ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1819/19 Справа № 208/1/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , з доповненнями, запереченнями потерпілої ОСОБА_9 на апеляційну скаргу обвинуваченого, та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , з запереченнями на неї обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001849,-

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 17.03.2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.309, ч.2 ст. 186, ст., 70 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробуванням на 2 роки. Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.12.2011 року випробувальний термін скасовано та направлено ОСОБА_7 для відбування покарання реально. Звільнився 17.07.2014 року відповідно до Закону України «Про амністію у 2014 році»,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Строк призначеного судом ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з 24.11.2015 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період покарання з 24.11.2015 року до 20.06.2017 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, - з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю. Ухвалено стягнути на користь ОСОБА_9 з засудженого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 24 395 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 гривень.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком чинності, залишено без зміни.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 10.00 годині 12.09.2015 року, після вживання спиртних напоїв, знаходився в коридорі біля квартири АДРЕСА_2 , в якій він проживав разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 . У зазначений час, коли до ОСОБА_7 підійшла його співмешканка ОСОБА_11 , між ними виникла сварка, з приводу того, що остання почала висловлювати своє незадоволення постійним її побиттям ОСОБА_7 . Під час сварки у ОСОБА_7 , раптово виник умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , після чого він, стоячи навпроти ОСОБА_11 , умисно наніс удар правою ногою по ногах останньої. Від завданого удару ОСОБА_11 впала на підлогу, а ОСОБА_7 підійшов до останньої з правого боку та умисно наніс два удари правою ногою в правий бік ОСОБА_11 . Після зауважень сторонньої особи, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_7 припинив свої протиправні дії. ОСОБА_11 піднялась з підлоги та направилась за місцем свого мешкання разом із ОСОБА_7 .
Близько 11.00 години цього ж дня, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання, разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , під час продовження раніше виниклої сварки, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи свої умисні дії, направлені на заподіяння тілесних ушкоджень останній, продовжив побиття ОСОБА_11 , наносячи їй чисельні удари руками та стільцем в тулуб, голову, ліву та праву кінцівки, ліве стегно та праву стопу.

В результаті ОСОБА_11 заподіяно тілесні легкі та тяжкі тілесні ушкодження,в результаті яких о 22 годині 10 хвилин 15.09.2015 року настала смерть ОСОБА_11 .

В апеляційних скаргах та доповненнях:

- обвинувачений просить вирок скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Провести службову перевірку щодо слідчого по даній справі ОСОБА_13 щодо фальсифікації, на його думку, доказів, та повідомити йому про результати перевірки.
Вказує, що судом не було допитано свідків захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які могли б своїми показами допомогти встановити істину по справі. Також не було допитано судово-медичного експерта.
Вважає, що допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали суду неправдиві пояснення, зі слів потерпілої
ОСОБА_19 доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що згідно Акту судово-медичного дослідження від 15.09.2015 року, у потерпілої ОСОБА_20 виявлені легкі тілесні ушкодження. Згідно свідоцтва про смерть, вона померла від легеневої емболії, і про тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть, на його думку, мова не йде. Просить викликати для допиту в судовому засіданні судово-медичних експертів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , для усунення суперечностей у висновках експертів.
Вважає, що кримінальне провадження щодо нього було сфальсифіковано слідчим та потерпілою, та звертає увагу на повідомлення про закриття кримінального провадження за фактом смерті ОСОБА_20 від 25.09.2015 року.

- прокурор просить вирок скасувати через невідповідність, на його думку, призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Вказує, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину не визнав, намагаючись таким чином уникнути відповідальності, не розкаявся, не працює, раніше неодноразово судимий.
Також вважає, що судом не в достатній мірі враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та наявність обставин, що її обтяжують.

Потерпіла ОСОБА_9 в запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого просить залишити її без задоволення, а вирок суду, - без зміни. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово бив її доньку, викрав майже все майно в квартирі доньки, яка була дуже доброю, та не могла позбутися обвинуваченого. Також вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 до цих пір, перебуваючи в умовах ізоляції, надсилає їй СМС- повідомлення з погрозами вбивства.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційні вимоги прокурора залишити без задоволення, задовольнити вимоги його апеляційної скарги, вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що доводи, викладені прокурором не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що потерпіла ОСОБА_11 померла від легеневої емболії, а не від тяжких тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддюдоповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора, - заперечували, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, апеляційну скаргу захисника просила залишити без задоволення, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду з огляду на те, що судом першої інстанції не було допитано в якості свідків захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на думку колегії судів є необґрунтованими, та спростовуються наступним.

Як вбачається з матеріалів провадження, 12 лютого 2016 року захисником обвинуваченого ОСОБА_7 було подано до суду клопотання про виклик в судове засідання з метою допиту в якості свідків захисту, серед інших, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .

Вказане клопотання судом було задоволено.

Згідно наявної в матеріалах справи копії свідоцтва про смерть, свідок ОСОБА_15 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 від серцево-судинної недостатності (а.с.97-98).

Після неодноразового виклику в судове засідання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , судом було прийнято рішення про їх примусовий привід в судове засідання (а.с.134,149,164).

Згідно рапортів працівників поліції та пояснень сусідів, свідок ОСОБА_16 за вказаною обвинуваченим адресою не проживає, будинок знаходиться в нежилому стані після пожежі. ОСОБА_16 веде жебрацький спосіб життя і зловживає спиртними напоями. Встановити її місце знаходження не виявляється можливим (а.с.143, 152)

Свідок ОСОБА_14 за вказаною адресою не проживає, ніде не працює, веде жебрацький спосіб життя, де вона на разі перебуває, ні сусідам, ні її чоловіку ОСОБА_23 , - не відомо (а.с.159,160,169).

Тому, враховуючи, що протягом тривалого періоду - більше року, сказаних свідків в судове засідання доставити не виявилося можливим, суд прийшов до висновку про можливість закінчення судового слідства за відсутності вказаних осіб.

З даним висновком колегія суддів погоджується, виходячи з розумності строків розгляду справи, а також враховуючи те, що районним судом об`єктивно встановлені фактичні обставини скоєного сукупністю інших доказів, належно та в достатній мірі наведених і проаналізованих у вироку. Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині, - є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Не підлягають задоволенню і твердження обвинуваченого про необхідність виклику в судове засідання експертів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які він вважає з метою усунення наявних суперечностей в Акті судово-медичного дослідження від 15.09.2015 року, згідно якого, на думку обвинуваченого, у потерпілої виявлені легкі тілесні ушкодження, та відповідно до свідоцтва про смерть ОСОБА_20 , вона померла від легеневої емболії. Адже згідно акту судово-медичного дослідження № 1002 від 15.09.2015 року, у ОСОБА_20 виявлені пошкодження у вигляді синців на голові, тублубі, кінцівках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та виникли від дії тупого твердого предмета, предметів, можливо у термін, вказаний обстеженою. При цьому вона пояснила, що 12.09.2015 року її дома побив співмешканець.
Згідно Лікарського свідоцтва про смерть № 1118 від 16.09.2015 року, смерть ОСОБА_20 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від легеневої емболії, без згадки про гостре легеневе захворювання.
Відповідно до висновку експерта № 1118-Е, смерть ОСОБА_11 настала від тупої травми тулубу, яка супроводжувалась переломом 10-го ребра по лопатковій лінії праворуч, з забоєм правої нирки, що призвело до розвитку післятравматичної пневмонії та ускладнились серцево-легеневою недостатністю. Виявлена тупа травма тулубу відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, та в даному випадку призвела до смерті. Пошкодження у вигляді синців голови, кінцівок, відносяться до легких тілесних ушкоджень, з незначними, скороминущими наслідками. Виявлені пошкодження утворились від дії тупого твердого предмету, предметів. Давність утворення ушкоджень може відповідати 12.09.2015 року. Смерть настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 22.10 годині.
Відповідно до висновку додаткової експертизи №1118-Е-Д-2, тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_11 , могли утворитись при механізмі та взаєморозташуванні потерпілої та нападника, за механізмом, як це зазначено в протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 . Тілесні ушкодження у вигляді синців на нижній повіці лівого ока та правій кісті могли виникнути при взаємному розташуванні потерпілої та нападника та за механізмом, як зазначено в протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 . Виявлена тупа травма тулубу, яка супроводжувалась переломом 10-го ребра по лопатковій лінії праворуч з забоєм правої нирки, від якої настала смерть, не могла виникнути при взаємному розташуванні потерпілої та нападника та за механізмом, як зазначено в протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , при нанесенні двох ударів в ділянку сідниць. Ступінь вираженості прижиттєвої реакції в м`яких тканинах в місцях пошкоджень може свідчити, що потерпіла жила декілька діб (близько 3-4-х) після отримання тілесних ушкоджень.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що медичні висновки є науково, належно обгрнутовані, носять послідовний характер, не суперечать один одному, в сукупності з іншими доказами були ретельно досліджені судом та їм була надана належна правова оцінка. Тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про допит судових експертів в судовому засіданні.

Доводи обвинуваченого про те, що свідки обвинувачення ОСОБА_24 та ОСОБА_18 надали суду неправдиві пояснення зі слів потерпілої ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, не відповідають дійсності, та свідчать про намагання обвинуваченого уникнути покарання за скоєне.

Вказані свідки були допитані судом першої інстанції в судовому засіданні, їх було попереджено про відповідальність за дачу неправдивих доказів, їх послідовні пояснення узгоджуються з сукупністю з інших доказів по справі, належно наведених та оцінених у вироку. Будь яких заяв чи клопотань після допиту вказаних осіб ні обвинуваченим, ні його захисником , з цього приводу подано не було.

Твердження обвинуваченого про те, що дане кримінальне провадження було сфальсифіковано слідчим ОСОБА_13 та потерпілою, колегія суддів вважає безпідставними. Як вбачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування та судового розгляду, обвинуваченому ОСОБА_7 надавалась кваліфікована юридична допомога захисником. Заяв, клопотань чи скарг на дії чи бездіяльність слідчого подано не було.

Апеляційним переглядом встановлено, що судове слідство по даній справі було проведено в повному обсязі,правильно встановлено фактичні обставини, перевірено всі доводи, в тому числі і аналогічні наведеним в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, саме відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем колишнього мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , та наявність обставин, що обтяжують його покарання, - рецидив злочинів та скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним, справедливим, та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Колегія суддів при цьому вважає за необхідне зазначити, що згідно ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, право кожного громадянина на життя охороняється законом. Відповідно до ст. ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, - є необґрунтованими.

Істотних порушень норм КПК України, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

Вирок суду є обґрунтованим, вмотивованим та законним.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Крім викладеного вище, колегія суддів вважає необхідним зазначити про наступне. Згідно правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходу попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII). Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України не допускається.

Враховуючи викладене, а також те, що злочини, за який було засуджено ОСОБА_7 вчинено ним до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 14 серпня 2019 року, тобто до набрання вироком чинності, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у вказаний період.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , з доповненнями до неї, та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з 21 червня 2017 року по 14 серпня 2019 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4