Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/252/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0001097 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 07 лютого 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Херсон, українця, громадянина України, із вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.06.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,
визнано винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 2860 (дві тисячі вісімсот шістдесят) грн.

Вказаним вироком вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за наступних обставин.

Приблизно о 17 год. 17 жовтня 2018 року ОСОБА_7 прибув до гаражного кооперативу «Надія», Соколівської сільської ради, Кіровоградського району, Кіровоградської області, реалізуючи свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, переконавшись, що його дії ніким не помічені, з корисливих спонукань, шляхом зриву навісного замка, проник до гаражу № НОМЕР_1 блок №7 стоянка № 14 та незаконно заволодів мотоциклом «SPARK», моделі SP150S-17, 2013 року випуску, державний номер НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_10 , вартістю 15 725 грн. 87 коп. З викраденим з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. В подальшому в ході керування ОСОБА_7 через власну недбалість привів мотоцикл у несправний стан, тим самим завдавши матеріального збитку власниці на суму 961 грн. 41 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна всього, яке є власністю засудженого. В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини.

Санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такого.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання не мотивував підстави незастосування конфіскації майна та не врахував те, що кримінальні правопорушення вчиненні ОСОБА_7 є тяжкими корисливими злочинами, окрім того, санкцією ч.2 ст. 289 КК України передбачено конфіскацію майна.

Таким чином, судом, при призначенні покарання, не застосовано обов`язкове покарання у вигляді конфіскації майна.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме звільнити його відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 К України.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через його суворість.

На думку обвинуваченого, суд першої інстанції не в повній мірі врахував наявні пом`якшуючі обставини такі як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та формально підійшов до їх аналізу. Оскільки він відразу після повідомлення про підозру був допитаний в якості підозрюваного, під час допиту надавав детальні показання про всі обставини вчинення кримінального правопорушення. Не змінював та пошкоджував слідову інформацію та речові докази, виконував всі свої процесуальні обов`язки. Вказане свідчить про його дієве каяття та бажання виправити ситуацію. Також зазначає, що його щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки через визнання і готовності нести кримінальну відповідальність.

Також, ОСОБА_7 вважає, що районний суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, зокрема те, що він на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, визнав свою вину, щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітніх дітей, повністю відшкодував потерпілій завдану матеріальну шкоду.

Крім того зазначає, що не враховано той факт, що вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.06.2018 року, яким його засуджено за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., - він виконав добровільно та в повному обсязі, а тому зазначений вирок вважається відбутим.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що при ухвалені вироку районний суд також не врахував думку прокурора, який просив звільнити його від відбування покарання іспитовим строком та не наполягав на ізоляції обвинуваченого та просив суд прийняти законне рішення.

Крім того, на думку обвинуваченого з невідомих і не зрозумілих причин, суд першої інстанції в обґрунтування його вини застосував кваліфікацію повторності, а саме: «суд вважає, що винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України, доведена Дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, оскільки він вчинив заволодіння транспортним, засобом, вчинене повторно».

Також, ОСОБА_11 вважає, що призначаючи йому покарання у виді реального позбавлення волі, судом першої інстанції формально враховано висновок органу пробації Міністерства юстиції, відповідно до якого: «виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб), а тому доцільно застосувати покарання альтернативне позбавлення волі».

Враховуючи наведене обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції неналежно оцінив вказані обставини і дійшов помилкового висновку про необхідність ізоляції його від суспільства, як засіб, що буде сприяти його вихованню та попередить скоєння ним нових злочинів.

За наведених обставин, вважає, що суд мав за можливе застосувати до нього положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, заперечивши проти апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили пом`якшити призначене останньому покарання, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судового рішення, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду щодо доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупності зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достатніх і достовірних доказах, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

А тому, положення диспозиції вищезазначеної статті кримінального процесуального закону та вимоги ч. 2 ст. 394 КПК України, колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого та вважає, що його вина доведена повністю, а дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю на відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною другою вказаної норми закону передбачено також, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Частиною 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді, зокрема обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам.

Згідно з ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінальних правопорушень, а також особі обвинуваченого внаслідок його суворості колегія суддів вважає слушними.

Так, обвинуваченим фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з вироку, мотивуючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України зазначив характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який на обліку у психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває, раніше судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Відповідно до висновку органу пробації результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не показали високого ризику небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а отже існує ймовірність виправлення особи без ізоляції від суспільства, а тому з метою його виправлення у майбутньому доцільно застосовувати покарання альтернативне позбавленню волі.

Обставинами, які пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що для перевиховання та виправлення ОСОБА_7 йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням в мінімальних межах, передбачених санкцією статті і без конфіскації майна, при цьому не вбачаючи підстав для застосування ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , фактичні обставини даної справи, відсутність наслідків вчиненого злочину і призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, а отже передчасним є висновок, що виправлення та попередження подальшого вчинення злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 можливо лише за умови ізоляції його від суспільства.

Так, поза увагою районного суду залишено те, що останній хоча раніше судимий, на обліку в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вину у вчиненому визнав повністю, наслідки вчиненого злочину за відсутності обставин, які обтяжують покарання має дві обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Також, недостатньо враховано районним судом досудову доповідь про обвинуваченого у кримінальному провадженні, відповідно до висновку якої результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не показали високого ризику небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а отже існує ймовірність виправлення особи без ізоляції від суспільства, а тому з метою його виправлення у майбутньому доцільно застосовувати покарання альтернативне позбавленню волі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, кримінальним правопорушенням вчиненим ОСОБА_7 , потерпілій завдано матеріальної шкоди на суму 961 грн. 41 коп., яка обвинуваченим відшкодована та цивільний позов потерпілою не заявлений. Тобто ОСОБА_7 , добровільно ще під час досудового розслідування вчинив дії на усунення наслідків вчиненого злочину, що у сукупності з іншими обставинами справи (відсутність тяжких наслідків), разом з обставинами, які пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину), дають підстави вважати, що останній критично оцінює свою протиправну поведінку з готовністю нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів переконана, що виправлення ОСОБА_7 можливе і без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання визначених ст. 50 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволення, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до санкції ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такого.

Як убачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, обґрунтовуючи вид і розмір покарання обвинуваченому суд першої інстанції дійшов висновку, що для його перевиховання та виправлення необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням в мінімальних межах, передбачених санкцією статті і без конфіскації майна. Разом з цим, суд першої інстанції всупереч вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, рішення щодо конфіскації майна, не зазначив.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції є слушними, проте, апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна не підлягають задоволенню враховуючи наступне.

В апеляційній скарзі прокурор, обґрунтовуючи необхідність призначення у виді конфіскації майна зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не мотивував підстави незастосування конфіскації майна та не врахував те, що кримінальні правопорушення вчиненні ОСОБА_7 є тяжкими корисливими злочинами, окрім того, санкцією ч.2 ст. 289 КК України передбачено конфіскацію майна, а отже при призначенні покарання, не застосовано обов`язкове покарання у вигляді конфіскації майна.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що санкцією ч. 2 ст. 289 КПК України передбачена можливість призначення додаткового виду покарання - конфіскація майна, так і не призначення його. В будь - якому випадку своє рішення суд повинен мотивувати. Однак, всупереч доводів прокурора, суд першої інстанції з урахуванням особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують покарання, навівши у мотивувальній частині вироку мотиви прийнятого рішення, дійшов до висновку про можливість незастосування до обвинуваченого ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та вважає за можливе не призначати обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна з урахуванням того, що ОСОБА_7 вину у вчиненому злочині визнав та щиро розкаявся, повністю відшкодував завдану потерпілій шкоду, тяжкі наслідки не настали має на утриманні неповнолітніх дітей,

Крім того, твердження прокурора про обов`язкове покарання у вигляді конфіскації майна не ґрунтуються на вимогах закону, а тому задоволенню не підлягають.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , та на підставі ч.2 ст. 404 КПК України необхідно зазначити в резолютивній частині ухвали у відповідності до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України вирішене питання щодо конфіскації майна.

Істотних порушень норм матеріального чи процесуального права, які б потягли за собою безумовне скасування рішення суду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 07 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 , визнати винним за ч.2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Повний текст ухвали буде проголошений 31 травня 2019 року о 10.00 годині.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4