Провадження № 11-кп/4820/348/19
Справа № 682/2855/18 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000590 від 20.08.2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 березня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, уродженця м. Славута, жителя АДРЕСА_1 , адреса реєстрації АДРЕСА_2 , одруженого, непрацюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:
- 11.04.2013 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 11.09.2018 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
За сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання із покаранням за вироком від 11.09.2018 року Славутського міськрайонного суду Хмельницької області, остаточно, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.
На підставі ст. 100 КПК України вирішено питання речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати на залучення експерта у розмірі 572 грн.
За вироком місцевого суду, ОСОБА_9 20.08.2018 року близько 16 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в м. Славута, по вул. Церковній, навпроти будівлі №19, поблизу входу до магазину «1000 дрібниць», помітив дорожній велосипед марки «ARDIS» моделі Fold, червоного кольору, що належить потерпілому ОСОБА_11 , та вирішив його викрасти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, таємно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно, викрав дорожній велосипед марки «ARDIS» моделі Fold, червоного кольору, вартістю 1337,29 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на зазначену суму.

В поданих апеляційних скаргах та уточненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 просять вирок місцевого суду змінити, зарахувати обвинуваченому в строк покарання невідбуту частину за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду від 11.09.2018 року остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Крім того, зарахувати у строк покарання термін перебування ОСОБА_9 під вартою з моменту його затримання, з 28 серпня 2018 року, посилаються на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Вказують, що ОСОБА_9 звертався до слідчого та суду з клопотанням про об`єднання двох кримінальних справ за № 682/2506/18 та 682/2855/18 в одне кримінальне провадження, що значно знизило б його міру покарання, чого зроблено не було. Зазначають, що місцевим судом не було враховано, як пом`якшуючу покарання обставину, - стан здоров`я ОСОБА_9 , який страждає на тяжке захворювання туберкульоз та бронхіальну астму, про що свідчить той факт, що він відбував покарання та був звільнений із ВТК № 61 м. Херсона, що є по суті лікувальним закладом для хворих на туберкульоз. Крім того, на їх думку, при проведенні досудового розслідування та при розгляді справи судом, порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки було встановлено та у вироку зазначено, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-нарколога, що може негативно позначитися на правильному сприйнятті реальності, та є підставою для призначення йому захисника в обов`язковому порядку, що мало бути забезпечено ОСОБА_9 в ході досудового слідства, з часу встановлення вказаних обставин. Також, судом не враховано, що потерпілому майно повернуто, матеріальна шкода відсутня, останній, не наполягав на суворому покаранні. На думку апелянтів, суд першої інстанції у вироку не обґрунтував часткове приєднання до покарання за цим вироком, покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 11.09.2018 року, саме 8 місяців, а не менше, так як вказаний вирок не містить відомостей з якого часу ОСОБА_9 перебуває під вартою.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, дав їм належну правову оцінку.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав повністю, у вчиненому кається.
Крім того, його вина об`єктивно підтверджується наступними доказами, а саме даними:
-протоколу прийняття заяви у потерпілого ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 20.08.2018 року:
-протоколу огляду місця події від 20.08.2018 року із додатками у вигляді фото-таблиць, із яких слідує, що за адресою м. Славута, вул. Церковна, територія біля магазину «1000 дрібниць», встановлено факт відсутності, на місці його попереднього розташування, велосипеду марки «ARDIS» моделі Fold, червоного кольору, належного потерпілому ОСОБА_11 ;
-заявою та протоколу огляду та добровільної видачі від 21.08.2018 року, із якого слідує, що гр. ОСОБА_9 видав працівникам поліції викрадений ним біля магазину «1000 дрібниць» велосипед марки «ARDIS», червоного кольору;
-протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 28.08.2018 року, із якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав за зовнішнім виглядом серед представлених на фото велосипед марки «ARDIS» моделі Fold, червоного кольору;
-постанови про визнання предмета речовим доказом від 21.08.2018 року, де таким визнано велосипед марки «ARDIS» червоного кольору;
-висновку експерта від 17.09.2018 року, згідно якого ринкова вартість велосипеда марки «ARDIS» моделі Fold, червоного кольору, станом на 20.08.2018 року могла становити 1337,29 грн.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного його вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_9 , під час судового розгляду, не встановлено.

Ці, та інші, наведені у вироку докази, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, є правильною.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 , на що є посилання в апеляційній скарзі, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.
Оцінку доказам, в тому числі їх допустимості, суд, у відповідності до положень ст.89 КПК України, надає в нарадчій кімнаті, під час ухвалення судового рішення, що і було зроблено, так як вирок суду містить їх докладні мотиви .
Упродовж розгляду справи місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення злочину й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину.

Покарання за вчинений злочин, у виді позбавлення волі строком на 2 роки, ОСОБА_9 призначено у межах санкцій ч.2 ст.185 КК України, у відповідності до положень ст. 65 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з наведенням у вироку обґрунтувань такого рішення.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, судом враховані фактичні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

А відтак, судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_9 , було враховано всі пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, а також те, що він вчинив злочин середньої тяжкості, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі за злочини проти власності, на обліку в лікарів психіатра та невропатолога не перебуває, за місцем проживання зарекомендував себе з негативної сторони, зловживає алкогольними напоями, перебуває на обліку у лікаря нарколога, схильний до скоєння злочинів та правопорушень, що є необхідним та достатнім для попередження вчинення нових злочинів.

Доводи апеляційних скарг, в цій частині, є безпідставними. Стан здоров`я обвинуваченого не перешкоджав йому вчинити злочин, а тому колегія суддів не рахує його визначальним при вирішенні питання про пом`якшення покарання.

Крім того, посилання апелянтів на порушення права на захист, не заслуговують на увагу, оскільки, в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_9 (а.с. 48) про те, що від участі захисника він відмовляється та свої інтереси в ході досудового слідства та в суді буде захищати самостійно. Так як обвинувачений не має психічних чи фізичних вад, участь захисника, у цьому провадженні, згідно з приписами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, не є обов`язковою.

В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 щодо неправильного застосування кримінального закону та порушення кримінального процесуального закону.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 був засуджений вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 вересня 2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
У цьому провадженні йому обирався запобіжний захід, відповідно до ухвали слідчого судді Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 серпня 2018 року у вигляді тримання під вартою строком на 30 діб, та в
цей же день він був затриманий.
Із зазначеного вироку слідує, що строк тримання під вартою у строк відбутого покарання ОСОБА_9 не зараховано.
Відповідно до оскаржуваного вироку йому призначено покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11.09.2018 року, і, остаточно, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.
Проте, суд першої інстанції при ухвалені вироку не зарахував ОСОБА_9 у строк покарання, покарання, частково відбуте ним за попереднім вироком, з 28.08.2019 року по 19.03.2019 року.
З огляду на те, що за двома вироками ОСОБА_9 призначено покарання по 2 роки позбавлення волі, тому колегія суддів не може визначити йому остаточне покарання, відповідно до вимог ч. 1-4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на що є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Крім того, суд не визначив йому відповідно до положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України початок строку відбування покарання, який починається з дня ухвалення цього вироку, тобто з 20.03.2019 року.
За таких обставин, з урахуванням вимог п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в цій частині, підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначення покарання, змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк покарання частково відбуте ним покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11.09.2018 року, з 28.08.2018 року по 19.03.2019 року, включно.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 20.03.2019 року.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4