ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1691/19 Справа № 188/1800/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000624,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Петропавлівка Дніпропетрвської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 14.09.2015 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано 1 рік 6 місяців позбавлення волі за вироком Петропавлівського районного суду від 24.07.2014 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Звільнився 12.03.2018 року умовно достроково з невідбутним строком 11 місяців 23 дні,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 , ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 14.09.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання, в порядку виконання вироку суду.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він приблизно об 14.30 годині в період з 01.09.2018 року по 30.09.2018 року, знаходячись на околиці смт. Залізнична, Петропавлівського району Дніпропетровської області, помітив споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2, які безперешкодно з`єднуються між собою, утворюючи таким чином ручну, осколкову, наступальну гранату РГД-5. Будучи обізнаним, про те, що вказані предмети являються боєприпасами, у порушення вимог чинного законодавства, руками взяв корпус гранати та запал, та помістив їх до кишені куртки, таким чином незаконно придбав боєприпаси без передбаченого законом дозволу.

Того ж дня ОСОБА_7 переніс вказані вище корпус гранати РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2 від околиці смт.Залізничне, Петропавлівського району, Дніпропетровської області до місця свого постійного проживання.

Приблизно о 15.50 годині 06.12.2018 року ОСОБА_7 , взявши з дому вказані корпус гранати та запал, поклав їх до поліетиленового пакету, сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля марки ВАЗ 2106 д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , з метою поїздки до м.Першотравенськ. У подальшому вказаний автомобіль був зупинений на стаціонарному посту «Першотравенський», де працівниками поліції при перевірці особистих речей у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено корпус гранати РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2, які ОСОБА_7 незаконно носив без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку судової вибух-технічної експертизи № 33/5.2/513 від 14.12.2018 року запал УЗРГМ 2, відноситься до категорії вибухових пристроїв, граната РГД-5 відносяться до категорії боєприпасів, виготовлені промисловим способом та придатні для вибуху.

Крім того, близько 21.00 години 30.10.2018 року, ОСОБА_7 , діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне повторне викрадення чужого майна з будинку ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , через незамкнуті вхідні двері проник в середину вказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав, цифровий телевізійний приймач вартістю 333,33 грн., спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.

В період часу з 09.00 до 10.00 години 03.01.2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника на горищі літньої кухні, яка розташована на території домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, шляхом вільного доступу викрав дюралюмінієву жаровню з кришкою, та з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 336,67 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України -у виді позбавлення волі строком на 1 рік,

- за ч. 3 ст. 185 КК України -у виді позбавлення волі строком на З роки,

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 14.09.2015 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 1 п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 21 вказаної Постанови, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

На думку апелянта, суд всупереч зазначених вимог закону, неправильно призначив покарання за сукупністю злочинів та призначив однакові за видом та розміром покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України, після чого, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів визначив ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Що стосується доводів апелянта про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає, що відповідно у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 1 п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до абз. 2 п. 21 вказаної Постанови, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, всупереч зазначених вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, неправильно призначив покарання за сукупністю злочинів.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд, призначивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 років, призначив однакові за видом та розміром покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України.

Після чого, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів визначив ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, що, на думку колегії суддів, призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, даний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому, з постановленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та два тяжких злочини, особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимості не погашені у встановленому законом порядку, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує щире каяття обвинуваченого та сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання покарання обвинуваченого є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину проти особи пенсійного віку (потерпіла ОСОБА_10 1951 року народження), та рецидив злочинів.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_7 нових злочинів, буде призначення покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 14.09.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

В іншій частині вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 14.09.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без зміни.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4