Справа № 127/7318/17
Провадження №11-кп/801/788/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-12.02.2010 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки;
-16.12.2014 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 395 КК України на підставі ст. 70 КК України, до 6 років позбавлення волі;
- 30.03.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 22.05.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання за:
- ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,
- ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці,
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.05.2018, призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 24.04.2019.
У строк відбуття покарання повністю зараховано частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.05.2018.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано йому в строк покарання строк перебування в слідчому ізоляторі під час розгляду даного кримінального провадження з 17.02.2017 по 22.05.2017, з 03.07.2017 до 11.06.2018, та з 28.08.2018 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення ВВ КНДІСЕ судово-товарознавчих експертиз № 1211/17-21 від 17.03.2017, № 1178-1181/17-21 від 20.03.2017, № 1212/17-21 від 17.03.2017; Житомирським НДЕКЦ МВС України експертиз наркотичних та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/134 від 13.03.2017, № 2/133 від 13.03.2017 в сумі 1914 (одна тисяча дев`ятсот чотирнадцять) грн. 60 коп.
Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 13.02.2017 на майно, яке було вилучене під час проведення огляду помешкання ОСОБА_7 скасовано та вирішено долю речових доказів;

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні ним наступного.

ОСОБА_7 19 грудня 2016 року близько 18:20 год., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош Експрес 15» ТОВ НВП «Аргон», що по вул. Л. Ратушної, 24А в м. Вінниці, стоячи біля відкритої вітрини з кавовими напоями, помітив на даних полицях упаковки з кавою. В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій ОСОБА_7 , таємно, діючи повторно, шляхом вільного доступу з полиці здійснив крадіжку однієї м`якої економ-упаковки розчинної сублімованої кави «JacobsMonarch», вагою 400 грам, вартість якої відповідно до висновку експерта ВВ КНДІСЕ №1211/17-21 від 17.03.2017 становить 264,80 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Внаслідок своїх умисних дій ОСОБА_7 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 264,80 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , навесні 2016 році, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на закинутому полі в с. Ільківка Вінницького р-ну, посадив та виростив дикоростучі кущі рослини коноплі та, діючи умисно, з метою власного вживання, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», шляхом зривання даних дикоростучих рослин коноплі незаконно придбав наркотичний засіб, - канабіс, який перевіз за допомогою транспортного засобу з с. Ільківка Вінницького району Вінницької області до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де розмістив даний наркотичний засіб для подальшого висихання, та в подальшому здійснюючи його незаконне зберігання.
Через деякий час ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, шляхом сушіння та подрібнення, незаконно виготовив наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, який помістив до паперового згортку та залишив у квартирі АДРЕСА_2 , для подальшого його зберігання.
В подальшому, 10.02.2017 близько 16.15 год., працівниками ВВП ГУНП у Вінницькій області, під час огляду кімнати ОСОБА_7 та його особистих речей, за адресою АДРЕСА_1 , за добровільної письмової згоди останнього, в присутності понятих, виявлено в шкарпетці лівої ноги ОСОБА_7 та вилучено паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані. Також, під час огляду його кімнати за зазначеною адресою в серванті під тарілкою був виявлений та вилучений паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані.
Згідно висновку експерта № 2/133 від 13.03.2017, надана на експертне дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась у двох паперових згортках, має ботанічні ознаки рослин роду коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабідол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 12,94 г. та 0,22 г. у перерахунку на висушену речовину.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , 11 лютого 2017 року близько 11 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош Експрес 15» ТОВ НВП «Аргон», що по вул. Л. Ратушної, 24А в м. Вінниці, помітив продукти харчування. В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та таємно, повторно, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, з холодильної камери вчинив крадіжку 1 пляшки горілки ТМ «Шабо», об`ємом 0,25 л., вартість якої відповідно до висновку експерта КНДІСЕ №1178-1181/17-21 становить 52,48 грн., грудинку ТМ «М`ясна Гільдія» вагою 0,534 кг., вартість якої становить 79,69 грн., окорок «по-домашньому» вагою 0,43 кг., вартістю 49,50 грн., баструму ТМ «М`ясна гільдія», вагою 0,45 кг, вартістю 157,80 грн., а всього продуктів харчування згідно висновку експерта КНДІСЕ № 1178-1181/17-21 на загальну суму 339,47 грн.
Викрадені продукти харчування ОСОБА_7 заховав під свою куртку, після чого пішов до виходу з приміщення магазину. Намагаючись втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, вийшовши з торгівельної зони приміщення супермаркету, пройшовши за касову зону, ОСОБА_7 був зупинений працівником охорони супермаркету та запрошений до кімнати охорони, де йому було повідомлено про те, що його дії були викриті внаслідок слідкування за камерами внутрішнього спостереження супермаркету.
Достовірно знаючи та розуміючи, що його незаконні дії викриті іншими особами, ОСОБА_7 , продовжуючи вчиняти відкрите викрадення майна, не зважаючи на звертання та крики охоронця, продовжив незаконне заволодіння викраденим та вибіг з приміщення магазину, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Внаслідок своїх умисних дій ОСОБА_7 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкода на загальну суму 339,47 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , 12 лютого 2017 року близько 12:00 год. перебуваючи в приміщенні магазину «proStor» 7715 ТОВ «Стиль Д», що по вул. Марії Литвиненко-Вольгемут, 1у м. Вінниці, помітив полиці з парфумерними виробами. В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи на меті незаконне збагачення та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 , таємно, діючи повторно, шляхом вільного доступу з відкритої вітрини з парфумерними виробами, вчинив крадіжку одного флакона чоловічої туалетної води торгової марки «CalvinKlein» серії «EUPHORIA», об`ємом 50 мл., вартість яких відповідно до висновку експерта КНДІСЕ №1212/17-21 від 17.03.2017 становить 889,43 грн. Заховавши даний флакон у капюшон своєї куртки, ОСОБА_7 направився до виходу з приміщення магазину. Намагаючись залишити місце вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , виходячи з приміщення магазину, почув, що спрацювали рамки антикрадіжної системи, після чого, вийшовши з приміщення магазину та не реагуючи на крики працівника магазину ОСОБА_10 , продовжуючи вчиняти відкрите викрадення чужого майна, почав тікати по вулиці з викраденим майном, усвідомлюючи, що його дії викриті іншою особою. В подальшому ОСОБА_7 був зупинений працівником магазину, яка його наздогнала, однак ОСОБА_7 повідомив, що жодне майно він не викрадав, викрадене повертати відмовився. Зайшовши назад до приміщення магазину, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що його незаконні дії викриті свідком, не припинив своїх злочинних дій та стверджував, що він нічого з приміщення магазину не викрадав. Проте повторно тікаючи з місця вчинення кримінального правопорушення, з капюшону куртки випав зазначений флакон туалетної води, яку він незаконно викрав. Після вказаного ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Внаслідок своїх умисних дій ОСОБА_7 завдав ТОВ «Стиль Д» матеріальної шкоди на загальну суму 889,43 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185,ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України, виду та розміру покарання, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за: ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, - на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.05.2018, призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 24.04.2019. У строк відбуття покарання повністю зарахувати частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.05.2018. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати йому в строк покарання строк перебування в слідчому ізоляторі під час розгляду даного кримінального провадження з 03.07.2017 по 11.06.2018 та з 28.08.2018 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, цивільний позов, заявлений ТОВ НВП «Аргон» про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 604, 27 грн. задовольнити, стягнути з ОСОБА_7 матеріальну шкоду на користь ТОВ НВП «Аргон» на суму 604, 27 грн.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що перебування ОСОБА_7 з 17.02.2017 по 22.05.2017 вже зараховувалось Вінницьким міським судом при постановленні вироку відносно нього 22.05.2018, а тому суд першої інстанції безпідставно повторно зарахував цей строк на підставі ч.5 ст. 72 КК України. Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку дійшов висновку, що цивільний позов підлягає задоволенню, однак в його резолютивній частині своє рішення щодо вирішення цивільного позову ТОВ НВП «Аргон» не зазначив.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, оскільки в ній прокурор порушує питання, які не погіршують становища обвинуваченого, а тому необхідності в скасуванні вироку суду першої інстанції немає він підлягає зміні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які покладались на розсуду суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України є вірною, а призначене йому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а також доповнити його резолютивну частину вирішенням цивільного позову ТОВ НВП «Аргон».

В роз`ясненнях п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникло сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цісї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Так, вироком Вінницького міського суду від 24.04.2019 у строк відбуття покарання ОСОБА_7 повністю зараховано частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду від 22.05.2018. На підставі п. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк перебування в слідчому ізоляторі під час розгляду даного кримінального провадження з 17.02.2017 по 22.05.2017, з 03.07.2017 по 11.06.2018 та з 28.08.2018 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув' язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, зарахування вироком Вінницького міського суду від 24.04.2019 строку перебування ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі в період з 17.02.2017 по 22.05.2017 на підставі п. 5 ст. 72 КК України є безпідставним, так як дане перебування його в слідчому ізоляторі вже зараховувалось Вінницьким міським судом при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 22.05.2018.

Зазначене безпідставне повторне зарахування ОСОБА_7 на підставі п. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строк перебування в слідчому ізоляторі під час розгляду даного кримінального провадження з 17.02.2017 по 22.05.2017 потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, у мотивувальній частині вироку відповідно до абзацу 7 п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

У резолютивній частині вироку відповідно до положення абзацу 8 п. 2 ч. 4 ст. 374 КК України зазначається рішення про цивільний позов.

Положеннями ч. ч. 1, 5 ст. 128 КПК України встановлено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, шо виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що представник потерпілого ТОВ НВП «Аргон» ОСОБА_11 під час розгляду провадження до початку судового розгляду пред`явив цивільний позов до обвинуваченого про стягнення завданої матеріальної шкоди на суму 604,27 грн.

В мотивувальній частині вироку в зв`язку з тим, що завдана шкода обвинуваченим не відшкодована, суд дійшов висновку, що цивільний позов ТОВ НВП «Аргон» підлягає задоволенню, однак, своє рішення щодо вирішення цивільного позову в резолютивній частині вироку не зазначив.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Виключити з вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 лютого 2017 року по 22 травня 2017 року.

Доповнити вирок наступним.

Цивільний позов ТОВ НВП «Аргон» задовольнитти стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ НВП «Аргон» 604 грн 27 коп. заподіяної злочином матеріальної шкоди.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: