Номер провадження: 11-кп/813/1581/19
Номер справи місцевого суду: 505/2519/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу Кодимського районного суду Одеської області від 05.09.2019 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000591 від 08.05.2019 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Республіки Молдова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

06.02.2018 р. Котовським міським судом Одеської області, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Ухвалою суду першої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000591 від 08.05.2019 року ОСОБА_9 повернутий прокурору з підстав того, що в ньому, всупереч вимогам ст. 291 КПК України: не міститься чіткого формулювання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, а викладені лише обставини, які слідчий вважав за доцільне викласти за результатами досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність відносно підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Зазначені обставини, на думку суду, викликають небезпідставні сумніви у дотриманні загальних засад кримінального провадження, зокрема, презумпції невинуватості та законності, а також правил територіальної підсудності, що перешкоджає судовому розгляду зазначеного обвинувального акту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала суду незаконната необґрунтованау зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав:

- висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки обвинувальний акт містить в собі відомості, передбачені п.5 ч.2 ст. 291 КПК України: викладено всі епізоди вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень із зазначенням всіх ознак складу злочину (місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів), викладені конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою направити обвинувальний акт для розгляду до суду 1-ої інстанції.

Окрім того, прокурором ОСОБА_10 наданодо апеляційного суду клопотання про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_7 на 60 діб.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала клопотання прокурора ОСОБА_10 та апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , вважала за необхідне продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також скасувати ухвалу суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти апеляційної скарги прокурора та проти задоволення клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;5)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);9) дату та місце його складення та затвердження.
Зі змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000591 від 08.05.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченихч.3 ст. 185 КК України(а.с.3-5) вбачається, що він містить анкетні відомості обвинуваченого,виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.

Обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував (а.с.5).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с.6-10) та розпискаобвинуваченого про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.11).

Апеляційний суд також вважає, що підстави для повернення обвинувального акту, наведені судом першої інстанції в ухвалі є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Пункт 5 частини 2 статті 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Частиною 1 статті 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Отже при складенні обвинувального акту прокурор має право викласти в ньому ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та на підставі цього на свій розсуд здійснити кваліфікацію кримінального правопорушення із посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначена обставина, відповідно до положень ст. 291 КПК України, не може бути підставою для висновку суду про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України.
Як вбачається зі змісту обвинувального акту в зазначеному кримінальному провадженні при викладені фактичних обставин справи та формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_7 слідчим зазначено обставини вчинення окремо кожного злочину, мета та мотиви їх вчинення, проміжок часу, в який вони буливчиненні, спосіб проникнення до житла та іншого володіння особи.

При цьому, посилання суду на незрозумілість та неконкретність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не приймаються до уваги апеляційним судом, оскільки з викладеного в обвинувальному акті формулювання обвинувачення можливо зрозуміти, в чому саме обвинувачується ОСОБА_7 , а саме: в таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням в житло, інше приміщення, вчиненому повторно.
Окрім того, положення ч. 2 ст. 337 КПК України надають можливість прокурору під час судового розгляду змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Враховуючи викладені обставини у всій сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору в зазначеному кримінальному провадженні помилково, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, що, як наслідок, призвело до безпідставного затягування розгляду кримінального провадження та потягло порушення принципу дотримання розумних строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Частина 3 ст. 415 КПК України встановлює, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Отже, з огляду на вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції в частині його повернення прокурору підлягає скасуванню.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції, в частині повернення обвинувального акту, підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до Кодимського районного суду Одеської області для розгляду зі стадії підготовчого судового провадження.

Вирішуючи клопотання прокурора ОСОБА_10 про продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів виходить з того, що вимогами п. 3 ч. 1 ст. 401 КПК України передбачено, що протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції вирішуються інші клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу, а відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити, в тому числі, рішення щодо запобіжного заходу.
Разом з тим, діючий КПК України не визначає процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду обвинувального акту суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених у зв`язку із поверненням обвинувального акту, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).
На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції триватиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування, натомість, строк його перебування під вартою спливає 04.11.2019 р.
У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 році встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ані конкретним положенням законодавства, ані судовим рішенням» (п. 74), тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 , вимагає судового врегулювання.
За змістом ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Вирішуючи питання, щодо продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого,апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, негативно характеризується за місцем проживання, обвинувачується у вчинені злочинів середньої тяжкості, в період іспитового строку.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, заявлених прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції, на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду не зменшились, клопотань сторони захисту щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що зазначені прокурором ризики зменшились або відпали, в апеляційному суді не заявлені.
Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченому ОСОБА_7 під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, заявлених прокурором у клопотанні, на думку колегії суддів, під час апеляційного розгляду скарг не встановлено.
Враховуючи викладене,апеляційний судвважає необхідним запобіжний західобвинуваченому у виді тримання під вартою, продовжити на строк 60 діб.
Отже, клопотання прокурора ОСОБА_10 щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню із визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Кодимського районного суду Одеської області від 05.09.2019 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000591 від 08.05.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,з підстав невідповідності вимогам КПК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Клопотання прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів, а саме до 20 грудня 2019 року, включно.
Визначити ОСОБА_7 заставу, як вид альтернативного запобіжного заходу 20 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 38420 грн.
У разі внесення застави, покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
1. прибувати до суду за кожним викликом суду;
2. не відлучатись із с. Гидерим Подільського району Одеської області без дозволу суду;

3. повідомляти суд про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4