ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2342/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/3404/17
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 травня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куп`янськ-Вузловий, Куп`янського району, Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, однак судимості зняті та погашені у встановленому законом порядку:
1. 09.06.2000 року Куп`янським міським судом Харківської області за ч.3 ст.186 КК України, до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, а також звільнений на підставі Закону України «Про амністію»;
2. 24.10.2003 року Купьянським міським судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно працюючого, неодруженого, з середньою освітою, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
1. 15.04.2005 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.296, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 16.03.2012 року звільнений по відбуттю строку покарання,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Як вбачається з вироку, в ніч на 07 вересня 2017 року, в період часу з 23 години 00 хвилин до 01 години 00 хвилин, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за адресою АДРЕСА_5 , вступили в злочинний зговір, маючи злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, без чіткого розподілу ролей, таємно перелізли через паркан на територію ТОВ «Тестиль-пром-інвест», який розташований за вище вказаною адресою. Реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, знаходячись на території підприємства ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що в одному зі складських приміщень знаходяться матеріальні цінності, знайшов предмет, схожий на викрутку, за допомогою якої викрутив саморізи з дощок, що кріпилися на одній із стін дерев`яного складу розташованого на території ТОВ «Тестиль-пром-інвест», тим самим звільнив доступ до складу, де знаходилися відрізки поліпропілену у мішках.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 почали виносити майно зі складу та перекидати його через огорожу ТОВ «Тестиль-пром-інвест», в загальній кількості вони винесли 18 мішків загальною вагою 250 кг. поліпропілену, який належить ТОВ «Тестиль-пром-інвест», вартість якого відповідно до висновку експерта № 4226 від 22 вересня 2017 року становить 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень 00 копійок.
Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на території ТОВ «Тестиль-пром-інвест» були помічені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зробили зауваження останнім з проханням припинити їх злочинні дії.
Однак ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що їх дії помічені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не реагуючи на зауваження останніх, продовжили свої злочинні дії відкрито для сторонніх осіб та разом з викраденим майном покинули місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор послався на те, що суд при призначенні покарання за звільненні обвинувачених від відбування покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 раніше мав судимості, за вчинення умисних злочинів, однорідного складу, а також двічі звільнявся від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, і знову вчинив умисний злочин; ОСОБА_12 також раніше був судимий за вчинення кількох злочинів до покарання у виді позбавлення волі, і знову вчинив умисний злочин. Крім того наголосив, що ці обставини свідчать про неможливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинувачених, які вважали вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, а обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повністю визнали свою вину у вчиненому злочині, передбаченому ч.3 ст.186 КК України.
Зазначеним діям ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд дав правову оцінку та правильно кваліфікував їх дії за ч.3 ст.186 КК України, тобто як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням до сховища, вчинене за попередньою групою осіб, який, згідно норм ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів.
Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання, застосувавши норми ст.ст.75 та 76 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.ст. 50 та 65 КК України.
Суд, обґрунтовуючи призначення покарання у виді позбавлення волі та можливість звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, у вироку послався на обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування завданої шкоди, на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та на ступінь тяжкості вчиненого злочину і відомості, що характеризують особу обвинувачених: ОСОБА_8 , який офіційно працює, неодружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується як особа, відносно якої скарги та компрометуючі матеріали відсутні, відповідно до ст.89 КК України, судимостей не має, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває; ОСОБА_9 , який не працює, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується як особа, відносно якої скарги та компрометуючі матеріали відсутні, має не зняту та не погашену судимість, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.
Одні і ті самі підстави, якими суд першої інстанції одночасно обґрунтував призначення покарання та можливість застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнення від відбування покарання з випробуванням, не є переконливими, що свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченим покарання, а призначене вироком покарання не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання, та не достатньо враховано дані, що характеризують особу обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_8 раніше двічі притягався до кримінальної відповідальності за умисні, тяжкі, корисливі злочини, а також двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинив умисний, корисливий, тяжкий злочин; ОСОБА_9 раніше судимий, у тому числі за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинив новий умисний, корисливий, тяжкий злочин. Крім того, судом першої інстанції не враховано в повному обсязі, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин в стані алкогольного сп`яніння, а обвинувачений ОСОБА_9 був раніше судимий за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, що також свідчить про наявність додаткової обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рецидив злочинів.

Наведене характеризує ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як суспільно-небезпечних осіб, які наполегливо не бажають становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що стосується щирого каяття ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та відшкодування ними завданої шкоди, - то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину та не є достатньою підставою для застосування норм ст.75 КК України, тобто звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
Наявність в обвинувачених на утриманні неповнолітніх дітей, також не може бути достатньою підставою для застосування норм ст.75 КК України, та звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, оскільки ці обставини існували на час вчинення ними тяжкого злочину, та не стали стримуючим фактором.
Зазначених вимог закону суд не дотримався і призначив обвинуваченим покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченим покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особам обвинувачених, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , необхідного і достатнього для їх виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище відомостями, враховує те, що ОСОБА_8 не працює, а ОСОБА_9 офіційно працевлаштований, раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину. Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства а звільнення від відбування покарання з випробуванням не стане дієвим для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, відомості про особи обвинувачених, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставин, в межах санкції статі, що встановлено ч.3 ст.186 КК України.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню ними нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст.69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 п.3 ч.1, 409, 414, 418, п.2 ч.1 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 травня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

ПризначитиОСОБА_9 покаранняза ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4