Ухвала
07 серпня 2019 року
м. Київ
Справа № 199/1496/17
Провадження № 51-2631 км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора

на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань

№ 0000314, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська

від 12 червня 2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України

(далі КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська

від 13 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч . 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів та витрат у провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 7 лютого 2017 року

о 10:00, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи біля будинку № 10 по вул. Прогресивна в м. Дніпро, у невстановленої особи повторно незаконно придбав медичний шприц з наркотичним засобом, який незаконно зберігав при собі без мети збуту. Того ж дня, в період часу

з 10:30 до 11:00 ОСОБА_6 був зупинений співробітниками СКП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за вищевказаною адресою та під час особистого огляду ОСОБА_6 видав медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною 0,2 мл,

в якій знаходився наркотичний засіб, обіг якого заборонений, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1154 г.

Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 березня 2019 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7

на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційний суд формально перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо незастосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК та необґрунтованого визначення самостійного виконання вироків. Зазначає, що колегія суддів апеляційного суду не звернула увагу на особливості призначення покарання та виконання вироків за наявності поєднання ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК. Зауважує про можливу відсутність єдиної правозастосовчої практики.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та заявив клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду, вмотивувавши його відсутністю єдиної правозастосовної практики з огляду на різні правові позиції Верховного Суду щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК при засудженні особи за різними вироками із звільненням засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати матеріали провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII

«Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя,

під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами

при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПКпередбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права

у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Статтею 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених ч. 2 цієї статті КК.
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку

в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому

ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими

в ст. 72 КК.
Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання визначені розділом

ХІІ Загальної частини КК. Зокрема, ч. 1 ст. 74 цього кодексу встановлено, що звільнення засудженого від покарання, крім звільнення від покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.
Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК. Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення

від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд під час вирішення питання про можливість виправлення засудженого без відбування покарання має врахувати (серед іншого) тяжкість злочину, як зазначено в ч. 1 ст. 75 КК, а не злочинів, вчинених особою. Буквальне тлумачення кримінально-правової норми, викладеної в ч. 1 ст. 75 КК, граматичний, семантичний, телеологічний способи тлумачення її змісту дають підстави

для висновку про те, що ця норма стосується осіб засуджених за вчинення одиничного злочину, і не має застосовуватись щодо особи, засудженої за сукупністю злочинів.
За своїм змістом норма, викладена в ст. 75 КК (2001 року), не є тотожною з нормою, що передбачала умовне засудження в ст. 45 КК (1960 року), зокрема, за змістом, умовами та підставами її застосування.
Так, згідно з приписами ст. 45 КК (1960 року), якщо при призначенні покарання

у вигляді позбавлення волі або виправних робіт суд, враховуючи обставини справи

і особу винного, прийде до переконання про недоцільність відбування винним призначеного покарання, він може ухвалити про умовне незастосування покарання

до винного. Законодавчого обмеження щодо врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину ця норма не передбачала.
Зміст зазначеної норми обумовив відповідні рекомендації щодо її застосування, висловлені в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 22 від 22 грудня 1995 року

«Про практику призначення судами кримінального покарання», де в п. 15 зазначалось, що судам необхідно мати на увазі, що в разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про умовне засудження приймається тільки після визначення остаточного покарання, виходячи з його виду і розміру. І далі, коли особа, щодо якої було застосоване умовне засудження, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Незважаючи на інший зміст норми про звільнення від відбування покарання

з випробуванням, передбаченої ст. 75 КК (2001 року), порівняно з нормою про умовне засудження в ст. 45 КК (1960 року), рекомендації щодо її застосування, висловлені

в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року

«Про практику призначення судами кримінального покарання» є майже тотожними тим, що булинадані раніше: «У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи

з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно».
Таким чином, на цей час правозастосовна практика заснована на поширювальному тлумаченні змісту кримінально-правової норми, що ґрунтується на телеологічному та історичному способах її тлумачення. З огляду на те, що таке загально поширене в судовій практиці тлумачення покращує на момент розгляду цього кримінального провадження стан особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності, судова колегіятакож виходить з того, що норма, передбачена ч. 1 ст. 75 КК, поширює свою дію на осіб, засуджених за сукупністю злочинів.

Проте норми, передбачені статтями 70, 72, 75-78 КК, не визначають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, коли особа, щодо якої

було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила

до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується

до покарання, що належить відбувати реально, або засуджується до покарання,

від відбування якого звільняється з іспитовим строком.

Відсутність чіткого однозначного законодавчого забезпечення вирішення цього питання призводить до формування різних правових позицій у практиці Верховного Суду щодо застосування вищевказаних норм закону про кримінальну відповідальністьпід час розгляду кримінальних проваджень за касаційними скаргами на рішення судів першої та апеляційної інстанції, зокрема щодо можливості застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань та іспитових строків, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або засуджується

до покарання, від відбування якого звільняється з іспитовим строком.

Сформовані дві правові позиції Верховного Суду щодо застосування частин 1, 4

ст. 70 КК при вирішенні цього питання:
1) коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Така позиція викладена у постановах колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду: від 27 березня 2018 року

(справа № 754/2749/17, провадження № 51-717км18); від 18 вересня 2018 року

(справа № 752/4026/17, провадження № 51-4631км18);
2) коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а також звільняє особу від відбування покарання встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.
Така позиція викладена у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 30 серпня 2018 року

(справа № 643/6600/16-к, провадження № 51-2584км18).
Питання застосування частин 1, 4 ст. 70 КК ставали предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18).
Проте предмет розгляду і висновки Об`єднаної палати стосуються інших випадків, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен

ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку. У такому разі остаточне покарання призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК,

потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку;

і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Об`єднана палата визначила, що у кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання

(скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі,

від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально,

його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 ККне допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1

ст. 71 вказаного Кодексу.

Водночас, у цьому кримінальному провадженні колегія суддів вважає такою,

що відповідає положенням закону про кримінальну відповідальністьправозастосовну позицію за якою, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, остаточне покарання суд визначає шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного

чи часткового складання призначених покарань згідно з ч. 4 ст. 70 КК, а також може звільнити особу від відбування покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.

Колегія суддів виходить з того, що положення, викладене в абз. 2 пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суперечить чинному законодавству. Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають різних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання за першим вироком звільнення від відбування покарання з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Наведена у пункті 23 цієї постанови правова позиція, що відтворена у постановах Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду: від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17, провадження № 51-717км18); від 18 вересня 2018 року (справа № 752/4026/17, провадження № 51-4631км18), фактично доповнює зміст ч. 4 ст. 70 КК четвертим способом самостійне виконання вироків. Таке тлумачення є безпідставно поширювальним у цій частині, оскільки погіршує правове становище засудженого.

Системне тлумачення кримінально-правових норм дає підстави до висновку,

що в основу рішення про те, чи може суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, якщо про один із них стало відомо після постановлення вироку, яким особу засуджено до покарання від відбування якого її звільнено з іспитовим строком, призначити остаточне покарання та звільнити від його відбування з іспитовим строком, мають бути покладені засади, визначені статтями 11, 50 КК, механізми реалізації яких містяться в нормах, передбачених статтями 65-87 КК, зокрема і в ст. 75 КК.

Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає у тому,

що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до постановлення вироку, оскільки

така сукупність істотною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності особи та вчинених нею злочинів, належна оцінка якої є передумовою обрання належного заходу кримінально-правового впливу.
Водночас, штучний розрив такої сукупної оцінки, наслідком якого є окрема оцінка злочинів за різними вироками, коли про один із злочинів стало відомо після постановлення першого вироку, яким особу засуджено до покарання, від відбування якого її звільнено з іспитовим строком, вочевидь, із логікою закону про кримінальну відповідальність щодо кримінально-правової оцінки судом всіх вчинених особою злочинних діянь, встановлення можливості її виправлення без відбування покарання, не узгоджується.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення

без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент постановлення вироку, зокрема, відомостей про вчинений (вчинені) особою злочин (злочини), їх кількості, характеру, форми вини, мотивів, форми і видів співучасті, соціальних зв`язків особи, її характеристик тощо.
Разом із тим, вчинення особою двох або більшої кількості злочинів може мати визначальний вплив на зміст висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.
Саме тому суд, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, про один

із яких стало відомо після постановлення першого вироку, незважаючи на факт попереднього призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком з урахуванням оцінки невідомого раніше факту вчинення особою злочину

до постановлення першого вироку.
Засудження до покарання від відбування якого особу було звільнено з іспитовим строком, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, про один

із яких стало відомо після постановлення першого вироку, не виключає призначення остаточного покарання без застосування ст. 75 КК.
При цьому необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Зазначені в ст. 70 КК правила застосовуються лише

до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
А тому у випадку, коли суд призначив покарання за сукупністю всіх вчинених особою злочинів, якщо особа вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку, передбаченому ст. 75 КК з урахуванням всієї сукупності вчинених злочинів або, за відсутності для цього підстав, не застосовувати таке звільнення.
Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що передача судового провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду необхідна для забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування норм права, що міститься у частинах 1, 4 ст. 70 КПК.

Керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК, Суд

постановив:
Клопотання прокурора задовольнити.
Передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора

на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 березня 2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді