Номер провадження: 11-кп/813/318/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.11.2016 року, у кримінальному провадженні № 0000192, внесеному до ЄРДР 26.02.2014 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_8 :

- на користь держави в особі ОНДІСЕ процесуальні витрати у сумі 3325,00 гривень, пов`язаних із залученням експертів для проведення авто-технічної та судово-психологічної експертиз під час досудового розслідування.

- на користь держави в особі НДЕКЦ процесуальні витрати у сумі 1029,78 гривень, пов`язаних із залученням експертів для проведення двох авто-технічних експертиз під час досудового розслідування.

- на користь держави в особі Комунальної установи «Одеська обласна клінічна лікарня» витрати, пов`язаних зі стаціонарним лікуванням потерпілого ОСОБА_10 у сумі 14616,00 гривень.

- на користь ОСОБА_10 матеріального збитку у загальній сумі 67043,65 гривень, заподіяної моральної шкоди у розмірі 200 тис. гривень.

Відповідно до оскарженого вироку, 26.02.2014 року приблизно о 0:40 годині, ОСОБА_8 , керуючи технічно справним автомобілем «Mersedes Benz» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Миколаївська дорога з боку вул. Сортувальної у напрямку вул. Добровольського у м. Одесі, в районі будинку №301, розташованому по вул. Миколаївська дорога у м. Одесі, виконуючи маневр перестроювання з правої крайньої смуги у ліву, допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , який перетинав проїзну частину справа наліво відносно руху транспортного засобу та зупинився на ділянці дороги, на яку перестроювався водій ОСОБА_8 . Внаслідок ДТП потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1. На зазначений вирок захисником ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , була подана апеляційна скарга, в якій він стверджує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та недоведеності винуватості обвинуваченого.

Захисник вказує на те, що суд першої інстанції, безпідставно дійшов висновків про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та однобічно надав правову оцінку обставинам кримінального правопорушення і при цьому не надав оцінку іншим обставинам, які вказують на невинуватість його підзахисного, тобто не навів обставини, чому надав перевагу одним доказам та відкинув інші, не давши також оцінки діям пішохода, як учасника дорожнього руху, який на думку захисника порушив вимоги п.п.4.8 та 4.14 Правил дорожнього руху. Також захисник наголошує на необхідність критичного відношення до результатів висновку автотехнічної експертизи № 3812 від 13.07.2015 року, оскільки експертиза була проведена на підставі слідчого експерименту, тобто показів обвинуваченого, потерпілого та свідка, а саме суб`єктивної трансформації подій з урахуванням всієї отриманої інформації стосовно досліджуваної події. Крім того відтворення обставин кримінально правопорушення проводилось влітку, а події зимою, тобто у різні пори року, що суттєво впливає на результат слідчого експерименту.

Крім того, захисник зазначає, що судом не було враховано стан алкогольного сп`яніння потерпілого на момент ДТП, а саме виявлення у нього 2,26 проміле алкоголю, що на думку захисту, з урахуванням пояснень обвинуваченого, який стверджує, що не бачив пішохода на траєкторії руху транспортного засобу, може вказувати на хаотичний рух потерпілого до наїзду.

В своїх доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 , посилаючись на суперечливість та сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого у скоєні злочину, вказує на відсутність фактичних даних, які б свідчили про напрямок та темп руху потерпілого ОСОБА_10 окрім тверджень останнього, тобто не встановлено свідків, які б могли неупереджено засвідчити про напрямок та темп руху потерпілого. З метою забезпечення повноти та всебічності судового розгляду кримінального провадження просив дослідити обставини, які на його думку були неповно дослідженні судом першої інстанції, а крім того допитати свідка ОСОБА_11 .

Враховуючи наведене та посилаючись на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку були неправильно оцінені докази, неповністю з`ясовані усі обставини справи, порушені процесуальні норми, захисник в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 25.11.2016 року, стосовно ОСОБА_8 , провадження закрити.

2. На зазначений вирок представником потерпілого ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , була подана апеляційна скарга, в якій представник потерпілого не оспорює доведеності вини обвинуваченого у вчиненому злочині та кваліфікацію його дій, однак стверджує, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушення норм матеріального права під час вирішення цивільного позову потерпілого.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, суд не встановив і не навів у вироку обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, не врахував особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, невизнання обвинуваченим своєї вини, категоричне небажання відшкодувати шкоду, заподіяну потерпілому.

При цьому звертає увагу апеляційного суду, що суд першої інстанції призначаючи покарання навів дані про особу обвинуваченого, які не підтвердженні дослідженими у судовому засіданні доказами, тобто не відповідає фактичній характеристики обвинуваченого, що має істотне значення при призначенні покарання.

На підставі викладеного просить скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, цивільний позов ОСОБА_10 задовольнити у повному обсязі. В решті оскаржений вирок залишити без змін.

3. В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 відстоює законність та обґрунтованість судового рішення в частині встановлення фактичних обставин вчинення злочину, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України.

За викладених підстав вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, тобто не спростовують висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілого.

Представник потерпілого підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Прокурор заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України, а саме:

- показань потерпілого ОСОБА_10 , який суду пояснив, що 26.02.2014р. у вечірній час він відпочивав зі своєю дівчиною ОСОБА_12 в гідропарку «Лузанівка», вони випили 400 грамів коньяку. Провівши дівчину, він відчув, що у нього заболіла голова, побачив навпроти автобусної зупинки в району супермаркету «Честор» аптеку, пішов через дорогу, коли відчув удар, більше нічого не пам`ятає. Прийшов до тями у лікарні, в результаті ДТП отримав черепно-мозкову травму, чисельні переломи. Стверджує, що на дорозі не сидів, рухався через проїжджу частину.

- показання свідка ОСОБА_11 про те, що у вказаний день, приблизно о півночі він знаходився в своєму автомобілі, який був припаркований в правій полосі біля зупинки «Лузановка», коли почув глухий удар, спочатку не зрозумівши, що сталося. Коли підійшов до місця скоєння пригоди, побачив, що у середньому ряду на проїжджій частині лежить без свідомості чоловік. Самого наїзду не бачив. Автомобіль «Мерседес» зупинився в лівій смузі ближче до середини дороги, освітлення на дорозі було погане, слабке, погода похмурою, чи був звук гальмування автомобілю, не пам`ятає.

- протокол огляду місця дорожньо - транспортної пригоди від 26.02.2014 року зі схемою ДТП та фототаблицею;

- протокол огляду транспортного засобу марки автомобілем «Mersedes Benz» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 26.02.2014р. з фото таблицею, відповідно до якого при огляді автомобілю було встановлене зовнішнє пошкодження передньої лівої фари, вигнутий передній державний номер;

- висновок автотехнічної експертизи 11/А-117 від 24.03.2014р. згідно якої рульове управління, гальмова система і ходова частина автомобілю «Mersedes Benz» реєстраційний номер НОМЕР_1 на момент огляду знаходилися в працездатному стані і дозволяли водієві автомобілю змінювати напрямок руху в залежності від своїх намірів та ситуації, яка складалася на дорозі, без ознак наявності несправностей, які привели чи обумовили настання раптових для водія відхилень автомобілю в сторону від займаної смуги, а також змінювати швидкість та режим руху цього автомобілю шляхом застосування гальмування з відомою йому ефективністю (з фото таблицею);

- висновок авто технічної експертизи 11/А-116 від 1.04.2014р., згідно якої автомобіль «Mersedes Benz» реєстраційний номер НОМЕР_1 має сліди та ушкодження, які розташовані в передній лівій частині. Дані сліди та пошкодження по своєму характеру утворення та ступеню виявлення були утворені в результаті контакту деталей кузову автомобілю з об`єктом меншої міцності, яким було тіло людини. Місце наїзду автомобілю «Mersedes Benz» реєстраційний номер НОМЕР_1 на пішохода стався на лівій полосі по ходу руху автомобілю в напрямку вул. Наклона, як вказано на схемі під цифрою №1 в місці черевика, який лежав перед началом осипі скла (з фото таблицею);

- висновок комплексної судово-медичної експертизи №156 від 13.11.2014 року, відповідно до якої у потерпілого ОСОБА_13 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми у формі забиття головного мозку середнього ступеню, чисельних ран обличчя, закритої травми грудної клітини у вигляді переломів 6-8 ребер, що супроводжувалося крововиливами та проникнення повітря в ліву плевральну порожнину, закритого перелому ліктьової кістки лівого передпліччя в середній третині зі зміщення кісних уламків, закритого перелому правої та лівої стегнових кісток зі зміщенням кісних уламків, закритого вивиху головки лівої стегнової кістки; закритого перелому великогомілкової кістки правої гомілки, закритих уламкових переломів наколінників правого і лівого колінних суглобів, закритого внутрішньо суглобного перелому зовнішнього виростка великогомілкової кістки лівої гомілки, саден тулуба.

- протокол проведення слідчого експерименту від 4.07.2015 року за участю свідка ОСОБА_11 зі схемою та фото таблицею;

- протокол проведення слідчого експерименту від 4.07.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 зі схемою та фото таблицею;

- протокол проведення слідчого експерименту від 4.07.2015 року за участю потерпілого та адвоката ОСОБА_7 схемою та фото таблицею.

- висновок авто технічної експертизи № 3812 від 13.07.2015р. по дослідженню обставин наїзду автомобілю «Mersedes Benz» на пішохода, згідно якої у даній дорожньо-транспортній ситуації дії водія автомобілю «Mersedes Benz» регламентувалися вимогами п.12.1 і п.10.1 Правил дорожнього руху, згідно з якими під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, а перед перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху.

З технічної точки зору, стосовно до даної шляхово - транспортної ситуації водієві автомобілю «Mersedes Benz» при намірі здійснити перестроювання із правої на другу смугу проїзної частини для об`їзду зупиненого в правій смузі автомобілю належало обрати таку швидкість і траєкторію виконання маневру перестроювання, які б дозволили йому до закінчення маневру перестроювання оглянути сусідню смугу руху вперед на достатній відстані й переконатися, що ця смуга вільна для руху.

При виявленні водієм автомобілю «Mersedes Benz» пішохода дії водія регламентувалися вимогами п.12.3 Правил дорожнього руху, згідно з якими у разі виникнення небезпеки для руху, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу.

По наданим слідством даних водій автомобілю «Mersedes Benz» мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода. Дії водія автомобілю «Mersedes Benz», які не відповідали вимогам п.п.10.1, 12.3 ПДР, з технічної точки зору, перебувають у причинному зв`язку з даним ДТП.

- висновок судової психологічної експертизи за №3819 від 23.07.2015р., згідно якого дорожньо-транспортна пригода, що трапилися 26.02.2014р. є психотравмуючою для ОСОБА_10 , завдані страждання (моральна шкода). Можливий розмір грошової компенсації за завдані ОСОБА_10 страждання (моральну шкоду) становить: 0 МЗП, якщо не буде встановлена провина заподіювича шкоди у процесі виникнення ДТП; 336,9 МЗП, якщо буде встановлено, що ДТП сталося внаслідок простої необережності в діях заподіювича шкоди; 673,9 МЗП, якщо буде встановлено, що ДТП сталося внаслідок грубої необережності в діях заподіювича шкоди.

Суд першої інстанції в судовому засіданні проаналізував показання обвинуваченого у взаємозв`язку з висновком експертизи за №156 від 13.11.2014 року та іншими доказами у їх сукупності, і дійшов правильного висновку про спростовання його доводів про те, що потерпілий ОСОБА_10 винуватий в ДТП, оскільки сидів на дорозі.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку апеляційного суду дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 саме в порушені правил безпеки дорожнього руху, особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження.

Щодо доводів захисника про необхідність критичного відношення до результатів експертизи № 3812 від 13.07.2015 року, апеляційний суд зазначає, що вихідні данні для проведення судової автомеханічної експертизи № 3812 від 13.07.2015 року, були отримані в ході слідчих експериментів проведених за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .

З матеріалів справи, а саме з протоколів слідчих експериментів вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_11 під розписку було роз`яснено зміст їх прав та обов`язків у відповідності до ст.ст. 66, 67 КПК України, і, зокрема, право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів сім`ї, що можуть стати підставою підозри, обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення. Жодних зауважень чи заперечень з приводу порушень їх прав чи недотримання вимог ч.1 ст. 240 КПК України при проведенні вказаних слідчих дії чи після їх проведення, в протоколах проведення слідчих експериментів не зазначено.

Проведення слідчих експериментів здійснювалось слідчим з метою перевірки й уточнення наданих обвинуваченим ОСОБА_8 , потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 відомостей щодо обставин ДТП, шляхом відтворення дій та обставин певної події у відповідності до вимог ст. 240 КПК України. До участі у проведені слідчих експериментів було залучено понятих.

Відповідно до положень Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст. 17 КПК України, якою регламентовано принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року №12рп/2011 (справа №1-31/2011) зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватись як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина у кримінальному процесі й ухвалення законного та справедливого рішення у справі.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчі експерименти проведені з додержанням вимог кримінально-процесуального законодавства. Крім того, дані отримані в результаті слідчих експериментів, оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та у своїй сукупності та спростовують позицію сторони захисту.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів сторони захисту щодо наявності процесуальної перешкоди для використання в доказуванні результатів експертизи № 3812 від 13.07.2015 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що потерпілий ОСОБА_10 міг пересуватися різко змінюючи напрямок та швидкість руху, що унеможливило водію завчасно відреагувати на небезпеку, спростовуються висновком комплексної судово-медичної експертизи №156 від 13.11.2014 року, згідно якої місце наїзду автомобілю «Mersedes Benz» реєстраційний номер НОМЕР_1 на пішохода стався на лівій полосі по ходу руху автомобілю в напрямку вул. Наклона, як вказано на схемі під цифрою №1 в місці черевика, який лежав перед началом осипі скла (з фото таблицею). В момент первинного контактування з автомобілем ОСОБА_10 знаходився у вертикальному або близько у ньому положенню; у первинний контакт з тілом ОСОБА_10 вступила передня ліва частина автомобіля. Більш точніше встановити взаємо розташування тіла ОСОБА_10 і автомобіля в момент їх первинного контакту не є можливим. (т.1 а.с.158)

Висновком експерта доведено, що наїзд на потерпілого ОСОБА_10 відбувся коли останній перетинав проїзну частину справа наліво, а відтак незалежно від траєкторії і темпу руху потерпілого обвинувачений ОСОБА_8 зобов`язаний був керуватися вимогами п.п.10.1, 12.3 ПДР, а саме негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу.

Невиконання обвинуваченим ОСОБА_8 вимогам п.п.10.1, 12.3 ПДР, з технічної точки зору, перебувають у причинному зв`язку з даним ДТП.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що наведені докази спростовують позицію сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Отже, судом першої інстанції враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 , при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст. 409, 410, 411 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та закриття кримінального провадження.

З апеляційної скарги представник потерпілого ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , вбачається, що представник потерпілого не оспорює доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК України, однак стверджує, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушення норм матеріального права під час вирішення цивільного позову потерпілого.

Щодо призначення покарання обвинуваченому, апеляційний суд звертає увагу на такі обставини.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що представник потерпілого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, стосовно призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Що стосується доводів представника потерпілого ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , про надмірну м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Посилання представника потерпілого на особу обвинуваченого та дані про його неправомірну поведінку, а саме притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП постановою судді Суворовського районного суду м. Одеси, від 01.06.2016 року, не може бути підставою для призначення більш суворого покарання.

Обираючи ОСОБА_8 покарання, суд зважив на характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення за необережності, дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався(т.1 а.с. 190), позитивно характеризується за місцем мешкання(т.1 а.с.191), має міцні соціальні зв`язки(т.1 .а.с 135), його особисте ставлення до вчиненого діяння, небажання в добровільному порядку компенсувати заподіяну потерпілому матеріальну та моральну шкоду. Обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання судом не встановлено.

Отже суд першої інстанції врахував ті обставини, на які вказує представник потерпілого в апеляційній скарзі.

Таким чином, повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права керувати транспортними засобами строком на один рік шість місяців, яке обвинуваченому слід відбувати реально.

Таке покарання на думку апеляційного суду є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів. Підстав вважати його явно несправедливим через надмірну м`якість апеляційний суд не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги про невідповідність визначеного судом розміру відшкодування моральної шкоди апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч.1 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, деякі форми нематеріальної шкоди, включаючи моральні страждання, за самою їхньою природою не завжди можна підтвердити конкретними доказами (рішення у справі «Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства» (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, № 94, п.96), але це не заважає суду присуджувати грошову компенсацію, якщо у нього є розумні підстави вважати, що заявник зазнав моральної травми, яка потребує такого відшкодування

Відповідно до ч.3 ст.23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Вирішуючи позовні вимоги в частині розміру відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з характеру та обсягу душевних, психологічних, фізичних страждань, їх тривалості та значимості для потерпілого, водночас враховуючи стан здоров`я постраждалого, тяжкість вимушених змін в його життєвих стосунках, час та зусилля, необхідних для відновлення попереднього стану, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення, дійшов обґрунтованого висновку, що ці вимоги підлягають задоволенню та виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості визначив грошову суму на відшкодування моральної шкодив розмірі 200 тис. гривень.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 3 Постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року № 4, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

При цьому, суд першої інстанції врахував вимоги пунктів 6, 7, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України за №4 від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" із змінами та доповненнями, згідно з якими обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, порушення прав людини вже само по собі тягне за собою моральні страждання та виникнення моральної шкоди, а тому факт страждань доказування не потребує, для суду достатньою підставою для присудження компенсації моральної шкоди є сам по собі факт порушення права (справи Войтенко проти України, Науменко проти України)

Вказана позиція є аналогічною і у вирішенні інших справ Європейського суду: рішення від 15 жовтня 2009 року у справі Антипенко проти Російської Федерації, постанова у справі від 14 лютого 2008 року Пшеничний проти Російської Федерації.

Частиною 5 ст.1187 ЦК України встановлено, що особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоду було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого.

Як установлено судом, ОСОБА_8 керував транспортним засобом, відтак здійснював діяльність, з використанням джерела підвищеної небезпеки.

Доводи представника потерпілого про те, що сума компенсації заподіяної потерпілому моральної шкоди ґрунтується на висновку судової психологічної експертизи від 23.07.2015 року враховується, проте відповідно до норм діючого КПК України висновок експерта оцінюються судом у сукупності з іншими доказами та не має для суду наперед встановленого значення.

Апеляційний суд вважає, що для визначення конкретного розміру суми відшкодування моральної шкоди, конкретних пізнань в галузі психологічних досліджень не потрібно. А тому суд самостійно оцінює і визначає розмір морального відшкодування на користь потерпілого по справі з врахуванням всіх обставин по справі в сукупності.

Крім того, слід зазначити, що виходячи із положень ст.129 КПК України, ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом на підставі фактичних обставин справи з урахуванням вимог розумності і справедливості. Тобто, вирішення даного питання законодавцем віднесено до дискреційних повноважень суду (судового розсуду).

З огляду на обставини справи, беручи до уваги вищевказані принципи, які повинні враховуватись при стягненні моральної шкоди, апеляційний суд приходить до висновку, що розмір моральної шкоди, стягнутий судом першої інстанції є цілком справедливим, обґрунтованим та є адекватним нанесеній моральній шкоді.

З огляду на викладене, підстав для збільшення суми стягнення у відшкодування моральної шкоди та задоволення апеляційної скарги представника потерпілого про зміну вироку в цій частині, апеляційний суд не знаходить.

Висновки суду ґрунтуються на повно і всебічно з`ясованих обставинах справи, підтверджених належними допустимими та достовірними доказами, на які є посилання в рішенні суду і яким суд дав правильну юридичну оцінку.

При перевірці матеріалів кримінального провадження порушень норм процесуального законодавства, які були б безумовною підставою для скасування вироку суду не встановлено. Ураховуючи вищенаведене, на переконання апеляційного суду, оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, відтак підстав для задоволення апеляційних вимог представника потерпілого ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , не вбачається.

За таких обставин апеляційний суд вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування.

Враховуючи ті обставини, що оскарженим вироком обвинуваченому призначено покараня у виді позбавлення волі, яке йому слід відбувати реально, та залишення вироку без змін судом апеляційної інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне, в зв`язку з набранням вироком законної сили, затримати обвинуваченого ОСОБА_8 в залі судового засідання та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для забезпечення виконання вироку.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та представника потерпілого ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 25.11.2016 року, у кримінальному провадженні № 0000192, внесеному до ЄРДР 26.02.2014 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, - залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку затримати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в залі Одеського апеляційного суду та доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4