Номер провадження: 11-сс/813/1489/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23.08.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0002741 від 01.08.2019 р. відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначенням розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0002741 від 01.08.2019 р. задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 13 год. 20 хв. 20.10.2019 р. без визначенням розміру застави.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя вказав в ухвалі, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, яка знайшла своє підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Окрім того, слідчим та прокурором доведені ризики, що містяться у клопотанні, а саме те, що він може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливати на потерпілого та свідків, скоїти інше кримінальне правопорушення, в тому числі з огляду на те, що відносно ОСОБА_8 на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси перебуває обвинувальний акт за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 296 КК України.

Приймаючи до уваги вищевикладене, слідчий суддя прийшов до переконання, що більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою, не зможуть забезпечити подальшу належну поведінку підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків.

З урахуванням особи підозрюваного та обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки останній під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, слідчий суддя вважав що суспільний інтерес перебування підозрюваного під вартою переважає над його особистими інтересами.

З огляду на те, що інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинені із погрозою застосування насильства для життя та здоров`я особи, слідчий суддя прийняв рішення щодо відсутності підстав для визначення йому застави як альтернативного запобіжного заходу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначила, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, та посилається на такі обставини:
- повідомлення про підозру ОСОБА_8 та клопотання про застосування запобіжного заходу, які датовані 15.08.2019 р. були вручені матері ОСОБА_8 , у той час, коли він перебував на відпочинку, та про існування таких документів він дізнався лише 22.08.2019 р., коли повернувся з відпочинку, а матір йому про це не повідомила, тому не мав не меті переховуватись від органів досудового розслідування;
- слідчий суддя не врахував необґрунтованість доводів сторони обвинувачення в частині наявності ризиків знищення, приховування або спотворення речових доказів, з огляду на те, що в рамках провадження були вилучені всі докази, а ризик незаконно впливу на потерпілих та свідків взагалі недоведений;
- слідчий суддя не взяв до уваги характеризуючи дані підозрюваного ОСОБА_8 , який має постійне місце проживання в м. Одесі, міцні соціальні зв`язки, малолітню дитину, яка знаходиться на його утриманні, та яку він має підготувати до школи.
Посилаючись на вказані доводи, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 22 год. до 06 год. наступної доби, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник наполягала на вимогах апеляційної скарги та просила їх задовольнити, натомість прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 15.08.2019 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України (а.с. 46-48), а санкція найтяжчого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України, а саме в тому, що він 01.08.2019 р. приблизно о 17 год., перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння в громадському місці в дворі біля будинку №6 по вул. Окружній в м. Одесі, грубо порушуючи громадський порядок, почав гучно висловлюватись нецензурною лайкою у бік ОСОБА_10 та безпричинно наніс йому численні удари руками в обличчя та коліном в область паху.
Окрім того, 01.08.2019 р. приблизно о 17:45 год., ОСОБА_8 , продовжуючи перебувати у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння в громадському місці в дворі будинку АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок, почав гучно висловлюватись нецензурною лайкою у бік ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; на зауваження ОСОБА_11 припинити порушення громадського порядку не відреагував та дістав із лівої кишені своїх джинсів предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень складний ніж, почавши при цьому голосно викрикувати погрози щодо позбавлення життя ОСОБА_11 , при цьому поводив себе агресивно, брутально та нахабно, а також почав наближатись до останнього, через що той сприйняв такі погрози реально та здійснив задля необхідної оборони декілька пострілів біля ноги ОСОБА_8 із належного йому травматичного пістолету.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не є предметом апеляційного оскарження та повністю підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 02.08.2019 р. (а.с. 10-11); протоколом допиту потерпілого ОСОБА_11 від 06.08.2019 р. (а.с. 13-15); протоколом медичного огляду №000465 для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння (а.с. 9); протоколом допиту потерпілого ОСОБА_10 від 06.08.2019 р. (а.с. 18-19); протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 06.08.2019 р. (а.с. 20-22) та іншими матеріалами в їх сукупності.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 69, зворотна сторона), в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків в зазначеному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що: останній підозрюється у вчиненні, серед іншого, тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, вчиненого в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння та поєднаного із погрозою застосування насильства за допомогою спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень засобу, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років; офіційно не працевлаштований; на теперішній час на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси перебуває обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за фактом вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 296 КК України, в рамках якого відносно останнього був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та останнім були порушені умови застосованого відносно нього зазначеного запобіжного заходу (09.08.2019 р. ухвалою Приморського райсуду м. Одеси було застосовано привід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в наступне судове засідання (а.с. 45)) та на теперішній час він підозрюється у вчиненні нових аналогічних кримінальних правопорушень; в зазначеному кримінальному провадженні у зв`язку із неявкою підозрюваного до слідчого ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 21.08.2019 р. було надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 59).

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Що стосується посилань сторони захисту на недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному провадженні ризику знищення, приховування або спотворення речових доказів, апеляційний суд наголошує, що такі доводи не узгоджуються із наявними в розпорядженні колегії суддів матеріалами провадження, оскільки ні в клопотанні слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу (а.с. 1-4), ні в ухвалі слідчого судді (а.с. 69-70) немає жодних посилань на існування зазначеного ризику та стороною обвинувачення зазначений ризик перед слідчим суддею не доводився.
Твердження ж захисника про недоведеність слідчим та прокурором наявності ризику незаконного впливу підозрюваного на потерпілих та свідків колегія суддів оцінює критично та зазначає, що вказаний ризик об`єктивно існує, враховуючи характер вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, їх зухвалість та нахабність, а також те, що підозрюваний проживає за адресою безпосереднього місця події ( АДРЕСА_2 ), потерпілі особи та свідки є його сусідами, йому відомі їх особи та місце проживання.
Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 не мав на меті переховуватися від органів досудового розслідування, оскільки не знав про існування повідомлення про підозру та перебував на відпочинку апеляційний суд не приймає до уваги та зазначає наступне.
Частина 1 ст. 278 КПК України передбачає, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до вимог Глави 11 КПК України, зокрема, ч. 2 ст. 135 КПК України, у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Як вбачається із матеріалів провадження, повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України, у зв`язку із його систематичною неявкою до слідчого та відсутністю за місцем проживання, була вручена матері підозрюваного ОСОБА_14 (а.с. 48) та надіслана на його адресу поштою рекомендованим листом (а.с. 49), що свідчить про те, що слідчим були здійснені всі можливі передбачені законом заходи для вручення підозрюваному повідомлення про підозру та таке повідомлення, відповідно до вищевикладених положень кримінального процесуального закону, вважається врученим.

Окрім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Враховуючи викладене у всій сукупності, ОСОБА_8 набув статусу підозрюваного з моменту вручення повідомлення про підозру його матері ОСОБА_14 15.08.2019 р. та в подальшому, відповідно до рапортів співробітників поліції (а.с. 53) та повісток про виклик до слідчого (а.с. 55), від органів досудового розслідування переховувався, за місцем проживання не перебував та на виклики слідчого не з`являвся.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Отже, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам.
Разом із тим, загалом обґрунтовано застосувавши відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Так, відповідно до протоколу затримання (а.с. 61-62), підозрюваний ОСОБА_8 був затриманий 22.08.2019 р. о 13:20 год.
Проте, відповідно до вимог ч. 3 зазначеної ст. 197 КПК України, строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Абзац 1 ч. 1 ст. 219 КПК України передбачає, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а п. 2 абз. 3 ч. 1 зазначеної статті 219 КПК України встановлює, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України 15.08.2019 р., то строк досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, згідно з положеннями ч. 4 ст. 115 КПК України, спливає 15.10.2019 р. постанови про продовження строку досудового розслідування прокурором ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду надано не було.

Отже, застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 20.10.2019 р., слідчий суддя припустився помилки та визначив строк дії обраного запобіжного заходу поза межами строку досудового розслідування.

Окрім того, як вбачається із вищевказаних положень кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді про тримання під вартою обчислюється в днях.
В свою чергу, ч. 3 ст. 115 КПК України передбачає, що при обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку.
Так, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваної ухвали (а.с. 70), слідчий суддя безпідставно зазначив, що ухвала припиняє свою дію о 13 год. 20 хв. 20.10.2019 р.
Таким чином, слідчий суддя допустився помилки, обчислюючи строк тримання під вартою поза межами строку досудового розслідування та, як наслідок, допустив істотне порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування зазначеного рішення та постановлення нової ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із неправильним обчисленням строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України, наявність доведених органом досудового розслідування ризиків, а також характеристику особи підозрюваного, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування без визначення розміру застави.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 197, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23.08.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначенням розміру застави строком до 20.10.2019 р. скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Застосувати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваному у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч.ч. 1, 4 ст. 296 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення застави, строком до 14.10.2019 року включно з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4