_9 03.11.2006 року о 07.50 год. на майданчику ДП «Попільнянське лісове господарство внаслідок падіння та удару головою об нижню частину відкритих дверей автомобіля ВАЗ-2123 «Chevrolet», д.н.з. НОМЕР_1 , внаслідок чого отримав травму лівого ока, достовірно знаючи, що дані тілесні ушкодження отримано ним внаслідок його побиття, що сталося 02.11.2006 року, близько 22.00 год. біля його будинку, які не відносяться до нещасного випадку, пов`язаного з виробництвом.

В наступному, комісією з розслідування нещасного випадку, який стався з директором ДП «Попільнянський лісгосп» ОСОБА_9 , які не знали про злочинні наміри останнього, складено та підписано акт про нещасний випадок на виробництві форми Н-1 від 05.11.2006 та акт (спеціального) розслідування нещасного випадку форми Н-5 від 06.11.2006 року в яких містяться недостовірні відомості про отримання директором ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_9 тілесних ушкоджень лівого ока, як такі, що відносяться до нещасного випадку, пов`язаного з виробництвом, що не відповідає дійсності.

В подальшому, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме коштами Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань у Андрушівському районі Житомирської області, з метою введення в оману працівників зазначеного Відділення та реалізуючи його, діючи умисно, з корисливих мотивів склав заяву про призначення йому страхових виплат у зв`язку з нещасним випадком на виробництві, що стався за час роботи на ДП «Попільнянське лісове господарство», яку з пакетом інших недостовірних документів, в т.ч. актом про нещасний випадок на виробництві форми Н-1 від 05.11.2006 року та актом (спеціального) розслідування нещасного випадку форми Н-5 від 06.11.2006 року подав 28.02 2007 року до Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань у Андрушівському районі Житомирської і області.

В подальшому на підставі поданих завідомо недостовірних документів ОСОБА_9 в 2007 році призначено одноразову допомогу в разі стійкої втрати працездатності в сумі 29 925 грн. та щомісячну грошову суму в разі часткової втрати професійної працездатності, що компенсує відповідну частину втраченого заробітку в розмірі 1 087,20 грн.

Протягом 2007 року по даний час ОСОБА_9 отримав одноразові виплати та страхові виплат на суму 316 075, 73 грн.

Вказаними діями державі в особі Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань у Андрушівському районі Житомирської області завдано значної шкоди в розмірі 316075, 73 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за ч.1 ст.366, ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України, а позови Фондів соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань в Андрушівському та Овруцькому районах залишити без задоволення. Запобіжний захід - підписку про невиїзд відносно ОСОБА_9 скасувати. Посилається на те, що вирок суду винесено з порушенням норм процесуального і матеріального права. Зазначає, що суд у вироку в основу доказів поклав докази досудового слідства, не піддавши їх аналізу та не в повній мірі взяв до уваги докази, досліджені в судовому засіданні, які могли істотно вплинути на висновки суду. Вважає, що зазначений вирок є незаконним, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки при винесені вироку суд допустив істотні порушення норм КПК України (1960р.), не взяв до уваги докази здобуті в суді, що спростовували обвинувачення, а взяв до уваги тільки докази, що на думку суду підтверджують вину підзахисного і необгрунтовано призначив покарання. Вказує, що ухвалюючи обвинувальний вирок за ч.3 ст.358 КК України щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, взяв на себе функції державного обвинувача, самостійно визначив редакцію закону даної норми. Стверджує, що 10.08.2011р. була порушена кримінальна за ч.3 ст.358 КК України за фактом використання завідомо підроблених документів, однак на вказану дату Законом України №3270-УІ були внесені зміни до даної норми. Проте, незважаючи на рішення судів першої і апеляційних інстанції, які неодноразово повертали кримінальну справу на додаткове розслідування щодо визначення органом розслідування редакції закону вказаної норми, процесуального рішення не було прийнято. 06.08.2015р. та 24.05.2017р. ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.358 КК України і в описово-мотивувальній та резолютивній частині даного документу не зазначено за якою нормою закону України воно пред`явлене, тобто до внесення змін Законом України №3207 чи після їх внесення. Крім того, суд у своєму вироку вийшов за межі обвинувачення вказавши, що в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за №1,2,4,5 за грудень 2010р. не всі роботи виконані відповідно до проекту, незважаючи на те, що ОСОБА_9 обвинувачувався лише в тому, що підписав акти про недовиконання робіт по плануванню ущільненню земляного полотна та планування укосів. Судом не встановлено і не доведено, які конкретно роботи невиконані відповідно до проекту. У своєму вироку суд першої інстанції не навів жодного доказу, яким науково-технічним способом, методом і ким та яким чином встановлено, що земляне полотно на лісових автодорогах протипожежного призначення між кварталами 69-70, 73-74 Андрушівського лісництва не ущільнене і не сплановані укоси. Будь-яких спеціальних досліджень, експертиз з цього приводу не проведено. Крім того, суд постановляючи вирок за ч.1 ст.366 КК України не взяв до уваги допущені суттєві порушення закону, щодо встановлення підстав і порядку порушення кримінальної справи за даною нормою. Щодо епізоду по нещасному випадку вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що з об`єктивної сторони дій пов`язаних з підробкою і використання завідомо підроблених документів за ст.358 КК України необхідною умовою для настання відповідальності є підроблення і використання таких документів. Судом зазначено, що ОСОБА_9 склав заяву та надав її з недостовірними документами до Фонду. Ст.358 КК України не передбачає відповідальності за надання недостовірних відомостей, а передбачає відповідальність за підробку і використання завідомо підроблених документів. Складання заяви про виплату страхових виплат у зв`язку з нещасним випадком на виробництві і подача її з іншими документами не може розглядатись як використання завідомо підроблених документів. У вироку суду першої інстанції не визначено, який документ є підробленим та ким і за яких обставин він підроблений або незаконно виготовлений. Суд першої інстанції задовольнив без належних доказів позов в інтересах Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві до ОСОБА_9 на суму 316075,35грн. Позов грунтувався на довідці Фонду про щомісячні законні виплати коштів підзахисному. 3 2011р. ОСОБА_9 переслідується правоохоронним органом за вчинення корисливого злочину, але державні органи нічим не могли цьому завадити, а лише фіксували та плюсувати суми неіснуючих збитків, незважаючи на те, що виплати ОСОБА_9 проводяться на підставі чинних документів в тому числі актів форми Н-1 та Н-5 та рішення судів всіх рівнів. Судом не доведено суб`єктивної сторони даного злочину, який характеризується тільки прямим умислом і спеціальною метою - використання підробленого документу. Вирок суду яким засуджено ОСОБА_9 відбувся за відсутності належних і достовірних доказів, які не забезпечили надійне, достовірне встановлення всіх обставин щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчинені злочинів і мотив вчинення цих злочинів. Вважає, що суд першої інстанції, постановляючи вирок допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, висновок суду щодо винуватості ОСОБА_9 не відповідає фактичним обставинам справи, не усунуті і не досліджені обставини справи, зазначені в рішеннях судів, які повертали кримінальну справу на додаткове розслідування і саме це перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 у повному обсязі підтримали доводи та вимоги апеляції захисника, просили її задовольнити. При цьому ОСОБА_9 надав пояснення, аналогічні поясненням, наданим в суді першої інстанції, та зазначеним в апеляції захисника, категорично заперечивши усі обвинувачення проти нього. Представники цивільних позивачів та прокурор заперечили проти задоволення апеляції, просили вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінальної справи, повторно частково дослідивши письмові докази, наявні в справі, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в щодо вирішення цивільного позову відділення виконавчої дирекції фонду ССНВ в Овруцькому районі Житомирської області з направленням справи в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, із залишенням вироку суду в решті без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При цьому згідно положень ст. 327 цього Кодексу обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Крім того відповідно до ст. 328 даного Кодексу постановляючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивльний позов повністю або частково, чи відмовляє в ньому.

При цьому відповідно до ч.1 ст.11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Статтею 64 КПК України передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також

розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Згідно з положеннями ст. 67 даного Кодексу суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з матеріалів справим та встановлено під час її судового розгляду та перевірено апеляційним судом, судом першої інстанції в ціолму отримано вимоги наведених норм КК та КПК України, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України, відповідає обставинам кримінальної справи та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Доводи апеляції захисника з приводу того, що під час судового розгляду провадження не встановлено вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаних злочинах, оскільки його вина не підтверджується дослідженими у суді доказами, а також про наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду повно і всебічного розглянути справу і постановити законний, обгрунтований та справедливий вирок, є в більшості безпідставними та такими, що не відповідають матеріалам кримінальної справи, крім вирішення цивільного позову відділення ВД фонду ССНВ в овруцькому районі Житомирської області. Зазначені доводи було спростовано в ході апеляційного перегляду справи.

Натомість у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним. Зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочинів, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази, що були досліджені в судовому засіданні, допитані свідки, показанням яких надана відповідна юридична оцінка, вирішено цивільні позови, тощо. При цьому з всіма висновками суду, крім висовків про задоволення позову відділення ВД фонду ССНВ в овруцькому районі Житомирської області, апеляційний суд вважає за необхідне погодитися.

Так в апеляції захисник ОСОБА_10 зазначив, що вирок суду першої інстанції винесено з порушенням норм процесуального і матеріального права. Суд у вироку в основу доказів поклав докази досудового слідства, не піддавши їх аналізу та не в повній мірі взяв до уваги докази досліджені в судовому засіданні, які могли істотно вплинути на висновки суду. Крім того висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, при винесені вироку суд допустив істотні порушення норм КПК України (1960р.), не взяв до уваги докази здобуті в суді, що спростовували обвинувачення, а взяв до уваги тільки докази, що на думку суду підтверджують вину підзахисного і необгрунтовано призначив покарання.

Разом з тим зазначені доводи в цілому було спростовано при апеляційному перегляді кримінальної справи.

Так щодо доводів апелянта про процесуальні порушення, допущені на його думку судом першої інстанції, слід зазначити наступне.

Захисник ОСОБА_10 посилається на безпідставне незадоволення судом його скарг, поданих в ході як досудового розслідування, так і судового розгляду щодо безпідставного винесення постанови про відсторонення від посади, відмовлення в задоволенні клопотань щодо призначення експертиз, порушення права на захист, невиконання рішень судів, які повертали справу на додаткове розслідування, скарги на постанови про порушення кримінальних справ за ч.1 ст. 366 та ч.3 ст. 358 КК України та порушення його права на судовий захист у зв`язку із незадоволенням його заяви про відвід судді через нерозгляд його скарг в попередньому судовому засіданні.

Разом з тим вказані доводи не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи та вони не можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку суду.

Так з матеріалів кримінальної справи вбачається, що вказані скарги було приєднано сулом до матеріалів справи та доводи, наведені в них були предметом судового розгляду в ході розгляду справи по суті, зазначені доводи висловлювалися підсудним та його захисником, на них надавалися заперечення прокурором.

При цьому судом у вироку зазначено, що позиція підсудного та захисника щодо процесуальних порушень під час досудового слідства не може бути прийнята до уваги, оскільки підстави та приводи до порушення справи та зауваження, які викладені в скаргах на постанови про порушення кримінальної справи, що подавались захисником в межах досудового розслідування, перевірені судом в ході судового слідства. Суттєвих порушень, які б впливали на висновки суду щодо доведеності вини підсудного, не встановлено, отже у суду немає підстав визнавати їх недопустимими. Процесуальні права підсудного реалізовані ним під час судового слідства.

З вказаними висновками суду першої інстанції цілком погоджується колегія суддів.

Щодо посилань захисника на те, що ухвалюючи обвинувальний вирок за ч.З ст.358 КК України щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, самостійно визначивши редакцію закону даної норми, то вони також не можуть бути підставою для задоволення апеляції, оскільки кваліфікація дій підсудного була здійснена органом досудового розслідування та перевірена судом. В ході зазначеної перевірки, враховуючи доводи сторони захисту, судом було встановлено конкретну редакцію ч.3 ст. 358 КК України, яка діяла на час вчинення ним злочину, яка відповідала формулюванню пред`явленого обвинувачення. Таке визначення судом конкретної редакції статті, під дію якої підпадало діяння підсудного не може вважатися виходом суду за межі своїх повноважень, оскільки відповідно до вимог КПК України при розгляді справи суд повинен перевірити правильність кваліфікації дій підсудного. Такі дії суду ніяким чином не погіршили положення підсудного та не порушили його права, в тому числі і на захист.

Що стосується доводів апеляції по епізоду вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України (нещасного випадку) слід зазначити наступне.

Так судом було встановлено, що ОСОБА_9 , будучі директором ДП «Попільнянсяське лісове господарство», діючи умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, а саме коштами Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань у Андрушівському районі Житомирської області, вступивши в змову із своїм підлеглим - провідним інженером-будівельником ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_13 , який погодився повідомити, що являється очевидцем події, якої в дійсності не було, надав недостовірні відомості комісії з розслідування нещасного випадку, з приводу нещасного випадку, пов`язаного з виробництвом, що стався з ОСОБА_9 03.11.2006 року о 07.50 год. на майданчику ДП «Попільнянське лісове господарство внаслідок падіння та удару головою об нижню частину відкритих дверей автомобіля ВАЗ-2123 «Chevrolet», д.н.з. НОМЕР_1 , внаслідок чого отримав травму лівого ока, достовірно знаючи, що дані тілесні ушкодження отримано ним внаслідок його побиття, що сталося 02.11.2006 року, близько 22.00 год. біля його будинку, які не відносяться до нещасного випадку, пов`язаного з виробництвом.

В наступному, комісією з розслідування нещасного випадку, який стався з директором ДП «Попільнянський лісгосп» ОСОБА_9 , які не знали про злочинні наміри останнього, складено та підписано акт про нещасний випадок на виробництві форми Н-1 від 05.11.2006 та акт (спеціального) розслідування нещасного випадку форми Н-5 від 06.11.2006 року в яких містяться недостовірні відомості про отримання директором ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_9 тілесних ушкоджень лівого ока, як такі, що відносяться до нещасного випадку, пов`язаного з виробництвом, що не відповідає дійсності.

В подальшому, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме коштами Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань у Андрушівському районі Житомирської області, з метою введення в оману працівників зазначеного Відділення та реалізуючи його, діючи умисно, з корисливих мотивів склав заяву про призначення йому страхових виплат у зв`язку з нещасним випадком на виробництві, що стався за час роботи на ДП «Попільнянське лісове господарство», яку з пакетом інших недостовірних документів, в т.ч. актом про нещасний випадок на виробництві форми Н-1 від 05.11.2006 року та актом (спеціального) розслідування нещасного випадку форми Н-5 від 06.11.2006 року подав 28.02 2007 року до Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань у Андрушівському районі Житомирської і області.

В подальшому на підставі поданих завідомо недостовірних документів ОСОБА_9 в 2007 році призначено одноразову допомогу в разі стійкої втрати працездатності в сумі 29 925 грн. та щомісячну грошову суму в разі часткової втрати професійної працездатності, що компенсує відповідну частину втраченого заробітку в розмірі 1 087,20 грн.

Протягом 2007 року по даний час ОСОБА_9 отримав одноразові виплати та страхові виплат на суму 316 075, 73 грн.

Вказаними діями державі в особі Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань у Андрушівському районі Житомирської області завдано значної шкоди в розмірі 316075, 73 грн.

Так, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які під час судового засідання дали показання щодо отримання травми підзахисним на виробництві, досліджені покази вказаних свідків, надані в ході досудового розслідування кримінальної справи, яким суд дав належну оцінку.

Крім того у судом було досліджено висновок судово-медичної експертизи № 164 від 21.07.2011 року згідно якого у у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: контузії лівого ока важкого ступеня: тотальний гемофтальм, геморагічне відшарування судинної оболонки, артифакия, ретробульбарна гематома, що утворились від дії твердого тупого предмету та відносяться відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як така, що не є небезпечною для життя, але призвела до довготривалого розладу здоров я; рваної рани лівої щоки, гематоми повік лівого ока, що утворились від дії твердого тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, що має ребро, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Тілесні ушкодження утворились від не менше 1-го удару твердим тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, що має ребро. Утворення виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, за вказаним ним обставин, вкрай малоймовірне, можливість утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_9 за обставин вказаних ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не виключається. В момент отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 відчував фізичний біль , проте, малоймовірно, що він був сильним або носив характер особливих страждань. Під час зимання тілесних ушкоджень потерпілий міг втратити свідомість і не відчувати фізичного элю (т. 12 а.с. 122-126).

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_25 підтвердив достовірність відомостей, які зазначені у вказаному висновку, додав, що матеріали кримінальної справи, що були надані йому слічим для проведення судово-медичної експертизи були опрацьовані ним в повному обсязі. На дверцятах оглянутого слідчим автомобіля предмети, від яких могли б утворитись тілесні ушкодження, виявленні у гр. ОСОБА_9 за вказаних ним обставин, відсутні.

При цьому, враховуючи те, що свідок ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні змінииа свої пояснення, надані в ході досудового розслідування, щодо часу та механізму утворення у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень , судом було оголошено їх пояснення на досудовому слідстві. При цьому свідок ОСОБА_15 щодо розбіжностей в показах пояснив, що на досудовому слідстві обставини, про які допитувався, пам`ятав краще, а свідок ОСОБА_14 наполягала на своїх поясненнях, наданих в судовому засіданні, та зазначила про чинення тиску на неї слідчим ОСОБА_26 при допиті на досудовому слідстві, у зв`язку з чим вона зверталася зі скаргою на такі дії слідчогої, яка безпідставно не була задоволена.

Разом з тим суд прийшов до висновку про те, що на досудовому слідстві покази свідка ОСОБА_14 відповідають дійсності, а посилання на психологічний тиск не підтвердилось При цьому відносно ОСОБА_26 , який допитував ОСОБА_14 , відмовлено в порушенні кримінальної справи, оскільки факт тиску та погроз не підтвердився. Крім того судом взяті до уваги оголошені в судовому засіданні покази свідка ОСОБА_15 , надані ним в ході досудового розслідування, оскільки він пояснив, що пам`ятав обставини на час зазначеного допиту краще, та судом також було висловлено висновок про можливість чинення ОСОБА_9 на зазначених свідків відповідного тиску, з чим погоджується також і колегія суддів, оскільки зазначені особи були раніше в дружніх та близьких стосунках. Саме покази, надані на досудовому слідстві, узгоджуються з іншими доказами по даному епізоду, а саме з наведеними вище висновком експерта та його поясненнями в судовому засіданні, та не спростовуються показами інших свідків , які безпосередніми свідками отримання ОСОБА_9 травми не були, приймали участь в розслідуванні нещасного випадку на виробництві, виходячи з пояснень щодо цих обставин самого ОСОБА_9 та його сусіда та підлеглого на той час ОСОБА_17 , наданих ОСОБА_9 медичних документів щодо тілесних ушкоджень , складених також на підставі його пояснень, а також приймали участь в призначенні відповідних страхових виплат на підставі наданих ОСОБА_9 документів ( актів за формою Н-1 та Н-5, інших необхідних для призначення виплат документів), які було оцінено судом у відповідності до положень КПК України в редакції 1960 року.

Що ж стосується пояснень свідка ОСОБА_17 , який за його ствердженням був безпосереднім свідком травмування ОСОБА_9 на виробництві, то суд цілком обгрунтовано віднісся до зазначених свідчень критично, оскільки останній був підпорядкованим ОСОБА_9 та є його близьким сусідом по будинк. Крім того апеляційний суд також звертає увагу на те, що ОСОБА_17 пояснив, що безпосереднього травмування ОСОБА_9 не бачив, бачив тільки, як останній впав, та бачив пошкодження на обличчі, однак після цього повіз його не до лікарні, а додому, сам повернувся на роботу, а в лікарню повіз ОСОБА_9 тільки в обід, та в подальшому супроводжував його в м.Житомир в обласну лікарню. При цьому ніхто з працівників підприємства більше зазначених подій не бачили. Така поведінка як підсудного так і даного свідка після травмування вбачається нелогічною, враховуючи серьозність отриманих ушкоджень та додатково надає підстави сумніватися в правдивості їх пояснень щодо зазначених вище обставин.

При цьому посилання апелянта в спростування висновків суду про критичне ставлення до пояснень ОСОБА_27 та свідка ОСОБА_17 та на безпідставність обвинувачення ОСОБА_9 в тому, що останній з метою незаконного заволодіння чужим майном, а саме отримання грошових коштів в результаті травмування в ступив в змову з ОСОБА_17 , на постанову слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_17 , на думку колегії суддів є також безпідставними, оскільки відповідно до вказаної постанови відносно ОСОБА_17 було відмовлено в порушенні кримінальної справи саме за ст. 384 КК України, оскільки покази він давав зі слів ОСОБА_9 , а тому в його діях, на думку слідчого. відсутній склад даного злочину. Зазначена постанова ніким не оскаржувалася. Однак її наявність не може перешкоджати встановленню відповідних обставин вчинення злочину ОСОБА_9 , в тому числі і за допомогою свідка ОСОБА_17 , якщо це підтверджується в ході судового розгляду.

Всі обставини подальшого розслідування даного травмування ОСОБА_9 на виробництві, призначення та виплати йому страхових виплат на підставі складених в результаті розслідування нещасного випадку документів, враховуючи попереднє недостовірне повідомлення ОСОБА_9 обставин отримання відповідної травми в медичних установах, на підприємстві і у відділенні ВД фонду ССНВ та професійних захворювань , та правомірність дій членів комісії по розслідуванню нещасного випадку на виробництві, працівників відділення ВД фонду ССНВ при нархуванні та виплаті страхових виплат, а також наявність рішень судів в порядку цивільного судочинства щодо правомірності таких виплат, не можуть спростовувати ту обставину, що ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою заволодіння коштами відділення ВД Фонду ССНВВ у Адрушівському районі Житомирської області надав недостовірні відомості комісії з розслідування нещасного випадку на виробництві з приводу наявності такого нещасного випадку за обставин, повідомлених ним та свідком ОСОБА_17 , як не можуть також спростувати і те, що достовірно знаючи, що інформація щодо отримання травми на виробництві , викладена в актах форми Н-1, Н-5 недостовірна, ОСОБА_9 подав їх до відділення Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві в Андрушівському районі, написавши заяву про призначення йому страхових виплат, до якої додав зазначені акти.

Таким чином усі доводи апеляційної скарги щодо недоведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 190 КК України при призначенні та отриманні страхових виплат від нещасного випадку на виробництві, з наданням свого аналізу досліджених судом доказів та процесуальних рішень як в ході розслідування та розгляду кримінальної справи, так в ході розгляду цивільної справи Попільнянським районним судом Житомирської області та її перегляду апеляційним судом Житомирської області, предметом якого були спірні правовідносини правовідносини щодо виплат страхових коштів на лікування, зокрема компенсації коштів за проведену операцію, а не факт отримання травми на виробництві, не спростовують висновків суд першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку.

Додатково слід зазначити, що посилання захисника на те, що суд не взяв до уваги пояснення свідків ОСОБА_6 лікаря окуліста щодо травми ОСОБА_9 , показання свідка ОСОБА_28 щодо відсутності сумнівів у комісії відносно нещасного випадку свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 щодо їх обізнаності відносно травмування директора ОСОБА_9 на виробництві, а оцінка показів інших свідків, як і висновку судово-медичної експертизи, який на думку захисту є також неконкретним, таким, що не містить обгрунтованих висновків, що ставить під сумнів його повноту та об`єктивність, також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.

При цьому посилання апелянта про відсутність будь-яких криміналістичних досліджень документів, які стали предметом злочину за ч.3 ст. 358 КК України, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки неправомірні дії ОСОБА_9 полягали не в підробці зазначених документів, а в повідомленні недостовірної інформації, яка була внесена у вказані документи, та у використанні в подальшому таких документів, які містили завідомо для підсудного недостовірну інформацію, в своїх інтересах, в тому числі і для отримання відповідних коштів шахрайським шляхом.

Той факт, що акти, які складені за результатами проведеного розслідування, ніким не скасовані та є на даний час чинними, не може сам по собі свідчити про достовірність зазначеної в них інформації щодо отримання підсудним травми на виробництві та механізму травмування, та їх не можна вважати підробленими в сенсі положень ст. 358 КК України з огляду на наведені вище обставини, встановлені в результаті розслідування даної кримінальної справи.

Усі досліджені судом докази було оцінено кожен окремо і в їх сукупності і апеляційний суд з вказаною оцінкою погоджується.

Що стосується доводів апеляції по епізоду вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, слід зазначити наступне.

Так судом встановлено, що ОСОБА_9 , будучи директором Державного підприємства «Попільнянське лісове господарство» (надалі ДП «Попільнянське лісове господарство») та службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи умисно в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, розуміючи, що його діями буде створена суспільна небезпека за попередньою змовою з директором товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант-Ком» (далі ТОВ «Гарант Ком») ОСОБА_12 вчинив злочин у сфері службової діяльності - службове підроблення при наступних обставинах.

Так, у 2010 році із Стабілізаційного фонду для будівництва доріг протипожежного значення лісового господарства, згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.2010 №1954-р ДП «Попільнянське лісове господарство» виділено бюджетних коштів в сумі 600,00 тис. грн.

11.11.2010 року між ДП «Попільнянське лісове господарство» в особі ОСОБА_9 (замовник) та ТОВ «Гарант Ком» в особі ОСОБА_12 (підрядник) укладено договір №34 на виконання підрядних робіт по будівництву лісогосподарської автодороги протипожежного значення між кварталами 73, 74 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» протяжністю 0,7 кілометрів по договірній ціні 291373 гривні, відповідно до якого розпорядник виконує роботи у відповідності з проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт, строком виконання робіт по будівництву об`єкта з 11.11.2010 року по 31.12.2010 року, а Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів - державним стандартам і технічним умовам.

Також 11.11.2010 року між ДП «Попільнянське лісове господарство» в особі ОСОБА_9 (замовник) та TOB «Гарант Ком» в особі ОСОБА_12 (підрядник) укладено договір №35 на виконання підрядних робіт по будівництву лісогосподарської автодороги протипожежного призначення між кварталами 69, 70 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» протяжністю 0,7 кілометрів по договірній ціні 274957 гривень, відповідно до якого Підрядник виконує роботи у відповідності з проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт, строком виконання робіт по будівництву об`єкта з 11.11.2010 року по 31.12.2010 року, а Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів - державним стандартам і технічним умовам.

Директор ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву лісогосподарської автодороги протипожежного призначення між кварталами 73, 74 і 69, 70 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» виконані не в повному обсязі, а саме не проведені роботи по плануванню, ущільненню земляного полотна та плануванню укосів, так як особисто перевіряв їх на місці, в порушення договорів № 34, 35 ні виконання підрядних робіт по будівництву лісогосподарської автодороги протипожежного призначення між кварталами 73, 74 і 69, 70 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» та постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 p. N 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», перебуваючи у службовому кабінеті ДП «Попільнянське лісове господарство», підписав завідомо недостовірні акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року від 10.12.2010 року, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року від 10.12.2010 року, акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року ва 23.12.2010 року, акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року я 23.12.2010 року, які за домовленістю були складені і також підписані директором TOB «Гарант Ком» ОСОБА_12 , в які були внесені завідомо недостовірні відомості про обсяг виконаних підрядних будівельних робіт.

В подальшому директор ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_9 умисно, використовуючи своє службове становище, достовірно знаючи, що будівельні роботи лісогосподарської автодороги протипожежного призначення між кварталами 73, 74 і 69, Щ Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» виконані не в повному обсязі, і в акти № 1, 2, 4, 5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року внесено завідомо недостовірні відомості про виконання будівельних робіт по плануванню, ущільненню земляного полотна та планування укосів, які на той час не були проведені, підписавши їх надав в управління державного казначейства у Попільнянському районі для перерахування коштів ТОВ «Гарант Ком».

До зазначених висновків суд прийшов, заслухавши пояснення як самого підсудного, так і свідків, дослідивши письмові докази, а саме :

посадову інструкцію директора ДП «Попільнянський лісгосп», наказ Державного комітету лісового господарства № 242-к від 12.05.2010 року про призначення ОСОБА_9 за контрактом на посаду директора державного підприємств «Попільнянське лісове господарство» Житомирського обласного управління лісового і мисливського господарства з 24.05.10 по 23.05.11,;

- матеріали ревізії КРУ окремих питань фінансово-господарської діяльності TOB

"Гарант КОМ» за період листопад 2010 року - лютий 2011 року, зокрема акт зазначеної ревізії,

-акт обстеження об`єкту будівництва «Будівництво лісогосподарської

дороги протипожежного призначення між кварталами № 69-70 та № 73-74 Андрушівського

исництва ДП «Попільнянське лісове господарство» Житомирської області від 20.01.2011 року, проведеного за участю провідного інженера з будівництва ДП «Попільнянське лісове

господарство» ОСОБА_32 , директора TOB «Гарант КОМ» ОСОБА_12 , співробітника

УСБУ в Житомирській області ОСОБА_33 , провідного контролера-ревізора КРУ в

Житомирській області ОСОБА_34 ,

-протоколом огляду місця події від 24.01.2011 року, та фототаблицею до нього, а

саме лісогосподарської дороги між кварталами № 69-70 та № 73-74 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» Житомирської області, проведеної о/у УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_35 за участю провідного інженера Служби автомобільних доріг ОСОБА_36 ;

- протоколи випробування №10 від 26.01.2011 року, проба №4 (лісовозі дорога обхід № 7 квартал № 73-74 с. Городківка Андрушівського району), протокол № 7 від 26.01.2011 року, проба №1-щебенева суміш (лісовозна дорога обхід Ц 7 квартал № 69-70 с. Городківка Андрушівського району), протоколом № 8 від 26.01.2011 року, проба №2-щебенева суміш (лісовозна дорога обхід М 7 квартал № 69-70 с. Городківка Андрушівського району), протокол № 9 від 26.01.2011 року, проба №3 (лісовозна дорога обхід № 7 квартал № 73 74 с. Городківка Андрушівського району), тощо.

Так свідок ОСОБА_12 підтвердив обставини укладання угоди на будівництво доріг з ДП «Попільнянський лісгосп». Також він вказав, що будівництво здійснювалось відповідно до проекту в період листопада-грудня 2010 р. в складний погодний період. Він же зазначив, що в листопаді 2010 р. виконані роботи щодо ущільнення земляного полотна. В грудні він склав акти форми КБ-2 за №1,2,4,5 щодо об`єму виконаних робіт, які буя виконані в повному обсязі, але неякісно в зв`язку з погодними умовами. ОСОБА_9 він казав, що недоліки буде усувати за свій рахунок. Після підписання актів дороблялись ті ж самі роботи тільки якісно. Складені акти форми КБ-2 надав для підпису Замовнику. Під час будівництва всі зауваження і недоліки авторського і технічного нагляду виправляв і усував. ОСОБА_9 не повідомляв про неякісно виконані роботи. Крім того в грудні 2010 р. були підписані акти прихованих робіт відповідно до яких дозволялось укладання дорожнього полотна, і дані документи засвідчували, що всі роботи по ущільненню земляного полотна та планування укосів виконані. В період 2011 р. усував за рахунок TOB «Гарант Ком» недоліки на дорозі.

При цьому матеріалами ревізії КРУ окремих питань фінансово-господарської діяльності TOB "Гарант КОМ» за період листопад 2010 року - лютий 2011 року, зокрема актом ревізії встановлено факти завищення TOB «Гарант КОМ» вартості виконаних робіт, оплачених ДП Попільнянське лісове господарство», за рахунок коштів державного бюджету. А саме директором TOB «Гарант КОМ» ОСОБА_12 та директором ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_9 10.12.10 року та 23.12.10 року підписані акти виконаних робіт форми КБ-2в №1,2,4,5 та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за грудень 2010 року, в яких відображено виконання робіт по будівництву в повному обсязі на загальну суму 64,72 тис. грн. Однак відповідно до бухгалтерських документів встановлено виконання робіт тільки на суму 284,88 тис. грн.

В ході даної ревізії залученими спеціалістами-будівельниками було проведено контрольні обміри та обстеження лісогосподарської автодороги в кварталах №73, №74 та № 69, 70 якими встановлено невиконання всіх об`ємів робіт, які прийняті по акту, (т.6, а.с. 253-265, т.7 а.с. 1-219,т.8 а.с. 1-236, т.9 а.с. 1-183, т.10 а.с. 1-176).

Відповідно до акту обстеження об`єкту будівництва «Будівництво лісогосподарської

дороги протипожежного призначення між кварталами № 69-70 та № 73-74 Андрушівського Лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» Житомирської області від 20.01.2011 року, проведеного за участю провідного інженера з будівництва ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_32 , директора TOB «Гарант КОМ» ОСОБА_12 , співробітника УСБУ в Житомирській області ОСОБА_33 , провідного контролера-ревізора КРУ в Житомирській області ОСОБА_37 , візуальним обстеженням дороги встановлено порушення верхнього щебеневого покриття дороги в кварталі № 73-74 на ділянці від ПК0+00 до ПК2+43, що свідчить про невідповідність даної ділянки дороги експлуатаційним вимогам та потребує виконання додаткових робіт. Планування укосів в кварталі № 73-74 на ділянці від ПКО+ОО до ПК2+43 виконано не в повному обсязі, на решті дороги в кварталі № 73-74 виконано не якісно, та потребує доробки (т.2 а.с. 44)

Протоколом огляду місця події від 24.01.2011 року, та фототаблицею до нього, а саме лісогосподарської дороги між кварталами № 69-70 та № 73-74 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство» Житомирської області, проведеної о/у УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_35 за участю провідного інженера Служби автомобільних доріг ОСОБА_38 , встановлено, що ширина дороги між кварталами № 73-74 коливається від 3 до 4 м., довжина - 500 м., яка посипана щебенем фракції 40x70, який з відходами, наполовину з сміттям та залишками асфальтобетону, матеріалу з розбирання дороги.

Суцільне покриття лише 130 м., інша довжина висипана залишками грунтощебеню. Ширина дороги між кварталами № 69-70 становить 3 м., довжина - 700 м., товщина коливається від 5 до15 см.. Щебінь розкладений нерівномірно та частково. Привозного грунту не виявлено, земляне полотно дороги відсипано з бокових канав, вздовж дороги видно пориті канави. Щебінь фракцій40x70 не закатаний, тобто профілю дороги не має. На двох зазначених ділянках відсутній підстилаючий шар піску (т.3 а.с. 87-94).

Під час проведення огляду місця події було відібрано чотири зразки покриття дороги, були досліджені випробувальною лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг.

Відповідно до протоколу випробування №10 від 26.01.2011 року, проба №4 (лісовозі дорога обхід № 7 квартал № 73-74 с. Городківка Андрушівського району), проба являє собою суміш щебеню від 20 до 70 мм. - 2,4 кг. (47%) та фрагментів асфальтобетону розмірами н 20x30x20 мм. до 130x80x40 мм. - 2,7 кг. (53%). Використання вказаної суміші щебеню фрагментами асфальтобетону у дорожньому будівництві згідно діючих ДСТУ Б В. 2.7-71-S ДСТУ Б.В.2.7 - 89-99 «Методи випробувань» вказаних складових матеріалів також передбачено. Вказаний матеріал міг бути заготовлений від розбору старих доріг (спрямлень) від розбору майданчиків (т.3 а.с. 2 ).

Протоколом № 7 від 26.01.2011 року, проба №1-щебенева суміш (лісовозна дорога обхід Ц 7 квартал № 69-70 с. Городківка Андрушівського району), встановлено, що проба являє собою суміш С-6 М-1200. Використовується згідно вимог нормативно-технічної документації (можливі використання для щебеневих і гравійних основ та покриттів автомобільних доріг нижчих категорій) (т.3 а.с. 4 ).

Протоколом № 8 від 26.01.2011 року, проба №2-щебенева суміш (лісовозна дорога обхід М 7 квартал № 69-70 с. Городківка Андрушівського району), встановлено, що пробу можна віднести до суміші С-6 М-1200 з надлишком пиловидних частин. Використовується згідно вимог нормативно-технічної документації (т.3 а.с. 5 ).

Протоколом № 9 від 26.01.2011 року, проба №3 (лісовозна дорога обхід № 7 квартал № 73 74 с. Городківка Андрушівського району), встановлено, що випробуваний матеріал згідно ДСП Б В. 2.7-75-98 являє собою щебеневу суміш фракцій щебеню 40-70 та 10-20, М 1200 Використовується згідно вимог нормативно-технічної документації (т.3 а.с. 6 ).

Проаналізувавши наведені вище докази суд першої інстанції прийшов до обгурунтованого висновку про те, що відомості, що містяться в протоколі огляду місця події, узгоджуються з відомостями, що містяться в акті обстеження та контрольних обмірів вимірювання об`єкта будівництва лісогосподарської дороги між кварталами № 69-70 та № 73-74 Андрушівського лісництва ДІ «Попільнянське лісове господарство» Житомирської області, проведеного також 24.01.2011 рою за участю о/у УДСБЕЗ ОСОБА_39 , ст. о/у УДСБЕЗ ОСОБА_40 , провідного інженері Служби автомобільних доріг у Житомирській області ОСОБА_38 , відповідно до якої встановлено ширину щебеневого покриття від 3 м. до 4м., товщину покриття від 5 до 15 см. При цьому в акті зазначена загальна протяжність дороги, де проводились будівельні роботи - 550 м. між кварталами № 73-74 , тоді як за проектною документацією вона повинна бути 700м Не відповідають і інші розміри, зазначені в акті та огляді місця події проектній документації (т.1 а.с. 1, 164-181).

Наведені протокол огляду та акт обстеження підтверджують неповне виконання робіт згідно проекту, що вказує на те, що відомості, внесені до актів приймання виконаних будівельних робі' №1,2,4,5, за грудень 2010 року не відповідають дійсності. Розбіжність в замірах, які зазначені і цих документах та на, які посилається захисник, не впливають на даний висновок суду про неповне виконання робіт, оскільки і протокол і акт підтверджують відхилення від проекту.

Такий висновок підтверджують також і послідуючі акти обстеження обсягів і якості виконаних підрядних робіт по будівництву лісогосподарських автодоріг протипожежною призначення між кварталами №73,74 та в кварталах №69,70 Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське JIT» Житомирської області від 15.02.2011 року, від 28.03.2011 року, як підтверджують, виконання робіт після підписання актів виконаних робіт в грудні 2010 року (т.4 а.с. 368-369, т.6 107-117, 122-123,127-128) .

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Посилання апелянта та підсудного на те, що судом не було враховано пояснень самого ОСОБА_9 , який ніколи не визнавав своєї вини у вчиненні злочину за ч.1 ст. 366 КК України, не враховано пояснень ОСОБА_12 підрядника, який виконував будівельні роботи, про те, що роботи мали недоліки, про які він ОСОБА_9 не повідомляв, не враховано те, що не всі підписані акти виконаних робіт містять дані про проведення робіт по плануванню укосів, , у зв`язку з чим вирок суду в частині, що у всіх чотирьох актах не виконані роботи по плануванню укосів є безпідставним, не знайшли свого підтвердження.

Так підсудний дійсно не визнав своєї вини у вчиненні даного злочину, посилаючись на укладання договору підряду на будівництво дороги з Тов «Гарантком» під керівницвом ОСОБА_12 , договорів авторського та технічного нагляду від 09.11.10. та 25.11.2010 р. , та відсутності в нього даних про невиконання тих робіт, акти про виконання яких ним було підписано, у зв`язку з неповідомленням про будь-які недоліки в даних роботах як підрядником ОСОБА_12 так і авторським і технічним наглядом, наданнм йому актів прихованих робіт та актів авторського та технічного нагляду, які свідчили про виконання підрядником всіх робіт щодо будівництва доріг.

Разом з тим з пояснень ОСОБА_12 вбачається, що в грудні 2010 р. він складав акти форми КБ-2 за № 1,2,4,5 щодо об`єму виконаних робіт по ущільненню земляного полотна, які були виконані в повному обсязі, але неякісно у зв`язку з погодними умовами, і ОСОБА_9 він казав, що недоліки буде усувати за власний рахунок.

При цьому сам ОСОБА_9 в ході надання пояснень в суді зазначав, що платіжні доручення на перерахування коштів підряднику за виконані роботи були підготовлені ще раніше , тобто до 23.12.2010 року, тому що казначейство їх могло перерахувати не пізніше вказаної дати , тому якби він не підписав завчасно платіжні доручення, мав би проблеми з керівництвом.

Зазначені пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які були керівниками підприємств, між якими укладено угоду на виконання будівцтва доріг лісогосподарського призначення, на думку апеляційного суду самі по собі свідчать про обгрунтованість обвинувачення ОСОБА_9 щодо підписання ним завідомо для нього недостовірні акти приймання виконаних будівельних робіт.

Обставини проведення та прийняття будівельних робіт у повному обсязі підтверджують і допитані судом свідки.

Так свідок ОСОБА_41 підтвердив обставини укладання угод на будівництво доріг ДП «Попільнянський лісгосп» в вищевказаних кварталах. Під час будівництва здійснювався авторський і технічний нагляд, всі приписи і зауваження вказаних спеціалістів підрядник виконував. Неодноразово виїжджав на об`єкт будівництва з ОСОБА_9 і вищевказаними спеціалістами. В грудні 2010 р. були складені акти прихованих робіт за №3 №4 щодо влаштування земляного полотна, які свідчили про виконання підрядником всіх робіт ущільнення земляного полотна та планування укосів. Акти виконаних робіт форми КБ-2 готував підрядник. В кінці грудня з ОСОБА_9 виїжджали на об`єкт будівництва вибірково заміряли частину доріг. Всі роботи визначені в актах виконаних робіт підрядником були виконані в повному обсязі. 23.12.2010 року виїжджав з авторським і технічним наглядом. В кінці дня виїжджав і з Могилевцем, оглядали дорогу візуально і навіть заміряли рулеткою. Від авторського і технічного нагляду ніяких зауважень щодо будівництва доріг не було і підрядник повідомляв про будь-які недоліки під час будівництва, а саме, що не ущільнене земляне полотно і не сплановані укоси. Крім того, в кінці грудня 2010 р. візуально на дорозі неможливо було побачити, що не сплановані укоси в зв`язку з погодними умовами - великою кількістю снігу. Акти виконаних робіт по здійсненню авторського та технічного нагляду були складені відповідно Кравцем та ОСОБА_42 та передані через ОСОБА_32 для підписання замовником, акти виконаних підрядних робіт ОСОБА_12 через нього не передавав, яким чином підписував йому не відомо.

Свідок ОСОБА_43 в судовому засіданні показав, що працює директором філіалу «Житомиркомундорпроект» м. Житомир. 11.12.2010 року між ДП Державний науково-дослідний проектно-вишукувальний інститут «НДІпроектреконструкція» та ДП «Попільнянський лісгосп» укладено договір про здійснення розробки за завданням замовника проектної документації «Будівництва лісогосподарської автодороги протипожежного призначення в кварталах № 69, 70, Андрушівського лісництва «ДП «Попільнянське лісове господарство». 1.12.2010 року між ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут НДІпроектреконструкція» та ДП «Попільнянське лісове господарство» укладено договори на ведення авторського нагляду. На виконання вказаних договорів 11.12.2010 року ОСОБА_44 зазначено відповідальним за проведення авторського нагляду по будівництву вказаних вище доріг. ОСОБА_45 не повідомляв його про недовиконані роботи. У випадку повідомлення ОСОБА_46 про недоліки під час будівництва доріг, він би письмово повідомив би про це замовника та направив би припис підряднику.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_45 підтвердив укладання вищевказаних 'од, в тому числі і на будівництво доріг і здійснення авторського нагляду. Неодноразово був на об`єкті будівництва. В НДІ були підготовлені акти про виконання авторським наглядом робіт, а 23.12.10 року було їх підписано. Під час будівництва доріг в грудні 2010 року неодноразово приїздив на об`єкти, вів журнали авторського нагляду в які вносив приписи для виконання підрядником. Журнали відповідають дійсним записам які робив під час виконання своїх обов`язків Під час роботи виявляв недоліки будівництва щодо влаштування сигнальних стовпчиків, влаштування з`їзду по відкосах. Всі приписи підрядником були усунуті і роботи виконані. На 23.12.2010 року всі роботи по будівництву доріг були виконані відповідно до проекту. Виїжджав для огляду на об`єкт. Замовника письмово не повідомляв про недоліки під час будівництва так як їх не було. Акт про виконання робіт по авторському нагляду підписав та передав через ОСОБА_32 для підписання замовником.

Свідок ОСОБА_47 в судовому засіданні показав, що з ним, як ФОП було укладено договора на проведення технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті: «Будівництволісогосподарської автодороги протипожежного призначення в кварталах № 73, 74 69, 70,Андрушівського лісництва «ДП «Попільнянське лісове господарство». До 25.11.2010 року технічний нагляд по будівництву вказаних доріг ніхто не здійснював. 25.11.2010 року він виїжджав спільно з інженером будівельником ДП «Попільнянське лісове господарство» ОСОБА_13 , який показав об`єкт, де він мав здійснювати технічний нагляд за будівництвом, після чого був підписаний договір. Контактував з інженером-будівельником підприємства ОСОБА_48 , а здиректором ОСОБА_9 спілкувався лише один раз при підписанні акта виконаних робіт. Письмово про недоліки нікого, в тому числі і ОСОБА_9 не повідомляв. А усно повідомляв ОСОБА_17 . Неодноразово виїжджав на об`єкт і контролював хід будівництва, про що робив записи в журналі підрядника. Перевіряв виконання робіт шляхом замірів. Підрядник під час будівництва усував недоліки: поправляв укоси, закопував ями біля дороги. На 23.12.2010 року побудовані дороги відповідали проекту, недоліків не було, тому підготував акти про виконання робіт по технічному нагляду, а 23.12.2010 року було їх підписано. В лютому 2011 року в складі комісії перевіряли дорогу шляхом замірів, куди його запросили. Дорога була в доброму стані, хоч думав, що будуть недоліки, тому що дорогу потрібно будувати влітку.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_49 показав, що, в період з 01.09.2008 року по 16.02.2011 рік він працював в Управлінні Державного казначейства України в Попільнянському районі, де в грудні 2010 року обіймав посаду начальника відділу видатків державного та місцевих бюджетів Управління. Зазначив, що всіх деталей, яким чином проводилось перерахування коштів на TOB «Гарант Ком», за будівництво лісових доріг протипожежного значення він не пам`ятає в зв`язку із спливом часу. На підставі поданих акті приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робі проводились розрахунки за виконані роботи.

Свідок ОСОБА_18 показав, що працює головним лісничим ДП «Попільнянське лісо господарство». На нього було покладено виконання обов`язків директора ДП «Попільнянський лісгосп», коли проти ОСОБА_9 порушили кримінальну справу. В зв`язку з необхідністю здачі побудованих лісогосподарських доріг в експлуатацію він писав лист ОСОБА_12 про проведення благоустрою цих доріг та замовив експертизу в інституті їм. Шульгіна.

При цьому згідно листів від 14.02.2011 року, від 11.04.2011 року за підписом ОСОБА_9 , адресованих директору TOB «ГарантКом» ОСОБА_12 , ДП «Попільнянський лісгосп» просив терміново виконати вказівки і приписи технічного та авторського нагляду згідно договорів №3 35 від 11.11.2010 року по будівництву дороги в кварталах № 69-70 та 73-74 та привести відповідність до проектно-кошторисної документації дорожнє покриття, укоси та ліквідувати кювет - резерви на узбіччях доріг, а TOB «Гарант КОМ» зобов`язується виконати планування укосів та вирівнювання кюветів по всій довжині доріг, проведення додаткового ущільнення покриття доріг, приведення у відповідність ширини укріпних смуг доріг. Листом від 31.05.2011 року TOB «Гарант КОМ» повідомляє, що дороги перевлаштовано за рахунок власних коштів TOB «Гарант КОМ» якісно та приведені у відповідність до норм ДБН про виконання робіт повному обсязі (т.12 а.с.38 - 57, 219).

З викладеного вбачається, що після проведених TOB «ГарантКом» в період січня-черві 2011 робіт з будівництва лісогосподарської автодороги між кварталами № 69-70 та № 73- Андрушівського лісництва ДП «Попільнянське лісове господарство», обсяги виконаних робіт будівництва зазначеної автодороги вже відповідають об`ємам робіт, передбачених проектні кошторисною документацією та актами форми КБ-2в № 1, 2, 4, 5 від 10.12.2010 року 23.12.2010 року.

Згідно актів № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року 10.12.2010 року, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року 10.12.2010 року, акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року 23.12.2010 року, акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року 23.12.2010 року, вони підписані ОСОБА_9 та скріплені печаткою ДП «Попільнянсьий лісгосп» (т. 2 а.с.294 -332). Підписання даних актів не заперечує і ОСОБА_9 .

Наведені докази дали суду першої інстанції підстави свідчати про те, що всі роботи згідно проекту по будівництву доріг лісогосподарського призначення в кварталах №69-70 та №73-74 не були виконані на підписання актів, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду, також що спростовує доводи намагання ОСОБА_9 , довести, що всі роботи були виконані, відповідно і відомості в актах №1,2,4,5 відповідають дійсності, тому звинувачення його в службовому підробленні шляхом підписання відомостей, які не відповідають дійсності вважає безпідставним.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника на висновок інституту ім.Шульгіна на думку суду першої інстанції не спростовує наведених вище документів, як доказів по справі, оскільки виконаний був задовго після підписання актів, після того, як підрядник почав виправляти недоліки зв`язку з підготовкою до здачі доріг в експлуатацію.

Таким чином суд першої інстанції вважає доведеним, і з цим погоджується в повному обсязі і колегія суддів, що на час підписання актів № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року від 10.12.2010 року, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року від 10.12.2010 року, акт № 4 приймання них робіт за грудень 2010 року від 23.12.2010 року, акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року від 23.12.2010 року, роботи по будівництву доріг не були виконані в обсягах, зазначених в них, в тому числі і щодо ущільнення положта та планування укосів, як то зазначено в обвинуваченні. ОСОБА_9 було про це відомо, що підтвердили свідки в судовому засіданні та під час досудового розслідування.

При цьому ОСОБА_50 , будучи директором підприємства- замовника та виконуючи свої посадові обов`язки, передбачені посадовою інструкцією, повинен був під час здійснення замовленого будівництва діяти у відповідності до положень Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 «Про затвердження них умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (із змінами та доповненнями), наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової України № 174 від 27.08.00 та ДБН В. 2. 3-4:2007, відповідно до яких замовник має відмовитися від прийняття закінчених робіт (об`єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником третьою особою; делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо), або спеціалісту, які мають відповідні дозвільні документи, з визначенням у договорі підряду їх повноважень. Делегування замовником повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних іт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Таким чином оцінюючі вивчені в судовому засіданні докази, які не викликали у суду сумнівів в законності їх отримання, допустимості, добровільності показів, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про доведення вину підсудного за епізодом вчинення злочину за ч.2 ст.190 ч.3 ст.358, та ч.1 ст.366 КК України. Твердження щодо неналежності та недопустимості цих доказів внаслідок чого його треба виправдати є необгрунтованими.

Невизнання вини підсудним суд першої інстанції розцінив як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

З вказаними висновками суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених, ч.2 ст.190 та ч.1 ст.366, ч.3 ст.358 КК України погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

З огляду на викладене досудове розслідування та судове слідство проведено з достатньою повнотою.

Доводи захисника обвинуваченого, викладенні в його апеляції, як то безпідставне врахування у якості доказів: комісійного акту обстеження об`єкту будівництва від 20.01.2011. , відповідно до якого порушення верхневого щебневого покриття дороги в кварталі 73-74 встановлено візульним обстеженням дороги без застосування технічних вимірювальних засобів; протоколу огляду місця події від 24.01.2011р. , проведеного на підставі доручення прокуроратури Попільнянського району, відсутнього в матеріалах кримінальної справи, без застосування технічних засобів; комісійного акту від 24.01.2011 р. про обстеження контрольних замірів об`єкта будівництва - доріг в кварталах 69-70, 73-74, складеного комісією до порушення відносно ОСОБА_9 кримінальної справи, обставини та підстави створення якої не перевірені в ході судового розгляду, як і непризначення на стадії досудового розслідування за клопотанням захисника судово-будівельної експертизи, не дивлячись на висновки судів про необхідність її призначення, неповне на його думку врахування показів свідків та неправильна оцінка у якості доказів обвинувачення таких письмових документів як листи до ТОВ «ГарантКом» про виконання вказівок та приписів технічного і авторського нагляду щодо усунення недоліків в будівництві доріг для прискорення здачі їх в експлуатацію, та непроведення криміналістичного дослідження актів виконаних робіт, не спростовують висновків суду, оскільки оцінка доказів повинна здійснюватися не тільки кожного окремо, а й в їх сукупності у відповідності до положень ст. 67 КПК України, що і було здійснено судом та зазначена оцінка та висновки суду у повному обсязі викладено у вироку.

Посилання апелнта на

Відповідно до положень посадової інструкції директора лісгоспу та положень Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 «Про затвердження них умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» ОСОБА_9 як керівник підприємства повинен здійснювати поточне керівництво підприємством, організовувати його виробничо-господарську діяльність, забезпечувати ефективне використання коштів , укладати від імені підприємства господарські договори та інші угоди, як особа, яка діє від імені замовника, має відмовитися від прийняття закінчених робіт (об`єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду та повинен здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, перевіряти документи про виконання робіт і в разі відсутності зауважень підписувати їх, після підписання документів зобов`язаний оплатити виконані роботи…тощо. Разом з тим ОСОБА_9 буду зобов`язаним з виконувати зазначені обов`язки, будучи обізнаним про неналежне виконання робіт по будівництву дороги підрядником, а саме робіт по ущільненню земляного полотна та плануванню укосів, підписав завідомо для нього недостоврні акти приймання виконаних будівельних робіт, в які було внесено завідомо недостовірні відомості про обсяги виконаних підрядних робіт підрядником ТОВ «ГарантКом» під керівництвом ОСОБА_12 , а у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних іт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Твердження захисника про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину , передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та наявність істотних порушення вимог кримінально-процесуального закону, які стали перешкодою для ухвалення судом законного и обгрунтваного рішення , є в в цілому безпідставними.

Разом з тим знайшли своє часткове підтвердження в ході апеляційного розгляду справи апеляційні доводи захисника про безпідставне задоволення судом в межах даного кримінального провадження позовних вимог відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань в Овруцькому районі Житомирської області, як таких, що виходять за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки по факту безпідставної виплати зазначеним відділенням ОСОБА_9 пенсії по інвалідності внаслідок нещасного випадку на виробництві кримінальна справа не порушувалася, і у відповідності до положень ст. 328 КПК України підстав для його задоволення в межах даної кримінальної справи у суду не було.

Разом з тим, враховуючи наявність такого позову та відсутність в даному випадку у відповідності до положень ст. 328 КПК України підстав як для відмови у його задоволенні, так і в залишенні його без розгляду, апеляційний суд вважає за необхідне у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального закону при вирішенні даного цивільного позову, вирок суду в цій частині у відповідності до положень ст.ст. 370, 374 КПК України скасувати з поверненням справи в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Вирок в частини вирішення цивільного позову відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань в Андрушівському районі Житомирської області є законним та обгрунтованим, доводи апелянта висновків суду про задоволення вказаного позову не спростовують.

В решті вирок підлягає залишенню без змін, як законний та обгрунтований.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляцію захисника ОСОБА_10 в інтересах підсудного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 358 КК України в частині задоволення позовних вимог Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань в Овруцькому районі Житомирської області скасувати, а справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набуває чинності негайно, в частині скасування вироку суду та повернення справи в цій частині на новий судовий розгляд оскарженню не підлягає, в решті може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді: