Житомирський апеляційний суд
Справа №277/202/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.119 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №277/202/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 28 лютого 2019 року відносно
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України,
в с т а н о в и в:
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання шляхом пом`якшення, застосовувавши ст.75 КК України та звільнити його підзахисного від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання та особи обвинуваченого.

При цьому, вважає, що суд, в порушення вимог ст.66 КК України, належно не врахував пом`якшуючі обставини, що ОСОБА_9 має ряд захворювань: стійки залишкові явища важкої черепно-мозкової травми (1985 р.), цукровий діабет, тип II, являється інвалідом 2 групи (ветеран війни-інвалід війни). Звертає увагу, що останній постійно лікується в Комунальному некомерційному підприємстві «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради (м. Бердичів), знаходиться на диспансерному обліку у сімейного лікаря з приводу захворювання ендокринної системи та серцево-судинної системи і потребує постійного амбулаторного лікування та стаціонарного лікування. Зазначає і те, що по місцю проживання ОСОБА_9 характеризується лише з позитивної сторони, як і позитивно характеризується і в Ємільчинській районній спілки ветеранів афганської війни, при тому, що Громадська організація «Ємільчинська районна спілка ветеранів Афганської війни» клопотала перед судом про передачу обвинуваченого ОСОБА_9 на поруки членів спілки ГО, однак судом було відмовлено в задоволенні клопотання. Звертає увагу на значну кількість медалей та відзнак, які має його підзахисний. Крім того, ОСОБА_9 вчинив необережний злочин середньої тяжкості, вперше, щиро розкаявся в скоєному, раніше не судимий, потерпіла ОСОБА_7 просила суд призначити останньому покарання не пов`язане з позбавленням волі, не мала претензій матеріального і морального характеру. При цьому, й сторона обвинувачення ставила питання про призначення ОСОБА_9 покарання не пов`язане з позбавленням волі, а із застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно вироку Ємільчинського районного суду Житомирської області від 28 лютого 2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді домашнього арешту в період часу з 20 години до 07 години.
Відповідно до ст.194 КПК України покладено на обвинуваченого обов`язки не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає.
Зараховано в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 03.11.2018 по 08.11.2018.
Скасовано арешт: на кепку, гумові чоботи, шкарпетки чорного кольору, штани камуфляжні, штани бавовняні, труси сірого кольору, куртку темно- коричневого кольору, куртку камуфляжну із візерунком коричневого кольору, кофту чорного кольору, грошові кошти в сумі 114 грн., двохствольну мисливську рушницю ІЖ-12 серійний номер НОМЕР_1 , два патрони, капсулу від набою 12 кал., патронтаж з 15 набоями, чохол до рушниці, які належали ОСОБА_10 та повернути потерпілій ОСОБА_7 ; на кофту чорно-зеленого кольору, дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_2 від 30.05.2005, патронтаж з набоями в кількості 9 шт., рушницю TO3-34 кал 12 № НОМЕР_3 та повернути ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ; на камуфляжну куртку з кишенями, дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_4 від 17.02.2009, рушницю ІЖ-27 № НОМЕР_5 та повернути ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; на джинсову куртку, дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_6 від 24.09.2011, рушницю МЖ-54 кал НОМЕР_7 та повернути ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; на камуфляжну куртку з двома кишенями, дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_8 від 29.06.2011, рушницю ТОЗ-6М 16 кал № НОМЕР_9 в шкіряному чохлі чорного кольору та повернути ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; на камуфляжну куртку та повернути ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; на камуфляжну куртку, дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_10 від 27.12.2007 р., патронтаж з набоями в кількості 14 шт., рушницю ІЖ-58 кал 12 № НОМЕР_11 та повернути ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; на камуфляжний бушлат, дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_12 від 24.09.2015, рушницю МР-153 кал НОМЕР_13 у тканинному камуфляжному чохлі та повернути ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ; на камуфляжну куртку, дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_14 від 20.10.2008, патронтаж з набоями в кількості 5 шт, рушницю ТОЗ 120 кал 12 № НОМЕР_15 та повернути ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_9 ; на камуфляжну куртку з капюшоном, дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_16 від 28.05.2009, поліетиленовий пакет з набоями в кількості 8 шт., рушницю ІЖ-12 кал НОМЕР_17 та повернути ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_10 .
Скасовано арешт на темно-жовту куртку ОСОБА_9 , чохол для мисливської рушниці, мисливську рушницю TO3-34P серія № НОМЕР_18 , патронтаж з 50 набоями, 2 відстріляні гільзи 12 калібру з маркуванням «12-12-12-12» два металеві предмети, 10 набоїв 12 калібру, які вирішено конфіскувати.
Процесуальні витрати в сумі 5720 грн. пов`язані з проведенням судово-балістичних, судово-вибухотехнічних експертиз стягнуто з ОСОБА_9 у прибуток держави.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 03 листопада 2018 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_9 перебував на полюванні, в складі групи мисливців, на території мисливських угідь неподалік АДРЕСА_2 , мав при собі зареєстровану згідно чинного законодавства мисливську рушницю марки «Т03-34» серії № НОМЕР_18 .
В зазначений час, обвинувачений ОСОБА_9 виявив косулю, що пробігала поряд нього, після чого він проявивши злочинну недбалість, не передбачивши можливості настання від вчинених ним дій суспільно-небезпечних наслідків, хоч повинен був та міг їх передбачити, не впевнившись у безпечності пострілів та їх результаті, здійснив два постріли в напрямку пробігаючої попереду нього косулі.
Внаслідок здійснених пострілів, ОСОБА_9 влучив в іншого мисливця - ОСОБА_10 , завдавши останньому тілесні ушкодження у вигляді поверхневої жолобоподібної рани правої скроневої ділянки, округлої рани хрящової частини правого вуха, садна правої завушної ділянки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, в причинно-наслідкових зв`язках з настанням смерті ОСОБА_10 не перебувають, а також рани передньої черевної стінки зліва, передньої та задньої стінок шлунка, підшлункової залози та крупної кровоносної судини, гемоперитонеуму, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент виникнення та перебувають у прямому причинно- наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .
Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок одиночного, сліпого, шротового вогнепального поранення живота з ушкодженням внутрішніх органів, яке ускладнилося розвитком гострої крововтрати, що підтверджується виявленням раневого каналу, рани на передній черевній стінці зліва, передньої та задньої стінок шлунка, тіла підшлункової залози, стінок черевної частини аорти та виявленням та виявленням гемоперитонеуму (кров у черевній порожнині) і малокрів`ям внутрішніх органів.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника обвинуваченого та потерпілої, які просили задовольнити апеляційну скаргу за наведених у ній мотивів, думку прокурора, яка просила вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.119 КК України, в апеляційній скарзі та ніким з можливих учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції, тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Окрім наведеного, відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції дотримався.
Кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , зазначених вимог кримінального закону не дотримався. Рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, яке підлягає реальному відбуванню, ухвалено без належного врахування тяжкості злочину, особи винного та обставин справи.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував певні дані про ступінь тяжкості вчиненого останнім правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які б обтяжували покарання.
Проте, на переконання апеляційного суду, посилання судом першої інстанції у вироку на вище наведені обставини носить лише формальний характер. Суд першої інстанції не достатньо врахував обставини за яких було вчинено кримінальне правопорушення та необґрунтовано не взяв до уваги думку потерпілої ОСОБА_7 , що стало наслідком неправильного застосування кримінального закону та призначення обвинуваченому ОСОБА_9 реального покарання у виді позбавлення волі, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на полюванні разом із групою мисливців, серед яких був і ОСОБА_10 , проявивши злочинну недбалість, не передбачивши можливості настання від вчинених ним дій суспільно-небезпечних наслідків, хоч повинен був та міг їх передбачити, не впевнившись у безпечності пострілів та їх результаті, здійснив два постріли в напрямку пробігаючої попереду нього косулі. Внаслідок здійснених пострілів, ОСОБА_9 влучив в іншого мисливця - ОСОБА_10 , завдавши останньому тілесні ушкодження від яких останній помер.
Разом з тим, з наявних у кримінальному провадженні доказів, належно досліджених судом першої інстанції та наведених у вироку, вбачається, що ОСОБА_10 на час зазначених подій перебував у стані алкогольного сп`яніння, з приводу чого іншими мисливцями йому були висловлені зауваження та пропозиція не приймати участь в полюванні, на що той не відреагував.
Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_9 , які залишилися не спростовані, та як достовірний доказ покладені в основу вироку, ОСОБА_10 під час полювання залишив визначене йому місце засідки полювання, обвинувачений не бачив переміщення потерпілого, а тому на час здійснення пострілів він не передбачав, що потерпілий може перебувати на лінії його пострілів, які він двічі здійснив спочатку в напрямку лісового масиву та вдруге коли косуля перетинала дорогу.
З показань обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 вбачається, що ОСОБА_10 з обвинуваченим проживали по сусідству, багато років були в дружніх стосунках. Щире каяття, жаль обвинуваченого щодо загибелі ОСОБА_10 , критична оцінка своїх дій, готовність нести відповідальність та відшкодовувати заподіяні збитки, не викликають будь-яких сумнівів.
Згідно показань потерпілої ОСОБА_7 , даних як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 добровільно частково відшкодував завдані збитки, надавав та надає їй матеріальну допомогу, в умовах проживання в сільській місцевості допомагає у веденні домогосподарства. Претензій матеріального чи морального характеру потерпіла до обвинуваченого не має. Вона переконана, що обвинувачений і в подальшому буде надавати їй посильну відповідну допомогу, відшкодовувати збитки, у зв`язку з чим наполегливо просить суд задовольнити апеляційні вимоги.
По місцю проживання обвинувачений ОСОБА_9 характеризується виключно з позитивної сторони, є інвалідом ІІ-ї групи, учасник бойових дій, має ряд тяжких захворювань, потребує періодичного лікування, має цілу низку бойових нагород, раніше не судимий, вчинив правопорушення середньої тяжкості за необережності. ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому, частково добровільно відшкодував потерпілій завдані своїми діями збитки, що є обставинами, що пом`якшують покарання. Обставини, що обтяжували б покарання обвинуваченого відсутні.
Обвинувачений ОСОБА_9 має позитивні характеристики з громадської організації «Ємільчинська районна спілка ветеранів афганської війни», члени якої звертались до суду першої інстанції з відповідним клопотанням про передачу обвинуваченого на поруки.
Враховуючи вище наведене, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст.75 КК України, є необґрунтованими.
Апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе без ізоляції його від суспільства, а тому вважає можливим звільнити його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України із застосуванням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 28.02.2019 відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання в порядку п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України - зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 28 лютого 2019 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.119 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_9 обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :