ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1384/19 Справа № 212/2679/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000805 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працевлаштованого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 20.12.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з випробуванням строком на 1,6 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 20.12.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з випробуванням строком на 1,6 роки, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту виконання вироку суду.
Судом також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, повторно, 21.03.2018 року близько 15.30 години знаходячись в приміщенні продовольчого магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-729», який розташований за адресою: вул. М.Василевського, 22 в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці магазину, взяв належний магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-729» товар, а саме: упаковку кави «Jacоbs Monarh», вагою 400 г. вартістю 231,27 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 87 від 06.04.2018. Після чого, сховавши викрадений товар під свою куртку, пройшов через касову зону магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-729», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, тим самим намагався викрасти майно ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 231,27 гривень та намагався втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, не виконавши всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охорони магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-729» за касовою зоною магазину. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 намагався таємно викрасти майно, що належить магазину ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 231,27 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 87 від 06.04.2018, проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
ОСОБА_7 , повторно, 15.06.2018 року в період часу з 10:14 годин по 10:24 годин знаходячись в приміщенні продовольчого магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-113», який розташований за адресою: Кривий Ріг, вул. Едуарда Фукса, 40 в Покровському районі, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиць магазину, взяв належний магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-113» товар, а саме: горілку 1л. Nemiroff особлива штоф 40% ск/бут 1 шт., вартістю 155,58 гривень; консерви шпроти з додаванням олії 1шт. вартістю 29,74 гривень; цукерки «Злата» Метеорит 150г. 1 шт. вартістю 18,64 гривень; хліб 0,55 кг. КХК сільський нарізний 1 шт. вартістю 6,56 гривень; ковбасу м`ясна лавка Тернопільська с/в вакуумна упаковка 1 шт. вартістю 95,72 гривень; каву 210г. Nescafe Gold розчинна сублімована м/уп. 1 шт. вартістю 160,14 гривень; молоко 380г. Рогачев незбиране згущене з цукром 8,5 % з/б. 1 шт. вартістю 38,50 гривень, після чого, даний товар склав до кошику, який тримав у руці та з викраденим товаром пройшов касову зону магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-113», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар. Після чого, ОСОБА_7 даний товар переклав з кошику, який тримав у руці до поліетиленового пакету, який дістав зі своєї чоловічої сумки та з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет», шкоду на загальну суму 504,88 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 280 від 17.07.2018.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 24.06.2018 року в період часу з 08:00 годин по 08:06 годин знаходячись в приміщенні продовольчого магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-443», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Едуарда Фукса, 1А в Покровському районі, реалізуючи свій раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиць магазину, взяв належний магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-443» товар, а саме: майонез 0,65 кг. королівський смак столовий висококалорійний 67% д/пак в кількості 1 шт. вартістю 32,44 гривень; ковбасу м`ясна лавка губернаторська с/в вак/уп в кількості 0,326 кг. вартістю 52,18 гривень; сир твердий 160г. Пирятинь Російський класичний 50% флоу-пак в кількості 1 шт. вартістю 19,91 гривень; горілку 0,7 л. Nemirof особлива штоф 40% ск/бут. в кількості 1 шт. вартістю 91,78 гривень; цукор 1 кг. фасований пісок м/уп в кількості 1 упаковка вартістю 12,46 гривень;помідори тепличні 1 ґатунок в кількості 0,520 кг. вартістю 12,65 гривень. Після чого, з викраденим товаром пройшов касову зону магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-443», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар. Після чого, ОСОБА_7 даний товар переклав з кошику, який тримав у руці до поліетиленового пакету, який дістав зі своєї чоловічої сумки та з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет», шкоду на загальну суму 221,42 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 280 від 17.07.2018.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 24.06.2018 року в період часу з 11:12 годин по 11:28 годин знаходячись в приміщенні продовольчого магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-113», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг вул. Едуарда Фукса, 40 в Покровському районі, реалізуючи свій раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиць магазину, взяв належний магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-113» товар, а саме: майонез «Оліс» Провансаль столовий ж.67% 1 шт. вартістю 23,95 гривень; пиво 1,25 л. Арсенал Міцне ПЕТ вартістю 19,75 гривень; горілку Nemiroff особлива штоф 40% об ск/бут -1шт. вартістю 155,58 гривень; макаронні вироби «Своя лінія» Pastadi Casa Локшина довга 400г. 1шт. вартістю 9,28 гривень; цукор фасований 1 кг. пісок 1 шт. вартістю 12,46 гривень; сир твердий «Клуб сира» Голландський ж.45%185 вартістю 36,66 гривень; сир твердий «Ферма» Сметанковий ж.50%, 180г. вартістю 34,96 гривень; хліб 0,5 кг. КХК гірчичний нарізний в/г п/ет вартістю 8,90 гривень; шпроти з додаванням олії Екватор з/б 240г. 1 шт. вартістю 29,54 гривень; грудина курчат бройлерів, охолоджена 1 шт. вартістю 32,35 гривень; масло яготинське солодко вершкове екстра 200г. 82,5% вартістю 41,76 гривень; масло яготинське селянське солодко вершкове 200г., 73% вартістю 34,74 гривень; помідори тепличні 1 ґатунок вартістю 24,32 гривень. Після чого, пройшов через касову зону магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-113», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, тим самим намагався викрасти майно ТОВ «АТБ-Маркет», на загальну суму 434,71 гривень та намагався втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, не виконавши всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охорони магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-113» за касовою зоною магазину.
Також, ОСОБА_7 , повторно 26.06.2018 року в період часу з 09:03 годин по 09:20 годин, знаходячись в приміщенні продовольчого магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-443», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Едуарда Фукса, 1А в Покровському районі, реалізуючи свій раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиць магазину, взяв належний магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-443» товар, а саме: коньяк 0,5 л. Bolgrad 5 зірок 40% ск/бут (штрих код 091) в кількості 1 шт. вартістю 133,54 гривень; крупу 1 кг. гречана м/уп (штрих код 448) в кількості 1 шт. вартістю 12,88 гривень; філе індичне своя індичка охолоджене вак/упаковка (штрих код 38951) в кількості 0,990 кг. вартістю 110,90 гривень; масло 200 г. яготинське солодко вершкове екстра 82,5 % фольга (штрих код 103) в кількості 1 шт. вартістю 33,82 гривень; ковбасу м`ясна лавка губернаторська с/в вак/упаковка (штрих код 35597) в кількості 0,328 кг. вартістю 51,57 гривень; пиво 1,25 л. Арсенал міцне ПЕТ (щтрих код 755) в кількості 1 шт. вартістю 19,75 гривень; хліб 450 г. НХК Гірчичний новий подовий в/г (штрих код 627) п/ет в кількості 1 шт. вартістю 7,22 гривень; сир твердий 200 г. Звенигора сметанковий 50% флоу-пак (штрих код 353) в кількості 1 шт. вартістю 39,46 гривень; майонез 0,65 кг. королівський смак столовий висококалорійний 67% д/пак (штрих код 410) в кількості 1 шт. вартістю 28,42 гривень; шоколад 90 г. Millennium пористий молочний м/уп (штрих код 547) в кількості 2 шт. вартістю 30,84 гривень; масло 200 г. яготинське селянське солодко вершкове 73% фольга (штрих код 776) в кількості 1 шт. вартістю 29,28 гривень; помідори тепличні 1 ґатунок (штрих код 455) в кількості 0,990 кг. вартістю 24,08 гривень згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №280 від 17.07.2018. Після чого, пройшов через касову зону магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-443», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, тим самим намагався викрасти майно ТОВ «АТБ-Маркет», на загальну суму 521,76 гривень та намагався втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, не виконавши всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охорони магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-443» за касовою зоною магазину.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасуватита ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 : - за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, - за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавленим волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити покарання - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 20.12.2018 року та остаточно призначити покарання - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки, з покладенням на обвинуваченого ОСОБА_7 згідно до ст. 76 КК України наступних обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця: проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Також вказує, що під час ухвалення вироку суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 та застосовуючи реальну міру покарання, не вірно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України та не врахував п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки 20 грудня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання строком на 1 рік 6 місяців з випробуванням.
- обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати щодо нього положення ст. 75 КК України, обгрунтовуючи свої вимоги тим, що він вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, відшкодував спричинений матеріальний збиток, має встановлений діагноз ВІЛ-СНІД. Надає характеристику з громадської організації Ювілейний рік, в якій проходить курс ресоціалізації строком 1 рік, згідно якої характеризується позитивно як такий, що став на шлях виправлення, у зв`язку з чим просять не позбавляти ОСОБА_7 свободи. Крім того, апелянт зазначає, що сторона обвинувачення в судовому засіданні наполягала на застосуванні щодо нього ст. 75 КК України, але суд безпідставно це не врахував і призначив йому реальну міру покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав свої вимоги, просив їх задовольнити та звільнити його від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєних ОСОБА_7 злочинів та вірно визначив їх кваліфікацію за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, що не оскаржується ані прокурором, ані обвинуваченим.
Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно з постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань, але зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.
Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, за жоден із яких вона не була притягнута до відповідальності до ухвалення вироку, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання як форми реалізації кримінальної відповідальності, так і належного заходу кримінально-правового впливу.
У свою чергу, штучний розрив такої сукупної оцінки злочинів, наслідком якого є ізольована їх оцінка за різними вироками, якщо про один із них стало відомо після ухвалення першого вироку, яким винуватого засуджено до покарання від відбування якого звільнено з іспитовим строком, вочевидь, не узгоджується із логікою закону про кримінальну відповідальність щодо кримінально-правової оцінки злочинних діянь та винуватої особи в контексті положень статей 50, 65, 75 КК.
У зв`язку з вищенаведеним посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не врахував п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» стосовно самостійного виконання вироків є безпідставними.
Разом з цим слушними є вимоги апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого з приводу застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Так, апеляційний суд в даному випадку враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у вищезазначеній постанові Об`єднаної палати, відповідно до якої у разі визнання особи винуватою у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Тому у випадку, коли суд призначив остаточне покарання за сукупністю всіх вчинених особою злочинів згідно вимог ст. 70 КК, він має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в порядку, передбаченому ст. 75 КК.
Якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням
є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку про можливість
її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку, зокрема, відомостей
про вчинений особою злочин (злочини). Разом із тим, вчинення особою не одного,
а двох і більше злочинів може мати визначальний вплив на зміст висновку
про можливість виправлення особи без відбування покарання, вид і розмір призначеного покарання.
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання
про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком
із урахуванням всіх вчинених злочинів.
При цьому слід виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК,
суд, виклавши відповідні мотиви, має встановити тривалість іспитового строку
(в межах визначених ст. 75 КК), з урахуванням кількості вчинених злочинів, форми вини, виду умислу чи необережності, мотивів та мети, якими керувався винуватий, стадії вчинення злочину, конструкції складу злочину (формальний, матеріальний, усічений), характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів та особи обвинуваченого, форми та виду співучасті, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З оскаржуваного вироку убачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується добре, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, рецидив злочинів, який визнав обставиною, що обтяжує покарання, та повне визнання вини, щире каяття та відшкодування спричиненого матеріального збитку в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому.
Обговорюючи питання щодо можливості застосування до обвинуваченого підстав, передбачених ст. 75 КК, колегія враховує вимоги даної норми закону, відповідно до якої, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не мав можливості в повній мірі дослідити та дати оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 .
Дослідивши надані матеріали в частині характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , а також докази, що були надані суду апеляційної інстанції, а саме консультаційний висновок спеціаліста ОКЗ Криворізький центр СНІД та виписной епікриз із медичної карти №1097/504 про наявність захворювань у ОСОБА_7 , характеристику з громадської організації Ювілейний рік, з якої убачається, що ОСОБА_7 проходить там курс ресоціалізації строком 1 рік, характеризується позитивно як такий, що став на шлях виправлення, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в цій частині обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Враховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується добре, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що його виправлення і попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без реального відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тому в даній частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21лютого 2019 року підлягає зміні судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414,418,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21лютого 2019 року в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 - змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавленим волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21лютого 2019 року та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 20.12.2018 року остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступніобов`язки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця: проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4