ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/628/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/863/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.395, ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000146 від 07.03.2019 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Сиваське, Новотроїцького району, Херсонської області, місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 20.03.2001 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.140 КК України на строк 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна (звільнено по амністії 05.07.2001 року на 7 місяців 16 днів); 22.02.2002 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі (звільнено 22.12.2015 року УДЗ на 2 місяці 3 дні); 06.06.2007 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.310 КК України обмеження волі на строк 2 роки (звільнено 08.04.2009 року УДЗ на 6 місяців 21 день); 26.02.2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.125 КК України - закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення;18.05.2016 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.125 КК України - закрито на підставі ст.ст.26, п.4 ст.284, 314, 477 КПК України;16.06.2016 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, (звільнено 25.05.2018 року УДЗ на 1 рік 14 днів); 11.10.2018 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України (за вироком від 16.06.2016 року) позбавлення волі на строк 1 рік 20 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ст.395, ч.1ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України 1 (один) рік позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 20 днів; за ст.395 КК України 2 (два) місяці арешту.

У відповідності до ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 30 днів позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано з 06.03.2019 року. Зараховано в строк відбуття покарання, частково відбуте покарання за попереднім вироком з 06.03.2019 року. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що з метою ухилення від адміністративного нагляду і контролю над ним зі сторони працівників поліції Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області, не маючи намірів виконувати покладених на нього обов`язків (заборона виїзду з особистих і службових питань за межі Новотроїцького району без дозволу Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області або дільничного офіцера поліції за місцем мешкання; заборона виходу з будинку з 21:00 години до 05:00 годину ранку за адресою: АДРЕСА_1 ; заборона відвідування місць, де продаються спиртні напої на розлив; зобов`язання явки на реєстрацію до Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області кожну суботу кожного місяця за адресою: АДРЕСА_3 з 09:00 години до 12:00 години) у період часу з04 жовтня 2018 року по 06 березня 2019 року самовільно залишав місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 не повідомляючи Новотроїцьке відділення поліції та не маючи дозволу виїздив за межі Новотроїцького району, Херсонської області до м. Запоріжжя. Також, жодного разу на реєстрацію до Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області не з`явився, не маючи на те поважної причини, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст.395 КК України порушення правил адміністративного нагляду, а саме самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Крім того, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 02.10.2018 року на смітнику, розташованому на відстані 1 км, від смт. Сиваське, Новотроїцького району,Херсонської області, знайшов кущ рослини коноплі, з якого незаконно придбав (зірвав) верхівки вказаної рослини, з яких в подальшому, шляхом висушування та подрібнення, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса, якого у перерахунку на суху речовину складає 36,51г., який умисно, без передбаченого законом дозволу, не переслідуючи мети збуту незаконно зберігав при собі в паперовому згортку, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, під час проведення адміністративного затримання для складання адміністративного протоколу за ч.3 ст.178 КУпАП та проведення особистого огляду та огляду речей 04.10.2018 року.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.07.2019 року відносно ОСОБА_8 незаконним через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції не дотримані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України, оскільки у резолютивній частині вироку безпідставно вказано про принцип часткового складання призначених покарань, який не передбачено вимогами ст. 71 КК України, тобто суд першої інстанції фактично призначив обвинуваченому остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 11.10.2018 року. Вимоги мотивує тим, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку, а тому просить вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.07.2019 року змінити, у резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України та вказати, що на підставі ст. 71 КК України, із застосуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.07.2019 року, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 1 року 30 днів позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судове рішення ухвалюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок, зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину, сумніву в істинності та добровільності його позиції не має, фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, суд першої інстанції розглянув справу у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, ст. 351 КПК України та дійшов висновку, що ОСОБА_8 підлягає кримінальній відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, оскільки незаконно придбав, виготовив, зберігав наркотичний засіб без мети збуту та ст. 395 КК України, оскільки порушив правила адміністративного нагляду, а саме самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
Колегією суддів апеляційної інстанції перевірено, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) за ч. 1 ст. 309 КК України, ст. 395 КК України та за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, висновки суду є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину проти правосуддя та злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає посилання сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про принцип часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 , який не передбачено вимогами ст. 71 КК України, обґрунтованими і з яким погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.
Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.309 КК України, ст.395 КК України та призначаючи покарання, не врахував загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 71 КК України (якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком) та у резолютивній частині вироку вказав часткове складання призначених покарань ОСОБА_8 , який не передбачено вимогами ст. 71 КК України.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КПК України.
Колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з положень ст.62 Конституції України, ч.1 та 5 ст.17 КПК, ч.1 ст.88 КК України, враховуючи вимоги законодавства, зокрема висновки колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо призначення покарання, доходить висновку, який є відмінним від висновків суду першої інстанції щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_8 та доходить висновку, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 повинно бути призначено за правилами ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України (за сукупністю вироків).

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України - суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , вимоги прокурора не впливають на вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та відповідають вимогам ст.ст. 59, 65, 70 КК України, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та доходить висновку щодо задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , вбачає можливим змінити вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК з уточненням в його резолютивній частині порядку призначення остаточного покарання ОСОБА_8 .
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 -задовольнити.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
В резолютивній частині вироку вказати - на підставі ст. 71 КК України, із застосуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.10.2018 року призначити остаточного покарання ОСОБА_8 у виді 1 (одного) року 30 днів позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2