Провадження № 11-кп/4820/441/19
Справа № 679/554/19 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000084 від 27 березня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 13 травня 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 13 травня 2019 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтневе Друге Вовчанського району Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, із середньою спеціальною освітою, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21 грудня 2018 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,
затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 29 березня 2019 року між начальником Нетішинського відділу Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та підозрюваним ОСОБА_9 та визнано його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено, узгоджене в угоді про визнання винуватості, покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 грудня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді арешту на строк 3 місяці 6 днів.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.
Згідно вироку ОСОБА_9 , будучи засудженим Нетішинським міським судом Хмельницької області 21 грудня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, з 28 січня 2019 року перебував на обліку Славутського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області. Порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт засудженому ОСОБА_9 були роз`яснені 29 січня 2019 року, про що свідчить підписана ним підписка. Окрім цього, ОСОБА_9 було доведено, що на підставі ч. 1 ст. 56 КК України, ч. 1 ст. 36, ст. 40 КВК України громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначається органами місцевого самоврядування, а також наслідки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Для виконання призначеного покарання ОСОБА_9 направлено до КП НМР «Благоустрій», де він повинний був приступити до відпрацювань громадських робіт з 09 лютого 2019 року. Засуджений ОСОБА_9 прибув до Комунального підприємства Нетішинської міської ради «Благоустрій» 30 січня 2019 року, де його було ознайомлено з розпорядженням № 57 від 30 січня 2019 року та графіком виходу на роботу.
ОСОБА_9 , будучи обізнаним про необхідність виходу на відпрацювання громадських робіт згідно графіка, достовірно знаючи про покладені на нього обов`язки, умисно без поважних причини не з`явився на відпрацювання 11 лютого, 12 лютого, 13 лютого, 14 лютого, 15 лютого, 18 лютого, 19 лютого, 20 лютого, 21 лютого, 22 лютого, 25 лютого, 26 лютого, 27 лютого та 28 лютого 2019 року. Загалом у лютому 2019 року за визначеним графіком в 76 годин громадських робіт, ОСОБА_12 не відпрацював без поважних причин 56 годин.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, будучи обізнаним про необхідність виходу на відпрацювання громадських робіт, ОСОБА_9 не з`явився на їх відпрацювання у березні 2019 року без поважних на те причин, а саме: 22 березня та 25 березня 2019 року. Станом на 27 березня 2019 року ОСОБА_9 не відпрацював жодної години громадських робіт за березень 2019 року.
Крім того, 15 лютого 2019 року та 19 лютого 2018 року заступником начальника Славутського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області направлені виклики по місцю проживання засудженого ОСОБА_9 , за якими він зобов`язаний з`явитися до уповноваженого органу з питань пробації відповідно 18 лютого 2019 року та 22 лютого 2019 року, однак за викликами останній не з`явився та не повідомив про причини неявки.
20 березня 2019 року засуджений ОСОБА_9 з`явився в Славутський МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області та пояснив, що він без поважних на те причин не з`явився на відпрацювання громадських робіт, їздив у м. Львів в гості до знайомого, де перебував декілька днів, а після того повернувся в м. Нетішин на відпрацювання громадських робіт призначених за вироком суду, не з`являвся та переховувався від працівників служби пробації, змінив своє місце проживання.
Відповідно до ч. 1 ст. 40 КВК України засудженому ОСОБА_9 20 березня 2019 року було оголошено застереження у вигляді письмового попередження, йому додатково було роз`яснено, що матеріали відносно нього будуть направлені до Нетішинського ВнП Славутського ВП ГУНП у Хмельницькій області для вирішення питання про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України, однак засуджений належних висновків не зробив.
Таким чином, засуджений ОСОБА_9 , знаючи порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також наслідки ухилення від відбування покарання, із призначених 80 годин громадських робіт, відпрацював лише 20 годин, окрім цього не повідомив уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, без поважних на те причин не з`являвся за викликами до уповноваженого органу з питань пробації.
Такі дії ОСОБА_9 набули тривалого характеру та являють собою невиконання обов`язку (бездіяльність) щодо відбування покарання, та у відповідності до ст. 40 КВК України, є ухиленням, оскільки більше двох прогулів без поважних причин протягом місяця є ухиленням від відбування покарання.
Отже, за весь час перебування на обліку Славутського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області, ОСОБА_9 без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою ухилення, будучи письмово попередженим інспектором центру пробації про наслідки невідбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт, систематично не виходив на відпрацювання громадських робіт та допустив прогули.
29 березня 2019 року між начальником Нетішинського відділу Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та підозрюваним ОСОБА_9 укладена угода про визнання винуватості, згідно якої останній під час досудового розслідування повністю визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. У вказаній угоді сторони погодилися на призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 грудня 2018 року, яким призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, невідбута частина покарання за яким складає 60 годин громадських робіт, що відповідає 7 дням арешту, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді арешту на строк 3 місяці 6 днів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати та закрити провадження в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді та малозначністю вчиненого ним правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. Вказують, що угода про визнання винуватості, з обранням виду та строку покарання та визнанням вини була укладена несвідомо, оскільки ОСОБА_9 має набуту психічну хворобу, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження докази. В обґрунтування доводів вказував, що обвинувачений за станом здоров`я не міг відбувати покарання, призначене вироком суду, під час розгляду справи в суді судом не дотримано вимог ч. 4 ст. 474 КПК України, та суд не переконався, чи укладення угоди було добровільним, зважаючи на психічний стан обвинуваченого, який неодноразово лікувався у Хмельницькій обласній психіатричній лікарні.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 в підтримання доводів апеляційної скарги, який вказував, що угода про визнання винуватості не була укладена добровільно, про що, на думку захисника, свідчать дані запису фіксування судового засідання технічними засобами, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як видно з запису фіксування судового засідання обвинувачений, який, як видно з матеріалів провадження неодноразово лікувався в Хмельницькій обласній психіатричній лікарні, наголошував суду, що він є юридично необізнаний. Вказуючи про визнання ним своєї вини, в той же час заперечував проти тверджень, що не відбував громадські роботи без поважних причин (акцентуючи увагу суду, що звертався в цей час до невропатолога). Після роз`яснення судом обвинуваченому, що угоду не буде затверджено, якщо він вини не визнає, за наполяганням прокурора (не захисту) судом зроблено перерву для роз`яснень обвинуваченому (хоча такі дії мають вчинятись судом під час судового розгляду), після якої обвинувачений вже погодився з змістом угоди, погодився на узгоджене покарання, зазначивши, що визнає себе винним.

Дані фіксування судового засідання дають підстави для висновку, що суд не в повній мірі дотримався вимог ч.ч. 4, 6, 7 ст. 474 КПК України, зокрема, не в повній мірі перевірив чи було укладення угоди добровільним, чи той цілком розумів характер обвинувачення, щодо якого він визнає себе винуватим.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, не переконавшись в добровільності укладення угоди, усвідомленні характеру обвинувачення, щодо яких обвинувачений начебто визнавав себе винуватим, не з`ясував належним чином причини зміни своєї позиції (за пасивної позиції захисника за умови таких дій прокурора в суді) допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів визнає істотним, оскільки такі дії ставлять під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення.

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які зважаючи на повноваження апеляційного суду колегія суддів позбавлена можливості усунути, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скарогою обвинуваченого та захисника.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого.
З врахуванням викладеного, в зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 слід скасувати з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді