ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2068/16-к Номер провадження 11/814/11/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.365 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі прокурора ОСОБА_5 ,

захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 грудня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Нехвороща, Новосанжарського району Полтавської області, українець, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судимий

05.11.2012 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.2 ст. 121, ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.365 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та без застосування ст.54 КК України.

У відповідності до ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кременчук Полтавської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, учасник бойових дій, працюючий на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Кобеляцького ВП ГУНП в Полтавській області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.365 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади на 3 роки.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_11 позбавлений спеціального звання капітан поліції.

У відповідності до ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування основного та додаткового покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

19.05.2007 приблизно о 01.00 год., до співробітників міліції ППС ЛВМ на станції Кременчук звернувся ОСОБА_12 із заявою про крадіжку його мобільного телефону ОСОБА_13 біля залізничного вокзалу на вул.Першотравневій в м.Кременчук Полтавської області. Цього ж дня о 3.45 год. співробітниками міліції був затриманий ОСОБА_13 та доставлений до Крюківського РВ КМУ УМВС України в Полтавській області.

Проведення перевірки за фактом заволодіння майном ОСОБА_12 в порядку ст.97 КПК України начальником Крюківського ВКР ОСОБА_14 19.05.2007 доручено співробітникам відділення карного розшуку Крюковського РВ міліції оперуповноваженому карного розшуку ОСОБА_11 та помічнику оперуповноваженого карного розшуку ОСОБА_10

19.05.2007 приблизно о 12.30 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи службовими особами - працівниками правоохоронних органів, здійснюючи свої функції представників влади, порушуючи вимоги Закону України Про міліцію, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, у приміщенні службового кабінету №114 районного відділу міліції, діючи всупереч інтересам служби, з метою підняття показників своєї службової діяльності, примушуючи ОСОБА_13 до зізнання у вчиненні правопорушення щодо викрадення майна ОСОБА_12 , застосували до нього насильство та завдали численні удари руками та ногами, а також тупими предметами у різні частини тіла ОСОБА_13 , чим заподіяли йому легкі тілесні, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В своїй апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, в зв`язку із неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а кримінальну справу повернути прокурору Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області для організації проведення додаткового розслідування.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що поза увагою суду залишилося те, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_11 є неконкретним, будь-яких даних та доказів, які б прямо вказували на причетність ОСОБА_11 до цього злочину, не наведено.

Зазначила, що засуджений свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав та надав показання, що він лише проводив із потерпілим бесіду з приводу вчиненого грабежу, тілесних ушкоджень не завдавав. При цьому вказав, що ОСОБА_13 неодноразово водили до суду для розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно нього, в зв`язку з чим вони перебували у службовому кабінеті та чекали виготовлення рішення суду, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Після цього, ОСОБА_11 надав розпорядження помістити затриманого до камери та, коли з кабінету вийшов ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , потерпілий впав на підлогу. Смерть ОСОБА_13 констатували лікарі швидкої медичної допомоги, яких попросив викликати сам ОСОБА_11 .

Стверджує, що постанова старшого слідчого прокуратури м. Кременчук Полтавської області від 14.02.2011 про притягнення ОСОБА_11 як обвинуваченого за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, не відповідає вимогам ст.ст. 131, 132 КПК України (в редакції 1960 року).

Зазначає, що слідчий не з`ясував обставини та місце перебування потерпілого з моменту його затримання до початку проведення перевірки, не встановив коли, де та за яких обставин у ОСОБА_13 з`явилась така кількість тілесних ушкоджень. Ці істотні порушення КПК України (в редакції 1960 року) не були усунуті судом під час судового слідства.

Дії засуджених кваліфіковано за ч.2 ст.365 КК України в редакції, що діяла на момент складання обвинувального акту, при цьому в оскаржуваному вироку суд не вмотивував виключення такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Судом не враховано змін, що відбулися в законодавстві, щодо визначення поняття „істотної шкоди як ознаки складів злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365 КК України, що призвело до їх часткової декриміналізації.

Крім того, не викликаючи свідків в судове засідання, суд надав вибіркову оцінку їх свідченням, наданих ними на досудовому слідстві, та зазначив лише про показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 .

Висновки експертиз мають розбіжності щодо часу утворення тілесних ушкоджень на тілі потерпілого, однак, ці суперечності не усунуто. Вказані ушкодження могли виникнути під час затримання ОСОБА_13 працівниками міліції, оскільки потерпілий чинив опір та відносно нього застосовувались спецзасоби та фізична сила.

Відповідно до висновку судово-імунулогічної експертизи виявлена на светрі потерпілого кров людини може походити від ОСОБА_13 . У вказаному светрі потерпілий був одягнутий під час його затримання, а плями крові могли виникнути внаслідок завдання йому тілесних ушкодженні працівниками міліції, що здійснювали затримання.

Умислу щодо застосування насильства відносно потерпілого з метою спонукання останнього зізнатись у пограбуванні у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не було, оскільки ОСОБА_13 був затриманий безпосередньо після вчинення злочину, ОСОБА_12 вказав на нього, як на особу, яка викрала у нього мобільний телефон, що був у ОСОБА_13 вилучений під час затримання, відносно нього було порушено кримінальну справу, що свідчить про достатність доказів для проведення подальшого розслідування.

Під час висловлення останнього слова ОСОБА_11 заявив клопотання про відновлення судового слідства та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, яке судом залишилось не вирішене.

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_10 в поданих апеляціях просять вирок районного суду скасувати в зв`язку із неправильним застосуванням закону, неповнотою досудового та судового слідства, а кримінальну справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. При цьому ставлять питання про пом`якшення покарання, призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 05.11.2012 року за ч.2 ст.121, ч.3 ст.365, ст.70 КК України, та просять зарахувати в строк відбуття покарання за вироком від 05.11.2012 року строк попереднього ув`язнення в період з 13.06.2016 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляцій зазначили, що обвинувачення є неконкретизованим та неогрунтованим, зокрема, не встановлено час та місце виникнення попередньої змови ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо перевищення службових повноважень, та дії кожного з них під час заподіяння насильства щодо ОСОБА_13 .

Зазначені судом докази тільки підтверджують факт наявності у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, але жоден доказ не вказує на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як на осіб, які їх заподіяли.

Показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 та інших з приводу виникнення тілесних ушкоджень на тілі потерпілого ще задовго до спілкування із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд врахував не в повній мірі.

Крім того, суд дійшов висновку про засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за зміненою редакцією ч.2 ст.365 КК України, що діяла у 2012 році, не врахувавши редакцію статті на час вчинення злочину, тобто у 2007 році.

Також суд не врахував змін, що відбулися в законодавстві, щодо визначення поняття „істотної шкоди як ознаки складів злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365 КК України, що призвело до їх часткової декриміналізації. Враховуючи, що у вироку не зазначено істотної шкоди та тяжких наслідків у вигляді майнової шкоди, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 2, 3 ст.365 КК України.

В апеляції представник ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 просить вирок суду, в частині звільнення ОСОБА_11 від відбування основного та додаткового покарання в зв`язку із закінченням строків давності, скасувати та постановити новий, яким призначити покарання засудженому покарання, визначене судом першої інстанції. При цьому вказав, що при вирішенні питання про звільнення засудженого ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст.49 КК України, суд не взяв до уваги ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 04.05.2016 відповідно до якої 13.03.2013 до ЄРДР внесено відомості та відкрито кримінальне провадження №0000014 про вчинення ОСОБА_11 30.09.2011 злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, засуджених та їх захисників в підтримку апеляцій сторони захисту та заперечення проти задоволення апеляції представника потерпілої, представника потерпілої, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти апеляцій засудженого та захисників, прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження, колегія суддів, дійшла такого висновку.

Будучи допитаними у судовому засіданні в суді першої інстанції, засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 свою винуватість у вчиненні злочину за ч.2 ст. 365 КК України не визнали, мотивуючи відсутністю доказів для доведення їх вини.

В той же час, винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину підтверджується належними та допустимими доказами, що були досліджені судом першої інстанції.

З висновку службового розслідування за фактом смерті ОСОБА_13 в приміщенні Крюківського РВ КМУ УМВС України в Полтавській області від 01.06.2007 вбачається, що 19 травня 2007 року о 01 год.15 хв. на підставі звернення ОСОБА_12 про відкрите заволодіння його мобільним телефоном, нарядом ППС ЛВМ на ст. Кременчук був затриманий ОСОБА_13 та приблизно о 2 год. переданий пішому наряду №58 Батальйону ППС Кременчуцького МУ, який доставив ОСОБА_13 до Крюківського РВ міліції для подальшої перевірки щодо його причетності до вчиненого злочину, передбаченого ст.186 КК України. Видимих тілесних ушкоджень на затриманому не було. За вказівкою ОСОБА_14 ОСОБА_13 було доставлено до його кабінету, де з ним проводилась бесіда та де був присутнім начальник відділення ВКР Кременчуцького МУ ОСОБА_21 , після чого ОСОБА_13 був переданий оперуповноваженому ОСОБА_11 для відібрання у нього пояснення за фактом пограбування ОСОБА_12 та перебував в кімнаті №114, куди приблизно о 10 год. прийшов ОСОБА_10 . Також встановлено, що ОСОБА_10 двічі супроводжував ОСОБА_13 до Крюківського районного суду м. Кременчук, останній раз вони знаходилися в суді до 12 год. 15 хв. Після судового засідання ОСОБА_13 знову був доставлений в каб. № 114. Приблизно о 12.30 год. ОСОБА_10 вивів ОСОБА_13 в коридор, щоб помістити його до камери затриманих, і останньому стало погано, він впав і бригада швидкої допомоги констатувала його смерть.

Будучи допитаним у місцевому суді свідок ОСОБА_14 , який у 2007 році працював начальником карного розшуку Крюківського РВ міліції і на час події виконував обов`язки першого заступника начальника РВ, надав суду показання, що 19 травня 2007 року, дізнавшись про затримання ОСОБА_13 , доручив працівникам карного розшуку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 провести перевірку за фактом викрадення ОСОБА_13 телефону. Тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_13 він не бачив. В подальшому ОСОБА_10 зателефонував йому та повідомив, що затриманому погано, та він, прийшовши на місце події, побачив ОСОБА_13 , який лежав в коридорі райвідділу на спині без ознак життя.

Свідок ОСОБА_15 , який у 2007 року працював у райвідділі оперуповноваженим карного розшуку, зазначив, що він прийшовши на роботу вранці 19.05.2007, бачив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які перебували в кабінеті разом з ОСОБА_13 та спілкувалися із ним. При цьому інших осіб, які б заходили до кабінету, він не бачив.

Разом з цим свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та мати померлого ОСОБА_22 зазначали, що ОСОБА_13 заперечував свою причетність до заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_12 .

Про те, що ОСОБА_13 , починаючи з ранку 19.05.2007 за фактом заволодіння мобільним телефоном спілкувався лише з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зазначали свідки: працівники міліції ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 . Не заперечують цього факту і самі засуджені, як і факт перебування ОСОБА_13 в каб. 114 приміщення Крюківського РВ УМВС в Полтавській області разом з ними впродовж усього періоду проведення перевірки.

При цьому свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які бачили ОСОБА_13 до передачі його засудженим для проведення перевірки, ОСОБА_16 , який заходив у кабінет у період з 11 до 12 год., де перебували ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також мати ОСОБА_22 , яка бачила ОСОБА_13 у супроводі ОСОБА_10 приблизно о 12 год., стверджували, що на тілі ОСОБА_13 видимих тілесних ушкоджень не було та він не скаржився на стан здоров`я.

Також свідок ОСОБА_14 , який працював на посаді начальника карного розшуку Крюківського РВ, у своїх показаннях зазначав, що у разі наявності у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень під час затримання, про це було б зазначено в протоколі затримання особи. В той же час, згідно з протоколом про адміністративне затримання від 19.05.2007 у ОСОБА_13 тілесні ушкодження відсутні. (а.с.91 т.2)

Разом з цим, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 619 від 25 вересня 2007 року трупа ОСОБА_13 , виявлено тілесні пошкодження в вигляді: а) саден - правого колінного суглоба, нижньої третини лівого стегна по внутрішній поверхні, в верхній третині лівої гомілки по задньо-внутрішній поверхні, нижньої третини правої гомілки по внутрішній верхні, в області надперенісся правіше, в області лоба в центрі трохи нижче межі росту волосся, по тильній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу; кровопідтьоків на всьому протязі правої вушної раковини, лівої тім`яної області голови, на межі лівої тім`яної і потиличної областей голови, в області лоба на межі росту волосся; крововиливів в слизисту нижньої губи зліва, м`які тканини голови, в області м`язів щитовидного хряща справа, в м`язах спини в області верхнього відділу лівої лопатки, в м`язах лівого передпліччя на рівні середньої третини по передній поверхні лівого ліктьового суглобу, в жирову клітчатку верхньої третини лівого стегна по передній поверхні, в м`язах лівого стегна на межі верхньої і нижньої третини, в жирову клітчату середньої третини лівого стегна по передній поверхні, в м`язах лівої підколінної ямки, в м`язі на межі нижньої і середньої третини лівої голені по зовнішній поверхні, в жирову клітчату лівої голені по задньо-внутрішній поверхні на протязі від верхньої межі середньої третини до гомілковостопного суглобу, в м`язі правого ліктьового суглобу по задній поверхні, які утворились не менше чим від 27 травматичних дій тупими предметами, індивідуальні якості яких в пошкодженнях не відобразились і стосовно живих осіб як в сукупності, так і кожен окремо мають ознаки легких тілесних ушкоджень стосовно живих осіб. Всі описані тілесні ушкодження спричинені прижиттєво.

З висновку комісійної судово-медичної експертизи №25-к від 12.05.2008 року вбачається, що у ОСОБА_13 мали місце наступні тілесні ушкодження: 1) садна на підборідді в кількості трьох, на лобі в кількості двох, по одному на правому та лівому променево-зап`ясткових суглобах, одне садно на задній поверхні лівої гомілки, садно надперенісся, 2) синці: на правій вушній раковині, на внутрішній поверхні правого плеча, на передній поверхні правого колінного суглобу, на задній поверхні лівої гомілки, на спині в між лопатковій ділянці, в лівій тім`яній ділянці голови, на межі лівої тім`яної та потилочної ділянок, в ділянці лобу, 3) крововиливи: під слизову оболонку нижньої губи, в м`які тканини голови, в ділянці м`язів щитоподібного хряща справа, в м`язи спини в ділянці верхнього відділу лівої лопатки, в м`язи лівого передпліччя на рівні середньої третини по передній поверхні, по задньо-внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу, в жирову клітковину верхньої третини лівого стегна по передній поверхні, в м`язи лівого стегна на межі верхньої та нижньої третини, в жирову клітковину середньої третини лівого стегна по передній поверхні, в м`язи лівої підколінної ямки, в м`язи на межі нижньої і середньої третини лівої гомілки по зовнішній поверхні, в жирову клітковину лівої гомілки по задньо-внутрішній поверхні на протязі від верхньої середньої третини до гомілково-ступневого суглобу, в м`язи правого ліктьового суглобу по задній поверхні, навколо судинно-нервового пучка шиї справа, які виникли внаслідок дії твердого тупого предмету (предметів), не перебувають в причинному зв`язку зі смертю потерпілого та самі по собі носять ознаки легких тілесних ушкоджень, що всі вони заподіяні в межах однієї доби до настання смерті та мають ознаки при життєвості.

Висновком повторної комісійної судово-медичної експертизи №268/08 від 25 травня 2010 року підтверджується наявність на тілі ОСОБА_13 численних як легких тілесних ушкоджень, так і легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Висновком додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 195/15 від 13.11.2015 встановлено, що всі ушкодження, які виявлені при первинному розтині трупа ОСОБА_13 та при повторному його розтині, судячи з їх характеру, спричинені незадовго до настання смерті. Колір синців вказує на те, що вони могли виникнути в строк до однієї доби. Результати дослідження в Головному бюро гістологічних препаратів (крововиливи без перифокальної клітинної реакції), з матеріалу ділянок ушкоджень, а саме, крововиливи в слизову оболонку нижньої губи та нижню третину правої гомілки вказують на те, що вони виникли в короткий проміжок часу до настання смерті (декілька хвилин, десятків хвилин). Решта ушкоджень у вигляді крововиливів виникли за життєво, але більш конкретно вирішити питання про давність їх утворення за наявними даними неможливо.

Твердження захисника ОСОБА_7 про розбіжності у висновках експертів щодо часу утворення у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень спростовуються висновком додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 195/15 від 13.11.2015, у якій зазначено, що висновок експерта №435 від 21.05.-15.06.2007 р. Кременчуцького міжрайонного відділення судово-медичної експертизи Полтавського обласного бюро СМЕ в частині визначення часу утворення тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а саме, що при первинному дослідженні трупа експерти Кременчуцького міжрайонного відділення Полтавського обласного бюро СМЕ ОСОБА_28 та ОСОБА_29 виявили та описали садна на шкірі підборіддя, на лобі, на правому та лівому променево-зап`ясткових суглобах з кірками нижче рівня неушкодженої шкіри, які, судячи з цього, могли утворитися в період приблизно до 12 годин до настання смерті, - не можна вважати обґрунтованими.
Доводи сторони захисту про те, що свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та ОСОБА_20 вранці бачили садно на обличчі ОСОБА_13 , ще до його спілкування з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , спростовуються показаннями інших свідків, зокрема: ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які вказали, що у потерпілого будь-яких тілесних ушкоджень не було і на своє самопочуття він не скаржився, а також свідка ОСОБА_22 , матері потерпілого, яка бачила свого сина в період часу з 11.00 до 12.00 год. у супроводі ОСОБА_10 після розгляду судом адміністративного матеріалу щодо ОСОБА_13 і зазначала, що тілесних ушкоджень на ньому не було.

Про те, що у вказаний період часу з 12 до 12.30 год. в кабінет № 114 заходили інші особи, крім засуджених, та застосовували до ОСОБА_13 насильство, не зазначають ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_11 .

Тобто з вказаного вище вбачається, що на час затримання та до 12 години ОСОБА_13 тілесних ушкоджень не мав, перевірку за фактом відкритого заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_12 та причетності ОСОБА_13 до вчиненого злочину передбаченого ст.186 КК України проводили саме ОСОБА_10 та ОСОБА_30 , в період з 12 год. до 12.30 год. ОСОБА_13 перебував в кабінеті № 114 райвідділу разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , і одразу ж, коли потерпілого вивели із кабінету в коридор, настала його смерть, а на тілі ОСОБА_13 виявили численні тілесні ушкодження. У зв`язку з цим суд першої інстанції правильно встановив, що тілесні ушкодження у ОСОБА_13 могли утворитися в період часу з 12.00 год. до 12.30 год. в приміщенні каб. 114 Крюківського РВ міліції, де він перебував разом із засудженими.

З огляду на вказане, висновок суду про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, за який вони засуджені, ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, належним чином мотивований, з посиланням на зібрані у справі і перевірені у суді докази, як того вимагає ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року).

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, зіставивши їх із диспозицією ч.2 ст.365 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, та правильно кваліфікував дії кожного із засуджених за вказаною статтею, яка передбачає відповідальність за вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їм повноважень, що супроводжувалось насильством. При цьому вказівка суду про відсутність в діях засуджених ознак катування не виходить за межі обвинувачення, не погіршує становище засуджених та не впливає на кваліфікацію їх дій.

Доводи апелянтів про декриміналізацію діяння, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, з огляду на відсутність істотної шкоди, визначеної у відповідності до п.3 Примітки до ст.364 КК України, тобто такої, яка була б визначена у матеріальному еквіваленті, є необгрунтованими.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, виникає, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівником правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону, - супроводжуються: насильством або з погрозою застосування насильства, застосування зброї або спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК.

Щодо твердження захисника ОСОБА_7 про немотивоване виключення судом кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, то ч.2 ст. 365 КК України не передбачає таку кваліфікуючу ознаку. При цьому в апеляціях не ставиться питання про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а тому апеляційний суд позбавлений можливості визнати вказану обставину такою, що обтяжує покарання засуджених.

Є безпідставними і доводи апелянтів про недопустимість доказів - показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_31 та ОСОБА_18 , які не були допитані безпосередньо у судовому засіданні. Їх показання було оголошено судом у відповідності до положень ст.306 КПК України в редакції 1960 року. При цьому такі показання повністю узгоджуються з показаннями інших свідків, потерпілої, висновками судово-медичних експертиз та протоколами оглядів, а тому підстав не брати їх до уваги колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції у вироку послався лише на ті докази, які мають значення для повного та всебічного з`ясування обставин справи, а тому твердження апелянтів про вибіркове посилання суду на докази є необгрунтованими.

Не є порушенням кримінального процесуального закону невирішення судом заявленого ОСОБА_11 під час останнього слова клопотання про повернення справи прокурору для проведення додаткового розслідування. Вказане питання неодноразово вирішувалось судом в ході судового розгляду. При цьому виступ підсудного із останнім словом не є стадією судового розгляду, в якому вирішуються клопотання учасників, а нових обставин, що мають істотне значення для справи, ОСОБА_11 у своєму останньому слові не навів.

Всупереч доводам захисника ОСОБА_7 , не допущено порушень органом досудового розслідування і під час притягнення ОСОБА_11 як обвинуваченого у відповідності до ст.131 КПК України в редакції 1960 року. Вказана норма закону не пов`язує можливість притягнення особи як обвинуваченого з необхідністю порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, а пов`язує лише з наявністю достатніх доказів про вчинення злочину конкретною особою. В свою чергу кримінальна справа, відповідно до ст.98 КПК України в редакції 1960 року, порушується щодо конкретної особи лише в разі, якщо на момент її порушення встановлено особу, яка вчинила злочин. В даному випадку на момент порушення кримінальної справи таку особу встановлено не було.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, що тягли б за собою скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування чи на новий судовий розгляд, допущено не було.

При призначенні засудженим покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу засуджених, думку потерпілої, яка просила суворого покарання, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме те, що вони мають на утриманні малолітніх дітей, а також те, що ОСОБА_11 є учасником бойових дій, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Отже призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 365 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим.

Твердження представника потерпілої ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про безпідставне звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності не ґрунтуються на фактичних даних з огляду на таке.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення тяжкого злочину, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули десять років.

В силу ч.ч.2,3 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду, та переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Як вбачається із матеріалів справи, постановою від 30.06.2016 кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_32 , на яке посилається в своїй апеляційній скарзі представник потерпілої, закрите в зв`язку з відсутністю в діях вказаних осіб складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.

Згідно з довідкою Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Полтавській області ОСОБА_11 є несудимим.

При цьому ОСОБА_11 не ухилявся від досудового слідства та суду.

Тобто перебіг давності щодо ОСОБА_11 не переривався та не зупинявся, з моменту вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, який є тяжким, минуло понад десять років, а тому місцевий суд обґрунтовано звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст.49 КК України.

Що стосується звільнення від покарання ОСОБА_10 в зв`язку із закінченням строків давності та непризначення йому додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.365 КК України, то колегія суддів звертає увагу на таке.

У відповідності до вимог ст. 365 КПК України в редакції 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

В даному випадку ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст.365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на певний строк без призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією статті, та звільнений від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності. Апеляції щодо м`якості покарання та безпідставного звільнення ОСОБА_33 від його відбування ніким із учасників справи не вносилися і питання про ухвалення нового вироку не ставилося. При цьому апеляційний суд з власної ініціативи не може погіршити становище засудженого.

Більше того, враховуючи відсутність апеляційних скарг щодо м`якості покарання та безпідставного звільнення від його відбування, навіть в разі скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності до положень ч.2 ст.375 КПК України судом першої інстанції не може бути посилене покарання.

Вимоги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_10 про пом`якшення покарання, призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 05.11.2012 за ч.2 ст. 121, ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 70 КК України, є безпідставними, оскільки даний вирок був постановлений по окремо виділеній справі щодо ОСОБА_10 , переглянутий судами апеляційної і касаційної інстанції та набрав законної сили 17.01.2013, тобто вказаний вирок не переглядається у даній справі.

З цих же підстав не підлягають задоволенню і вимоги апелянтів про зарахування ОСОБА_10 у строк покарання, визначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 05.11.2012, строку попереднього ув`язнення.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає. Таким чином, апеляції захисників, засудженого ОСОБА_10 та представника потерпілої не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_10 та представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4