Постанова
Іменем України
17 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 755/22254/14-к
провадження № 51-6120 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 вересня 2016 року та вирок Апеляційного суду міста Києва від 14 лютого 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002255, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такий, що немає судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Вироком Апеляційного суду міста Києва від 14 лютого 2018 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що є власністю засудженого, за винятком житла, яке належить йому на праві власності.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що є власністю засудженого, за винятком житла, яке належить йому на праві власності.
В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, наприкінці квітня 2014 року, знаходячись за місцем свого проживання, в АДРЕСА_1 ,у невстановленої органом досудового розслідування особи неодноразово, придбавав для особистого вживання без мети збуту невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, частину якого вжив, а залишок став зберігати для особистого вживання без мети збуту за місцем проживання, до 27 травня 2014 року, коли в ході проведення обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено канабіс масою 6,88 г, а також екстракт канабісу, масою 0,374 г.

Крім того, ОСОБА_6 , 01 травня 2014 року приблизно о 09:30 год., користуючись допомогою невстановленої слідством наркозалежної особи, повторно, придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, який перевіз на власному автомобілі «AUDI-80» до місця свого проживання, де став його зберігати з метою збуту.
Цього ж дня, приблизно о 13:00 год., ОСОБА_6 за місцем проживання збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , 3 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою 0,196 г, в перерахунку на суху речовину, за 240 гривень.
Також він, вранці 15 травня 2014 року, користуючись допомогою невстановленої слідством наркозалежної особи, повторно, придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, який перевіз на власному автомобілі «AUDI-80» до місця свого проживання, де став зберігати з метою збуту.
В подальшому, цього ж дня, приблизно о 20:40 год, ОСОБА_6 за місцем свого проживання, повторно, збув ОСОБА_9 , 1мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою 0,084 г,в перерахунку на суху речовину, за 100 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , у період часу з 06 до 07 години ранку 20 травня 2014 року, користуючись допомогою невстановленої слідством наркозалежної особи, повторно, придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, який перевіз на власному автомобілі «AUDI-80» до місця свого проживання, де став зберігати з метою подальшого збуту.
Цього ж дня, приблизно о 09:40 год., ОСОБА_6 , за місцем свого проживання, повторно, збув ОСОБА_9 1,5 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою 0,076 г,в перерахунку на суху речовину, за 140 гривень.
Також, ОСОБА_6 , ввечері 26 травня 2014 року, користуючись допомогою невстановленої слідством наркозалежної особи, повторно, придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, який перевіз на власному автомобілі «AUDI-80» до місця свого проживання, де став зберігати з метою подальшого збуту.
Потім, 27 травня 2014 року, приблизно о 10:40 год, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, повторно, збув ОСОБА_9 , 2 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою 0,118 г, в перерахунку на суху речовину, за 180 гривень.
Цього ж дня, о 12:00 год. в ході проведення обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_6 , працівниками міліції було виявлено та вилучено медичний ін`єкційний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, місткістю 7 мл масою 0,405 г, в перерахунку на суху речовину .
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на необґрунтованість та невмотивованість ухвалених щодо нього судових рішень, просить їх скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи. Крім того, висловлює незгоду із призначеним йому покаранням. Вважає, що суд апеляційної інстанції не навів підстав за яких дійшов висновку про неможливість застосування ст. 75 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
В суді касаційної інстанції засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вимоги касаційної скарги підтримали та просили задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення вимог скарги засудженого.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Посилання засудженого на те, що суд апеляційної інстанції не навів підстав за яких дійшов висновку про неможливість застосування ст. 75 КК України, не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, місцевий суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, постановляючи свій вирок та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд апеляційної інстанції належним чином урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності за ч.2 ст. 307 КК України та дані про особу засудженого.
Також колегія суддів взяла до уваги обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, відсутність обставин, що його обтяжують, а також стан здоровя засудженого, який переніс тяжкі травми, працює, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи.
При цьому судом враховано, що ОСОБА_6 вину у вчиненому визнав, критично ставиться до вчиненого, добровільно пройшов курс лікування від наркотичної залежності, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , 2004 р.н., якого виховує самостійно та є єдиним його годувальником, що у сукупності з вищенаведеними даними суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення засудженому покарання за ч.2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті, із призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна, належним чином умотивувавши своє рішення.
Разом із цим, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, один з яких, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, а інший - тяжким, значну кількість епізодів злочинної діяльності за ч.2 ст. 307 КК України, а також даних про особу ОСОБА_6 , який хоча в силу ст. 89 КК України є таким, що немає судимості, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у місцях позбавлення волі, тобто він належних висновків для себе не зробив та не бажає ставати на шлях виправлення. Виховуючи неповнолітнього сина, ОСОБА_6 вчиняв за місцем свого проживання злочини, пов`язані із зберіганням та збутом наркотичних речовин. Наркоманія це надзвичайно небезпечне соціальне явище, яке підриває здоров`я людини, викликає деградацію особи, втрату нею соціального статусу. Усе це переконливо свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого. За таких обставин, суд дійшов правильного висновку, що виправлення винного можливе лише при умові реального відбування покарання. Підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням відсутні.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України, у своєму рішенні зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання. Врахування одних і тих же обставини справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні підстави, яких Суд не вбачає.
Касаційний суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню засудженого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Разом із цим, Суд наголошує, що викладені у касаційній скарзі посилання засудженого на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статі 411 КПК України, є недоречними, адже до повноважень касаційного суду законом не віднесено перевірку цих обставин.
Крім того, заслуговує на увагу те, що розгляд кримінального провадження здійснено на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України. В суді першої інстанції, ОСОБА_6 , в межах висунутого йому обвинувачення, не оспорював фактичних обставин вчинення злочинів, не заперечував проти розгляду провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, заявивши, що розуміє зміст цих обставин. Водночас, суд переконався у добровільності та істинності його позиції, а також позиції інших учасників судового провадження і роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Більше того, засуджений із скаргою на вирок місцевого суду до суду апеляційної інстанції не звертався. Скарга була подана лише прокурором і виключно з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильного застосування положень статтей 69,75 КК України при призначенні покарання. За таких обставин, твердження ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги і матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.
З огляду на викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 вересня 2016 року та вирок Апеляційного суду міста Києва від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3