Справа № 457/919/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/328/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 457/919/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич, Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 2 ст. 289 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 березня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 березня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого ОСОБА_5 покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 травня 2015 року призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 16 липня 2018 року о 15.00 год. перебуваючи біля приміщення ритуальних посуг "Вічність" на вул. Стебницькій, 75Б у м. Трускавці Львівської області, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом із корисливих мотивів, з метою збагачення, під приводом отримання для проведення ремонтних робіт, шляхом обману ОСОБА_10 , заволодів скутером марки "Viper Storm" 2000 року випуску, синього кольору, з номером шасі НОМЕР_1 , номером двигуна № НОМЕР_2 , об"ємом 49.9 куб.см., вартістю 4900 гривень.
Отримавши вказаний скутер, обвинувачений ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_10 в тому, що поверне його через декілька днів, однак насправді такого наміру не мав.
В подальшому ОСОБА_9 не маючи наміру повертати потерпілому ОСОБА_10 вказаний скутер марки "Viper Storm" 2000 року випуску, в один з днів кінця липня 2018 року, продав його ОСОБА_11 , та таким чином повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 , чим заподів останньому майнової шкоди на суму 4900 грн.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями.

У своїй апеляційній скарзі захисник просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, або закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що оскільки ОСОБА_5 не було належно роз`яснено про його право скористатися послугами захисника, останній, не маючи відповідних спеціальних знань в галузі права, не розумів, а суд йому доступно не роз`яснив правових наслідків визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювались, та що у такому випадку він буде позбавлений можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Суд не переконався, чи правильно ОСОБА_9 розуміє зміст таких обставин та у відсутності сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого.
Вважає, що відповідно до ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника в кримінальному провадженні, якщо суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника.
Звертає увагу на неоднозначні обставини даного кримінального провадження, зокрема можливу відсутність в діях ОСОБА_5 ознак складу злочину, передбаченого ст. 289 КК України, оскільки ОСОБА_9 заволодів скутером з волі його власника, тоді як відповідно до примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти умисне протиправне вилучення транспортного засобу у власника всупереч його волі, вимагали обов`язкової участі захисника з метою повного і всестороннього дослідження всіх доказів у справі на підставі принципу змагальності сторін, однак суд протиправно не вирішив цього питання.
Крім того, захисник зазначає, що підготовче судове засідання тривало дві хвилини, без участі потерпілого, який у судове засідання не викликався.
Захисник повторно наголошує, що у підготовчому судовому засіданні суд не з`ясував у обвинуваченого, чи той бажає мати захисника, чи має він для цього кошти, чи потребує призначення захисника безоплатно.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали. ОСОБА_9 пояснив, що він погано орієнтується в правових питаннях, а тому не розумів наслідків розгляду справи у «спрощеному порядку». Просить вирок скасувати й справу направити на новий судовий розгляд.
Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу заперечила та просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Зміст вироку повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Так, у мотивувальній частині вироку, зазначивши формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції не навів жодного з доказів на підтвердження встановлених судом обставин.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.
У вироку суд покликався на те, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, визнав всі фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, пред`явлені в обвинувальному акті та дав показання, які не суперечать викладеному в обвинувальному акті.
Таке покликання суду в обвинувальному вироку суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Не навівши у вироку показань обвинуваченого ОСОБА_5 , які він давав в судовому засіданні, як єдиного доказу його вини, суд першої інстанції тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, однією з безумовних підстав скасування судового рішення відповідно до п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України, коли судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче засідання відбулося 12 березня 2019 року. Після повернення з нарадчої кімнати о 12 год. 08 хв. суд проголосив ухвалу, якою судовий розгляд призначено на 12 березня 2019 року о 12 год. 15 хв. Оскільки потерпілий ОСОБА_10 не був присутній під час підготовчого судового засідання, а судовий розгляд розпочався цього ж дня, у суду не було змоги належним чином повідомити потерпілого ОСОБА_10 .
Під час судового розгляду при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України потерпілий ОСОБА_10 був відсутній, відомостей як про повідомлення останнього про дату та час судового засідання, так і отримання ним такого повідомлення не має, та судом не була з`ясована його думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд також необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілого бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, а також не роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.

Як вбачається з аудіо диску фіксації судового засідання суду першої інстанції, суд першої інстанції не з`ясував належним чином причини відмови обвинуваченого від послуг захисника, чим вони зумовлені, чи не пов`язана відмова від захисника з його матеріальним становищем, не роз`яснено можливості залучення безоплатного захисника.

Колегія суддів звертає увагу на наявний освітній рівень обвинуваченого, його юридичну необізнаність та вважає, що обвинувачений не мав можливості обґрунтовано висловити свою позицію, не міг кваліфіковано здійснювати свій захист, та приходить до висновку, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції право обвинуваченого на захист було порушено.

Вказані вище порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4