Номер провадження: 11-кп/813/319/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_15 ,

потерпілого ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , подані в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , на вирок Київського районного суду м.Одеси від 04 серпня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003913 від 22 листопада 2013 року, відносно

ОСОБА_15 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Росток Німеччина, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364 та ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року), -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 04 серпня 2015 року ОСОБА_15 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364 та ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року) та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року) у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

- за ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року) - позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_15 позбавлено п`ятого рангу посадової особи органів місцевого самоврядування. Відповідно до ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу - виконувати самостійно.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_15 визнаний винуватим в тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи на посаді голови Білгород-Дністровської міської ради, якому підзвітний та підпорядкований директор Комунального підприємства (КП) «Асорті», зловживаючи службовим становищем та використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду державним інтересам, за зверненням свого знайомого ОСОБА_16 , який є батьком директора Приватного підприємства (ПП) «Автостанція» ОСОБА_18 та фактичним власником цього підприємства, погодився посприяти ПП «Автостанція» у не розторгненні з КП «Асорті» договору оренди площадки автостанції та укладанні у 2014 році нового договору оренди за умови щомісячної передачі йому ОСОБА_16 неправомірної вигоди у сумі 4 000 грн. Також ОСОБА_15 обіцяв посприяти ОСОБА_16 у вирішенні на сесії міської ради питання щодо виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки та визначення інвестора по будівництву автостанції. На виконання домовленості ОСОБА_16 у період з 20 листопада 2013 року по 23 січня 2014 року у службовому кабінеті голови Білгород-Дністровської міської ради передав, а ОСОБА_15 одержав неправомірну вигоду у розмірі 16 000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_13 подали апеляційні скарги, в яких просили вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

Захисник ОСОБА_13 доводи своєї апеляційної скарги обґрунтував тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, висновки суду ґрунтуються на припущеннях, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як в ході судового розгляду була допущенна однобічність та неповнота, доказам дана неправильна оцінка, в обґрунтування вироку покладенні недопустимі докази, одержані незаконним шляхом, мотивація висновків суду не ґрунтується на вимогах закону.

Захисник зазначив, що суд безпідставно відмовив у виклику та допиті потерпілого ОСОБА_18 , який є директором ПП «Автостанція». Крім того, суд не встановив кому належать грошові кошти, отримання яких інкриміновано ОСОБА_15 , не усунув протиріччя в поясненнях потерпілого ОСОБА_16 наданих їм в ході досудового розслідування та під час судового розгляду, оскільки потерпілий непослідовно пояснював, що надав грошові кошти ОСОБА_15 за укладення договору оренди земельної ділянки під автостанцію, за продовження договору оренди, за можливість інвестування в автостанцію, а в заяві про злочин від 20.11.2013 року зазначив - за можливість користування земельною ділянкою для ведення підприємницької діяльності.

В обвинувальному акті ОСОБА_15 інкримінувався, як доказ вини по епізоду одержання від ОСОБА_16 неправомірної вигоди 20.11.2013 року, протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 , в ході якого були вилучені купюри номіналом по 500 грн. Однак, суд не прийняв до уваги, що в протоколі зафіксовано вилучення купюр номіналом по 200 грн.

Крім того, суд неправильно оцінив наданий стороною захисту, як доказ невинуватості ОСОБА_15 , запис з відеореєстратора, встановленого в робочому кабінеті ОСОБА_15 , та зазначив у вироку, що цей запис підтверджує передачу грошей, оскільки, на думку захисника, на цьому записі зафіксовано, що, після виходу з кабінету ОСОБА_16 , ОСОБА_15 спілкувався зі свідком ОСОБА_19 , з приводу виклику міліції та начальника відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_20 . Суд не надав належної оцінки свідченням свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_21 щодо сповіщення їх ОСОБА_15 про провокацію ОСОБА_16 хабара.

Більш того, суд дав неправильну оцінку показам свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_19 , ОСОБА_33 , оскільки вказані свідки не підтвердили одержання ОСОБА_15 грошових коштів від ОСОБА_16 .

Також захисник зазначив, що невинуватість ОСОБА_15 в отримання грошових коштів у якості хабара підтверджується висновком експертизи №413/17 від 17.02.2014 року, якою на змивах з рук ОСОБА_15 не виявлено спецбарвника, яким були помічені грошові кошти.

Суд необґрунтовано критично оцінив пояснення ОСОБА_15 щодо політичного замовлення провокації хабара. У вироку суду необґрунтовано встановлено вимагання грошей ОСОБА_15 у потерпілого ОСОБА_16 , при відсутності в досліджених в судовому засіданні доказах у виді записів телефонних переговорів, відео та аудіо записів розмов між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не тільки про вимагання грошей, а й про будь-які умови їх надання ОСОБА_16 та отримання ОСОБА_15 .

Також суд не надав оцінки поясненням потерпілого ОСОБА_16 щодо надання останнім протягом тривалого часу грошових коштів особисто свідку ОСОБА_22 .

Суд у вироку формально надав оцінку заявам сторони захисту про допущені порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, та про визнання їх недопустимими доказами, що є порушенням права ОСОБА_15 на захист

Також, захисник послався, що суд порушив права сторони захисту при врученні копії вироку лише 11.08.2015 року.

Захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просила оскаржуваний вирок скасувати, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які судом першої інстанції не були досліджені повно, або дослідженні з порушеннями, або в їх дослідженні було відмовлено судом за клопотанням сторони захисту, та ухвалити виправдувальний вирок.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок неповноти судового розгляду та неправильної оцінки доказів, а також в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_11 наголошувала, що з урахуванням обставин, зазначених в заяві ОСОБА_16 про злочин від 20.11.2013 року, в його первинних поясненнях від 04.12.2013 року, у відомостях внесених до ЄРДР та в повідомленні про початок досудового розслідування внесена недостовірна інформація щодо осіб, які вчинили злочин, щодо розміру неправомірної вигоди в сумі 10 000 доларів США, а також щодо підстави, яка зазначена, як укладення договору оренди земельної ділянки (т.1 а.к.п.8, 18).

Суд безпідставно поклав в обґрунтування обвинувального вироку відносно ОСОБА_15 недопустимі докази.

Крім того, захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі зазначила, що судом не прийнято до уваги та не надана оцінка обставинам укладення та припинення договору від 01.07.2013 року оренди земельної ділянки, поясненням потерпілого ОСОБА_16 та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 з цього приводу, а також дана неправильна оцінка показанням свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_19 щодо обставин проведення слідчих дій в кабінеті ОСОБА_15 23 січня 2014 року.

Суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КПК України з урахуванням відсутності у ОСОБА_16 повноважень представляти інтереси ПП «Автостанція»,

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 просила скасувати вирок суду та ухвалити виправдувальний вирок також з тих підстав, що на технічному носії інформації, який долучений до матеріалів кримінального провадження, записи судових засідань зафіксовані не у хронологічному порядку та не у повному обсязі, записи дублюються.

Зокрема, захисник зазначила, що не в повному обсязі зафіксовано останнє судове засідання від 04.08.2015 року, під час якого оголошувався вироку суду, час запису не співпадає з часом, зафіксованим в журналі судового засідання, запис не відповідає тексту копії вироку, що є підставою для скасування вироку суду, згідно п.7) ч.2 ст.412 КПК України (т.5 а.п.252).

Позиції учасників судового провадження.

Захисники та обвинувачений ОСОБА_15 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг сторони захисту та просили ухвалити виправдувальний вирок, прокурори, які приймали участь під час апеляційного розгляду заперечували проти задоволення апеляційних скарг і вважали оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників, прокурорів та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі. Так, відповідно до положень ч.1 ст.94 КПК України, суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть, відповідно до ч.3 ст.17 КПК України, ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_15 суд першої інстанції наведених вище положень закону не дотримався, допустив неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалив вирок, який обґрунтував доказами, що є недопустимими, а також не навів мотивів, з яких відхилив докази сторони захисту.

До такого висновку апеляційний суд приходить з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.84 КК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

За змістом ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Однак, зазначених вимог норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_15 суд першої інстанції не дотримався та ухвалив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам закону.

За клопотанням сторони захисту апеляційним судом, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, були повторно досліджені обставини, встановлені під час кримінального провадження, допитані потерпілий, свідки, досліджені письмові докази, оскільки захисники наполягали, що вони досліджені судом першої інстанції не повно та з чисельними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так в матеріалах кримінального провадження наявні 4 витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань а саме: від 22.11.2013 року, від 03.12.13 року, від 17.01.14 року та від 25.01.14 року (том 1 а.к.п.1, 11, 13, 14, ).

Згідно з вказаними витягами відомості про дане кримінальне провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.11.2013 року на підставі заяви ОСОБА_16 , від 20.11.13 року про вимагання посадовою особою місцевого самоврядування незаконної винагороди за укладання договору оренди (ЖЕО № 346 від 20.11.13).

Тобто, слідчим в порушення вимог ч.1 ст.214 КПК України відомості про заяву ОСОБА_16 , внесені до ЄРДР пізніше 24 годин після її подання, та у іншому вигляді ніж про це зазначено у самій заяві. Так у заяві про вчинений злочин ОСОБА_16 зазначив, що Білгород-Дністровський міський голова ОСОБА_15 і директор КП ОСОБА_22 вимагають у нього грошову винагороду за можливість використання земельної ділянки для здійснення підприємницької діяльності. (том 1 а.к.п. 9).

Разом з цим, у заяві ОСОБА_16 , від 20.11.13 року, наявний кутовий штамп про реєстрацію в журналі обліку заяв і повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень та інших подій в УБОЗ Одеської області за № 346 від 10.11.13 року.

Нижче в заяві проставлено ще один штамп вихідний УБОЗ за № ПР- 36 вих. вже від 20.11.13 року (том 1 а.к.п. 9)

Крім того, згідно з постановою прокурора про проведення освідування особи від 22.01.14 року зазначені такі відомості: «з матеріалів кримінального провадження слідує, що 10.11.13 року ОСОБА_16 звернувся до УБОЗ ГУ МВС України в Одеській області із заявою про те, що посадові особи Білгород-Дністровської міської ради вимагають від нього 10000 доларів США за укладення договору користування земельною ділянкою». (том 1 а.к.п.174).

Допитаний в судовому засіданні апеляційним судом потерпілий ОСОБА_16 , вказав, що спочатку ним була написана заява про вимагання неправомірної вигоди директором комунального підприємства «Асорті» ОСОБА_22 , однак, в подальшому за вказівкою Голови Одеської обласної державної адміністрації її було переписано відносно Білгород-Дністровського міського голови ОСОБА_15 .

Враховуючи викладене та ту обставину, що заява ОСОБА_16 , зареєстрована в УБОЗ 10.11.13 року, тобто ще за 10 днів до її написання, та внесення до ЄРДР іншого змісту цієї заяви, апеляційний суд вважає, що у даному випадку наявні ознаки недостовірності вказаної заяви, як доказу і створення передумов для провокації отримання неправомірної вигоди будь-якою із вказаних службових осіб органу місцевого самоврядування.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що всупереч вимог ч.3 ст.214 КПК України за два дні до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань, тобто 20.11.13 року були проведені гласні і негласні слідчі розшукові дії, внаслідок чого одержані у незаконний спосіб докази обвинувачення.

Так, згідно з протоколом огляду від 20.11.13 року старший оперуповноважений з ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_35 , на підставі постанови Апеляційного суду Одеської області №4853 цт від 07.11.13 року по ОРС від 22.04.13 № , провів огляд отриманих у ОСОБА_16 грошових коштів в сумі 4 000 грн., з яких виготовлено фотокопії, що є додатком до протоколу та після цього їх передано ОСОБА_16 : «з метою документування протиправних дій з боку міського голови Білгород - Дністровської міської ради ОСОБА_15 » (том 1 а.к.п.42-51).

Частиною 3 ст.214 КПК України передбачено можливість проведення огляду місця події» у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Проте, огляд і вручення грошових коштів не є оглядом місця події, в розумінні ст. 237 КПК України, до того ж, негайно після завершення огляду коштів відомості все одно не були внесені до ЄРДР.

Крім того, із вказаного протоколу огляду і вручення грошових коштів вбачається, що за 7 місяців до внесення відповідних відомостей до ЄДРД та до звернення заявника ОСОБА_16 із заявою про злочин заведено оперативно-розшукову справу.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення ОРД є наявність достатньої інформації одержаної у законному порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про злочини, що готуються, які містяться у заявах та повідомленнях громадян.

Зважаючи на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні інші заяви окрім заяви ОСОБА_16 датованої 20.11.13 року, а оперативно-розшукову справу № від 22.04.13 р. не досліджено, законність її ведення після 22.10.13 р. є припущенням, а обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

У зв`язку з цим, вказаний огляд проведено всупереч вимог ч.3 ст.9, ст.41, ч.6 ст.246 КПК України, не уповноваженою особою - оперативним працівником а не слідчим чи за його письмовим дорученням.

Згідно з ч.1 ст.247, абзацом 2 п.9) ч.ч.2, 3 ст.248 КПК України слідчий суддя апеляційного суду виносить ухвалу про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії в тому числі і на підставі витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження у рамках якого подається відповідне клопотання.

Посилання в протоколі огляду від 20.11.13 р. на постанову слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 07.11.13 р. № 4853 цт свідчить про відсутність такого документу у оперативного працівника, який використовує лише реквізити сумнівного документу, без зазначення прізвища, ім`я, по-батькові слідчого судді з метою надання видимості правомірності своїх незаконних дій.

Зазначену (постанову) ухвалу слідчого судді в порушення вимог ст.290 КПК України не відкрито стороні захисту та не надано суду для дослідження, що вказує на недопустимість в якості доказу, як самої постанови (ухвали) так і протоколу огляду і вручення грошових коштів від 20.11.13 року.

Крім того, в протоколі огляду зазначено, що проведено огляд грошових коштів у розмірі 4 000 грн., а саме: 1 купюра номіналом 500 грн., 7 купюр по 200 грн., та 24 по 100 грн. Проте, математичним підрахунком вказаної кількості купюр та їх номіналів встановлено, що проведено огляд коштів на суму 4 300 грн.

При цьому, в протоколі зазначено, що виготовлено додаток до нього фотокопії наведених у ньому купюр.

Однак, додаток фотокопії грошових коштів не завірено підписами учасників огляду оперуповноваженим ОСОБА_35 та заявником ОСОБА_16 , яких при перерахунку виготовлено на суму лише 4 000 грн, з 4 300 грн. перелічених у протоколі.

Зокрема, в додатку відсутня фотокопія 200 грн., серії ЄА 3748610, а також двічі перелічено купюру 100 грн., серії АЕ 9039703.

Такі обставини свідчать про можливість внесення змін до вказаного протоколу огляду і додатку до нього вже після проведення цієї процесуальної дії з метою штучного створення умов для виявлення коштів, які вручались заявнику вже під час обшуку в підозрюваного чим створюються фальсифіковані докази обвинувачення.

Також, відповідно до вимог ст.271 КПК України проведення огляду грошових коштів вказує на підготовку до проведення такої слідчої (розшукової) дії як - контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки, під час чого забороняється провокувати особу на вчинення злочину.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення контролю за вчинення злочину.

У даному випадку в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину її не було відкрито стороні захисту перед направленням обвинувального акту до суду, що вказує на створення умов для провокації хабаря.

У зв`язку з цим, протокол огляду від 20.11.13 року і фактичні дані зафіксовані в ньому є недопустимими доказами оскільки проведено огляд грошових коштів, а не огляд місця події, що відповідно до ч.3 ст.214 КПК України є слідчою (розшуковою) дією проведеною до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР здійснення якої до такого внесення в реєстр забороняється, та яке проведено не уповноваженою особою, тобто не слідчим уповноваженим на розслідування даного кримінального правопорушення.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що працівники УБОЗ ГУ МВС України в Одеській області та заявник ОСОБА_16 , використали, як передумову проведення оперативно-розшукових заходів заяву ОСОБА_36 та протокол огляду грошових коштів, цього ж дня 20.11.13 року за два дні до внесення відомостей в ЄРДР провели ще й негласну слідчу (розшукову) дію, аудіо,- відеоконтроль особи, з посиланням на вищевказану ОРС та вже на ухвалу Апеляційного суду Одеської області, яка зазначена від тієї ж дати і під тим же номером 07.11.13 року № 4853 цт, що і постанова на яку міститься посилання у протоколі огляду від 20.11.13 року.
Так, в матеріалах кримінального провадження наявний протокол від 27.11.13 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо відео контролю особи за місцем її знаходження 20.11.13» (том 1 а.к.п.32-33).
До вказаного протоколу долучено стенограму розмови від 20.11.13 року та носії інформації - карти пам`яті під №№ 138 т, 141 т.
В даному випадку відсутнє посилання на доручення слідчого, та відсутні докази законності проведення цієї НСРД в ході ведення оперативно розшукової справи.
Так, ч.3 ст.9 КПК України встановлено, що при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
Згідно з ч.3 ст.246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках встановлених цим Кодексом приймає слідчий суддя за клопотанням прокурора або слідчого погодженого з прокурором.
Частиною 3 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено, що аудіо-, відеоконтроль особи, проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу, погодженого з прокурором, лише в одному випадку «виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину».
Проте, метою проведення у протоколі огляду від 20.11.13 року зазначено «документування протиправних дій ОСОБА_15 ».
Згідно з протоколом «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо - відео контролю особи за місцем її знаходження» зафіксовано розмову 20.11.13 року між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , в ході якої ОСОБА_15 отримав незаконну винагороду.
За таких обставин, докази - фактичні дані зафіксовані у протоколі від 27.11.13 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо відео контролю особи за місцем її знаходження 20.11.13 року», у додатках до нього - носіях інформації, одержані у незаконний спосіб, не уповноваженою особою, до внесення відомостей до ЄРДР, без відповідної ухвали слідчого судді апеляційного суду, що є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Фактичні дані зафіксовані у стенограмі зустрічі від 20.11.13 року щодо отримання ОСОБА_15 , винагороди, не підтверджуються даними зафіксованим на електронних носіях №№ 138т. 141т., а зміст стенограми суперечить висновкам викладеним у протоколі «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо -, відео контролю особи за місцем її знаходження 20.11.13 року», в частині того що нібито ОСОБА_15 отримано незаконну вигоду, яку він вимагав раніше від ОСОБА_16 за виділення земельної ділянки (том l а.к.п. 32-33, 34-35, 62)
У зв`язку з відсутністю в матеріалах справи вищевказаної ухвали (постанови) Апеляційного суду № 4853 цт 07.11.13 року, не відкриттям її стороні захисту, не можливо перевірити мету з якою вона видавалась, особу щодо якої її постановлено, строк її дії та орган, якому доручалось проведення відповідних дій, що ставить під обґрунтований сумнів її існування у формі встановленій законом та надання дозволу на проведення аудіо. - відео контролю за особою ОСОБА_15
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 жовтня 2019 року по справі № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19 зробила остаточний висновок про те, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення вимог статті 290 КПК України.
Враховуючи вищевикладені обставини та не відкриття стороні захисту ухвали (постанови) слідчого судді апеляційного суду від 07.11.13 року і оперативно-розшукової справи від 22.04.13 року - докази одержані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій 20.11.13 року апеляційний суд визнає недопустимими.
Апеляційний суд враховує, що працівники УБОЗ після нібито одержання ОСОБА_15 під їх контролем 20.11.13 року першої частини неправомірної вигоди в розмірі 4 000 грн., що вже саме по собі є закінченим злочином, замість виконання, передбаченого ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», завдання припинення правопорушення та затримання підозрюваного, організували вручення ОСОБА_16 другої і третьої частини неправомірної вигоди ОСОБА_37 , відповідно 09.12.13 року в сумі 4 000 грн., та 23.01.14 року в сумі 8 000 гривень.
У рішенні Європейського суду по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.98 року зазначено, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли їх працівники або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Постановляючи зазначене рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (п.38), суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися «пасивним розслідуванням протиправної діяльності п.Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину». Суд установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39).
Про таку активність окрім ведення ОРС від 22.04.13 року та організації другої і третьої передачі неправомірної вигоди, свідчить і заява ОСОБА_16 від 28.10.14 року про визнання його потерпілим під час судового розгляду згідно з якою, він обізнаний про проведення слідчих дій ще з 27.06.13 року та повідомив про те, що ним неодноразово передавались кошти Кондратюку і ОСОБА_15 до звернення із відповідною заявою до правоохоронних органів, а також дані на електронних носіях де зафіксовано розмова ОСОБА_16 , з ОСОБА_15 коли потерпілий не отримавши необхідної відповіді повертається до ОСОБА_15 і знову починає одну і ту ж розмову спочатку. (том 4 а.к.п.80-82, том 1 а.к.п.58, 61).
У Європейського суду по справі «Романаускас проти Литви» Європейський Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом розгляду справи не були повністю необґрунтованими, тому саме прокуратура мала довести що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів щоб встановити істину, та з`ясувати чи мало місце підбурювання.
Викладені обставини, вказують на недопустимість доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_15 , та наявність в діях ОСОБА_16 і працівників УБОЗ ознак провокації отримання неправомірної вигоди.
Враховуючи те, що після передачі першої частини неправомірної вигоди і затримання ОСОБА_15 відкрита фіксація події не проводилась, та в подальшому організовано передачу другої і третьої частини винагороди, апеляційний суд визнає, що не відкриття матеріалів оперативно-розшукової справи від 22.04.13 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду від 07.11.13 року, є спробою приховати факти очевидної недопустимості доказів: протоколу огляду від 20.11.13 року і протоколу від 27.11.13 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо -, відео контролю особи за місцем її знаходження 20.11.13», з метою недопущення встановлення факту вчинення провокації злочину.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України та правових позицій, викладених в рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах: Веселов та інші проти Росії від 02 жовтня 2012 року; Банніков проти Росії від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви від 05 лютого 2008 року, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
За таких обставин, докази здобуті 20.11.13 року в результаті незаконних дій працівників УБОЗ ГУ МВС України в Одеській області одночасно є частиною доказів вчинення провокації злочину стосовно ОСОБА_15 , що має наслідком недопустимість їх та всіх інших доказів в тому числі. одержаних під час передачі другої і третьої частин неправомірної вигоди 19.12.13 року та 23.01.14 року, без здійснення затримання і відкритої фіксації після першої передачі, оскільки працівниками правоохоронних органів та заявником-потерпілим ОСОБА_16 , вчинялись активні дії щодо здійснення таких передач в той час, як повинно було проводитись пасивне розслідування.
Про підтвердження вказаних обставин свідчать заяви ОСОБА_15 і подані ним документи в тому числі і вирок про засудження ОСОБА_16 , дані щодо неприязних стосунків між ним та потерпілим, у зв`язку з притягнення останнього до кримінальної відповідальності за заявами ОСОБА_15 (том.2 а.к.п.185-192, вирок а.к.п.193-210, пояснення ОСОБА_36 а.к.п. 250-252).
В протоколі огляду від 09.12.13 року зазначено, що оперуповноважений з ОВС УБОЗ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_35 , на підставі постанови Апеляційного суду Одеської області № 4853 цт від 07.11.13 року провів огляд отриманих у ОСОБА_16 коштів в розмірі 4 000 грн. (6 купюр номіналом 500 грн. та 10 номіналом 100 грн.), які з метою документування протиправних дій міського голови Білгород-Дністровської міської ради ОСОБА_15 , передані громадянину ОСОБА_16 (том 1 а.к.п.36-41).
Як і у випадку огляду коштів 20.11.13 року так і в цьому випадку слідчу дію проведено оперативним працівником ОСОБА_35 , без доручення слідчого, який здійснює досудове розслідування, про що свідчить відсутність посилання в протоколі на таке доручення. Також, оперуповноважений посилається, як на підставу проведення цієї процесуальної дії на ту ж постанову апеляційного суду № 4853 цт від 07.11.13 року, яку не відкрито стороні захисту оскільки, відповідно до вимог КПК України в таких випадках апеляційний суд виносить ухвали.
Вдруге реалізуючи свої протиправні наміри щодо провокації ОСОБА_15 , на отримання неправомірної вигоди працівники УБОЗ ГУМВС України в Одеській області і ОСОБА_16 , в цей же день 09.12.13 року, після вручення останньому коштів, провели негласну слідчу (розшукову дію) аудіо,- відео контроль особи ОСОБА_15 .
У протоколі від 19.12.13 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо,- відео контролю особи за місцем її знаходження 09.12.13 року» зазначено, що вказану дію проведено старшим оперуповноваженим в ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_38 , на виконання доручення органу досудового розслідування № 4/2/3741 т від 05.12.13 року, і вже на підставі ухвали Апеляційного суду але за іншим номером і датою ніж зазначено в протоколі огляду і вручення коштів від 09.12.13 року, а саме: № 5400 т від 05.12.13 року. (том.1 а.к.п.28)
Існування такої ухвали слідчого судді Апеляційного суду № 5400 т від 05.12.13 року, якою, нібито, надано дозвіл на аудіо, - відеоконтроль саме ОСОБА_15 , є під обґрунтованим сумнівом - оскільки, у протоколі огляду від 09.12.13 року міститься посилання на інший дозвільний документ апеляційного суду - постанову від 07.11.13 року № 4853 цт.
Таке посилання в протоколі огляду від 09.12.13 року на постанову апеляційного суду від 07.11.13 року, в той час, як ще 05.12.13 року апеляційним судом нібито винесено іншу ухвалу за 4 дні до проведення зазначеної НСРД, з урахуванням не відкриття цієї ухвали стороні захисту та ненадання її суду, свідчить про її відсутність саме у виді надання дозволу на проведення контролю за особою ОСОБА_15 .
Наведене вказує на недопустимість ухвали від 05.12.13 року № 5400т, протоколу від «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо,- відео контролю особи за місцем її знаходження 09.12.13».
Крім того, доручення органу досудового розслідування № 4/2/3741 т від 05.12.13 року на яке посилається оперуповноважений ОСОБА_38 , в протоколі аудіо, - відеоконтролю від 19.12.13 року, не було відкрите стороні захисту в порядку ст.290 КПК України тобто до або під час судового розгляду, в матеріалах кримінальної справи відсутнє, прізвище слідчого, який міг би надати таке доручення в протоколі не зазначено.
Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допускати відомості, що містяться в них, як докази.
Також, вищенаведене вказує на проведення НСРД всупереч ч.6 ст.246 КПК України не уповноваженою особою, та як наслідок на недопустимість доказів одержаних під час її проведення: (протоколу від 19.12.13 року, стенограми розмови від 09.12.13 року, та електронних носіїв інформації №№ 139т. 140т).
Зміст викладений у стенограмі розмови від 09.12.13 року суперечить висновку викладеному в протоколі від 19.12.13 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо відео контролю особи за місцем її знаходження 09.12.13» щодо нібито отримання ОСОБА_15 незаконної вигоди, яку раніше вимагав від ОСОБА_16 за виділення земельної ділянки, та обіцянки сприяти в проходженні сесії за виділення земельної ділянки і підписанні рішення про її виділення. (том.1 а.к.п.. 28-29,30-31).
Не підтверджуються обставини викладені у протоколі також й інформацією зафіксованою на електронних носіях № 139т, №140т (том.1 а.к.п.62).
Також, жодної купюри врученої 09.12.13 року ОСОБА_16 , нібито для передачі ОСОБА_15 під час обшуків виявлено не було, їх місце знаходження не відоме, на відео факт передачі не зафіксовано, що також свідчить про відсутність доказів отримання ОСОБА_15 неправомірної вигоди від ОСОБА_16 09.12.13 року.
Комплекс наведених вище порушень вимог кримінального процесуального закону вказує на недопустимість і недостовірність всіх доказів отриманих внаслідок проведення гласних і негласних слідчих (розшукових) дій в тому числі і 09.12.13 року, на які суд першої інстанції послався в обвинувальному вироку.
Крім того, 18.01.14 року працівниками УБОЗ ГУМВС України в Одеській області за участі ОСОБА_16 провели негласну слідчу (розшукову дію) аудіо,- відео контроль особи ОСОБА_15 .
У протоколі від 29.01.14 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо,- відео контролю особи за місцем її знаходження 18.01.14» зазначено, що вказану дію проведено старшим оперуповноваженим в ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_35 , на виконання того ж доручення органу досудового розслідування № 4/2/3741 т від 05.12.13 року, на підставі тієї ж ухвали Апеляційного суду № 5400 т від 05.12.13 року, що і під час аудіо -, відео контролю проведеного 09.12.13 року (том 1 а.к.п. 55-56).
Вказане доручення органу досудового розслідування до матеріалів кримінального провадження долучено не було, прізвище слідчого не зазначено, в порядку ст.290 КПК України його не відкрито стороні захисту, що унеможливлює використання фактичних даних зафіксованих в ньому, як доказів.
Такі обставини вказують на проведення цієї НСРД не уповноваженою особою та, як наслідок, на недопустимість доказів одержаних під час її проведення в тому числі самого протоколу від 29.01.14 року, стенограми розмови від 18.01.14 року та електронних носіїв інформації №№ 144т, 146т.
Зміст викладений у стенограмі розмови від 18.01.14 року суперечить висновку викладеному в протоколі від 29.01.14 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо відео контролю особи за місцем її знаходження 18.01.14» щодо нібито підтвердження ОСОБА_15 , отримання незаконної вигоди, яку вимагав раніше від гр. ОСОБА_16 , за виділення земельної ділянки, та обіцянки сприяти в проходженні сесії за виділення земельної ділянки і підписанні рішення про її виділення. (том 1 а.к.п.55-56, 57-60)
Також, у стенограмі зафіксовано, що ОСОБА_16 о 13 год. 12 хв. завершив розмову з ОСОБА_15 , і вийшов з кабінету але о 13 год 21 хв. повернувся і продовжив розмову повторюючи одній ті ж самі питання, що озвучував до свого виходу, але вже більш детально, що призвело до висловлювання ОСОБА_15 , про те, що через такі дії відвідувачів, йому не вистачає часу навіть для життя, про те ОСОБА_16 , не звернув уваги на таке зауваження і продовжив розмову під час якої навмисно надиктовував текст, який в подальшому можливо було б використати як доказ отримання ОСОБА_15 неправомірної вигоди спонукаючи ОСОБА_15 висловити хоч якісь слова згоди чи обіцянки навіть які не стосувались ні автостанції ні земельної ділянки.
На переконання апеляційного суду свідчать про вчинення провокації отримання неправомірної вигоди працівниками правоохоронних органів і ОСОБА_16 , відносно ОСОБА_15 (том.1 а.к.п.57-60).
Не підтверджуються обставини викладені у протоколі аудіо-, відеконтролю від 29.0114 року також й інформацією зафіксованою на електронних носіях №№ 144т, 146т (том.1 а.к.п.61).
Ухвала Апеляційного суду Одеської області від 05.12.13 року № 5400т, також стороні захисту не відкривалась, що свідчить про її недопустимість в силу вимог ч. 12 ст.290 КПК України.
За таких обставин фактичні дані одержані при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, від 18.01.14 року є недопустимими доказами та на них не може посилатися суд при винесенні вироку.
Втретє працівники УБОЗ ГУМВС України в Одеській області за участю ОСОБА_16 , 22.01.14 року провели огляд і вручення грошових коштів ОСОБА_16 для передачі ОСОБА_15 .
Згідно з протоколом «Огляду помічення грошових коштів» від 22.01.14 року старший оперуповноважений ОСОБА_38 , спільно з оперуповноваженим ОСОБА_39 , на підставі постанови прокуратури Одеської області «Про використання заздалегідь ідентифікованих помічених засобів» від 21.01.14 року провів огляд та помічення грошових коштів в розмірі 8000 грн., номіналом по 500 грн. в кількості 16 штук, які помічені за допомогою невидимого аерозолю «Світлячок М» та люмінісцетного олівця і в подальшому будуть передані ОСОБА_16 (том.1 а.к.п.53-54).
Слід зазначити, що на відміну від перших двох випадків документування злочину, у даному протоколі огляду взагалі відсутнє посилання на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Одеської області також, відсутнє посилання на доручення слідчого, який здійснює досудове розслідування у вказаному провадженні.
Враховуючи викладене, а також факт відсутності доручень слідчого, та прокурора на проведення цієї слідчої дії, що є початковим етапом проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яку має право проводити виключно слідчий або оперативний працівник за його письмовим дорученням, - «Огляд помічення грошових коштів» від 22.01.14 року проведено не уповноваженою особою, що вказує на одержання доказів з порушенням порядку встановленого КПК України, а отже вказаний доказ є недопустимим і суд не мав права посилатись на нього ухвалюючи вирок.
Крім того, до протоколу не виготовлено додатки фотокопії грошових коштів, до огляду не залучались поняті, та відсутні дані про місце, час і дату вручення їх ОСОБА_16 , наявна лише вказівка про те, що вони в подальшому будуть передані останньому.
Проте, доказів передачі (вручення) цих коштів ОСОБА_16 в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, у протоколі від 29.01.14 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо,- відео контролю особи за місцем її знаходження 23.01.14» зазначено, що вказану дію проведено старшим о/у в ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_35 , на виконання все того ж доручення органу досудового розслідування № 4/2/374ІТ від 05.12.13. та на підставі все тієї ж ухвали Апеляційного суду від 09.12.13 року № 5400 т від 05.12.13 року. (том.1 а.к.п. 63-64)
Посилання на це ж саме доручення органу досудового розслідування міститься ще в двох протоколах «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо,- відео контролю особи за місцем її знаходження» від 19.12.13 року зустріч 09.12.13 року (том 1 а.к.п.28) та від 29.01.14 року зустріч 18.01.14 року (том.1 а.к.п.55-56).
Зазначене доручення органу досудового розслідування № 4/2/3741 т від 05.12.13 року та ухвала Апеляційного суду Одеської області № 5400т від 05.12.13 року, стороні захисту в порядку ст.290 КПК України - не відкривались та в матеріалах кримінального провадження відсутні, прізвище слідчого та слідчого судді не зазначені, що в силу вимог ч. 12 цієї ж статті позбавляє права суд допустити відомості, що в них зафіксовані, як докази.
Дані обставини свідчать про здійснення цієї НСРД не уповноваженою особою, а як наслідок недопустимість доказів одержаних під час її проведення в тому числі протоколу від 29.01.14 року (том.1 а.к.п.63-64). стенограми розмови від 23.01.14 року (т.1 а.к.п.65-69). та електронних носіїв інформації №№ 145т, 151т. 154т (том.1 а.к.п.70).
За таких обставин докази одержані при проведенні гласних і негласних слідчих (розшукових) дій, проведених також і 22 та 23 січня 2014 року є недопустимими доказами та на них не може посилатися суд при ухвалені вироку.
Зміст розмови викладений у стенограмі від 23.01.14 року суперечить висновку викладеному в протоколі від 29.01.14 року «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо відео контролю особи за місцем її знаходження 23.01.14» щодо нібито отримання ОСОБА_15 , незаконної вигоди, яку він вимагав раніше від громадянина ОСОБА_16 за виділення земельної ділянки, та обіцянки сприяти в проходженні сесії за виділення земельної ділянки і підписанні рішення про її виділення(том 1 а.к.п. 63-64, 65-69)

Крім того, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що обставини викладені в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_15 від 15 липня 2014 року не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, у (томі 3 а.к.п. 291-292, томі 4 а.к.п.6) в обвинувальному акті зазначено, що 23.01.14 року після передачі коштів, ОСОБА_15 було затримано співробітниками органів внутрішніх справ, а одержані ним від ОСОБА_40 кошти в сумі 8 000 грн. вилучено.
Крім того, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_15 вилучено 5 купюр номіналом по 500 грн., які він начебто отримав від ОСОБА_16 саме 20.11.13 року - тобто, до внесення відомостей до ЄРДР - 22.11.13 року.
Всього, відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_15 , отримав від ОСОБА_16 , 16 000 грн.

Однак, в протоколі огляду від 20.11.13 року зазначено, що ОСОБА_16 було вручено лише одну купюру номіналом 500 грн. (том.1 а.к.п.42).
У протоколі обшуку від 23.01.14 року по АДРЕСА_1 за фактичним місцем проживання ОСОБА_15 , зазначено про виявлення та вилучення 21 купюри номіналом по 200 грн., на суму 4 200 грн., з яких серії та номера співпадають лише з однією купюрою номіналом 200 грн., з тих, що були вручені ОСОБА_16 20.11.13 року, а саме: ВЕ 3859630 (том.1 а.к.п. 141-143).
З незрозумілих причин у вироку суду першої інстанції зазначено аж про 5 таких купюр крім вищенаведеної а саме: ЄА 0391631, ЕЗ 3748610, ВШ 6427004, ЗГ 1402275 (аркуш вироку №13).
Натомість у протоколі обшуку зазначено про дещо схожі номера купюр але все ж таки інші зокрема: «ЕА 0391631, ЕЗ НОМЕР_1 , ВЧ НОМЕР_2 , ЗТ 1402275».
В ході судового розгляду ОСОБА_15 , заявляв про те, що у нього вдома було лише 4000 грн., 20 купюр номіналом по 200 грн., звідки при обшуку виявлено, ще одну купюру невідомо.
При цьому, згідно з висновком криміналістичної експертизи № 413/17 та протоколом освідування від 23.01.14 року слідів помітки грошових купюр спеціальними хімічними речовинами на речах або на руках ОСОБА_15 не виявлено, що вказує на відсутність ознак отримання останнім, помічених грошових купюр (том.1 а.к.п.176-178), (том 2 а.к.п.117)
Крім того, згідно з висновком криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №413/17 від 17.02.14 року встановлено, що грошові кошти, які були надані на дослідження - вилучені по іншому кримінальному провадженні так-як опечатані в конверт з написом «Документы и предметы изъятые в ходе обыска по уголовному делу № 0000987» (том.2 а.к.п.112-117) в той час, як дане кримінальне провадження було зареєстроване за №0003913, а серії і номера грошових купюр, які перелічені у вказаному висновку експерта не наведені в жодному з протоколів обшуків наявних у справі, що вказує про надання на дослідження коштів, які проходили у іншому кримінальному провадженні, яке взагалі не стосується ОСОБА_15 .
Про недостовірність даних зафіксованих у протоколі обшуку від 23.01.14 року за місцем проживання ОСОБА_15 , свідчить і факт складання в цей же день і час тим же слідчим, понятими і за участі ОСОБА_15 протоколу огляду робочого кабінету міського голови. (том 1 а.к.п. 168-172)
Так, у протоколі огляду від 23.01.14 року зазначено, що в період з 17 год. 03 хв. до 21 год. 25 хв старший слідчий СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_41 , за участі прокурора ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , в присутності понятих: ОСОБА_44 і ОСОБА_45 , ОСОБА_15 , як користувача приміщення по АДРЕСА_2 проведено огляд місця події.
А в протоколі обшуку від 23.01.14 року вказано, що старший слідчий СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_41 , в період з 21 год. 05 хв. до 21 год. 55 хв. за участю ОСОБА_15 , в присутності понятих: ОСОБА_44 і ОСОБА_45 , провела обшук по АДРЕСА_1 за фактичним місцем проживання ОСОБА_15 (том 1 а.к.п.141-143).
Викладені обставини свідчать про те, що слідчий, поняті і сам ОСОБА_15 , одночасно перебували в різних місцях м.Білгород-Дністровський та проводили дві різні слідчі (розшукові) дії, що є фізично не можливим.
Крім того, апеляційний суд вважає,що огляд місця події від 23.01.14 року кабінетів за №№ 203-204 по АДРЕСА_3 проведено з порушенням вимог КПК України з наступних підстав.
Відповідно до ст.233 КПК України проникнення в житло чи інше володіння особи можливе тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч.3 ст. 233 цього Кодексу.
При цьому, ч.3 ст.233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і за матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку. Якщо слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.
Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміється інші будівлі чи приміщення службового, господарського, виробничого та іншого призначення.
Робочий кабінет Білгород-Дністровського міського голови в даному випадку є приміщенням службового призначення, до огляду якого згідно з протоколом ОСОБА_15 було залучено, як володільця приміщення.
Однак, будь-які докази надання ОСОБА_15 добровільної згоди на проведення такого огляду його робочого кабінету в матеріалах провадження відсутні, а також відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення такого огляду.
Відповідно до ч.1 ст.30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Згідно з ч.2 ст.30 Конституції України у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Таким чином, хоча ч.2 ст.30 Конституції України та ч.3 ст.233 КПК України передбачає можливість проведення огляду без ухвали слідчого судді, проте зобов`язує в подальшому орган досудового розслідування звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення, після проведення огляду робочого кабінету ОСОБА_15 , не були виконані вимоги, передбачені ч.3 ст. 233 КПК України, тобто вказана слідча дія не була легалізована.
За таких обставин протокол огляду місця події від 23.01.14 року - кабінетів за №№ 203-204 по вул.Леніна, 56, у м.Білгород-Дністровський Одеської апеляційний суд також визнає недопустимим доказом, який був отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_15 .
З досліджених під час апеляційного розгляду аудіо, - відеозаписів, на яких нібито зафіксовано факти отримання ОСОБА_15 грошових коштів в якості неправомірної вигоди вбачається, що роздруківка стенограм і протоколів аудіо, - відео контролю зустрічей які відбулись 20.11.13 року, 09.12.13 року, 18.01.14 року та 23.01.14 року не відповідає фактичним даним зафіксованим на електронних носіях, оскільки в жодному випадку на відео не зафіксовано факт отримання ОСОБА_15 від ОСОБА_16 , предметів схожих на грошові кошти, не зафіксовані слова подяки або згоди з переданими предметами чи слова обіцянки сприяти в проходженні сесії за виділення земельної ділянки. Натомість зафіксовано лише рух ОСОБА_16 з предметами схожими на папірці, після чого відео зйомка їх подальшого переміщення не здійснювалась, що дає підстави вважати те, що потерпілий лише продемонстрував предмети на відеокамеру, яка була у нього і не передаючи їх ОСОБА_15 забрав їх із собою, створюючи таким чином штучні докази передачі неправомірної вигоди.
У випадку передачі коштів 23.01.14 року апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_16 поклав їх на стіл перед ОСОБА_15 і одразу вийшов з кабінету вслід за ним вийшов і ОСОБА_15 , та попросив працівника міської ради, свідка ОСОБА_19 , повідомити начальника відділу внутрішньої політики ОСОБА_46 і працівників міліції про замах на давання хабара ОСОБА_16 (том 1 а.к.п. 179-182, 188-191, том 2 а.к.п. 95-98, 163). Але саме в цю ж хвилину до кабінету зайшла слідчо-оперативна група і почала фіксувати факт отримання неправомірно вигоди, беручи до уваги виключно покази ОСОБА_16 , про здійснення саме передачі неправомірної вигоди у сумі 8000 грн., а не провокації, що підтверджується протоколом огляду від 13.03.14 року відео з відео реєстратора за 23.01.14 року (том 2 а.к.п. 162).
При перегляді в засіданні апеляційного суду відео матеріалу з «відеореестратора» встановлено факт виходу ОСОБА_15 до приймальні і повернення слідом за відвідувачами, що свідчить про факт вжиття ним заходів для виклику правоохоронних органів.
Слід зазначити, що всупереч вимогам ч.3 ст.110, ч.6 ст.246 КПК України у кримінальному провадженні постанова слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_16 до проведення негласних слідчих розшукових дій - не виносилась.
Викладені обставини в їх сукупності вказують про незаконність проведення аудіо відео контролю особи ОСОБА_15 , 20.11.13 року, 09.12.13 року, 18.01.14 року, і 23.01.14 року та про недопустимість доказів отриманих в результаті цих негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з двома протоколами «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при проведенні ОТЗ № 2 по ОРС № » від 17.02.14 (том.2 а.к.п. 149-156, 157-160) та доданими до них оптичними дисками інвентарний № 386 т та № 369 від 25.11.13 року (том 2 а.к.п.161) - проведено негласне зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі «Київстар» з мобільних номерів телефонів ОСОБА_15 , а саме здійснено запис його розмов.
У зазначених протоколах наявна вказівка про те, що таке зняття інформації здійснено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеського області № 4854 цт від 07.12.13 року без зазначення його прізвища, ім`я, по-батькові.
Проте, вказана ухвала не була відкрита сторонні захисту та не надана суду, що в силу вимог КПК України, вищевказаних рішень Європейського суду з прав людини та рішень Верховного Суду є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Крім того, з урахуванням відсутності доказів законності ведення оперативно - розшукових заходів, дане зняття інформації проведено в порушення вимог статей 9, 99, ч.4 ст.246 КПК України оперативним працівником без доручення слідчого.
За таких умов, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України, апеляційний суд визнає докази отримані в результаті проведених НСРД в даному кримінальному провадженні недопустимими доказами, оскільки зазначені матеріали НСРД були зібрані з істотним порушенням прав і свобод ОСОБА_15 .

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга №59696/00).

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту положень ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

За результатами судового розгляду даного кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими у відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні інші докази, сукупність яких була б достатньою для притягнення ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності за інкриміновані йому злочини, та на теперішній час, в зв`язку зі спливом значного часу, вичерпані можливості їх отримати.

В апеляційних скаргах сторони захисту висунуті вимоги щодо скасування оскаржуваного вироку та ухвалення виправдувального вироку.

Проте, відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

На підставі аналізу вище зазначених нормативних актів, застосовуючи закріплений в ст.62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також що всі сумніви стосовно вини особи, мають тлумачитись на її користь, апеляційний суд дійшов висновку, що на даний час не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_15 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.4 ст.386 КК України і на теперішній час вичерпані можливості їх отримати.

З цих підстав апеляційний суд вважає, що вирок Київського районного суду м.Одеси від 04 серпня 2015 року підлягає скасуванню в зв`язку з допущенням неповноти судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України підлягає закриттю на підставі ст.417, п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись статтями 284, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , подані в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , на вирок Київського районного суду м.Одеси від 04 серпня 2015 року частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 04 серпня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003913 від 22 листопада 2013 року, яким ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України, на підставі ст.417, п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3