ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №626/2634/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1418/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17.12.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Торез, Донецької області, українець, громадянин України, не працюючий, з загальною середню освіту, не одружений, постійного місця проживання не має, раніше не судимий,

засуджений за: - ч.2 ст.28, ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі,
- ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання - 2 роки обмеження волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 14.10.2018р., вночі, точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, перебуваючи навпроти буд.№88 по вул. Полтавській у м. Краснограді Харківської області, побачили припаркований автомобіль ЗАЗ 1103 д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході слідства особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за попереднім розподілом ролей залишився стояти неподалік автомобіля та спостерігав за обстановкою та у разі можливого їх викриття мав попередити невстановлену в ході слідства особу, поки остання безпосередньо, виконуючи свою роль, розбивала переднє пасажирське вікно автомобіля, з правого боку, після цього відчинила дверцята автомобіля, таким чином проникши до володіння особи. В подальшому невстановлена особа, усвідомлюючи що вона порушує право ОСОБА_8 на недоторканість володіння, закріплене ст.30 Конституції України і бажаючи вчиняти саме такі дії, без дозволу та згоди власника автомобіля, шляхом відчинення дверей проникла до салону зазначеного автомобіля, де вчинила крадіжку майна, вартість якого є нижчою від мінімального розміру майнової шкоди необхідної для настання кримінальної відповідальності за ст.185 КК України, проте своїми діями невстановлена особа порушила право на недоторканість володіння потерпілого ОСОБА_8 .
Крім того, 14.10.2018р., вночі, точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, перебуваючи навпроти буд. АДРЕСА_1 , побачили припаркований автомобіль Ford Focus, р.н. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 .
Після цього ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході слідства особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за попереднім розподілом ролей залишився стояти неподалік автомобіля та спостерігав за обстановкою та у разі можливого їх викриття мав попередити невстановлену в ході слідства особу, поки остання безпосередньо, виконуючи свою роль, розбивала переднє пасажирське вікно автомобіля, після цього відчиняла дверцята автомобіля, звідки викрала майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме: кутову шліфувальну машинку «MAKITA» моделі «GA 5040» вартістю 834грн.; кутову шліфувальну машинку «Дніпро М моделі МШК -1150 р» вартістю 427грн., автомобільний домкрат «Vitol ДВ-1132ТЗ» на 2 тони вартістю 324грн., балонний геобразний ключ з отвором на 13мм торгової марки «MASTTER TOOL» вартістю 25грн. Все викрадене майно, невстановлена в ході слідства особа, поклала до рюкзаку, який знаходився у ОСОБА_7 , з яким вони зникли з місця скоєння злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1610грн.
Крім того, 14.10.2018р., вночі, точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, перебуваючи навпроти буд.№92 по вул. Полтавській у м. Краснограді Харківської області, побачили припаркований автомобіль Mazda 626, д.н. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході слідства особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за попереднім розподілом ролей залишився стояти неподалік автомобіля та спостерігав за обстановкою та у разі можливого їх викриття мав попередити невстановлену в ході слідства особу, поки остання безпосередньо, виконуючи свою роль відчинила дверцята автомобіля, звідки викрала майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: ФМ модулятор FM трансмиттер МР3 Blutooth HZ H20+BT, вартістю 95грн.; ключ торцевий двосторонній розміром 9мм. вартістю 20грн.; ключ торцевий двосторонній розміром 10мм. вартістю 21грн., ключ торцевий двосторонній розміром 12мм. вартістю 25грн., ключ торцевий двосторонній розміром 14мм. вартістю 30грн., ключ торцевий двосторонній розміром 19мм. вартістю 48грн.
Все викрадене майно, невстановлена в ході слідства особа, поклала до рюкзаку, який знаходився у ОСОБА_7 , з яким вони зникли з місця скоєння злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 239грн.
Крім того, 14.10.2018р., вночі, точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, перебуваючи навпроти буд.№93 по вул. Лермонтова у м. Краснограді Харківської області, побачили припаркований автомобіль ВАЗ 21061 д.н. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході слідства особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за попереднім розподілом ролей залишився стояти неподалік автомобіля та спостерігав за обстановкою та у разі можливого їх викриття мав попередити невстановлену в ході слідства особу, поки остання безпосередньо, виконуючи свою роль, розбивала переднє пасажирське вікно автомобіля, після цього відчинила дверцята автомобіля, звідки викрала майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме: магнітофон «PIONEER» vjltks MVH-170UB, вартістю 764грн. Викрадене майно, невстановлена в ході слідства особа, поклала до рюкзаку, який знаходився у ОСОБА_7 , з яким вони зникли з місця скоєння злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму 764грн.
Крім того, 14.10.2018р., вночі, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою проходили повз будинку АДРЕСА_2 побачили припаркований автомобіль MITSUBISI PAJRO SPORT р.н. НОМЕР_5 що належить ОСОБА_12 , та з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за попереднім розподілом ролей залишився стояти неподалік автомобіля та спостерігав за обстановкою та у разі можливого їх викриття мав попередити невстановлену в ході слідства особу, поки остання безпосередньо, виконуючи свою роль, розбивала переднє пасажирське вікно автомобіля, після цього відчинила дверцята автомобіля, таким чином проникши до володіння особи. В подальшому невстановлена особа, усвідомлюючи, що вона порушує право ОСОБА_12 на недоторканість володіння, закріплене ст.30 Конституції України і бажаючи вчиняти саме такі дії, без дозволу та згоди власника автомобіля, шляхом відчинення дверей проникла до салону зазначеного автомобіля, де вчинила крадіжку майна, вартість якого є нижчою від мінімального розміру майнової шкоди необхідної для настання кримінальної відповідальності за ст.185 КК України, проте своїми діями невстановлена особа порушила право на недоторканість його володіння.
Крім того, 14.10.2018р., вночі, точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, перебуваючи навпроти будинку №93 по вул. Соборній у м. Краснограді Харківської області, побачили припаркований автомобіль ВАЗ 2108 д.н. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_13 .
Далі, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході слідства особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за попереднім розподілом ролей залишився стояти неподалік автомобіля та спостерігав за обстановкою та у разі можливого їх викриття мав попередити невстановлену в ході слідства особу, поки остання безпосередньо, виконуючи свою роль, розбивала заднє пасажирське вікно автомобіля, з лівого боку, після цього відчинила дверцята автомобіля, звідки викрала майно потерпілого ОСОБА_13 , а саме: автомобільний компресор «Ураган» моделі «90110», вартістю 354грн., набір автомобільних ключів рожко-накидні у кількості 6 штук «MASTTERTOOL» моделі «712106» вартістю 107грн. Викрадене майно, невстановлена в ході слідства особа, поклала до рюкзаку, який знаходився у ОСОБА_7 , з яким вони зникли з місця скоєння злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану 461грн.
Крім того, 14.10.2018р., вночі, точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, перебуваючи навпроти будинку №14 по вул. Преображенській у м. Краснограді Харківської області, побачили припаркований автомобіль ВАЗ 21011 д.н. НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_14 .
Після чого, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході слідства особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за попереднім розподілом ролей залишився стояти неподалік автомобіля та спостерігав за обстановкою та у разі можливого їх викриття мав попередити невстановлену в ході слідства особу, поки остання безпосередньо, виконуючи свою роль, відчинила дверцята автомобіля, звідки викрала майно потерпілого ОСОБА_14 а саме: автомобільний ФМ модулятор FM трасмиттер авто МРЗ МНZ Н11 вартістю 92грн., автомобільний GPS навігатор торгової марки «GARMIN» моделі «NUVI 2689LMT» вартістю 5048грн. Викрадене майно, невстановлена в ході слідства особа, поклала до рюкзаку, який знаходився у ОСОБА_7 , з яким вони зникли з місця скоєння злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 5140грн.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, а саме порушення недоторканості володіння особи та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене групою осіб, повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, в частині засудження за ч.1 ст.28, ч.1 ст.162 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме застосування закону, які не підлягає застосування та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.28, ч.1 ст.162 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу донного кримінального правопорушення, відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Застосування ст.70 КК України виключити. В іншій частині вирок залишити без змін та вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта в підтримку апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Згідно вироку (т.1 а.с.61-66), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена групою осіб, повторно.
Апелянт не оскаржує висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання, тому колегія суддів в цій частині вирок суду не перевіряє.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, районний суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_15 за ст.162 КК України, як незаконне проникнення до володіння особи, суд апеляційної інстанції не може погодитися з такою кваліфікацією дій обвинуваченого, оскільки об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення передбаченого ст.162 КК України полягає в порушенні права недоторканості житла.
Згідно п.22 Постанови Пленум Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
Відповідно до ч.2 ст.233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Однак, ст.162 КК України направлена на захист права недоторканості саме житла, яке є невід`ємним правом людини, гарантоване ст.30 Конституції України.
Тому, за переконанням колегії суддів, тлумачення терміну «інше володіння особи» щодо розширення об`єктивної сторони складу ст.162 КК України на всі перелічені у ч.2 ст.233 КПК України не відповідає самій суті охоронюваних цією статтею прав особи. Зокрема, транспортні засоби не являються об`єктами призначеними для постійного чи тимчасового приживання людей, відповідно порушення їх недоторканості не охоплюється вказаною нормою.
За таких обставин, колегія суддів уважає, що до об`єктів, проникнення до яких може кваліфікуватись за ст.162 КК України відноситься житло осіб (призначене для постійного чи тимчасового проживання), його складові частини, а також об`єкти нерухомості , що входять до складу єдиного житлового комплексу призначеного для постійного чи тимчасового проживання (флігель, літня кухня, тощо).
Згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_16 за ч.1 ст.162 КК України не можна вважати правильним, а тому кримінальне провадження за цією статтею слід закрити, у зв`язку з відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення, відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України
Згідно ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Крім цього, колегія суддів вважає, що зайвою є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.28 КК України. ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа являлись співвиконавцями злочину, без будь-якого розподілу ролей. Відповідно до ч.1 ст.29 КК України, виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

Отже, районний суд, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню ч.2 ст.28 ч.1 ст.162 КК України, що на думку колегії суддів, є порушенням передбаченим п.2 ч.1 ст.413 КПК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Звідси, колегія суддів приходить до переконання, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України оскільки вищевказана зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого слід виключити з вироку районного суду і посилання на застосування ст.70 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає, що весь строк попереднього ув`язнення слід зарахувати за правилами ст.72 КК України тобто один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги обґрунтованість апеляційних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію прокурора слід задовольнити, а вирок змінити
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17.12.2018р. відносно ОСОБА_7 змінити.

В частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.162 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.162 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину відповідно по п.2 ст.284 КПК України. Виключити з вироку посилання на застосування ст.70 КК України. Врешті вирок залити шити без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ст.72 КК України тобто один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі з 14.10.2018 року по 21.11.2019 року включно та звільнити засудженого від подальшого відбування покарання, як такого, що повністю відбув призначене покарання, звільнивши з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді