ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2761/19 Справа № 199/5293/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000458 31 березня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Гурзуф АРК, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 120 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у спричиненні у м.Дніпрі умисного тяжкого тілесного ушкодження за наступних обставин.
ОСОБА_7 30 березня 2019 року приблизно о 11-20 годині, перебуваючи біля будинку № 34 по вул. Маршала Малиновського в м. Дніпрі, реалізовуючи свій рапотово виниклий злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень раніше незнайомому йому ОСОБА_9 , з яким у нього на фоні раптово виниклих неприязних стосунків стався конфлікт,діючи умисно, перебуваючи у безпосередній близькості, стоячи обличчям до останнього, наніс потерпілому два послідовних удари своєю правою рукою, стиснутою в кулак, в лобно-скроневу область ліворуч, після чого наніс один удар своєю правою рукою, стиснутою в кулак, в область лівого надпліччя. Від отриманих ударів ОСОБА_9 , не втримавши рівновагу, впав з висоти власного зросту спиною на землю та втратив свідомість.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го ступеню, втисненого багатоуламкового перелому скроневої кістки ліворуч з переходом на основу черепа та потиличну кістку, епідуральної гематоми у лівій тім`яній області, підшкірної гематоми та саден в лобно-скроневій області ліворуч, з розвитком в посттравматичному періоді лівосторонньої підгострої сенсоневральної приглухуватості, антено-вегетативного та лікворо-гіпертензійного синдрому, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що працевлаштований, одружений, має міцні сімейні стосунки, своєю працею намагається бути корисним суспільству, щиро кається, повністю визнав свою провину та добровільно відшкодував шкоду потерпілому.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання, не повязане з позбавлення волі їз застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно зявився до поліції та надав правдиві покази, добровільно в повному обсязі відшкодував потерпілому матеріальну шкоду та частково моральну, офіційно працевлаштований, одружений, просив пробачення у потерпілого, має міцні сімейні стосунки, своєю працею намагається бути корисним суспільству.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, просив вирок суду змінити і помякшити призначене ОСОБА_7 покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень обвинуваченого та захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, то вони є слушними і заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так й іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Так, суд, керуючись нормами закону, врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, а також зазначив, що визнав обставинами, що помякшують покарання, визнання обвинуваченим своєї винуватості, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - судом не встановлено.
Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд хоча і послався у своєму рішенні про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні щиро визнав, за місцем проживання скарг не надходило, офіційно працює, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб не має, частково добровільно відшкодував спричинену матеріальну шкоду потерпілому, думку потерпілого та стан його здоров`я, однак при призначенні покарання з його реальним відбуванням не достатньою мірою врахував обставини провадження, які давали підстави для застосування ст.75 КК України.
Враховуючи визнання вини ОСОБА_7 під час розгляду провадження, суд не взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 та подальшу поведінку обвинуваченого, який добровільно усунув заподіяну потерпілому шкоду шляхом відшкодування заподіяної матеріальної шкоди у повному обсязі та частково моральної, що свідчить про те, що він дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готов нести передбачену законом відповідальність, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив не позбавляти обвинуваченого волі, про що зазначив у своїй заяві, суд апеляційної інстанції вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки дані про його особу та вказані обставини у своїй сукупності свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування цього покарання, але в умовах контролю за його поведінкою.
Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, як по це обґрунтовано йдеться в апеляційних скаргах та що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
У справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суворість покарання сама по собі також не є вирішальною, храктер та ступінь суворості покарання визначається з урахуванням максимально можливого покарання, передбаченого законом, покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів».
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засудженого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4