Постанова
Іменем України

12 червня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисники: ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
засуджений ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007722,

стосовноОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Києві, засудженого за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 1, ст. 309 ч. 2 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник у касаційній скарзі виклала вимогу до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_8 та закриття провадження за ст. 307 ч. 2 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Вимогу мотивувала істотним порушенням вимог процесуального закону через неможливість дослідження в суді доказу, який покладено в основу обвинувального вироку. Зазначила також про суперечливість показань свідків, що не була усунута апеляційним судом, про неспростовані доводи щодо вчиненої провокації злочину стосовно ОСОБА_8 . Також вказала на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через зайво інкриміновану кваліфікуючу ознаку «повторність» за ст. 307 ч. 2 КК України, оскільки поетапний збут охоплювався єдиним умислом.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2017 року ОСОБА_8 засуджено: за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років; за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту затримання 06 березня 2017 року.
Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано один день попереднього ув`язнення з 25 червня 2015 року по 26 червня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 з доповненнями та змінами задоволено частково. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінено, пом`якшено покарання за ст. 307 ч. 1 КК України до чотирьох років позбавлення волі; за ст. 307 ч. 2 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за ст. 309 ч. 2 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього увязнення з 25 червня 2015 року до 26 червня 2015 року, а також з 06 березня 2017 року по 23 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Так, 18 червня 2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, у службовому кабінеті № 219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно постанови про оперативну закупівлю психотропних речовин, працівниками міліції, у присутності двох понятих, ОСОБА_10 , були вручені грошові кошти в сумі 300 гривень, для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін, у ОСОБА_8 . Крім того, ОСОБА_10 , була вручена чоловіча сумка, обладнана аудіо-відео пристроєм для фіксації події.
Того ж дня, приблизно о 21 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини амфетамін, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , зустрівся з останнім за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на чотирнадцятому поверсі вказаного будинку. При зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 300 гривень, які йому були видані для проведення оперативної закупки, в свою чергу ОСОБА_8 взяв ці грошові кошти та передав ОСОБА_10 згорток з фольги, в якому містилась психотропна речовина амфетамін, масою 0,157 г, тим самим вчинив його незаконний збут.
В подальшому, близько 22 години 00 хвилин, у службовому кабінеті № 219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, під час огляду місця події у ОСОБА_10 було вилучено згорток фольги в якому знаходилась психотропна речовина амфетамін, масою 0,157 г, яку ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_10 при проведенні оперативної закупки.
Крім цього, ОСОБА_8 , 24 червня 2015 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи біля станції метро «Лівобережна», в м. Києві, маючи на меті незаконне придбання з метою подальшого збуту психотропної речовини амфетамін, зустрівся з невстановленою досудовим розслідуванням особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, у якої придбав психотропну речовину амфетамін та почав його зберігати з метою подальшого збуту.
25 червня 2015 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, у службовому кабінеті № 219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно постанови про оперативну закупівлю психотропних речовин, працівниками міліції, у присутності двох понятих, ОСОБА_10 , були вручені грошові кошти в сумі 300 гривень, для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_8 . Крім того, ОСОБА_10 , був вручений спеціальний технічний засіб аудіо-відео контролю особи та фіксації події.
Того ж дня, близько 14 години 45 хвилин, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини амфетамін, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , зустрівся з останнім за місцем свого проживання за вказаною адресою. При зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 300 гривень, які йому були видані для проведення оперативної закупки, в свою чергу ОСОБА_8 взяв ці грошові кошти та передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакет, в якому містилась психотропна речовина амфетамін, масою 0,248 г, тим самим повторно вчинив незаконний збут психотропної речовини амфетамін.
В подальшому, 25 червня 2015 року, близько 15 години 25 хвилин, у службовому кабінеті № 219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, під час огляду місця події у ОСОБА_10 було вилучено поліетиленовий пакет, в якому містилась психотропна речовина амфетамін, масою 0,248 г, яку ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_10 при проведенні оперативної закупки.
Крім цього, ОСОБА_8 , 23 червня 2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи по вулиці Березняківській, в м. Києві, біля школи № 30, зустрівся з невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка запропонувала йому безоплатно придбати наркотичний засіб канабіс, для власного вживання без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , того ж дня, безоплатно незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, два поліетиленових пакета з пазовим замком, в яких містився наркотичний засіб канабіс, які утримуючи при собі, переніс до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.
Після цього, 25 червня 2015 року, в період часу з 19 години 15 хвилин до 20 години 15 хвилин за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 , після проведення двох етапів оперативних закупівель, на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва, в присутності двох понятих, було проведено обшук, під час якого в кімнаті, де мешкає ОСОБА_8 на підлозі, в дерев`яній шухляді, було виявлено та вилучено два поліетиленових пакета з пазовим замком, в яких містився наркотичний засіб канабіс загальною масою 12,9 г, який останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисники у засіданні суду касаційної інстанції подану захисником ОСОБА_6 касаційну скаргу підтримали, просили задовольнити в повному обсязі.
Прокурор у засіданні касаційного суду заперечував проти доводів касаційної скарги захисника.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, підтверджено доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також оцінено судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України (згідно з показаннями свідків, а також даними, що містяться у протоколах про огляд грошових коштів, про вручення покупцю спеціального технічного засобу, про результати контролю за вчиненням злочину, огляду місця події тощо).
Суд, дослідивши всі обставини у цьому кримінальному провадженні, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині знайшла своє підтвердження під час судового розгляду і доведена поза розумним сумнівом. У суду не було сумнівів щодо об`єктивності та правдивості показань свідків, оскільки ці докази підтверджені дослідженими безпосередньо під час судового розгляду іншими доказами у їх сукупності [4.1.1].
Зокрема, в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що на початку літа 2015 року, він перебував на проспекті Тичини, де до нього підійшли два працівника міліції та запропонували бути понятим. Після чого, вони сіли в автомобіль та приїхали на вулицю Каунаська, де він та ще один чоловік були свідками того, як раніше незнайомому чоловікові, якого називали «закупником», працівники міліції, дали грошові кошти в сумі 300 гривень: одну купюру 200 гривень, другу 100 гривень та сумку з апаратурою. Після чого, він розписався на бланках паперу на яких були зроблені копії грошових купюр. Потім, вони разом з працівниками міліції сіли до автомобіля та знову приїхали на проспект Тичини. Після того, як автомобіль зупинився, «закупник» вийшов та зайшов в шістнадцятиповерховий будинок. Через деякий час «закупник» вийшов з будинку і вони всі разом повернулись на вулицю Каунаську, де в кабінеті, два працівники міліції, вилучили у «закупника» згорток з фольги, всередині якого знаходився білий порошок, який він тримав у руці. Після цього він та ще один понятий поставили підписи на документах.
Допитані в судовому засіданні першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оперуповноважені в Дніпровському РУГУ МВС України, які показали, зокрема, що після направлення вищезазначеного згортку на експертизу було отримано висновок експерта, згідно якого вилучена речовина містила амфетамін, після цього слідчий звернувся до суду з клопотанням про обшук житла ОСОБА_8 . Вказали, що другий етап закупівлі був проведений аналогічним способом, «закупником» двічі була одна й таж сама людина, понятими, під час слідчих дій, були звичайні перехожі, яких вони запрошували з вулиці. Оперативні закупки здійснювались на підставі постанови прокурора Дніпровського району, а негласні розшукові дії: аудіо та відеофіксація, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва.
Також, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні суду першої інстанції показали, що працюють оперуповноваженими в Дніпровському РУГУ МВС України, в червні 2015 року приймали участь у затриманні ОСОБА_8 , на перехресті проспектів Возз`єднанняТампере, після другого етапу закупівлі психотропної речовини. Під час затримання, в присутності двох понятих у ОСОБА_8 було вилучено грошові кошти та складено протокол огляду, після чого останнього доставлено до місця його проживання і на 14 поверсі, в будинку АДРЕСА_1 , проведений санкціонований обшук на підставі ухвали слідчого судді, в присутності понятих.
Крім того, сусід засудженого ОСОБА_16 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що в квартирі АДРЕСА_2 , був в якості понятого і свідком того, як в прихожій знайшли грошові кошти, потім в кімнаті знайшли пристрій для куріння марихуани, який був пустий але на склі були зелені сліди трави та два пакетика з травою. Пакетики запакували, опечатали та направили на експертизу, після чого він ознайомився та розписався в протоколах.
При ухваленні рішення про належність і допустимість доказів у цьому провадженні суд врахував практику Європейського суду з прав людини, який, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.88, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.98, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006, «Шабельник проти України» від 19.02.2009, неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією.
Твердження у касаційній скарзі захисника, що судом докази були оцінені не у сукупності, що суд провів неправильну оцінку доказів тощо, є суб`єктивним та нічим не підтвердженим.
При розгляді цього провадження судом також дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом пред`явленого ОСОБА_8 , обвинувачення, наявності у його діях всіх ознак складу злочину за ст. 307 КК України, у тому числі й наявність ознаки, що впливає на кваліфікацію його дій за частиною 2 цієї статті, а саме повторності збуту психотропної речовини, що були окремими епізодами його злочинної діяльності.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України кваліфіковано правильно.
Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника перевірено повною мірою та спростовано з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення [4.1.2].
Спростовані апеляційним судом й твердження сторони захисту про недопустимість такого доказу як відеозапис проведення першого та другого епізоду оперативних закупок психотропної речовини у ОСОБА_8 , що мали місце 18 червня 2015 року та 25 червня 2015 року та які зафіксовані на флеш-карті SD 4 GB у зв`язку з тим, що цей відеозапис не вдалося відкрити та переглянути під час його дослідження в суді апеляційної інстанції внаслідок відсутності відповідного технічного обладнання. Разом з тим, судом апеляційної інстанції було встановлено та засудженим ОСОБА_8 цей факт не заперечувався, що судом першої інстанції під час дослідження доказів вказаний відеозапис був переглянутий і ОСОБА_8 підтвердив, що на відео зображено як він передавав пакет з порошком, що знайшов на вулиці, тому цей доказ обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку і підстави для визнання його недопустимим відсутні.

Під час касаційного розгляду Суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому підстави, передбачені ст. 438 ч.1 КПК України, для скасування судового рішення та задоволення касаційної скарги відсутні.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року стосовно засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3