Справа № 740/3390/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/698/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.015.270.180.001.064, за апеляційними скаргами захисника, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26 червня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина, Чернігівської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ст. 395 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в:

Вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 3 років обмеження волі;

- за ст. 395 КК України у виді 4 місяців арешту.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ст. 395 КК України у виді 4 місяців арешту в зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 296 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк початку відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього його ув`язнення з 11 травня 2016 року по 22 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу засудженому не обрано.

Цивільний позов прокурора Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області в інтересах держави в особі позивача Територіального управління Державної судової адміністрації України в Чернігівській області до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, заподіяної пошкодженням майна задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Територіального управління Державної судової адміністрації України в Чернігівській області 2960 (дві тисячі дев`ятсот шістдесят) грн.. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди - задоволено частково і стягнуто 12001 грн. 28 коп. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

На вищевказаний вирок захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, просить його скасувати. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в частині висунутого йому обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та в цій частині закрити відносно нього кримінальне провадження. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 296 КК України до 3 років обмеження волі. Зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.05.2016 по 22.03.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вважати ОСОБА_6 таким, що відбув повністю призначене судом покарання. Під час апеляційного розгляду справи в порядку ст.ст. 396, 404 КПК України дослідити наступні докази: звукозаписи судових засідань Ніжинського міськрайонного суду за 20.07.2016 року, на яких зафіксовані свідчення ОСОБА_11 , та за 05.09.2016 року, на яких зафіксовані свідчення ОСОБА_12 ; звукозаписи судових засідань Прилуцького міськрайонного суду за 16.03.2018 року в частині надання свідчень свідком ОСОБА_12 , та за 29.01.2018 року в частині надання свідчень свідком ОСОБА_11 ; протокол пред`явлення свідку ОСОБА_11 для впізнання фото підозрюваного (т. 2 а.п. 213-215); протокол затримання підозрюваного (т. 3 а.п. 3); копію листа ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» (т. 2 а.п. 247); копію листа «Ломбард «Гроші на прокат» (т. 2 а.п. 248-249); протокол огляду місця події від 21.07.2015 р. (будинку ОСОБА_9 - т. 2 а.п. 228- 335). Обвинувачений у судовому засіданні повністю визнав себе винуватим за ч. 1 ст. 296 та ст. 395 КК України і не заперечував проти спрощеного порядку судового розгляду справи в цій частині. У той же час він категорично заперечив свою причетність до вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, і прокурором не було доведено поза розумним сумнівом його винуватість за цими епізодами. Однак суд визнав недоведеною вину ОСОБА_6 лише за одним епізодом крадіжки. Зазначивши у мотивувальній частині вироку про недоведеність його вини за епізодом крадіжки майна з будинку ОСОБА_10 , суд не вказав про його виправдання за цим епізодом у резолютивній частині вироку. У зв`язку з цим зміст вироку суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, відповідно до якої у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, та у резолютивній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я і по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання. При цьому, згідно ч. 4 вказаної статті, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений. Крім того, вважає не обґрунтованим та не мотивованим вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна з будинку ОСОБА_9 , оскільки висновки суду щодо даного епізоду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом допущено неповноту судового розгляду, що призвело до істотних порушень вимог КПК, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. В основу вироку суд поклав покази свідка ОСОБА_11 та протокол проведення з його участю впізнання, однак безпосередньо в судовому засіданні вказаний свідок не надав жодних відомостей, які б викривали ОСОБА_6 у вчиненні крадіжок. Також, в порушення вимог ст. 86 КПК України, при ухваленні рішення у вироку суд посилався на недопустимі докази. Зокрема, посилання на протокол пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016 року як на доказ вини у вчиненні крадіжки, є необгрунтованим та безпідставним. Свідок у суді вказував, що впізнання проводилось буквального через декілька тижнів після тієї нічної поїздки, тому він ще пам`ятав особу свого пасажира та вказував саме на нього. Однак такі покази слід сприймати критично, оскільки вони є сумнівними. Із самого протоколу вбачається, що впізнання проводилось 11.05.2016 року, тобто майже через 10 місяців після крадіжки, яка була вчинена 20-21.07.2015 року, а не через кілька тижнів, що ставить під сумнів факт впізнання, проведений по не досить якісним фото. Достовірність проведеного впізнання спростовується також тим, що вже під час першого допиту свідка ОСОБА_11 у Ніжинському міськрайонному суді, що здійснювався 20.07.2016 року (лише через 2 місяці після впізнання), який суд відмовився дослідити, він впевнено заявив, що обвинуваченого ОСОБА_6 він не знає і раніше взагалі його не бачив. Ще більше сумніву в правдивості впізнання по фотокарткам додає той факт, що на момент проведення цієї слідчої дії ОСОБА_6 особисто перебував у Ніжинському відділі поліції (оскільки вже був затриманий), однак слідчий пред`явив для впізнання не самого ОСОБА_6 , а його фотокартку. Крім того, свідок ОСОБА_13 , яка зазначена понятою в протоколі, повідомила про зовсім інший час проведення впізнання, ніж вказаний у протоколі. Вона однозначно наполягала, що ця слідча дія проводилась зранку, принаймні в першій половині дня, бо саме зранку вона прибула у відділ поліції писати заяву про вчинений відносно неї вночі злочин і там її запросили в якості понятої. Це суперечить записам у протоколі про проведення впізнання в період 20:35-20:55 год.. Також свідок вказала на відсутність іншого понятого на слідчій дії, бо вона пам`ятає, що коли її завели до кабінету, там перебував впізнаючий та жінка-слідчий, інших осіб не було, наявність якогось іншого понятого не пам`ятає. Із вказаного слідує, що відомості зафіксовані в протоколі впізнання є сумнівними, суд не мав підстав визнавати його достовірним, що свідчить про недопустимість протоколу впізнання як доказу. Як на доказ вчинення ОСОБА_6 крадіжки з господарства ОСОБА_9 суд у вироку послався на протокол огляду місця події від 21.07.2015 року, яким по суті було оглянуто житло потерпілого. При цьому у вироку суд відхилив доводи сторони захисту щодо недопустимості даного доказу, мотивувавши тим, що огляд був проведений з дозволу власника та у його присутності. Однак вказаний доказ є недопустимим і суд не міг посилатися на нього при ухваленні рішення. Тому огляд житла потерпілого ОСОБА_9 , який проведений за відсутності ухвали слідчого судді, є недопустимим доказом, а відомості отримані в ході цієї слідчої дії - не можуть враховуватись судом при ухваленні рішення. У матеріалах справи наявні копії листів ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» та «Ломбард «Гроші на прокат», у яких повідомляється про те, що ОСОБА_14 закладав у них телевізор, системний блок та мобільний телефон, які суд визнав належними та допустимими доказами. При цьому суд не врахував вимоги ч. 3 ст. 99 КПК України щодо обов`язку сторони кримінального провадження надавати суду оригінал документа. Підстави для визнання доказом наданих прокурором копій документів у даному провадженні відсутні, тому такі є недопустимими, а посилання на них у вироку є безпідставним. Інші письмові докази, на які послався суд як на доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки, в дійсності підтверджують сам факт вчинення крадіжки та вартість викраденого майна, однак жодним чином не підтверджують її вчинення саме обвинуваченим ОСОБА_6 .. Доводи сторони обвинувачення в частині вчинення обвинуваченим крадіжок є лише припущенням, які у своїй сукупності не давали суду підстав поза розумним сумнівом зробити висновок про скоєння ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України. Також є припущенням суду, яке не було підтверджене у ході судового розгляду належними та допустимими доказами, твердження щодо неможливості використання паспорта ОСОБА_6 свідком ОСОБА_12 з тих підстав, що будь-яка фінансова установа при укладенні договорів застави перевіряє особу з наявними документами. Вказані обставини підлягали доказуванню стороною обвинувачення відповідно до положень ст.ст. 91, 92 КПК, зокрема, шляхом допиту працівників ломбарду, пред`явленням їм для впізнання ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .. Крім цього, суд першої інстанції безпідставно не застосував до ОСОБА_6 звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності зважаючи на надання ним на це згоди у судовому засіданні. Натомість суд призначив йому покарання та звільнив від призначеного покарання. Це суперечить положенням ст. 49 КК України та аналізу судової практики застосування норм закону про звільнення від кримінальної відповідальності (покарання) у зв`язку із закінченням строків давності.

Прокурор також подав апеляційну скаргу, просить вирок місцевого суду змінити, виключивши з нього посилання на визнання ОСОБА_15 винуватим за ст. 395 КК України та призначеного за нею покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Постановити ухвалу якою, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України - закрити. В решті вирок залишити без змін.

Як встановив доведеним суд І інстанції, ОСОБА_6 , будучи достовірно обізнаним з вимогами ухвали Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 квітня 2015 року про встановлення відносно нього адміністративного нагляду, згідно з якою, останньому, зокрема, заборонявся виїзд за межі м. Ніжина, Чернігівської області без дозволу керівництва Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області та покладався на нього обов`язок реєструватися у вказаному органі внутрішніх справ 4 рази на місяць, а також з постановою Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області від 05 травня 2015 року про встановлення днів явки на реєстрацію, якими визначено 1, 2, 3, та 4-тий вівторки місяця, умисно, з метою ухилення від встановленого відносно нього адміністративного нагляду, з мотивів явної неповаги до тимчасових примусових профілактичних заходів спостереження і контролю за своєю поведінкою, у невстановлені в ході судового розгляду день та час періоду з 06 травня 2015 року до 28 травня 2015 року самовільно, без одержання всупереч вказаного судового рішення дозволу керівництва Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області, залишив місце проживання, розташоване по АДРЕСА_2 , на проживання в якому отримав дозвіл 06 травня 2015 року, та припинив постійно проживати за вказаною адресою, а також з`являтися на реєстрацію до Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області у визначені дні, проживаючи при цьому за адресою: АДРЕСА_3 , а у подальшому - за адресою: АДРЕСА_4 .

Також, у період з 18 год. 45 хв., 20 липня 2015 року до 18 год. 50 хв., 21.07.2015 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів через вікно житлового будинку, яке власноручно відчинив шляхом віджиму, він проник до житлового приміщення, розташованого по АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав телевізор марки «Toshiba 32LV733C» вартістю 3400 грн. 00 коп., системний блок марки «Impression HomBox А4310» вартістю 2366 грн. 67 коп., монітор марки «ASER» вартістю 2775 грн. 00 коп., телевізійний тюнер марки «Strong SRT 8501» вартістю 550 грн. 00 коп, мобільний телефон марки «Nokia 6610» вартістю 93 грн. 61 коп., автомагнітолу марки «Sony CDX-GT570UE», вартістю 2116 грн. 00 коп., гроші в сумі 700 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_9 , отримавши змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд та заподіявши, таким чином, матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 12001 грн. 28 коп..

Крім того, будучи обвинуваченим у кримінальному провадженні №12.015.270.180.001.064 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ст. 395 КК України, ОСОБА_6 в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 13 травня 2016 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

05 вересня 2016 року, близько 16 год. 50 хв., перебуваючи у спеціально обладнаному укріпленні для тримання обвинувачених у залі судових засідань №2 Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області, що розташований по вул. Шевченка, 57-а у м. Ніжині, після оголошення головуючим тексту ухвали суду про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під ватрою та відкладення розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, до встановленого в державі порядку здійснення правосуддя, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з особливою зухвалістю, що полягала в голосному викрикуванні нецензурних слів у бік прокурора та суду, наносив удари руками та ногами по скляних стінах укріплення для тримання обвинувачених, від чого скло однієї зі стін тріснуло, чим Державній судовій адміністрації України у Чернігівській області спричинено матеріальну шкоду розміром 3960 грн. 00 коп. і цим самим грубо порушив громадський порядок у залі суду. Хуліганські дії ОСОБА_6 вдалося припинити лише шляхом застосування до нього працівниками поліції спеціальних засобів та засобів фізичного впливу.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 296, ст. 395 КК України визнав повністю.

Разом з тим, ОСОБА_6 категорично заперечив щодо його обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України в крадіжках з житла ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки таких не вчиняв, в ломбарди м. Прилуки як і в м. Ніжин не їздив, і викраденого майна не здавав.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню частково.

Як вбачається з вироку місцевого суду, суд першої інстанції надав чітке обгрунтування відсутності підстав для зазначення в резолютивній частині вироку про виправдання обвинуваченого за епізодом таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 .. ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні двох злочинів, кваліфікованих за однією частиною статті КК України (ч. 3 ст. 185 КК України) у рамках одного обвинувачення. При цьому, обвинуваченого засуджено за вчинення іншого діяння з такою ж кваліфікацією таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 .. Таким чином, вимоги ч. 4 ст. 374 КПК України, на порушення яких посилається захисник, застосовуються лише у разі коли декілька обвинувачень, пред`явлених особі, кваліфіковано за різними статтями (частинами статті) КК України, що відсутнє в даному випадку.

Відомості про те, що обвинувачений залишив у ОСОБА_12 власний паспорт на наступний день після святкування дня народження останнього, що мало місце 15 травня 2015 року, під час судового провадження повідомлені виключно самим обвинуваченим. Будь-які інші підтвердження цих обставин відсутні. Також обвинувачений показав, що, наскільки йому відомо, у подальшому на його ( ОСОБА_6 ) паспорт ОСОБА_12 здав до ломбарду в м. Прилуки викрадені у м. Ніжині речі. Таким чином, і з`явилося ім`я обвинуваченого у відповідних відомостях з ломбардів. Раніше він про втрату паспорта не заявляв.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо у разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, минуло два роки.

На момент розгляду апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_6 закінчився передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 395 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 у судовому засіданні місцевого суду під час надання показів по суті обвинувачення просив про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Не зважаючи на імперативні приписи ст. 49 КК України, суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, замість звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, визнав останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України та призначив йому покарання у виді 3 місяців арешту. А на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України - звільнив від призначеного покарання за ст. 395 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином вирок місцевого суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст. 395 і ч. 1 ст. 296 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України і п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій же частині закрити.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, а касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4