Номер провадження: 11-сс/813/1883/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

власника майна ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.11.2019 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000539, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.11.2019 року задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000539, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, якою накладено арешт на нерухоме майно, яке на теперішній час перебуває у власності ОСОБА_11 , а саме квартиру АДРЕСА_1 , із забороною відчуження та розпорядження таким об`єктом нерухомості.
Своє рішення про накладення арешту на зазначене майно слідчий суддя мотивував тим, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, санкція якого передбачає як додаткове покарання конфіскацію майна, 01.11.2019 року слідчим суддею вже накладався арешт на майно, однак попри наявну заборону підозрюваний ОСОБА_8 вжив заходів до відчуження зазначеного у клопотанні об`єкту нерухомості, тому прийшов до переконання про необхідність повторного застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, оскільки існує достатня сукупність підстав вважати, що таке майно може підлягати конфіскації майна, як виду покарання.
Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 08.11.2019 року, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про арешт майна.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 не може бути суб`єктом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки не має на це відповідних повноважень. В матеріалах кримінального провадження не міститься жодного доказу причетності ОСОБА_8 до вимагання та отримання неправомірної вигоди, що ставить під сумнів обґрунтованість повідомленої останньому підозри. Судом не враховано те, що зазначена квартира не може бути речовим доказом у даному кримінальному провадженні. Під час здійснення досудового розслідування стороною обвинувачення проведено несанкціонований обшук у квартирі, за результатами якого не встановлено та не вилучено жодних речей та документів, які мають значення у даному кримінальному провадженні. Квартира не є місцем вчинення кримінального правопорушення та на даний час не є власністю ОСОБА_8 . В матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що підтверджують розмір шкоди завданий ОСОБА_8 , а цивільний позов до останнього не заявлявся.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, власника майна та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження убачається, що слідчим під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Як убачається з матеріалів провадження, під час проведення досудового розслідування у рамках кримінального провадження №0000539, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2019 року накладено арешт на вищевказану квартиру, з метою забезпечення можливості конфіскації майна як виду покарання, власником якої на час постановлення ухвали був ОСОБА_8 (а.п. 17-20).

В обгрунтування зазначеного рішення, слідчий суддя послався на викладені у повторному клопотанні слідчого обставини, а саме того, що після звільнення 01.11.2019 року з під варти ОСОБА_8 , у зв`язку з внесенням розміру застави, останній, будучи власником вказаної квартири, 04.11.2019 року оформив з ОСОБА_11 договір дарування цієї квартири, що підтверджується долученою до клопотання Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, а також копією договору дарування (а.п. 21-22, 45-48).

Зважаючи на наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у скоєні інкримінованого органом досудового розслідування правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та з огляду на те, що санкція інкримінованої статті передбачає як додаткове покарання у виді конфіскації майна, незважаючи на належність на даній стадії квартири іншій особі, слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність накладення арешту на зазначене майно.

В судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту на підтримання доводів апеляційної скарги зазначено, що вказана квартира фактично була продана дружині брата підозрюваного ОСОБА_8 - ОСОБА_11 , однак помилково була оформлена на підозрюваного. При цьому, сторона захисту послалася на те, що фактично квартира належить ОСОБА_11 та на час проведення обшуку остання зі своєю сім`єю мешкала у ній. Також сторона захисту послалася на те, що на момент дарування зазначеної квартири, підозрюваний не був обізнаний про накладений на зазначену квартиру арешт.

Водночас захисник зазначив, що на даний час підозрюваний ОСОБА_8 проживає в АДРЕСА_2 , проте жодних даних на підтвердження зазначеної інформації суду не надав.

Разом з тим, враховуючи наведене, апеляційний суд вважає доводи сторони захисту в частині належності квартири іншій особі, а не підозрюваному ОСОБА_8 надуманими, оскільки фактичним власником на час прийняття слідчим суддею рішення про накладення арешту являвся підозрюваний, а вчинення останнім дій, направлених на переоформлення зазначеної квартири, в тому числі у стислі строки та безпосередньо після звільнення його з під варти, може вказувати на обізнаність останнього з прийнятим 01.11.2019 року слідчим суддею рішенням про накладення арешту на належну йому квартиру.

На підтвердження доводів апеляційної скарги щодо необґрунтованості підозри пред`явленої ОСОБА_8 , сторона захисту посилається на відповідь КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» на адвокатський запит (а.п. 37-38), в якій зазначено, що ОСОБА_8 не є посадовою особою органу місцевого самоврядування.

Апеляційним судом прийнято до уваги, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 призначено наказом директора даної Установи на посаду старшого інспектор відділу розвитку та експлуатації торгівлі Малиновського району КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» та згідно посадової інструкції він є працівником даної Установи, прирівняним до осіб, уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування, який наділений функціональними обов`язками головного спеціаліста.

З посадової інструкції ОСОБА_8 , з якою останній був ознайомлений, вбачається, що його посада передбачає здійснення організаційно-розпорядчих функцій, та на даній стадії досудового розслідування може свідчити про те, що він є суб`єктом корупційного правопорушення.

Посилання підозрюваного на те, що керівництвом підрозділу, де він обіймав посаду, були розподілені функції конкретно на кожного зі старших інспекторів відділу розвитку та експлуатації торгівлі і він виконував лише частину зазначених обов`язків, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки визначені посадові обов`язки вказували на можливість здійснення останнім дій, пов`язаних з організаційно-розпорядчими функціями.

Крім того, виконання підозрюваним посадових обов`язків старшого інспектора відділу розвитку та експлуатації торгівлі Малиновського району КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» спростовується показами свідка ОСОБА_12 , про здійснення можливості останнім погроз, а саме можливого демонтажу, що відповідно до п.2.9 посадової інструкції входить до повноважень підозрюваного, а саме можливості вручення ними приписів про демонтаж тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі.

При цьому, апеляційний суд не вбачає підстав сумніватися в розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження. Можливість настання надмірно тяжких наслідків арешту майна для інших осіб, апеляційним судом також не встановлено та апелянтом не доведено.

Разом з тим, апеляційний суд вважає зазначити, що питання про доцільність подальшого арешту на вказану квартиру буде перевірена на стадії досудового розслідування на протязі нетривалого часу, про що має бути постановлено відповідне процесуальне рішення, а ОСОБА_8 вправі звернутися до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна в порядку ст.174 КПК України.

Висновки апеляційного суду.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді постановлене у відповідності до положень кримінального процесуального Закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим така апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала без змін.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає.

У відповідності до положень п.1 ч.3 ст.407 КПК України, згідно з якими апеляційний суд, за наслідками апеляційного розгляду має право залишити ухвалу слідчого судді без змін, колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.11.2019 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000539, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4