Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/443/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справу складі:

головуючого судді- ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000414 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Хмельове, Маловисківського району, Кіровоградської області, громадянин України, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого у агрофірмі " Нововознесенське" трактористом, маючого загальну середню освіту, одружений, маючого на утриманні двох малолітніх дітей,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на 1 (один) рік.
В силу ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробовуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

У відповідності до п. 1.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення експертизи в розмірі 429 (чотириста двадцять дев`ять) грн. 00 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб при наступних обставинах.
14 квітня 2018 року близько 09.00 год. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді тракториста 4-го розряду СТОВ «Зоря», спільно з гр. ОСОБА_10 ( кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку із смертю, згідно ухвали суду від 20.12.2018 року) отримали 64 мішки, які перебували в заводському упакуванні, наповнені мінеральним добривом Азофоска (нітроамофоска) NPK (16:16:16) та погрузивши на трактор, поїхали на поле № 3 СТОВ «Зоря» в с. Вербівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області.
Прибувши до вказаного вище поля, у зв`язку з виконанням наряду по посіву мінерального добрива, ОСОБА_9 спільно з гр. ОСОБА_10 (кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку із смертю), почали вносити отримане ними мінеральне добриво в землю, в післяобідній час, більш точного часу, а ні судом, а ні слідством не встановлено, в процесі виконання польових робіт на полі № 3 СТОВ «Зоря», у обвинуваченого ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_10 (кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку із смертю), виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна, з метою реалізації якого, обвинувачений ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку із смертю), діючи умисно, користуючись тим, що на полі окрім них нікого немає з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, частину мішків, а саме 10 шт. ввірених їм на виконання польових робіт, наповнених мінеральним добривом Азофоска (нітроамофоска) NPK (16:16:16), вагою по 50 кг кожен мішок, в заводському упакуванні, помістили до лісосмуги, розташованої поруч із полем, з метою переховування викраденого ними майна.
Далі, продовжуючи свій злочинний умисел, Г., кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку із смертю, серед своїх знайомих знайшов покупця десяти мішків мінерального добрива - ОСОБА_11 , якому продав викрадені десять мішків добрива, завіривши в правомірності їх дій, при цьому ОСОБА_10 , (кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку із смертю), погрузив мішки до причепу марки П 2, р.н. НОМЕР_1 , який був на автомобілі ВАЗ 2101 р.н. НОМЕР_2 на якому до лісосмуги, близько 16.00 год. вказаного дня, приїхав ОСОБА_11 , а обвинувачений ОСОБА_9 в цей час знаходився на полі № 3 СТОВ «Зоря» на відстані близько десяти метрів від автомобіля ОСОБА_11 та спостерігав, щоб сторонніми особами їх дії не були помічені. Отримані грошові кошти в сумі 2500 грн. Г., (кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку із смертю), розділив між собою та обвинуваченим ОСОБА_9 , витративши в подальшому їх на власні потреби.
Згідно висновку експерта за результатами проведення судово - товарознавчої експертизи від 23.06.2018 року № 2247/18-27, вартість одного кілограму мінерального добрива Азофоски (нітроамофоска) NPK (16:16:16), станом цін на травень 2018 року, складала 9,60 грн.
Таким чином, своїми навмисними та протиправними діями ОСОБА_9 спричинив СТОВ «Зоря» матеріальні збитки на загальну суму 4800, 00 грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31 травня 2019 року стосовно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і закрити кримінальне провадження відносно нього на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Зазначає, що вирок суду стосовно ОСОБА_9 є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, яка полягає в наступному:

Так, в якості доказу вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, судом вказано:

-показання представника потерпілого ОСОБА_12 ( хоча судом допитувався ОСОБА_13 , а у вироку зазначено ініціали ОСОБА_14 ), які судом викладені невірно. Так, представник потерпілого, під час допиту в залі судового засідання, висловився, що невпевнений в тому, що ОСОБА_9 зізнався йому у скоєнні крадіжки, про що судом не зазначено, а навпроти: двічі зазначено, що представник потерпілого вказав, що обвинувачений ОСОБА_9 зізнався йому у вчиненні крадіжки;

-показання свідка ОСОБА_15 , жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Показання цього свідка являються показаннями з чужих слів;

-показання свідка ОСОБА_11 , які на думку сторони захисту також не підтверджують вину її підзахисного у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Так, показання вказаного свідка судом зазначено невірно. Під час допиту свідка, він вказував, що не може пояснити на який номер телефону він телефонував і чи вказаний номер належить ОСОБА_9 . При цьому він також пояснив, що невпевнений, що по телефону з ним розмовляв саме ОСОБА_9 , так як йому раніше не був відомий цей чоловік. Щодо того, що ОСОБА_9 показував йому жестами, то це являється його припущенням;

-показання свідка ОСОБА_16 , які на думку сторони захисту жодним чином не підтверджують провину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення;

-показання свідка ОСОБА_17 , які судом у вироку зазначені невірно. Так, свідок вказував, що взагалі не слухав ОСОБА_18 і не чув, що саме він розповідав. Чув лише, що він вчинив якусь крадіжку, але яку саме він не знає. Вказував, що вчиняв крадіжку з ОСОБА_19 ( судом вказано ОСОБА_20 та вказано «...тобто з ОСОБА_21 »). Свідок на запитання суду, чи відомо хто такий ОСОБА_19 , повідомив, що йому цього не відомо. Тобто, суд першої інстанції допустив власне припущення у показаннях свідка.

Крім цього, з метою укриття вказаних фактів, суд першої інстанції, на заяву сторони захисту від 31.05.2019 року, не надав копію запису судових засідань (навіть, не надав відповідь на заяву, щодо надання запису).

Також, в своїх дебатах сторона захисту звертала увагу суду на те що показання обвинуваченого стороною обвинувачення не спростовані, що в діях ОСОБА_9 , повністю виключається склад кримінального правопорушення (його суб`єктивна сторона), передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Також, зверталась увага суду першої інстанції на той факт, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті вказано дату та час вчинення злочину: 14.04.2018 року. При цьому з заявою про вчинене кримінальне правопорушення потерпілий звернувся лише 14.05.2018 року ( через місяць після вчинення крадіжки). При цьому допитаний в судовому засіданні ОСОБА_13 пояснив, що задовго до подачі заяви йому було відомо про вказаний злочин та відомо хто саме його вчинив, так як ОСОБА_18 зізнався у вчиненому. Чому відразу не звернувся до правоохоронних органів пояснити не міг. Також, не міг вказати коли саме у ОСОБА_18 та ОСОБА_9 було відраховано з заробітної плати вартість викраденого майна. В цей час, ОСОБА_9 повідомив суду, що відрахування відбулось відразу після вказаного випадку і на момент подачі заяви вся сума була відшкодована.

Таким чином, вказаний склад кримінального правопорушення, відповідно до ч.3 ст.477 КПК України розглядаються в порядку приватного обвинувачення, але в матеріалах кримінального провадження заява про притягнення ОСОБА_9 до відповідальності від потерпілого відсутня. Вказаний факт суд першої інстанції зовсім проігнорував у своєму вироку.

Щодо письмових доказів зверталась увага, що :

слідчий експеримент з участю підозрюваного ОСОБА_18 який було проведено 26.06.2018 року не може бути допустимим доказом у зв`язку з тим, що протокол слідчого експерименту не містить відомостей, щодо роз`яснення підозрюваному права відмовитись від дачі показань відносно себе, що передбачені ст. 63 Конституції України, що свідчить про те, що вказана вимога слідчим не виконана.

На переконання захисника, органом досудового слідства не надано будь-яких доказів вчинення саме ОСОБА_9 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та наявності в його діях суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Проте, вирок суду щодо ОСОБА_9 , вказаним вище вимогам закону не відповідає, факти інкримінованого йому злочину не доведені об`єктивними та беззаперечними доказами по справі.

Заслухавши суддю доповідача, захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченогоОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та обґрунтованим.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не визнав, і суду показав, що дійсно працював в СТОВ "Зоря" трактористом, весною 2018 року виконував наряди з підвозу мінеральних добрив на поле. Одного разу, перебуваючи на полі, до нього підійшов ОСОБА_22 та сказав, що потрібно віддати 10 мішків добрива, він погодився, так як сподівався, що дане добриво ОСОБА_22 бере на інше поле. На полі він бачив гр. ОСОБА_11 , але передачі грошей не бачив, тому думав, що ОСОБА_23 відвезе добрива на інше поле. Через декілька днів до нього підійшов ОСОБА_24 та дав йому 700 грн. пояснивши, що це за 10 мішків добрив. Прийшовши до контори по аванс йому повідомили, що вирахували із заробітної плати нестачу добрив в сумі 2500 грн. Добровільної заяви про відрахування коштів він не писав, але і рішення керівництва не оскаржував. Не заперечував, що він, ОСОБА_22 та ОСОБА_25 грузили мішки з добривом, пояснивши, що дані мішки на полі він грузив в сівалку для обробітку поля та зерна. А того дня коли ОСОБА_22 приїздив по мішки з ОСОБА_26 , він особисто сидів в кабіні трактора жодних мішків не носив. Підстав оговорювати ОСОБА_27 в нього не має. Запевняв суд, що говорить правду, про крадіжку не знав.
Щодо не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), за попередньою змовою групою осіб, то колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , як спосіб уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки винуватість останнього у вчиненні даного кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними по справі доказами, а саме:

-показами представника потерпілого ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції пояснив, що коли йому стало відомо про крадіжку мінеральних добрив у нього з ОСОБА_28 та ОСОБА_29 була розмова та останні зізнались у крадіжці, та кошти за добрива за їх згодою було вирахувано їз заробітної плати. Спочатку він не звертався до поліції, але коли було подано заяву про звільнення, він особисто про даний випадок повідомив органи поліції, а вже заяву подано його заступником. Пояснив, що ОСОБА_21 давно підозрювався в крадіжці добрив, так як раніше був ще з ним випадок крадіжки дизельного палива, призиваючи, щоб обвинувачений поглянув йому в очі та говорив правду під час судового розгляду. Але на час допиту у зв`язку із плином часу всіх обставин вже не пам`ятає. Збитки відшкодовано, тому цивільний позов по справі не заявлено;
-показами свідка ОСОБА_15 , яка районному суду пояснила, що працює комірником СТОВ "Зоря". ОСОБА_21 працював водієм трактора, підвозив на поле посівмат та мінеральні добрива. Мішки видавали під підпис у відомостях, де зазначалась кількість. ОСОБА_21 отримав також мішки під підпис та був підзвітною особою. Після посіву залишок повертали до складу у ОСОБА_9 виявили нестачу мішків в кількості 37 шт. по 50 кг. Повідомили про нестачу керівнику. Через декілька днів ОСОБА_13 розповів їй про крадіжку вчинену ОСОБА_9 та ОСОБА_18
-показами свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції пояснював, що в квітні 2018 року до нього зателефонував ОСОБА_30 з телефону ОСОБА_9 запропонували купити в них 10 мішків селітри, він зателефонував брату ОСОБА_31 , а через деякий час він перетелефонував та ОСОБА_21 повідомив, що це його номер телефону, а він повідомив, що погодився придбати селітру за 2500 грн. Близько 16.-17.00 години він виїхав до них та польовою дорогою до с.Вербівка, біля с. Ляхове вони відгрузили йому селітру, в кількості 10 мішків. ОСОБА_21 сидів у тракторі, жестами руки показав, що спостерігає чи нікого немає, а ОСОБА_22 відвантажував селітру з причіпу трактора на його автомобіль. Мішки з селітрою були чорно-білого кольору. За отриману сілітру він заплатив 2500.00 грн., гроші віддав особисто ОСОБА_32 . До пояснень додав, що йому було відомо, що добриво селітри крадене. Також йому здалось, що чоловіки були напідпитку;
-показами свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що в квітні 2018 року до нього зателефонував брат ОСОБА_33 та запропонував купити 10 мішків мінерального добрива по 50 кг. він погодився. Коли ОСОБА_33 привіз добрива він заплатив 2500 грн., а брат пояснив, що дані мішки взяв в ОСОБА_34 . Особисто він розумів походження даних добрив, оскільки знав, що ОСОБА_22 працює в СТОВ "Зоря", керівником якого є ОСОБА_13 . Пізніше пусті мішки забрали працівники поліції, але добрива він відразу вніс в його земельну ділянку;
-показами свідка ОСОБА_17 , який був запрошений працівниками поліції для проведення слідчих дій, відтворення обставин події. Під час слідчого експеременту був присутній ОСОБА_35 , працівники поліції, якась жінка. Події відбувались біля с. Вербівка, Новоукраїнського району. ОСОБА_22 показував на поле та лісонасадження, розповідав останній добровільно, додавши, що особисто не вникав, хто прав та хто винен, чув лише, що мова йшла про крадіжку добрива селітри, яку здійснили ОСОБА_22 та ОСОБА_20 , тобто з ОСОБА_21 . Підписав протокол не читавши. До пояснень додав, що ОСОБА_22 розповідав та показував, як все відбувалось добровільно, беззаходів примусу.
Окрім вище наведених показань представника потерпілого та свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується наданими стороною обвинувачення належними та допустимими письмовими доказами, зокрема:
- актом інвентарізації №189/1 від 15.04.2018 року, відповідно до якого в ході проведення інвентарізації мінеральних добрив СТОВ "Зоря" с. Вербівка Новоукраїнського району було виявлено недостачу Азофоски (нітроамофоска) NPK (16:16:16), в кількості 500 кг. - 10 мішків по 50 кг. (а.п. 96);
- довідкою про вартість виданою СТОВ "Зоря", відповідно до якої Азофоски (нітроамофоска) NPK (16:16:16), в кількості 500 кг. - 10 мішків по 50 кг. становить 4735.00 грн. (а.п. 97);
- видатковою накладною №Р0011513 від 15.09.2017 року, згідно якої СТОВ "Зоря" закупили 30 тонн Азофоски (нітроамофоска) NPK (16:16:16) на загальну суму 284101.20 грн. (а.п. 98);
- видатковою накладною від 14.04.2018 року, відповідно до якої СТОВ "Зоря" видано на посів ОСОБА_9 міндобрива в мішках в кількості 40, 24, 37 шт. (а.п. 33);
- обліковим листом тракториста машиніста за квітень 2018 року, відповідно до якого 15.04.2018 року ОСОБА_9 здійснював підвозку добрив (а.п. 100);
- постанововю про визнання потерпілим від 24.07.2018 року, відповідно до якої СТОВ "Зоря" залучено в якості потерпілого (а.п.124);
- постановою про залучення до кримінального провадження представника потерпілого від 24.07.2018 року, відповідно до якої представником потерпілого визнано ОСОБА_13 (а.п. 125-126);
- протоколом огляду місця події від 15.05.2015 року з фототаблицями, відповідно до якого перебуваючи на узбіччі дороги по вул. Лесі України в с. Глодоси, гр. ОСОБА_36 добровільно в присутності понятих видав три поліпропіленових мішки білого кольору, ідентичних між собою. На мішках наявні надписи виконані фабричним способом, печатними буквами, фарбою чорного кольору, наявні позначки вологості та емблеми підприємства. У внутрішній частині мішка наявні забарвлення синього кольору (а.п. 127-129);
- постановою про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 16.05.2018 року, відповідно до якої три поліпропіленові мішки, визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження (а.п.130);
- протоколом огляду предметів від 23.05.2018 року з фототаблицями, відповідно до якого, оглянуто целофановий пакет білого кольору, після розпакування пакету виявлено три поліпропіленові мішки ідентичні між собою, порожні в середині кожного наявне нашарування блакитного кольору (а.п. 131134);
- висновком експерта за результатами проведення судово товарознавчої експертизи від 23.06.2018 року № 2247/18-27, відповідно до якого вартість одного кілограму мінерального добрива Азофоски (нітроамофоска) NPK (16:16:16), станом цін на травень 2018 року, складала 9,60 грн. (а.п. 138-140);
- протоколом огляду місця події від 26.06.2018 року, з фототаблицями, відповідно до якого місцем огляду являється складське приміщення СТОВ "Зоря", територія огороджена бетонним парканом, вхід до складу через дерев`яні ворота. Пошкодження замикаючих пристроїв не виявлено. В приміщенні наявні мішки наповнені мінеральним добривом різних виробників, кількість 43 шт. При огляді мішків виявлено, що вони ідентичні та мають напис Азофоски (нітроамофоска) ДОРОГОБУШ, при огляді вилучено один мішок з написом (а.п. 141-143);
- протоколом проведення слідчого експеременту від 26.06.2018 року, з фототаблицями, за участю ОСОБА_18 , відповідно до якого ОСОБА_18 , в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_37 добровільно без примусу розповів як в квітні 2018 року він разом з ОСОБА_9 перебуваючи на полі №3 СТОВ "Зоря" здійснили крадіжу 10 мішків мінерального добрива, які сховали до лісосмуги, а потім продали ОСОБА_11 . Вказав місце де під час крадіжки та продажу добрива перебував ОСОБА_9 (а.п. 144-148);
- протоколом огляду місця події від 26.06.2018 року, з фототаблицями, відповідно до якого було проведено розукомплектований трактор р.н. НОМЕР_3 , належний СТОВ "Зоря" (а.п. 149-153).
Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі наведені вище докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст.185 КК України, так як він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про відсутність належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_9 не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наведеними доказами, які суд першої інстанції правильно дослідив та належно оцінив.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника щодо відсутності у діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та наявності в його діях суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину, оскільки у діях ОСОБА_9 наявна позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, а в його діях існує причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням, що і утворює об`єктивну сторону даного злочину. Також, дії ОСОБА_9 вчинені з прямим умислом, оскільки останній достеменно знав та усвідомлював, що посягає на чужу власність, проте, таємно вилучив чуже майно, на яке він немає ніякого права, передбачав спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі та бажав спричинити таку шкоду що свідчить про наявність у його діях суб`єктивної сторони злочину передбаченого ст. 185 КК України.

Безпідставними також є доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо невірно викладених судом першої інстанції показів представника потерпілого та свідків допитаних під час судового розгляду.

Так, згідно з звукозаписом судових засідань, наявних у матеріалах кримінального провадження убачається, що викладені у вироку покази ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , відповідають показам надані ними в суді першої інстанції.

Зокрема, представник потерпілого ОСОБА_13 пояснив, що після того коли стало відомо про крадіжку добрив, у нього з ОСОБА_28 та ОСОБА_29 була розмова з цього приводу. Вони зізнались у крадіжці, та кошти за добрива було вирахувано із заробітної плати.

Свідок ОСОБА_11 впевнено повідомляв суду, що ОСОБА_22 йому телефонував саме з телефону ОСОБА_9 , який йому через деякий час передзвонював та ОСОБА_21 говорив, що це його номер телефону. Коли він приїхав до них на поле ОСОБА_21 сидів у тракторі, а ОСОБА_22 погрузив мішки з добривом на його автомобіль. В той же час ОСОБА_21 сидячи у кабіні трактора жестами руки показав, що спостерігає чи нікого немає. Вказані покази не є припущеннями, як на те вказує захисник, а є показами свідка, які він сприймав особисто та містять відомості, що мають значення для цього кримінального провадження.

Колегія суддів також не приймає до уваги доводи захисника щодо недопустимості показів свідка ОСОБА_15 , оскільки остання підтвердила, що мінеральні добрива видавалися ОСОБА_9 , а те, що ОСОБА_13 розповів їй про крадіжку вчинену ОСОБА_9 , підтверджується показами самого ОСОБА_13 .

Покази свідка ОСОБА_16 , у сукупності з іншими показами, зокрема з показами його брата ОСОБА_11 підтверджують купівлю мішків з мінеральним добривом у ОСОБА_27 за обставин встановлених судом.

Свідок ОСОБА_17 , хоча і зазначав районному суду, що під час проведення слідчого експерименту взагалі не слухав ОСОБА_18 та не чув, що саме він розповідав. Проте, зазначив, що чув про те, що ОСОБА_38 вчинив якусь крадіжку з ОСОБА_19 . На запитання суду хто такий «Герик», ОСОБА_17 повідомив, що оскільки село невелике і він всіх знає, то особою на призвістко « ОСОБА_19 » - є ОСОБА_21 .

Те що судом першої інстанції у вироку зазначено призвисько « ОСОБА_20 » замість « ОСОБА_19 », колегія суддів вважає опискою, оскільки дана обставина не ставить під сумнів правдивість показів даного свідка та не впливає на доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З цих же підстав не приймаються до уваги доводи захисника щодо невірного зазначення у мотивувальній частині вироку ініціалів представника потерпілого ОСОБА_13 , а саме: « ОСОБА_12 ».

Щодо звернення представника потерпілого з заявою до правоохоронних органів про вчинення крадіжки через місяць після події, то колегія суддів звертає увагу на те, що чинний кримінальним законом не встановлено обмеження у часі про повідомлення про вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, доводи захисника адвоката ОСОБА_8 про те, що інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, відповідно до ч.3 ст.477 КПК України має розглядатися в порядку приватного обвинувачення є надуманими, оскільки у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень визначених у п.1 ч.1 ст. 477 КПК України, яка не містить посилання на ст. 185 КК України. Крім того, слід звернути увагу на те, що стаття 477 КПК України складається з однієї частини до складу якої входить один пункт.
Також, доводи захисника ОСОБА_39 про визнання протоколу слідчого експерименту від 26.06.2018 року з участю підозрюваного ОСОБА_18 недопустимим доказом, оскільки не містить відомостей, щодо роз`яснення підозрюваному права відмовитись від дачі показань відносно себе, що передбачені ст. 63 Конституції України, є безпідставними виходячи з наступного.

Так, однією із форм фіксування кримінального провадження, відповідно до ст. 104 КПК України є протокол. Даною нормою закону встановлені вимоги до протоколу та послідовність дій проведення під час проведення процесуальної дії, а також вимоги щодо його складання та підписання учасниками процесуальної дії.

Згідно ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Відповідно до ч.6 ст.240 КПК України про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Водночас, кримінальним процесуальним законом до протоколу не встановлено вимог щодо роз`яснення підозрюваному під час проведення слідчого експерименту та складення за наслідком процесуальної дії протоколу, положень ст. 63 Конституції України.

Разом з цим, протокол проведення слідчого експерименту від 26.06.2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_18 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, підозрюваному роз`яснені його права і обов`язки передбачені ст. 42 КПК України, а тому підстави для визнання даного письмового доказу у кримінальному провадженні недопустимим доказом відсутні.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не було виявлено порушень кримінального процесуального закону, як під час досудового розслідування, так і в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, які б слугували підставою для зміни чи скасування вироку районного суду. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого під час розгляду справи.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, за місцем роботи на час крадіжки характеризується негативно, допускав прогули без поважних причин, до роботи відноситься недобросовісно, схильний до грубощів і крадіжок, неврівноважений, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, працює трактористом в Агрофірмі "Нововознесенське" скарг на стан здоров`я не має, фізично здоровий і придатний до фізичної праці, на «Д» обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Відповідно до висновку Маловисківського РС філії ДУ "Центр пробації" у Кіровоградській області, щодо вчинення правопорушень обвинуваченим ОСОБА_9 , виправлення цієї особи можливе без позбавлення або обмеження волі. Виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на нього обов`язків відповідно до ч.2 ст. 76 КК України.

Також, згідно досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, ризик вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення оцінюється, як середній та ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється, як низький.

Врахувавши наведені вище обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України звільнивши його від відбування призначеного основного покарання із випробуванням, встановивши однорічний іспитовий строк, із покладенням на нього обов`язків, згідно ст. 76 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за своїм видом і розміром, а також звільнення його від відбування покарання з випробуванням є необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

З огляду на викладене, оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, тому колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, а тому вирок суду першої інстанції залишає без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31 травня 2019 року, стосовно ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2