Житомирський апеляційний суд
Справа №283/1669/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на виправдувальний вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 лютого 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пісківка Бородянського району Київської області, громадянина України, одруженого, має малолітню дитину, з середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого Бориспільським районним судом Київської області за ст.187 ч.3 КК України до 7 р. п/в, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України,-

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та виправдано.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що 26.02.2017 року близько 02.00 год., прибувши на автомобілі марки «Сітроєн берлінго» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 , до території ПАТ «РЕЙЛ» (м.Малин Житомирської області, вул.Огієнка,61-а) з метою скоєння за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, крадіжки майна підприємства, разом з вказаною особою через бетонну огорожу проник на територію підприємства, в подальшому, не виявивши майна, яке могло бути викрадено, через незачинені двері приміщення КПП №2 проник до вказаного приміщення, в якому знаходився охоронник підприємства ОСОБА_13 , де разом з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, вчинив розбійний напад на ОСОБА_13 , нанісши ОСОБА_13 один удар металевою трубою, яку підібрав поблизу приміщення гаража, в область лівого плеча, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я, у виді синців плеча, тулубу, струсу головного мозку, з метою подолання можливого опору зв`язав потерпілому руки телефонним дротом, погрожував застосуванням фізичного насильства та відкрито заволодів мобільним телефоном марки «GSMART» вартістю 700 грн., ноутбуком марки «Acer» вартістю 1400 грн., комп`ютерною мишкою марки А4ТЕСН моделі ОР-720 вартістю 50 грн., сумкою для ноутбука вартістю 50 грн. потерпілого ОСОБА_13 ..

Такі умисні дії, які виразились у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненими за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаними з проникненням у приміщення, кваліфіковано за ст.187 ч.3 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити на повторний судовий розгляд до суду першої інстанції. Вказує, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, оскільки під час судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог КПК України. Зазначає, що суд першої інстанції взяв до уваги та дослідив письмові докази, які були надані стороною захисту та у свою чергу відмовився досліджувати надані стороною обвинувачення письмові докази, тим самим порушив загальні засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. Крім того у ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ряд свідків обвинувачення, на показаннях яких ґрунтувалось висунуте ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, змінили свої показання на користь обвинуваченого. З метою досягнення завдань кримінального провадження, стороною обвинувачення в судовому засіданні до суду для безпосереднього дослідження надано протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_14 від 15.03.2017 року у ході якого він відтворив обставини вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 за попередньою змовою із ОСОБА_9 . Однак, зазначений доказ судом безпідставно не був досліджений. Суд мотивував відмову у дослідженні зазначеного доказу тим, що ОСОБА_14 давав показання слідчому під час досудового розслідування і останній під час судового розгляду не допитувався тому учасники процесу не могли перевірити їх правдивість. Окрім того, судом безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про проведення допиту як свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які залучались в якості понятих при проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_14 від 15.03.2017 року. Саме у такий спосіб суд мав би можливість перевірити правдивість показань ОСОБА_14 , який на даний час перебуває у розшуку (кримінальне провадженні відносно ОСОБА_14 зупинено Народицьким районним судом). Також судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так 29.09.2017 року судом призначено та проведено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні. Дане засідання проведене у відсутність потерпілого ОСОБА_13 , яким належним чином не був повідомлений про час та місце розгляду провадження. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять письмових заяв та/або клопотань потерпілого про розгляд провадження у його відсутність. Таким чином, під час проведення підготовчого судового засідання суд першої інстанції не переконався у тому, що потерпілий належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення такого засідання, а також не з`ясував поважність причин неприбуття потерпілого. Незважаючи на вжиті судом заходи щодо виклику потерпілого у судове засідання, починаючи з першого судового засідання, яке відбулось 06.10.2017 року і в наступних судових засіданнях, аж до 27.02.2019 року, потерпілий ОСОБА_13 не брав участі. При цьому, потерпілий не подавав до суду заяви та/або клопотання про розгляд провадження у його відсутність. Порушення загальних засад кримінального провадження судом при ухваленні вироку має наслідком визнання такого судового рішення незаконним та скасування його вищою судовою інстанцією. Враховуючи викладене, вважає, що при ухваленні вироку, яким ОСОБА_9 виправдано за ч.3 ст.187 КК України, судом допущено неповноту судового розгляду, яка полягає у не дослідженні усіх доказів вини обвинуваченого, які суду надала сторона обвинувачення. У ході судового розгляду кримінального провадження та при ухваленні вироку, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке потягнуло за собою порушення процесуальних прав потерпілого.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, надав пояснення, аналогічні доводам та поясненням, викладеним в апеляціній скарзі, а також вказав, просив скасувати вирок на направити на новий судовий розгляду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, зокрема у зв`язку з тим, що розгляд провадження проведено за відсутності потерпілого майже у всіх судових засіданнях та у підготовчому судовому заіданні.

Захисник ОСОБА_10 заперечив проти апеляційної скарги прокурора, пояснивши що вирок суду є законним та обґрунтованим, в якому надано належну оцінку доказам, зокрема поясненням потерпілого з приводу його відношення до злочину та обвинуваченого, поясненням свідків та іншим доказам, та прийшов до законного і обгрунтованого висновку про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення, про що також зазначив і потерпілий ОСОБА_13 , допитаний в суді першої інтсанції, який не може стверджувати про те, що розбійний напад на нього вчинив саме ОСОБА_18 .

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що не визнає вину в пред`явленому обвинуваченні, ніякого нападу на потерпілого ОСОБА_19 не вчиняв, дав показання про те, що про розбійний напад на потерпілого йому нічого не відомо, оскільки в час його вчинення знаходився на заробітках в с.Кропивня Бахмутського району Чернігівської області. На території Житомирської та Київської областей не знаходився. З 20.02.2017 р. по 01.08.2017 року працював у колишнього односельця ОСОБА_20 , разом з іншими працівниками робив ремонт в його будинку. До цього проживав разом з дружиною та дитиною. Дружині було відомо про те, що він виїхав на заробітки. Додому приїздив 15.03.2017 р. (день народження дружини) та ІНФОРМАЦІЯ_2 .Малин був лише в дитинстві, знайомих там не має, міста не знає.

Потерпілий ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча був повідомлений належним чином, причини неявки не повідомив із будь-якими заявами до апеляційного суду не звертався. Учасники судового розгляду не заперечили проти апеляційного перегляду кримінального провадження за його відсутності .

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задововленню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції та матеріали провадження, заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм, а доводи апелянта про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є піставою для скасування вироку суду, є безпідставними, не знайшли свого підтвердження, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 є законним та обгрунтваним.

Так судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України було досліджено були допитані потерпілий та свідки.

Так потерпілий ОСОБА_13 давати показання відмовився, посилаючись на те, що йому важко пригадувати обставини нападу на нього, відповідаючи на запитання учасників повідомив, що ОСОБА_21 не знає, стверджувати, що ОСОБА_9 був серед осіб, які вчинити на нього напад не може, претензій до нього не має. Нападників було двоє, їх облич не бачив, один був з трубою, інший з сокирою, йому було нанесено 2-3 удари частиною стільця.

Свідок ОСОБА_22 дав показання про те, що про розбійний напад знає зі слів потерпілого ОСОБА_23 кінці лютого 2017 року він працював з ним в одну зміну, знаходились в різних приміщеннях. ОСОБА_24 приходив на його пост разів три, після 23-ої години вже не приходив. Близько 06-ої год. ОСОБА_24 повідомив, що його побили, що нападників було двоє, були в балаклавах, били залізною трубою по тулубу, руки зв`язали телефонним кабелем, забрали телефон, ноутбук.

Свідок ОСОБА_25 свідчив про те, що в кінці лютого 2017 p., прийшовши на роботу, довідався про те, що побили ОСОБА_26 , працювала поліція. ОСОБА_24 розповідав, що на нього напало двоє осіб, бачив пошкоджені шафки, вирваний телефонний кабель.

Свідок ОСОБА_27 показав, що в лютому 2017 року його запросили на завод, на якому він вже не працював, перевірити, чи було щось викрадено з майна. На підприємстві була поліція. Він виявив, що було зірвано двері до цеху очистки, на вулиці відкрито один з гаражів, крадіжки не виявив.

Свідок ОСОБА_12 дав показання про те, що відношення до розбійного нападу не має. З обвинуваченим знайомий, бо раніше проживав в с.Пісківка, декілька разів разом грали у футбол. По-сусідству проживав ОСОБА_28 . Своїм автомобілем ОСОБА_21 та ОСОБА_28 до м.Малин не возив, в лютому там не був. На досудовому слідстві давав інші показання, тому що в нього було вилучено його автомобіль і на нього працівниками поліції чинився тиск, які погрожували, що буде пошкоджено його автомобіль. Його було затримано, ніч він провів у відділку поліції, разом з ним в поліції ночував і ОСОБА_28 , який повідомив, що він може підписати показання, які напише слідчий, бо він зізнався. Зранку показання були надруковані і він їх підписав, щоб забрати свій автомобіль. В лютому-березні він проживав з ОСОБА_28 в одній зйомній квартирі. ОСОБА_28 вчився керувати автомобілем, тому він дозволяв йому брати свій автомобіль, однак їздив разом з ним. Одного разу помітив, що ОСОБА_28 взяв автомобіль без дозволу, потім пояснив, що таксував. Бачив у ОСОБА_28 в кінці лютого ноутбук, якого при заселенні в квартиру не було. Ноутбук з`явися пізніше того, як ОСОБА_28 без дозволу брав його автомобіль. До затримання ОСОБА_29 не бачив.

Свідок ОСОБА_30 дав показання про те, що з обвинуваченим знайомий з раннього дитинства, разом займались футболом. Знав ОСОБА_28 , який проживав поряд з його дівчиною. Зайшов до ОСОБА_28 , щоб попросити цигарку. Той збирався кудись їхати, збирав речі, попросив його занести ноутбук марки «Асер» чорного кольору ОСОБА_21 . Він взяв ноутбук, однак в той день ОСОБА_21 його не поніс, а залишив в квартирі своєї дівчини, пішов у справах, потім додому ОСОБА_21 не телефонував. До місця його проживання приїхали працівники поліції та запитали, де знаходиться ноутбук, що вони знають від ОСОБА_28 , що ноутбук знаходиться в нього. Він це заперечував, його було доставлено в поліцію, де він сказав, що ноутбук передав ОСОБА_21 . Коли його відпустили, він прийшов до квартири своєї дівчини, взяв ноутбук та пішов до ОСОБА_21 . В квартирі був його брат ОСОБА_31 , якому він передав ноутбук, пояснив, що його попросив передати ОСОБА_32 , повідомив, що його викликали в поліцію. Показання слідчому про те, що зустрічався з ОСОБА_21 в березні, що передав йому ноутбук були неправдивими, на час допиту ноутбук знаходився в нього, і він його ще не передав.

Свідок ОСОБА_33 свідчив про те, що є рідним братом ОСОБА_21 по матері, разом з ним та ОСОБА_28 притягувався до кримінальної відповідальності, тому після звільнення у вересні 2014 року з братом не спілкується. Проживає в с.Пісківка разом з матір`ю. Від матері він дізнався, що в лютому 2017 року брат виїхав на заробітки в Чернігівську області, приїздив у березні та червні. 14.03.2017 року до місця його проживання прийшов ОСОБА_34 , приніс ноутбук марки «Асер». Він хотів в нього його придбати, бо раніше домовлявся про придбання ноутбуку, однак дізнався про те, що ноутбук належить ОСОБА_28 , сказав, що гроші за ноутбук віддавати не буде, а видасть його поліції, бо напередодні поліція розшукувала ноутбук, йому повідомили, що ОСОБА_28 з ОСОБА_21 щось вкрали. Він зателефонував до поліції та повідомив, що ноутбук знаходиться в нього. На досудовому слідстві його не допитували, протокол допиту не складали, він підписував лише документи, що стосувались вилучення ноутбуку. Про те, що ноутбук приніс його брат, він не говорив. Під час вилучення повідомив, що видає ноутбук, бо він викрадений, про те, як він опинився в нього, не говорив.

Аналіз показань допитаних під час судового розгляду потерпілого та свідків, які відповідно до вимог ст.95 КПК України судом було отримано безпосередньо, дали суду підстави вважати, що ні потерпілий, ні жоден із свідків не вказали на ОСОБА_9 як на особу, що причетна до вчинення розбійного нападу потерпілого ОСОБА_13 оскільки потерпілий не впізнав ОСОБА_9 як одного нападників, свідок ОСОБА_12 не підтвердив, що він доставляв ОСОБА_9 , належним йому транспортним засобом до місця вчинення злочину, свідок ОСОБА_35 дав показання про те, що викрадений ноутбук знаходився у ОСОБА_36 , який, залишаючи місце свого проживання в березні 2017 року, попросив його віднесті ноутбук до місця реєстрації ОСОБА_9 , що він зробив вже після того, я працівники поліції йому повідомили, що про такі обставини їм відомо, передаї ноутбук не ОСОБА_37 , а його братові ОСОБА_38 , який дав показання про те, що ОСОБА_39 викрадений ноутбук приніс до його квартири та передав йом після того, як працівники поліції вже розшукували вказане майно, ноутбук було принесено до місця реєстрації ОСОБА_9 , де на той час проживали його мати та брат, а не місця його фактичного на той час проживання, де він проживав з дружиною та дитиною.

Також судом першрої інстанції були досліджені письмові докази подані стороною обвинувачення, зокрема:

- протокол від 26.02.2017 року прийняття заяви ОСОБА_13 про заволодіння його майном з застосуванням фізичного насильства;

- протокол огляду місця події від 26.02.2017 року, яким зафіксовано обстановку на місці вчинення злочину;

- протокол огляду від 14.03.2017 року, яким зафіксовано виявлення та вилучення з квартири АДРЕСА_3 в присутності власника ОСОБА_40 ноутбуку марки «Асер» чорного кольору;

- протокол огляду від 14.03.2017 року, яким зафіксовано виявлення та вилучення транспортного засобу марки Сітроен р.н.з. НОМЕР_1 ;

- протокол огляду від 14.03.2017 року, в якому зафіксовано виявлення та вилучення з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , з дозволу та в присутності ОСОБА_14 сумки для ноутбука, комп`ютерної мишки, телефону марки «GSMART», предметів одягу, протокол огляду від 16.03.2017 року, в якому зафіксовано огляд автомобіля Сітроен р.н.з. НОМЕР_1 .

Тяжкість отриманих потерпілим ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, їх характер та локалізація встановлені висновком експерта №33 від 16.03.2017 року, вартість викраденого майна - висновком товарознавчої експертизи від 24.09.2017 p..

Висновками експертів №1/613 від 18.04.2017 року, № 19/10-1/165-СЕ/17 від 18.05.2017 року, №19/10-3/246-СЕ/17 від 19.05.2017 p., №1/1488 від 16.08.2017 р. не встановлено належність виявлених на місці злочину слідів ОСОБА_9 ..

При цьому в результаті дослідження та оцінки наведених доказів судом було встановлено, що жоден з них також не містить однозначних та достовірних даних, що підтверджують причетність ОСОБА_9 до вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_13 ..

Крім цього, суду не представлено доказів того, що фактичні обшуки в житлі ОСОБА_40 та житлі ОСОБА_14 , під час яких було виявлено та вилучено певне майно, хід та результати яких оформлено протоколами огляду від 14.03.2017 року, було проведено з дотриманням вимог ст.234 КПК України, тому такі докази відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.87 КПК України взагалі є недопустимими. При цьому суд зазначив, що даних про причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину такі докази також не містять.

Протокол проведення слідчого експерименту від 15.03.2017 року, в якому зафіксовані показання ОСОБА_14 під час досудового розслідування, які давались ним слідчому, який під час судового розгляду не допитувався, відповідно до положень ч.4 ст.95 КПК України судом не досліджувався, наявна в ньому інформація врахована бути не може, оскільки такі показання давались слідчому, учасники процесу не могли перевірити їх правдивість.

За клопотанням сторони захисту під час досудового слідства до матеріалів провадження було долучено письмове підтвердження ОСОБА_20 про те, що в період з 20.02.2017 року по 01.08.2017 року ОСОБА_9 знаходився по місцю як його проживання в с.Кропивне Бахмацького району Чернігівської області. При цьому доводи обвинуваченого про його перебування на час вчинення злочину в іншій області обвинуваченням не спростовані, ораном досудового слідсва не перевірені, в тому числі і шляхом допитану вказаної особи ОСОБА_20 в якості свідка для перевірки версії сторони захисту.

Крім того в ході судового розгляду стороною захисту було зроблено зауваження щодо належності та допустимості представлених стороною обвинувачення протоколів огляду житлових приміщень ОСОБА_14 та ОСОБА_40 , огляд в яких було проведено без судового дозволу, у зв`язку з чим суд першої інстанції цілком обгрунтвоано прийшов до висновку з посиланням на положенн ст.ст. 234, 87 КПК України про їх недопустимість .

З вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд вважає за необхідне погодитися, оскільки вони здійснені на підставі оцінки вказаних доказів з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України, а також з дотриманням положень ст.ст.22, 23 даного Кодексу, якими безумовно передбачено неможливість визнання доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а також передбачено, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

З огляду на викладене, проаналізувавши всі представлені стороною обвинувачення та дослідженні в судовому засіданні докази, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про відсутність доказів, які б підтверджували причетність ОСОБА_9 до вчинення 26.02.2017 року розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_13 .

Апеляціційні доводи прокурора не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження.

Так прокурор в апеляційній скарзі зазначає про порушення судом засад змагальності, передбачених ст. 22 КПК України, яке на його думку полягає у відмові в задоволенні клопотання про дослідження в судовому засіданні протоколу слідчого експертименту за участю обвинуваченого ОСОБА_14 від 15.03.2017 року, в ході якого останній відтворив обвставини вчинення злочину щодо ОСОБА_15 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , у відмові в задоволенні клопотання про допит у якості свідків понятих цього слідчого експерименту - ОСОБА_41 та ОСОБА_17 для перевірки правдивості показань ОСОБА_14 , якого неможливо безпосерньо допитати в судовому засіданні у зв`язку з його розшуком, та в безпідставному при цьому прийнятті та дослідженні письмових пояснень ОСОБА_20 на підтвердження версії ОСОБА_9 без проведення безпосереднього його допиту в судовому засіданні.

Разом з тим апеляціййний суд не вбачає відповідних порушень з боку суду першої інстанції, оскільки погоджується з висновками суду про те, що пояснення особи в ході проведення з нею слідчого експерименту є по суті її поясненнями, які повинні бути перевірені шляхом її безпосереднього допиту в ході судового розгляду кримінального провадження.

Однак як встановлено з матеріалів провадження, реєстру матеріалів досудового розслідування, про закінчення досудового розслідування щодо ОСОБА_14 було оголошено 26.05.2017 року, того ж дня ( 26.05.2017 року) було винесено постанову про виділення матеріалів із провадження стосовно злочинних дій ОСОБА_9 , і на час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 інших обвинувачений ОСОБА_14 перебував та перебуває і зараз у розшуку, допитаний в ході судового розгляду не був, рішення щодо його винуватості у вчиеннні злочину судом не приймалося.

Крім того з постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування (т.1 а.п. 211) вбачається, що із кримінального провадження № 0000128 від 26.02.2016 року було виділено матеріали стосовно підозрюваного ОСОБА_9 , серед яких немає протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_14 , що унеможливлює дослідження цого протоколу як доказу в даному кримінальному провадженні, а тим більш покладення його в основу обвинувального вироку стосовно іншої особи ОСОБА_9 , що в свою чергу безумовно потягне за собою порушення прав іншого обвинуваченого ОСОБА_14 , який не є учасником даного судового розгляду.

З огляду на вказані обставини безпідставними також є клопотання прокурора про допит у якості свідків понятих даної слідчої дії ОСОБА_41 та ОСОБА_17 , навіть в порядку ст. 97 КПК України з метою перевірки показань обвинуваченого ОСОБА_14 , який знаходиться у розшуку.

Щодо доводів прокурора в судовому засіданні апеляційного суду про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки зміні в ході судового розгляду кримінального провадження свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_42 та ОСОБА_43 своїх показань, які вони надавали в ході досудового розслідування, то вони також не знайшли свого підтвердження та не можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку суду, оскільки у відповідності до положень ст. 23 КК України суд повинен безпосередньо сприймати покази свідків вході судового розгляду кримінального провадження та не може покладати в основу вироку, тим більш обвинувального, покази свідків, надані в ході досудового розслідування, які тим більше не підтверджені в судовому засіданні.

Зазначених вимоги кримінального процесуального закону судом було дотримано, при виявленні розбіжностей в показах свідків за твердженням прокурора судом зазначені розбіжності було з`ясовано та враховано пояснення свідків про те, що вони змінили свої покази, оскільки під час досудового розслідування вони надавалися під тиском та впливом працівників поліції, так як свідки затримувалися та перевірялися на причетність до вказаного злочину. Тобто свідками надано цілком обгрунтовані та логічні пояснення зміни своїх показань, і судом у відповідності до положень КПК України було взято до уваги показання, які він безпосередньо сприймав в ході судового розгляду та щодо яких не встановлено підстав для критичного відношення до них, тим більш, що вказані свідки є свідками сторони обвинувачення, а їх покази, надані в ході досудового розслідування у будь-якому разі не можути бути взяті до уваги судом за умови їх непідтвердження в ході судового розгляду.

Що ж стосується врахування у якості доказу судом першої інстанції письмових пояснень ОСОБА_20 , без їх перевірки шляхом його допиту в судовому засіданні, то слід зазначити, що вказаний доказ (т.1 а.п. 42) було надано стороною захисту слідчому, долучений слідчим до матеріалів кримінального провадження, разом з тим в порушення вимог ст.2 КПК України з метою повного та неупередженого досудового розслідування, не був перевірений, в тому числі і шляхом допиту вказаної особи у якості свідка.

Таким чином дослідження та врахування судом першої інстанції у якості належного та допустимого доказу письмових пояснень ОСОБА_20 , з яких вбачається, що ОСОБА_9 дійсно перебував за його адресою проживання в с.Кропивне Бахмацького району Черніговської області з 20.02.2017 р. по 01.08.2017 року, підпис під якими завірений сільським гооловою з печаткою сільської ради, які по своїй суті не є показаннями з чужих, тобто ОСОБА_9 , слів, як про те, зазначає прокурор в апеляційній скарзі, є цілком обгрунтованими та не суперечить вимогам КПК України, в тому числі і ст. 22 даного Кодексу.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що навіть за умови того, що вказані письмові покази не будуть враховані судом при ухваленні вироку, це не впливає на його висновок про відсутність достатніх доказів винності ОСОБА_9 у вчиненні даного злочину, здобутих стороною обвинувачення в ході досудового розслідування кримінального провадження та досліджених судом.

Таким чином порушень судом загальних засад кримінального судочинства, інших вимог кримінального процесуального закону щодо дослідження та оцінки доказів в кримінальному проавдженні, повноти судового розгляду, обгрунтованості та вмотивованості судом своїх висновків у відповідності до встановлених обставин кримінального провадження, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду вироку суду не становлено, підстав для його скасування чи зміни у відповідності до положень ст.ст. 410, 411 КПК україни немає.

Що ж стосуєть доводів апелянта про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.5 ч.2 ст. 412 КПК україни, що на думку апелянта у відповідності до положень ст. 415 даного Кодексу є підставою для безумовного скасування вироку та призначення нового розголяду кримінального провадження в суді першої інстанції, то вони також не є достатньо обгрунтованими та не знайшли свого підтвердження.

Так прокурор зазначає, що підготовче судове засідання проведено судом без участі потерпілого та без його належного повідомлення про дане судове засідання, а подальший судовий розгляд з 06.10.2017 року проведено без його участі аж до судового засідання 27.02.2019 року.

Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що потерпіий ОСОБА_13 про підготовче судове засідання, яке було призначене на 28.09.2017 року (т.1 а.п. 31), був повідомлений в телефонному режимі (т.1 а.п. 35), із письмовими заявами про відкладання підготовчого судового засідання до суду не звертався. При цьому з журналу підготовчого судового засідання (т.1 а.п. 67-68) вбачається, що секретарем судового засідання зазначено, що в телефонному режимі потерпілий просив підготовче судове засідання проводити без нього, інші учасники судового розгляду, в тому числі і прокурор, який є апелянтом, проти цього не заперечували, про порушення прав потерпілого таким чином не зазначали.

В майже всі наступні судові засідання потерпілий був належним чином повідомлений у відповідності до положень ст.ст. 134-137 КПК України, про що свідчать довідки про отримання СМС-повідомлень, поштові повідомлення про вручення повісток суду, наявні в матеріалах судової справи, із заявами про відкладання судових засідань у зв`язку з його неявкою потерпілий не звертався, питання щодо можливості судового розгляду за відсутності потерпілого кожного разу ставилося судом на обговорення учасників процесу, які, в тому числі і прокурор, проти цього не заперечували.

При цьому в судове засідання 08.02.2019 р. потерпілий ОСОБА_13 з`явився, надав покази, в тому числі і шляхом надання відповідей на запитання як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, приймав участь у дослідженні судом письмових доказів, про наступне судове засідання був належним чином повідомлений, та знову не з`явився, не повідомивши суд про причини неявки. В подальшому в ході судових засідань було проведено дебати та надано останнє слово обвинуваченому, при цьому потерпілий знову ж таки був повідомлений про їх проведення належним чином, разом з тим в судові засідання не з`явився.

З матеріалів справи також вбачається, що копія вироку потерплому була направлена, однак останній не оскаржив вирок суду першої інстанції, а також не звертався до апеляційного суду з будь-якими заявами про підтримання апеляційної скарги прокурора, порушення судом його прав, при цьому не з`являючись також в судові засідання апеляційного суду.

Що стосується доводів прокурора в апеляційному суді про проведення судом судового засідання 05.02.2018 року без участі потерпілого та без належного його повідомлення про дане судове засідання, то вони знайшли своє підтвердження, разом з тим зазначена обставина, на думку колегії судді, не може бути безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанці з підстав п.5 ч.2 ст. 412, ст. 415 КПК України, з огляду на наступне.

Так дійсно згідно матеріалів судової справи вбачається, що в судове засідання 05.02.2018 року потерпілий не з`явився, та не був належним чином повідомлений про нього. При цьому ніхто з учасників судового розгляду не заперечував проти проведення даного судового засідання без потерпілого.

В даному судовому засіданні допитувалися свідки ОСОБА_44 , ОСОБА_45 та ОСОБА_25 , які вказали, що безпосередніми свідками напада на ОСОБА_13 вони не були, а дізналися про напад на потерпілого з його ж слів. Дані свідки будь-яких пояснень з приводу причетності саме ОСОБА_9 до вчиненого злочину не вказали, оскільки не були присутніми під час навпаду на ОСОБА_13 , та й сам ОСОБА_13 їм сказав, що нападників не бачив. Зазначені покази свідків оцінені судом як такі, що взагалі як не підтверджують, так і не спростовують вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину, а лише підтверджують факт розбійного нападу на ОСОБА_13 , і то з його слів. Таким чином допит зазначених свідків без участі потерпілого колегія суддів порушенням його прав не вважає. Не зазначали про таке порушення прав потерпілого ні він сам, ні інші учасники судового розгляду в подальшому, та в судових дебатах.

Прокурор, який на даний час вказує на дані порушення прав потерпілого, в тому числі і щодо проведеня судових засідань без нього з належним повідомленням, не дивлячись на це при закінченні судового розгляду в суді першої інстанції на зазначені обставини уваги не звертав, на повторному допиті вказаних свідків за участю потерпілого та його належного повідомлення не наполягав. Не наполягав на такому порушенні його прав з огляду на апеляційні доводи і сам потерпілий в ході апеляційного розгляду провадження, з відповідними заявами до апеляційного суду не звертався.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до положень п.5 ч.2 ст.412 КПК україни істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону , яке є підставою для обов`язкового скасування вироку, є здійснення судом судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання. Таким чином з аналізу наведеної норми, положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України, та матеріалів судовї справи і апеляційних доводів прокурора вбачається, що судове провадження проведено за участі потерпілого з належним повідомленням про всі судові засідання, крім одного, в ході якого було доптано свідків, покази яких не мають вирішального занчення для криінального провадження та висновків суду про доведеність вини обвинуваченого, і за умови погодження потерпілого з виправдувальним вироком суду, та неоскарження його в тому числі і з цієї підстави, вважати таке порушення настільки істотним, що воно перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення, апеляційний суд підстав не вбачає.

Таким чином, в результаті апеляційного перегляду виправдувального вироку суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що висновок суду про недоведеність строною обвинувачення з огляду на положення ст.ст. 91,92 КПК України достатніми доказами винуватості ОСОБА_9 у чиненні злочину щодо ОСОБА_13 за ч.3 ст. 187 КК України та вичерпання можливості їх отримання, і як наслідок необхідність постановлення щодо ОСОБА_9 виправдувального вироку з огляду на положення ст. 17 КПК україни та ст. 62 Конституції України, є законним та обгрунтованим. Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для його скасування чи зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 лютого 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: