Справа №759/2308/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2161/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м.Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м.Києва від 16 травня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новошахтинськ Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24.01.2012 р. Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.2 ст.307; ч.2 ст.309; ст.70; ч.4 ст.70 КК України на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;
15.06.2018р. Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.1 ст.185; ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
10.12.2018р. Святошинським районним судом м.Києва за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.06.2018р. у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Святошиського районного суду м.Києва від 10.12.2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 25.09.2018р., ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Верховина, 80-А, зустрівся з невстановленою слідством особою, у якої за ціною 150 грн., незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці. В подальшому незаконно придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 .?помістив до правої кишені своєї куртки, у яку він був одягнений, тим самим незаконно придбав та почав зберігати його при собі, з метою подальшого власного вживання.
25.09.2018р. приблизно о 21 годині, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Львівська, 51, був викритий працівниками поліції, яким в подальшому останній добровільно видав із правої кишені медичний шприц заповнений рідиною світло-коричневого кольору - наркотичним засобом, обіг якої заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого у речовині становить 0,020 г.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить його скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та ухвалити новий вироку, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі на підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Святошинського районного суду м.Києва від 10.12.2018 року, визначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань та призначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, вирок Києяво-Святошинського районного суду Київської області від 15.06.2018 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Також просить в ході апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

В обґрунтуванні вказує, що до постановлення вироку Святошинського районного суду м.Києва від 16.05.2019 року, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за які 15.06.2018 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області був засуджений до покарання із застосуванням ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, крім того, ОСОБА_7 після вчинення злочину за оскаржуваним вироком, 25.09.2018 року був засуджений вироком Святошинського районного суду м.Києва від 10.12.2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, при постановленні якого та призначенні ОСОБА_7 покарання застосовано положення як статті 71 КК України, так і ч.4 ст.70 КК України, та враховано вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.06.2018 року, який визначено виконувати самостійно.

Тому прокурор вважає, що врахування вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.06.2018 року при призначенні покарання ОСОБА_7 призвело до повторного врахування одного і того ж вироку та призначення покарання окремими вироками за один і той самий злочин двічі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, що підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, що послався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покращання за попереднім вироком.
Згідно з нормою ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Так, до поставлення вироку Святошинського районного суду м.Києва від 16.05.2019 року, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.185; ч.2 ст.185; ч.2 ст.15. ч.2 ст.185 КК України, за які 15.06.2018 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області був засуджений до покарання із застосуванням ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, та звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.75 КК України.
Крім того, ОСОБА_7 після вчинення злочину за оскаржуваним вироком, 25.09.2018 року був засуджений вироком Святошинського районного суду м.Києва від 10.12.2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Враховуючи наявність вищезазначених вироків, Святошинським районним судом м.Києва при постановленні 16.05.2019 року вироку та призначенні ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання, застосовано положення як статті 71 КК України. так і ч.4 ст.70 КК України.
Однак, судом першої інстанції не було враховано, що вироком Святошинського районного суду м.Києва від 10.12.2018 року вже враховано вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.06.2018 року, який визначено виконувати самостійно, що призвело до повторного врахування одного і того ж вироку та призначення покарання окремими вироками за один і той самий злочин двічі.
Враховуючи викладене, судом першої інстанції не вірно застосовано кримінальне процесуальне законодавство та застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню в даному випадку та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м.Києва ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м.Києва від 16 травня 2019 рокув частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Святошинського районного суду м.Києва від 10.12.2018 року, визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.06.2018 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: