ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №766/5627/17

21.10.2019 року Херсонський міський суд Херсонської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
потерпілого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Херсона кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004147 від 11.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він переслідуючи прямий умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у ході словесного конфлікту, який виник раптово, 10.10.2016 р. близько 17:15 год. на парковці ТРЦ Фабрика біля МакДональдс по вул. Залаегерсег, 18 в м. Херсоні наніс потерпілому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 3-4 ударів кулаком правої руки в область обличчя, один з яких був завданий по кисті лівої руки, в результаті чого спричинив потерпілому відповідно до висновку № 1466 Херсонського обласного бюро судово-медичних експертиз від 31.10.2016 р. тілесні ушкодження у вигляді синця обличя, шиї, крововиливів в м`які тканини голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому основної фаланги п`ятого пальця, лівої кисті, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Вказані дії обвинуваченого оганом досудового слідства кваліфіковані по ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину свою не визнав, пояснив, що він рухався на автомобілі по вул. І.Куліка, ПДР не порушував. Біля ресторану Макдональз на парковці ТРЦ ОСОБА_7 він зупинився, потерпілий припаркувався і підійшов до нього висуваючи претензії щодо дотримання правил дорожнього руху, при цьому висловлючись на його адресу нецензурною лайкою та розмахуючи руками погрожуючи фізичною розправою. З метою захисту життя і здоров`я дитини і вагітної дружини, яка сиділа в автомобілі, він відштовхнув потерпілого, після чого потерпілий кинув його на землю. Ударів потерпілому не наносив. Люди, які були навколо, підбігли та розійняли їх.
Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні в режимі відеоконференції пояснив, що обвинувачений ОСОБА_4 неэтично поводився на дорозі, тому він на парковці зробив йому зауваження, однак обвинувачений наніс йому кілька ударів, в ході чого зламав йому палець. Заявлений цивільний позов про стягнення 2300 грн. матеріальної та 140800 грн. моральної шкоди підтримав.
Дослідивши всі надані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину не знайшла свого підтвердження.
Так, прокурором на підтвердження вини обвинуваченого надані наступні докази:
?висновок СМЕ № 362/1466 від 08.12.2016 р.;
?висновок СМЕ № 79/31/11/1466 від 30.03.2017 р.;
?висновок СМЕ № 31/11/1466 від 07.02.2017 р.;
?відеозапис з камер спостереження на парковці ТРЦ "Фабрика" біля МакДональдса;
?витяг з Єдиного реєстру довіреностей, згідно якого ОСОБА_4 уповноважений керувати автомобілем Сузукі Гранд Вітара 2008 р.в. НОМЕР_1 ;
?протокол пред"явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.02.2017 р., в ході якого потерпілий впізнав обвинуваченого, як особу, що нанесла йому тілесне ушкодження 10.10.2016 р.;
?протокол слідчого експерименту від 01.02.2017 р. за участю потерпілого ОСОБА_6 , в ході якого він показав, яким чином відбувалась бійка з обвинуваченим на парковці;
?протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_4 , який розказав і показав як відбувалась бійка з потерпілим на парковці4
?акт амбулаторної психологічної експертизи, яким оцінена моральна шкода потерпілого;
Судом вивчені надані прокурором докази і встановлено натупне.
Так, в судовому засіданні оглянутого два відеозаписи з камер відеоспостереження з парковки ТРЦ "Фабрика". Встановлено, що відеозаписи зроблені з двох камер зовнішнього нагляду, які знаходились на значній відстані від місця інциденту. На відеозаписах вбачається, що мала місце бійка за участю двох осіб. На відеозаписах не можливо розпізнати осіб, що приймали участь в бійці. І хоча ніхто з учасників процесу не заперечували, що бійка дійсно мала місце, однак хто, як і кому наносив тілесні ушкодження з даних відеозаписів розібрати неможливо, тому дані відеозаписи не є належними доказами по справі.
Органом досудового слідства в якості документів, що підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.122 КК України надано ряд висновків СМЕ: № 362/1466 від 08.12.2016 р., СМЕ № 11/1466 від 20.01.2017 р., СМЕ № 31/11/1466 від 07.02.2017 р., № 79/31/11/1466 від 30.03.2017 р.
У всіх вказаних висновках експерт посилається на висновок ХОБ СМЕ від 13.10.2016 р. за № 1466, однак даний первинний експертний висновок прокурором суду не наданий.
Мотивувальна частина висновку СМЕ № 362/1466 від 08.12.2016 р. цілком складається лише з від сили до висновку СМЕ від 13.10.2016 р. за № 1466, тому за відсутності самого висновка № 1466 неможливо оцінити з яких підстав експерт дійшов висновку про тяжкість тілесних ушкоджень.
Крім того у всіх вказаних висновках СМЕ на першому аркуші висновку у розділі обставини справи зазначено, що 10.10.2016 року слідчим ОСОБА_8 винесена постанова про призначення судово-медичної експертизи ОСОБА_6 . Однак у витягу з кримінального провадження № 0004147 зазначено осіб які мають право проводити досудове розслідування це слідчі Мирський та Калініченко, що підтверджує доручення керівника слідчого підрозділу та постанова про визначення групи слідчих від 20.03.2017 року. Таким чином, слідча ОСОБА_8 жодного відношення до проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0004147 не має.
У матеріалах кримінального провадження відсутні жодні медичні документи, стороні захисту жодний медичний документ не відкривався. Більш того, у кримінальному провадженні жодний медичний документ не вилучався.
Відповідно до п.4.1. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ № 6 від 17.01.1995 року, зареєстрованих у МЮ України 26 липня 1995 р. за No 248/784 судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться судово-медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих. Проведення цієї експертизи тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальній карті амбулаторного хворого тощо) допускається у виняткових випадках і лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості.
Однак з усіх вказаних висновків СМЕ вбачається, що ні потерпілий ОСОБА_6 , ні медичні документи експерту не надавались і не направлялись. Відповідно ж до ч.4 ст. 69 КПК України эксперт не може самостійно збирати додаткові матеріали для проведення експертизи.
Висновок СМЕ від 13.10.2016 р. за № 1466, на який робиться посилання в продальших висновках СМЕ суду не надавався і стороні захисту не відкривався, рівно як не надавались суду і не відкривались стороні захисту медичні документи на підтвердження травми.
На підставі вище викладеного, висновки СМЕ 362/1466 від 08.12.2016 р., СМЕ № 11/1466 від 20.01.2017р., СМЕ № 31/11/1466 від 07.02.2017р., № 79/31/11/1466 від 30.03.2017р. є не допустимими доказами.
При цьому слід окремо зазначити, що в ході судового слідства прокурором заявлялось клопотання про призначення ще одної судової медичної експеризи з метою встановлення наяності і ступеню тілесних ушкоджень у потерпілого та той час. Однак оскільки сам потерпілий до суду не з"являється, та і з заявленого моменту отримання травми минуло 3 роки, а медичні документи про його травму не були відкриті стороні захисту, і відповідно до ч. 12 ст. 190 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, а тому відсутній об"єкт дослідження для експертизи.
Також судом вивчені протоколи слідчих експериментів за участю обвинуваченого і потерпілого, і встановлено, що вони не мають самостійного доказового значення, оскільки по суті є лише їх поясненнями в рухах, а том у не є доказами наявності або відсутності вини обвинуваченого у вчиненні злочину.
А рівно протокол впізнання потерпілим обвинуваченого не є достатнім доказом, оскільки сам по собі не свідчить про вчинення обвинуваченим злочину.
Так само і витяг з Єдиного реєстру довіреностей, згідно якого ОСОБА_4 уповноваженгий керувати автомобілем Сузукі Гранд Вітара 2008 р.в. НОМЕР_1 не свідчить про вчинення Волинцем злочину, а лише підтверджує його право на управління даним автомобілем.
Акт амбулаторної психологічної експертизи, яким оцінена моральна шкода потерпілого, також не свідчить про наявність вини Волинця в отриманні потерпілим тілесних ушкоджень.
В судовому засіданні були допитані свідки.
Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила, що була разом з ОСОБА_4 на парковці, ОСОБА_6 підійшов до них і став висловлюватися нецензурною лайкою та погрожував розправою, і саме ОСОБА_6 розпочав бійку.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він перебував на стоянці біля ресторану Макдональдз з товаришем де вони робили огляд автомобіля Мерседес який збирались продати. ОСОБА_11 разом з жінкою і дитиною висаджувались з автомобіля, у цей час до них підійшов інший хлопець і у грубій формі почав сперечатись з приводу керування автомобілем. Свідок зробив незнайомцю зауваження на його грубі висловлювання, так як поруч була жінка і дитина, але той не відреагував, після цього, зауваження зробила і жінка на що він їй нагрубив, від цього дитина почала плакати. І після цього раптово почалась бійка. Він втрутився у бійку намагаючись розборонити їх. Під час бійки хлопець який підійшов кинув об асфальт обвинуваченого, який до цього стояв разом з жінкою і дитиною. Свідок з іншими людьми, які збіглись на бійку, розборонив їх.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що 10.10.2019 року о 17.20 годині він під`їхав разом з дитиною у кафе Макдональдз до 3-ї черги ТРЦ Фабрика Коли він під`їхав, то побачив свого знайомого ОСОБА_4 , який в цей час розмовляв з невідомим чоловіком, який розмовляв голосно і в його голосі відчувались погрози. Поруч з ОСОБА_4 перебувала дружина і син. Незнайомець щось сказав і дитина обвинуваченого почала плакати, у цей час його відволікла власна дитина, а коли він повернувся то побачив, як невідомий кинув Волинця об асфальт. Після чого він пішов їх рознімати.
Крім того, в судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_13 , який пояснив, що мізинець потерпілого був зламаний у основания, така травма можлива лише якщо вивернути палець у зворотню сторону від сгибу пальця. Якщо рука стиснута в кулак, то отримати таку травму не можливо.
На підставі вище викладеного судом встановлено, що дійсно 10.10.2016 р. близько 17:15 год. на парковці ТРЦ Фабрика біля МакДональдс по вул. Залаегерсег, 18 в м. Херсоні відбулась бійка між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 .
Однак органом досудового слідства не надано належних, допустимих та достатніх доказів наявності та ступеню тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 .
За таких обставин не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_4 , а тому суд має винести виправдовувальний вирок.
З огляду на викладене в цивільному позові ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_4 2300 грн. матеріальної та 140800 грн. моральної шкоди має бути відмовлено.
Окремо слід звернути увагу на репліку прокурора в дебатах, де він зазначив, що його промова в дебатах не має значення, бо він мав намір змініти обвинувачення і кваліфікувати дії обвинуваченого за іншою статтею КК України, для чого просив раніше відкласти дебати на іншу дату. Однак вручення зміненого обвинувачення вимагає лише кілька хвилин часу, і якби прокурор дійсно мав на меті зміну обвинувачення, то він мав на це час не тільки протягом доби від одного засідання до другого, коли суд на прохання прокурора дав йому час на підготовку до дебатів, а і навіть в кілька місяців в проміжку між тим засіданням, коли закінчилось дослідження доказів, і коли суд врешті отримав можливість перейти до дебатів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.367-371, 374 КПК України, суд,

УХВАЛИВ :
ОСОБА_4 визнати не винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
В цивільному позові ОСОБА_6 до ОСОБА_4 про стягнення 2300 грн. матеріальної шкоди та 140800 грн. моральної шкоди - відмовити.
Речові докази по справі - оптичні диски - зберігати в матеріалах справи..
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Херсонського апеляційного суду протягом 30 діб з дня його проголошення через Херсонський міський суд Херсонської області.
Вирок набирає чинності після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники кримінального провадежння мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.
Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Копія вироку негайно після судового засідання вручається учасникам кримінального провадження.

СуддяОСОБА_1