Провадження № 11-кп/4820/632/19
Справа № 683/1793/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.310 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000300 від 11 червня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 серпня 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, не працює, неодружений, раніше судимий:

- 09 жовтня 2010 року Старокостянтинівським районним судом за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

- 25 травня 2012 року цим же судом за ч.2 ст.307 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частки майна, звільнений 04 червня 2014 року Шепетівським міськрайонним судом згідно ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням і встановленням йому іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду, на початку квітня 2019 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне вирощування конопель, не маючи спеціального на це дозволу, всупереч вимогам ст.ст.2, 7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на присадибній ділянці за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_8 , здійснив посів конопель.

У подальшому, упродовж квітня-травня 2019 року ОСОБА_7 вчинив умисні активні дії щодо вирощування вказаних рослин конопель, здійснюючи спушування ґрунту, прополювання з метою доведення до стадії дозрівання, тим самим незаконно виростив рослини коноплі.

11 червня 2019 року у період часу з 11 години 42 хвилин по 11 годину 51 хвилину під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , працівниками поліції на присадибній ділянці вказаного домогосподарства було виявлено та вилучено 18 рослин, які згідно висновку експерта № 8.6-0367:19 від 21 червня 2019 року є рослинами родини конопель та містять психоактивний компонент тетрагідроканнабінол, та які ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок Старокостянтинівського районного суду від 09 серпня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.310 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначав, що відповідно до ст.65 КК України та п.п. 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Також обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Однак, місцевим судом усупереч вимогам ст.65 КК України достатньою мірою не враховано, що відповідно до ст.12 КК України вчинений ОСОБА_7 злочин є тяжким, санкція за який передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від трьох до семи років.
Призначене місцевим судом покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі із звільненням від його відбування з випробуванням є занадто м`яким та несправедливим, що не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню нових злочинів.
Поза належною увагою суду залишилось і те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, немає стійких соціальних зв`язків, ніде не працює. Не повною мірою враховано і наявність в діях ОСОБА_7 такої обставини, що обтяжує його покарання, як рецидив злочинів.
Окрім того, судом безпідставно враховано судимість ОСОБА_7 за вироком Старокостянтинівського районного суду від 09 жовтня 2010 року, яка в силу ст.89 КК України є погашеною, а тому посилання на неї необхідно виключити із вступної частини вироку.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 проти доводів апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.349 КПК України суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Таке рішення суду відповідає вимогам закону. У зв`язку з цим фактичні обставини кримінального провадження не можуть бути предметом розгляду в апеляційному порядку.

Проте, апеляційний суд не позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, про що наголошується в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку в повному обсязі не дотримано.

Тому вирок суду підлягає зміні з огляду на таке.

Відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише в тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши свій висновок.

Відповідно до ст.65 КК України та п.п.3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Також обвинуваченому має бути призначене покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, згідно вимог ст.65 КК України місцевий суд урахував, що відповідно до ст.12 КК України вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 злочин є тяжким. При цьому суд узяв до уваги суспільну небезпечність вчиненого злочину, невелику кількість рослин конопель (18), які він незаконно посіяв та виростив, що він фактично добровільно зізнався у вчиненому, його особу. Щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Беручи до уваги сукупність цих обставин, місцевий суд призначив йому покарання, яке відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, дійшовши переконливого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування реального покарання і звільнення від нього з випробуванням відповідно до положень ст.75 КК України.

Водночас колегія суддів зауважує, що відповідно до ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 цього Кодексу, якщо протягом іспитовог о строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

ОСОБА_7 раніше судимий вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2010 року за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Доказів того, що він учиняв нові злочини протягом зазначеного іспитового строку чи направлявся для відбування покарання, немає.

Отже, судом першої інстанції безпідставно враховано судимість ОСОБА_7 за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2010 року, яка в силу ст.89 КК України є погашеною. Тому зі вступної частини оскаржуваного вироку слід виключити посилання суду на цю судимість.

Окрім цього, місцевий суд необґрунтовано зробив у мотивувальній частині вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, а саме рецидив злочинів.

Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно диспозиції ч.2 ст.310 КК України відповідальність наступає за незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311 цього Кодексу…

Як установлено, цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим за незаконний посів і вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин, особою, яка була засудженою за вироком Старокостянтинівського районного суду від 25 травня 2012 року за ч.2 ст.307 КК України. Тобто, рецидив злочинів у цьому випадку врахований при кваліфікації злочину за ч.2 ст.310 КК України.

Відтак, відповідно до ч.4 ст.67 КК України ця обставина не може бути ще раз врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає зміні, а саме виключення зі вступної частини посилання на судимість, а з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, «рецидив злочинів».

Рішення суду про призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі із звільненням від його відбування з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі ст.75 КК України є мотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України

З урахуванням наведеного та внесених до судового рішення змін колегія суддів уважає призначене ОСОБА_7 покарання справедливим, підстав для скасування судового рішення через його м`якість і явну несправедливість не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Виключити з вступної частини вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2010 року, яка в силу ст.89 КК України є погашеною.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочинів».

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3