ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/1825/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/581/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року Херсонський апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0002161 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 02 травня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заставці, Старосинявського району, Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 02 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в три роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; попросити публічно пробачення у потерпілого ОСОБА_9 ; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Подолання агресивної поведінки».
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 04 жовтня 2017 року приблизно о 19.00 годині, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області на території садового товариства «Нафтохімік» на вулиці 8-ма Річна, на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_9 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс останньому один удар кулаком правої руки в обличчя, спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Адвокат ОСОБА_8 на вирок суду подала апеляційну скаргу , в якій просила вирок скасувати в частині призначення покарання, а саме «призначити покарання у виді обмеження волі строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком один рік » .
Ухвалою судді апеляційного суду від 07.06.2019 року апеляційну скаргу захисника було залишено без руху через її невідповідність вимогам ст. 396 КПК України.
На виконання ухвали від 07.06.2019 року захисник направила 14.06.2019 року апеляційну скаргу в новій редакції, в якій просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
Вважає вирок необґрунтованим та таким, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права та зазначає, що ОСОБА_7 призначене покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт вказує на порушення судом вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання. Стверджує, що суд не мотивував причини за якими призначив обвинуваченому міру покарання у виді позбавлення волі строком на один рік та взагалі не зазначив підстави, які унеможливлювали призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства.
Посилається захисник і на порушення судом ст. 75 КК України яке на її думку , полягає у тому, що в порушення Закону, роз`яснень Верховного суду України , суд обрав найсуворіший вид покарання у розмірі наближеному до максимального, не обґрунтував таке рішення, незважаючи на те, що санкція ч 1 ст. 122 КК України передбачає інші, більш м`які види покарання.
Фактично суд не врахував що обвинувачений вчинив умисний злочин середньої тяжкості, є таким, що не має судимості, позитивно характеризується громадськістю за місцем останнього несення військової служби, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має неповнолітню дитину, приймав участь в АТО, є інвалідом III групи, за відсутності обставин, які б обтяжували покарання, та вказані обставини, на думку адвоката, в своїй сукупності є такими, що суттєво впливають на пом`якшення покарання.
Наведене, на твердженням захисника, доводить, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , що згідно з ч 2 ст. 409 та ст. 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
Призначене судом покарання, адвокат вважає надто суворим та твердить, що його застосування суперечитиме меті покарання.
Ну думку захисника, обвинуваченому слід призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 122 КК України, яке буде достатнім для виправлення засудженого і запобіганню скоєнню ним нових злочинів, що відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог адвоката.
Потерпілий ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_10 не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином , заяви по відкладення судового засідання не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі адвокатом не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 122 КК України , а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку .
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги захисника в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту вироку вбачається, що суд, обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується громадськістю та за місцем останнього несення військової служби, а також те, що обвинувачений завдану злочином шкоду не відшкодував, його вік і стан здоров`я, вчинення ним злочину вперше, ту обставину, що ОСОБА_7 приймав участь у зоні АТО, має неповнолітню дитину, зміст досудової доповіді, прохання прокурора та потерпілого не призначати обвинуваченому покарання, пов`язаного із реальним позбавленням чи обмеженням волі.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання суд не встановив.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, однак із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. При цьому врахував відношення обвинуваченого до скоєного ним злочину, а саме невизнання своєї вини, відсутність критичної оцінки своїх протиправних дій та встановив максимально можливий іспитовий строк з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Призначене судом покарання адвокат вважає занадто суворим.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дослідила матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.

Вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий , характеризується за місцем проходження військової служби характеризується позитивно. На обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває . Має неповнолітнього сина 2004 року народження.
В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо офіційного працевлаштування обвинуваченого .
Характеристики ОСОБА_7 за місцем проживання матеріали провадження не містять.
Відсутність судимостей, позитивна характеристика, наявність неповнолітньої дитини, участь в зоні АТО, стан здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують покарання, враховані судом, і саме ці обставини, стали підґрунтям для призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі, що є мінімальною межею санкції цього виду покарання .
Ці ж дані про особу обвинуваченого послугували підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Обираючи вид покарання , суд підставно врахував характер злочину, а саме завдання шкоди здоров`ю потерпілого та ставлення обвинуваченого до скоєного наряду з даними, що характеризують особу обвинуваченого в цілому , а відтак дійшов вірного висновку , що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання вчинення ним нових злочинів .
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не в повній мірі врахував характеристику обвинуваченого , його вік та стан здоров`я , і тому призначив занадто суворе покарання , колегія суддів визнає необгрунтованими.
При визначенні виду та міри покарання суд у повній мірі дотримався вимог ст. 50, 65 КК України ,і підстав для скасування вироку в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , як на тому наполягає захисник, колегія суддів не вбачає.
Крім ого, на час апеляційного розгляду обвинувачений являється інвалідом 2 групи, а отже відповідно до положень ч 3 ст. 61 КК України ОСОБА_7 не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд не мав права призначити покарання , яке є більш суворим ніж те, яке просив призначити прокурор у суді першої інстанції , колегія суд визнає безпідставними, оскільки позиція прокурора при призначенні покарання не є обов`язковою, а суд керується при вирішення цього питання вимогами закону, зокрема положеннями ст. 50, 65 КК України і при цьому може врахувати позицію прокурора, потерпілого чи захисника., що було фактично судом дотримано.
Вирішення питання по тривалість іспитового строку при звільненні особи від відбування покарання із випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду та здійснюється із врахуванням характеру кримінального правопорушення, його тяжкості, даних по особу обвинуваченого у своїй сукупності.
При визначенні тривалості іспитового строку суд дотримався вимог закону, фактично врахував і досудову доповідь органу пробації, з якого видно що існує середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, а також відношення обвинуваченого до скоєного та його наслідків, дані по його особу.
Крім того, аналізуючи вимоги апеляційної скарги , колегія суддів звертає увагу на те, що 14.06.2019 року захисником було подано нову редакцію апеляційної скарги, в якій вона просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
Заявляючи вимогу про скасування вироку та призначення обвинуваченому покарання у виді 1 року обмеження волі, захисник , хоча і просить призначити менш суворе покарання, проте фактично заявляє вимогу про реальне його відбуття, оскільки не просить звільнити від його відбування, а отже порушує питання про погіршення становища обвинуваченого.
Зазначені обставини колегія суддів враховує також при вирішенні апеляційних вимог захисника.
Ретельно проаналізувавши доводи апелянта, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання , як про те ставить вимогу захисник.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 02 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2