Постанова

іменем України
4 червня 2019 року

м. Київ
справа № 352/642/16-к

провадження № 51- 9066 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 2 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000172, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області

від 14 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 березня 2016 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 2 липня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин встановлених судом та наведених у вироку, в період з листопада 2010 року по серпень 2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, знаючи, що ОСОБА_8 є малолітньою особою та особою, яка не досягла статевої зрілості, фактично являючись особою, що заміняє їй батька, із застосуванням фізичного насильства та погроз застосування такого насильства, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_8 , неодноразово ґвалтував її.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, застосувати ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України

від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII)та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 березня 2016 року по 2 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказуючи на положення ч. 2 ст. 5 КК, зазначає, що приписи ч. 5 ст. 72 КК у діючій редакції, яка набрала чинності 21 червня 2017 року, не мають зворотної дії в часі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив її залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК є обґрунтованими.
Як убачається з вироку Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року, при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання строку попереднього ув`язнення суд першої інстанції застосував ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з моменту фактичного затримання (3 березня 2016 року) до 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого розпочався і тривав під час дії Закону № 838-VIII, а також продовжувався й після зміни редакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII).
У зазначеній частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій є помилковими з огляду на висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), що міститься у постанові від 29 серпня 2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 663/537/17), в якому зазначено, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2

ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_7 необхідно змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувавши йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 березня 2016 року по 2 липня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 2 липня 2018 року змінити у частині обчислення строку покарання та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення

з 3 березня 2016 року по 2 липня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3