Справа № 728/1614/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/324/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.017.270.000.000.379, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 18 січня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

встановив:

Вироком місцевого суду ОСОБА_11 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 грн. 00 коп. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Скасовано арешт майна, який було накладено згідно із ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 липня 2017 року.

Грошові кошти в сумі 4864 грн. 00 коп., які зберігаються на депозитному рахунку Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, повернуто ОСОБА_7 , як власнику.

Стягнуто з ОСОБА_7 5045 грн. 52 коп. процесуальних витрат на користь держави за проведення експертиз.

До набрання вироком законної сили раніше обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави залишено без змін.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Суд, в якості доказів винуватості у вчиненні ним інкримінованого правопорушення, посилається на показання свідка ОСОБА_12 , який на підставі довіреності від 30 травня 2017 року формально мав право представляти інтереси ТОВ «Стародавнє полісся», директором якого є ОСОБА_13 .. Останній жодного разу не з`явився в судові засідання. ОСОБА_12 є засновником та директором ТОВ «Сівер Строй ком», основним видом діяльності якого є лісопильне та стругальне виробництво. Ці докази вказують, що ОСОБА_12 не є особою, в інтересах якої давалась неправомірна вигода. ТОВ «Стародавнє полісся» зареєстроване 07 березня 2017 року, статутний фонд становить 500 грн., а основним видом діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. В статуті цього товариства (п.2.2.1.7) зазначено, що його видами діяльності є перевезення відходів і брухту без діяльності щодо їх збирання або утилізації. Договір про спільну діяльність підприємств від 06.07.2017 року , який підписаний лише ОСОБА_7 , не містить умов щодо кількості відходів та сум, які сторони сплачують по цьому договору. Ці обставини свідчать про відсутність наміру реального виконання договору про спільну діяльність стороною ТОВ «Стародавнє полісся», яке не має ні обладнання, ні найманих працівників, які б виконували роботи із сортування сміття. В телефонних розмовах ОСОБА_12 повідомляв його, що установка для сортування сміття вже «їде», «завтра приїде», а в судовому засіданні пояснив, що обладнання для сортування сміття було в Чернігові на «якійсь автобазі», а офісу у ТОВ «Стародавнє полісся» не було. Такі неправдиві висловлювання свідчать про відсутність у ОСОБА_12 намірів на реальне здійснення господарських операцій. Щодо грошей, які ОСОБА_12 залишив у сейфі в кабінеті директора, то вони не можуть бути допустимим доказом, оскільки їх походження невідоме. Сам ОСОБА_12 сказав, що гроші його, а де він їх заробив не пам`ятає, чи погодив директор ТОВ «Стародавнє полісся» витратити таку суму він не пам`ятає. Такі показання ОСОБА_12 дають підстави сумніватися в тому, що ці кошти належать свідку, а не вручені працівниками поліції. Окрім того, достатніх підстав вважати, що у ОСОБА_12 вимагають неправомірну вигоду не було, оскільки, крім його заяви, не було жодного доказу про вимагання. Тобто не було підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Отже докази, отримані в результаті негласних слідчих дій і проведення контролю за вчиненням злочину є недопустимими, оскільки отримані не у спосіб,встановлений КПК України. Вважає, що стороною обвинувачення не доведено вимагання, прохання чи в інший спосіб повідомлення ОСОБА_7 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди за підписання договору про спільну діяльність. Висновки суду про таку поведінку обвинуваченого ґрунтуються на припущеннях. Зокрема, в телефонних розмовах не зафіксовано, що за підписання договору необхідно передати неправомірну вигоду. Такі висловлювання як «десятка» «10 на 10» не можна тлумачити на користь сторони обвинувачення. ОСОБА_12 провокував ОСОБА_7 на вчинення неправомірних дій, але останній їх не вчиняв. Сторона захисту акцентувала увагу суду першої інстанції на те, що на руках ОСОБА_7 відсутні сліди люмінофорів, якими були помічені грошові купюри, а слід, виявлений на кишені штанів не свідчить про те, що обвинувачений брав у руки помічені грошові кошти. Під час перебування ОСОБА_12 в кабінеті ОСОБА_7 , останній декілька разів виходив з кабінету і при цьому сейф був відкритий.

Як встановив доведеним суд І інстанції, розпорядженням Бахмацького міського голови №37-ОС від 11 травня 2016 року ОСОБА_7 призначено на посаду директора Бахмацького комунального виробничого підприємства «Комунальник» (далі КВП «Комунальник»).

Згідно пункту 4.7 статуту КВП «Комунальник», затвердженого рішенням 21 сесії 7 скликання Бахмацької міської ради Чернігівської області від 20 лютого 2017 року, директор підприємства в межах своїх повноважень без доручення діє від імені підприємства, затверджує постійно діючі документи, які регламентують діяльність підприємства; розпоряджаються майном підприємства відповідно до даного статуту, представляє підприємство перед юридичними та фізичними особами України, інших держав; укладає договори, в тому числі і трудові, видає накази і вказівки, обов`язкові для виконання всіма працівниками підприємства.

Крім того, згідно пунктів 1.3, 1.4, 2.1, 2.5 Контракту від 11 травня 2016 року, укладеного між Бахмацькою міською радою Чернігівської області в особі її голови ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , останній, як керівник підприємства, є повноважним представником підприємства при реалізації повноважень, функцій, обов`язків, передбачених статутом підприємства, актами законодавства стосовно підприємства іншими обов`язковими для цього документами; діє на підставі єдиноначальності; здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організує його виробничо-господарську діяльність, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених статутом підприємства та цим контрактом; має право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; видавати доручення; користуватися правом розпорядження коштами підприємства, накладати на працівників стягнення у відповідності із законодавством; у межах своєї компетенції видавати нормативні документи, накази, розпорядження та давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства; вирішувати інші питання, віднесені статутом підприємства та Органом управління майном та цим контрактом до компетенції керівника.

Таким чином, ОСОБА_7 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому був службовою особою.

Рішенням 31 сесії VI скликання Бахмацької міської ради від 15 листопада 2012 року КВП «Комунальник» уповноважено на здійснення безпечного розміщення та знешкодження твердих побутових відходів на міському полігоні та зобов`язано укласти договори з підприємствами, установами, організаціями та суб`єктами господарювання на безпечне збирання, вивезення, розміщення та знешкодження твердих побутових відходів.

Так, наприкінці травня 2017 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, до директора КВП «Комунальник» ОСОБА_7 звернувся представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Стародавнє полісся» (далі ТОВ «Стародавнє Полісся») ОСОБА_12 з пропозицією укласти договір про спільну діяльність підприємств, предметом якого є переробка та сортування твердих побутових відходів на території Бахмацького полігону твердих побутових відходів.

У цей же день, приблизно, об 11 годині, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, використовуючи своє службове становище, з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи у автомашині марки «Chevrolet Aveo», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився по вулиці Чернігівській, у м. Бахмач, Чернігівської області, висловив ОСОБА_12 прохання надати йому особисто грошові кошти у сумі 10000 грн. 00 коп. за підписання вищезазначеного договору.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 20 червня 2017 року, в 11 год. 11 хв., перебуваючи на ділянці місцевості по вулиці Чернігівській, у м. Бахмач, Чернігівської області, під час особистої зустрічі з ОСОБА_12 підтвердив свій намір отримати неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 10000 грн. 00 коп. за підписання договору про спільну діяльність підприємств з ТОВ «Стародавнє Полісся».

У подальшому ОСОБА_7 , 06 липня 2017 року, приблизно в 16 год. 00 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі будівлі КВП «Комунальник» по вул. Південній, б. 48, у м. Бахмач, Чернігівської області, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище для особистого незаконного збагачення, підписав договір про спільну діяльність підприємств від 06 липня 2017 з ТОВ «Стародавнє Полісся», скріпивши його печаткою КВП «Комунальник», за що в 16 годин 06 хвилин отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 10000 грн. 00 коп..

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 257 Кримінального процесуального кодексу України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка ухвалюється за клопотанням прокурора.

Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

У матеріалах справи наявні не всі матеріали НСРД, на підставі яких збиралися докази.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).

Стороною захисту наводились доводи про те, що: докази обвинувачення було зібрано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою визнання їх недопустимими відповідно до ст. 89 КПК, і не всі процесуальні документи, які були підставами проведення негласних (розшукових) слідчих дій, та результати таких дій було розкрито стороні захисту згідно з вимогами ст. 290 КПК.

Оскільки у вироку місцевого суду не зазначено підстав, за яких доводи сторони захисту визнані необґрунтованими, а наведено лише загальні фрази про їх неприйняття, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин.

Отже вирок місцевого суду містить істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час цього розгляду суду належить ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення з дотриманням прав сторін, навівши докладні мотиви його ухвалення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 18 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді 1-ї інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4