Дата документу 12.09.2019 Справа № 323/802/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1365/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №323/802/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 07 червня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Оріхова Запорізької області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

У жовтні 2016 року ОСОБА_8 при спілкуванні із ОСОБА_9 домовились про те, що вона буде йому займатися збутом за гроші особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію. Таким чином, у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут наркотичних засобів.

18.10.2016 року в обідній час ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановленому місці, отримала від невстановленої особи медичний шприц із коричневою рідиною, тим самим незаконно придбала та зберігала при собі наркотичний засіб з метою подальшого збуту.

18.10.2016 року близько 15 годин 30 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, знаходячись по вул.Гоголя в м.Оріхів Запорізької області, незаконно збула ОСОБА_9 за переведені раніше на картковий рахунок гроші в сумі 300 грн., медичний шприц із наркотичними засобами.

Згідно до висновку експертизи №1363 від 23.11.2016 року представлена на експертизу рідина коричневого кольору, масою 1,234г у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в наданій рідині масою 1,234 г становить 0,041 г в перерахунку на суху речовину.

Крім того, 11.01.2017 року в обідній час ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, діючи повторно, у невстановленому місці, отримала від невстановленої особи медичний шприц із коричневою рідиною, тим самим незаконно придбала та зберігала при собі наркотичний засіб з метою подальшого збуту.

11.01.2017 близько 13 години 40 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, знаходячись біля Оріхівського районного управління відділу реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області за адресою: вул.Шевченко, 17-В в м.Оріхів Запорізької області, повторно збула ОСОБА_9 за передані грошові кошти в сумі 250 грн. медичний шприц із наркотичними засобами.

Згідно до висновку експертизи №40 від 12.01.2017 року представлена на експертизу рідина коричневого кольору в медичному шприці градуюванням 2 мл - масою 0,056 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Крім цього, 11.01.2017 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання, без мети збуту наркотичних засобів, у невстановленому місці отримала від невстановленої особи медичний шприц із опієм ацетильованим та сховала у кишеню куртки, тим самим незаконно придбала та зберігала при собі наркотичний засіб без мети збуту до виявлення працівниками поліції.

11.01.2017 року в період часу з 13 години 45 хвилин до 13 години 55 хвилин при проведенні огляду ОСОБА_8 поблизу Оріхівського районного управління відділу реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, за адресою: вул.Шевченко, 17-В в м.Оріхів Запорізької області, виявлено в кишені куртки шприц, градуюванням 5 мл із коричневою рідиною.

Відповідно до висновку експертизи №40 від 12.01.2017 року представлена на експертизу рідина коричневого кольору в медичному шприці градуюванням 5 мл, масою 0,016 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК, як незаконне зберігання, придбання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК; за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Їй призначено покарання

- за ч.2 ст.309 КК у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке їй належить.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке їй належить.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, судові витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватою за ч.2 ст.307 КК скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК виправдати. За ч.2 ст.309 КК призначити обвинуваченій покарання із застосуванням ст.75 КК. Свої вимоги обґрунтовує тим, що незважаючи на встановлений судом повний порядок дослідження доказів і невизнання обвинуваченою своєї вини за ч.2 ст.307 КК, не був допитаний основний свідок ОСОБА_9 , а тому матеріали ОРД за участю даного свідка не можуть бути визнані допустимими доказами. Під час допиту обвинувачена пояснила, що вона придбавала наркотичні засоби виключно для себе. Проте суд вирвав з контексту покази обвинуваченої і зазначив у вироку, що обвинувачена придбавала наркотичні засоби для ОСОБА_10 . Також суд у вироку зазначив, що обвинувачена нібито показувала ОСОБА_11 «закладку» в бані, хоча таких показів обвинувачена не давала. Зазначене свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були свідками факту нібито збуту ОСОБА_8 . ОСОБА_11 наркотичних засобів, а тому суд не мав права посилатися у вироку на їх покази. Інші докази такі як матеріали експертиз, протоколи огляду самі по собі без встановлення особи і допиту в суді єдиного свідка ОСОБА_15 не доводять винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК. Отже вина обвинуваченої за ч.2 ст.307 КК не доведена допустимими та належними доказами.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_8 повністю визнала свою вину за ч.2 ст.309 КК, щиро покаялася, наркотичні засоби стала вживати через тяжкі особисті обставини, наразі пройшла курс лікування, має сім`ю, неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем навчання дитини, раніше не судима.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинувачену, які підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок скасувати та призначити новий розгляд; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок у даній справі зазначеним вимогам закону не відповідає і складений на вкрай низькому професійному рівні з огляду на таке.

Відповідно до ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах "Олег Колесник проти України", "Жогло проти України", "Люді проти Швейцарії", "Дурсон проти Нідерландів" зазначав, що з метою забезпечення змагальності процесу всі докази мають, як правило, подаватися у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого. Існують винятки з цього принципу, але вони не можуть призводити до порушення права на захист. За деяких обставин може виникнути потреба у використанні показань, отриманих на етапі розслідування. Якщо підсудному було надано достатню й належну можливість спростувати такі показання - при їх оголошенні або на пізнішому етапі провадження,- саме по собі їх прийняття як доказів не суперечитиме вимогам пункту 1 та підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції. Але з цього природно випливає, що в разі, якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений (підсудний) не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту виявляються обмеженими настільки, що передбачені статтею 6 Конвенції гарантії виявляються порушеними. Щодо показань свідків, допитати яких у присутності підсудного або його захисника виявилося неможливим, Суд зауважив, що пункт 1 статті 6 Конвенції, узятий у поєднанні з пунктом 3 статті 6 Конвенції, вимагає від Договірних Сторін ужити конкретних заходів для того, щоб підсудний мав можливість допитати свідків, які свідчать проти нього, чи домогтися їх допиту.

Однак, якщо немає підстав звинувачувати органи влади в недостатньо старанних зусиллях із забезпечення підсудному можливості допитати відповідних свідків, відсутність цієї можливості як така не означає необхідності припинення кримінального переслідування.

Водночас слід з надзвичайною обережністю ставитися до доказів, отриманих від свідка за обставин, що не давали змоги забезпечити право сторони на захист тією мірою, якою Конвенція завжди вимагає забезпечувати його. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати.

Рішення Європейського суду з прав людини є складовою частиною національного законодавства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що головним і ключовим свідком з боку сторони обвинувачення за епізодами незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів виступав свідок ОСОБА_9 , який приймав участь у оперативних закупках.

Разом з тим, даний свідок не був допитаний судом під час судового розгляду, а сторона обвинувачення взагалі відмовилася від допиту даного свідка.

Між тим, на переконання колегії суддів, не допитавши ключового свідка з боку сторони обвинувачення ОСОБА_9 за висунутим ОСОБА_8 обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, суд першої інстанції позбавив сторону захисту можливості поставити зазначеному свідку запитання, за необхідності надати доводи на спростування показів свідка, чим обмежив права сторони захисту, про що слушно йде мова в апеляційній скарзі захисника.

Крім того, суд, не допитавши свідка ОСОБА_9 , у вироку зазначив, що у жовтні 2016 року ОСОБА_8 при спілкуванні із ОСОБА_9 домовились про те, що вона буде збувати йому за гроші особливо небезпечний наркотичний засіб. Однак є геть незрозумілим з яких джерел суд встановив дану обставину чи аналізуючи які докази суд дійшов такого висновку.

Залишилось також нез`ясованими джерела отримання судом даних про дати, час і місця вчинення ОСОБА_8 злочинів передбачених ст.307 КК, яка категорично заперечувала свою причетність до описаного в обвинувальному акті збуту наркотичних речовин.

Суд з посиланням на будь-які докази не встановив чи дійсно саме особа на прізвище ОСОБА_9 є тією особою, якій обвинувачена збувала наркотичний засіб. Адже з відеозапису негласних слідчих (розшукових) дій не можливо встановити, що саме ОСОБА_9 , а не інша особа, придбавав у обвинуваченої наркотичний засіб і саме в ті дати та час, в тих місцях, що зазначені в обвинувальному акті і вироку суду.

Дані обставини, на переконання колегії суддів, дають підстави стверджувати, що під час судового розгляду даного кримінального провадження не було дотримано такої загальної засади кримінального провадження як змагальність сторін, передбаченої ст.22 КПК.

Крім того, мотивування, обґрунтування висновків суду передбачає не простий виклад (і тим більше перерахування) доказів, а й їх аналіз. Не можна визнати мотивованим вирок, в якому зміст доказів не розкрито. Аналізовані докази необхідно викладати таким чином, щоб був ясний їх логічний зв`язок з фактом злочину.

Проте усупереч вимогам ч.1 ст.94 КПК, суд першої інстанції, посилаючись на докази у кримінальному провадженні, не проаналізував їх, а просто перелічив. При цьому суд не зазначив, яким чином кожен із цих доказів доводить винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 та за яким конкретно епізодом злочинної діяльності.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд не сформулював належним чином обвинувачення, визнане судом доведеним, яке би відповідало диспозиції ч.2 ст.307 КК.

Так, згідно формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним ОСОБА_8 збувала медичний шприц із коричневою рідиною та наркотичні засоби без назви з невстановленою вагою.

При цьому суд, в порушення вимог ст.374 КПК, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, послався на докази, а саме на висновки експертиз, що є неприпустимим.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, більшою мірою ґрунтуються на результатах негласних слідчих (розшукових дій).

Відповідно до вимог ст.9 КПК під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтями 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному проваджені.

Положенням ч.4 ст.246 КПК закріплено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії у виді контрольованої (оперативної) закупки у даній справі були проведені на підставі постанов прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 27.09.2016 року та від 16.11.2016 року.

Проте в порушення вимог ч.7 ст.271 КПК прокурор в своїх постановах не обґрунтував і не зазначив обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування обвинуваченої ОСОБА_8 на вчинення злочину.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Романаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Європейський суд з прав людини також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, не визнала та стверджувала, що з боку працівників поліції щодо неї була наявна провокація.

Разом з тим, вирок суду не містить переконливих та ґрунтовних мотивів, з яких суд відкинув доводи обвинуваченої про провокацію злочину, а відтак, зазначені доводи обвинуваченої не були належним чином перевірені та спростовані.

За таких обставин вирок районного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки судом допущено істотні порушення вимог процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду. У зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу і на порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.416 КПК.

Так, при обранні заходу примусу суд зобов`язаний дотримуватись установлених кримінальним процесуальним законом обмежень, серед яких - закріплений у ч.2 ст.416 КПК принцип недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого без апеляційного приводу після скасування вироку судом апеляційної інстанції. В цьому разі при новому судовому розгляді допускається призначення більш суворого покарання, ніж було обрано за попереднім вироком, лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення заходу примусу.

Таким чином, посилення покарання за результатами нового розгляду справи допускається виключно при існуванні двох умов: оскарження попереднього вироку в апеляційному порядку прокурором, потерпілим або його представником через обрання занадто м`якого заходу примусу; прийняття апеляційним судом рішення про скасування вироку саме за вказаними доводами.

Проте вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої також не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 12.05.2017 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.307 КК до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК остаточно до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Даний вирок було скасовано ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12.03.2018 року лише у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону за апеляційною скаргою обвинуваченої. Сторона обвинувачення апеляційної скарги не подавала.

Разом з тим, під час нового розгляду суд призначив обвинуваченій за ч.2 ст.309 КК покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто більш суворе покарання, ніж те, що було призначено за попереднім вироком, що суперечить вимогам ст.416 КПК.

Відтак, під час нового розгляду суду першої інстанції слід здійснити судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги захисника та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 07 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4