Номер провадження: 11-кп/813/1184/19
Номер справи місцевого суду: 499/1071/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іванівського райсуду Одеської області від 04.06.2019 року у кримінальному провадженні №0000330 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Платонівка, Новаршавського району, Омської обл., Російської Федерації, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.08.2007 року Іванівським райсудом Одеської обл. за ст. 188 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки;
- 22.05.2013 року Іванівським райсудом Одеської обл. за ст. 185 ч.2 КК України, ст. 70 КК України до 2 р. 5 міс. позбавлення волі, з іспитовим строком - 1 рік 6 міс.;
- 12.10.2016 року Іванівським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Іванівського райсуду Одеської області від 12.10.2016 року, призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Відносно ОСОБА_8 застосований запобіжний захід до вступу вироку в законну силу у виді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі та він взятий під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 відрахований з моменту фактичного затримання, а саме з 04.06.2019 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання час його перебування під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду в період з моменту фактичного затримання 06.11.2018 року по 26.04.2019 року з розрахунку день тримання під вартою за день позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 06 листопада 2018 року, близько 08 год., він, знаходячись біля будівлі «Побуткомбінату» по вулиці Центральна № 96 в смт. Іванівка Іванівського району вирішив попросити кошти у свого знайомого ОСОБА_9 , на що останній відмовив. Після чого ОСОБА_8 зайшов на перший поверх вищевказаної будівлі та в коридорі на дерев`яній тумбі помітив жіночу сумку та шляхом вільного доступу, непомітно для оточуючих, з корисливих мотивів викрав її, та покинув приміщення «Побуткомбінату». У вказаній сумочці, належній ОСОБА_10 , знаходились у гаманці грошові кошти в сумі 310 грн., мобільний телефон Samsung GT-E1202I сірого кольору з сім картою мобільного оператора «Лайф Сел», якими він розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 811 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, яки їх подали.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає вирок суду необґрунтованим, оскільки висновок про доведеність вини його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину, не відповідає фактичним обставинам справи, з таких підстав:

- поза увагою суду залишилось те, що огляд місця події та житла від 06.11.2018 року, у ході якого було виявлено та вилучено мобільний телефон та грошові кошти, проведено без дозволу слідчого судді, у зв`язку з чим процесуальна дія - огляд житла від 06.11.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 є незаконним, а його результати, зокрема, вилучене майно є недопустимими доказами, так як отримані в порушення вимог КПК України;

- судом не прийнято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 не переглядав відеозапис огляду житла від 06.11.2018 року за його участю після його проведення, а також окремою процесуальною дією не проводилося відкриття та дослідження відеозапису від 06.11.2018 року та вилученого майна під час огляду житла при виконанні ст. 290 КПК України та ознайомленні з матеріалами справи;

- судом 1-ої інстанції речові докази, вилучені під час огляду житла та грошові кошти на клопотання захисту в судовому засіданні не були дослідженні у зв`язку з їх відсутністю в сторони обвинувачення, чим порушені вимоги КПК України, про що суд у вироку не надав оцінки;

- суд у вироку послався на висновок товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості майна від 06.11.2018 року № 12092018-1, проведеної експертом ОСОБА_11 , який є неналежним та недопустимим доказом, оскільки даний експерт не включений до Реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, так як інформація про нього відсутня на офіційному веб-сайті міністерства;

- поза увагою суду залишилось те, що допитані в судовому засіданні свідок обвинувачення та потерпіла не вказали, що були очевидцями чи їм достеменно відомо, що ОСОБА_8 вчинив злочин, а письмові докази у справі безпосередньо не вказують на скоєння злочину саме ОСОБА_8 .

Захисник, посилаючись на те, що в діях ОСОБА_8 відсутня необхідна ознака злочину - причинно-наслідковий зв`язок між діянням та наслідками, що настали, вважає, що в його діях відсутня об`єктивна сторона даного злочину, а відтак склад даного злочину як такий, тому просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги сторони захисту та просив відмовити у її задоволенні, натомість захисник ОСОБА_7 підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту оскаржуваного вироку суду, він відповідає зазначеним приписам закону з огляду на наступне.

Так, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд 1-ої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що приблизно в листопаді 2018 року, точну дату вона не пам`ятає, о 08:10 годині вона прибирала в приміщенні «Побуткомбінату» на першому поверсі, а свою сумку, в якій знаходився її мобільний телефон сірого кольору та гаманець, в якому було 310 грн. та верхній одяг залишила на дерев`яній тумбочці на цьому ж поверсі. Зранку в приміщені нікого не було, лише приблизно о 08:10 годині приїхав до свого магазину ОСОБА_12 та піднявся на другий поверх, однак через декілька хвилин спустився вниз та пішов до своєї машини, в цей час до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_8 , про що вони розмовляли, вона не чула. Надалі, коли вона підмітала біля порогу будівлі, всередину зайшов ОСОБА_8 та дуже швидко вийшов звідти, при цьому вона помітила, що в нього під верхнім одягом знаходився якийсь предмет, однак не надала цьому значення, та коли через декілька хвилин підійшла до своїх речей, то виявила, що її сумка з гаманцем відсутня, після чого вона направилася до місця мешкання ОСОБА_8 , однак він двері не відчиняв, та на прохання повернути речі не відповідав. Після чого потерпіла звернулася до працівників поліції;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.11.2018 року, витяг з ЄДРД від 06.11.2018 року за правовою кваліфікацією вчиненого діяння за ч.1 ст.185 КК України, витяг з ЄДРД від 06.11.2018 року за правовою кваліфікацією вчиненого діяння за ч.2 ст.185 КК України та постанова про перекваліфікацію кримінального провадження від 07.11.2018 року, які підтверджують те, що потерпіла зверталась із заявою щодо скоєння відносно неї кримінального правопорушення, та орган досудового розслідування правомірно приступив до розслідування кримінального, вірно визначено правову кваліфікацію вчиненого діяння, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 був раніше засуджений за вчинення злочину проти власності;

- протокол огляду місця події від 06.11.2018 року, згідно якого об`єктом огляду була квартира за адресою АДРЕСА_1 , де мешкає обвинувачений ОСОБА_8 та відеозапис до нього, заявою ОСОБА_13 про надання дозволу на огляд житла від 06.11.2018 року та довідкою Іванівського БТІ, відповідно до якої право власності на вищезазначену квартиру зареєстроване за ОСОБА_13 , що підтверджує факт правомірності здійснення працівниками поліції огляду квартири, в якій мешкає обвинувачений ОСОБА_8 за згодою власника, де при огляді, в присутності обвинуваченого було вилучено мобільний телефон Samsung GT-E1202I сірого кольору та грошові кошти у розмірі 157 грн., які надалі були визнанні речовими доказами по справі;

- постанову про визнання й залучення речових доказів до кримінального провадження від 06.11.2018 року, протоколу огляду речових доказів від 06.11.2018 року та фототаблицями до нього, розписки потерпілої та протоколу пред`явлення речей до впізнання від 07.11.2019 року, потерпілою ОСОБА_10 шляхом огляду пред`явлений для впізнання мобільних телефонів, з поміж інших було впізнано її мобільний телефон Samsung GT-E1202I сірого кольору з сім-картою мобільного оператора «Лайф Сел», який напередодні у неї було викрадено. Даний телефон був вилучений під час огляду місця мешкання ОСОБА_8 відповідно до протоколу огляду місця події від 06.11.2018 р.;

- протокол огляду місця події від 06.11.2018 року, згідно якого об`єктом огляду було приміщення «Побуткомбінату» за адресою: АДРЕСА_2 та фото-таблиці до нього;

- висновок товарознавчого дослідження №12092018-1 та протокол огляду речових доказів від 06.11.2018 року, згідно яких підтверджується розмір шкоди заподіяної ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 на суму вартості телефону у розмірі 451,00 грн. та кількістю грошових коштів у розмірі 157,00 грн.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, втому числі щодо визнання доказів недопустимими, суд апеляційної інстанції приходить до висновків про таке:

1) довід про те, що суд першої інстанції необґрунтовано взяв до уваги, як доказ, протокол огляду місця події, оскільки зазначений процесуальний документ складений з грубим порушенням вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, є безпідставним, оскільки, відповідно до припису ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Натомість, огляд місця події проведений з письмового дозволу власника квартири ОСОБА_13 (т. 1, а.п. 104)
Вказана позиція узгоджується з висновками, викладеними в Постанові Верховного суду від 16.10.2019 року по справі №640/6847/15-к (провадження 13-43кс19), у зв`язку з чим огляд місця події та житла від 06.11.2018 року, у ході якого було виявлено та вилучено мобільний телефон та грошові кошти за адресою: АДРЕСА_1 проведений у встановленому КПК України порядку та не потребував, в подальшому, отримання ухвали слідчого судді;
2) твердження захисника про те, що судом 1-ої інстанції речові докази, вилучені під час огляду житла та грошові кошти на клопотання захисту в судовому засіданні не були дослідженні у зв`язку з їх відсутністю в сторони обвинувачення, чим порушені вимоги КПК України, є слушними, проте, речові докази телефон та грошові кошти передані під розписку потерпілій, однак їх фактична наявність не може бути підставою для висновку про визнання неналежними доказами досліджених в судовому засіданні протоколів слідчих дій. При цьому, звернення до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на речові докази є правом, а не обов`язком органів досудового розслідування;
3) твердження захисту про те, що судом не прийнято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 не переглядав відеозапис огляду житла від 06.11.2018 року за його участю після його проведення, а також окремою процесуальною дією не проводилося відкриття та дослідження відеозапису від 06.11.2018 року та вилученого майна під час огляду житла при виконанні ст. 290 КПК України та ознайомленні з матеріалами справи, є голослівними, оскільки у вироку суду надана оцінка вказаним доводам сторони захисту.
Окрім того, в матеріалах провадження, в реєстрі матеріалів досудового розслідування наявні відомості про повідомлення ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_14 про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування (т.1 а.п. 6), невід`ємною частиною яких є протокол огляду місця події від 06.11.2018 року та диск із відеозаписом (т.1 а.п.156). Окрім того, під час судового розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 було подано клопотання про ознайомлення із вказаним відеозаписом (т.1 а.п. 168).
4) апеляційний суд також вважає слушними доводи захисника про те, що висновок товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості майна № 12092018 від 06.11.2018 року (т.1 а.п.131), проведеної експертом ОСОБА_11 , є неналежним та недопустимим доказом, оскільки фактично експертиза слідчим призначена не була, а висновок виготовлений на підставі направлення Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, що не передбачено нормами КПК України, а також, в порушення вимог ст. 101 КПК України він виготовлений не у вигляді висновку експертизи, а у виді висновку дослідження, у зв`язку з чим посилання у даному випадку як на доказ встановлення розміру завданого збитку, є необґрунтованим.
Разом з тим, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, у зв`язку з чим встановлення розміру завданої злочином матеріальної шкоди в даному випадку, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.
Під час судового розгляду обвинувачений відмовився давати показання щодо обставин вчинення злочину на підставі ст. 63 Конституції України.
Оцінивши досліджені докази, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо необхідності критично поставитись до версії сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_8 відсутня необхідна ознака злочину - причинно-наслідковий зв`язок між діянням та наслідками, оскільки ці доводи спростовуються послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що коли вона підмітала біля порогу будівлі, всередину зайшов ОСОБА_8 та дуже швидко вийшов звідти, при цьому вона помітила, що в нього під верхнім одягом знаходився якийсь предмет, однак не надала цьому значення, та коли через декілька хвилин підійшла до своїх речей, то виявила, що її сумка з гаманцем відсутня, після чого вона направилася до місця мешкання ОСОБА_8 , однак він двері не відчиняв, та на прохання повернути речі не відповідав і лише після цього вона звернулась до поліції. При цьому, викрадений в неї телефон знайдений за місцем мешкання ОСОБА_8 в той же день 06.11.2018 року.
Колегія суддів критично ставиться до позиції сторони захисту про непричетність обвинуваченого до вчинення злочину, оскільки докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівів, дають підстави зробити висновок про вчинення злочину саме ОСОБА_8 , оскільки показання потерпілої узгоджуються із зібраними доказами.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що: дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу винного, який є раніше судимим, на обліку і лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується негативно.
Обставиною, яка обтяжує покарання суд визнав рецидив злочину, врахував думку потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має, та просила суд призначити ОСОБА_8 міру покарання не пов`язану з позбавленням волі, часткове відшкодування матеріальної шкоди, тому, з урахуванням особи обвинуваченого, призначив ОСОБА_8 покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, у виді позбавлення волі.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі в межах санкцій зазначеної статті, визначивши остаточне покарання за правилами ст.71 КК України, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Окрім того, колегія суддів, вважає що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду першої інстанції та виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Натомість, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виключення із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину на висновок товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості майна № 12092018 від 06.11.2018 року з підстав, викладених вище.
Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковомузадоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, викладених вище.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іванівського райсуду Одеської області від 04.06.2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 - висновок товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості майна № 12092018-1 від 06.11.2018 року.
В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4