ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/3596/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2667/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 липня 2019 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Суми, громадянинку України, яка має середню освіту, працює неофіційно, незаміжню, має неповнолітню дитину, раніше засуджена: 12.12.2014 р. вироком Лебединського районного суду Сумської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі ; 03.08.2015 р. вироком Лебединського районного суду Сумської області за ч.1 ст.119, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнена 04.09.2017 р. за відбуттям строку покарання, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку два роки не скоїть нового злочину та виконає покладенні на неї обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України , а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 02.06.2018 р. близько 16.45 години перебувала біля кіоску «Перша столиця - Дергачівський м`ясокомбінат», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Краснодарська, 181, де працює її знайома ОСОБА_9 . В цей час ОСОБА_8 побачила на прилавку кіоску мобільний телефон Nomi i5012 EVO М2, який належить потерпілій ОСОБА_9 , та в неї виник намір на заволодіння вказаним телефоном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_9 її мобільний телефон ніби-то для телефонної розмови і ОСОБА_9 , яка була введена в оману, не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , передала останній свій мобільний телефон Nomi i5012 EVO М2. ОСОБА_8 , заздалегідь не маючи наміру повертати мобільний телефон ОСОБА_9 , під приводом здійснення виклику попрямувала у напрямку до вул. Велозаводської в м. Харкові, залишивши місце скоєння злочину. Таким чином, ОСОБА_8 незаконно заволоділа майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном Nomi i5012 EVO М2, вартістю 1009 гривень 76 копійок, яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 липня 2019 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 240 годин.
В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, унеможливлює призначення їй покарання у виді обмеження волі. Цих вимог закону суд не дотримався.
Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, при призначенні ОСОБА_8 покарання необхідно врахувати обставину, що його обтяжує, у виді рецидиву злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції ніким не оспорювалися і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції були неправильно застосовані норми кримінального закону.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не призначається жінкам, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено та враховано при призначенні ОСОБА_8 покарання наявність у неї на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Однак, суд першої інстанції, з урахуванням вищевикладених обставин, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, вказані порушення матеріального закону не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки цей перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним, а порушення, на які вказує прокурор, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначення покарання, внаслідок чого апеляційні вимоги прокурора щодо призначення покарання у виді громадських робіт, тобто менш суворого виду покарання ніж призначений судом першої інстанції, - є передчасними.
Крім того, судом першої інстанції не досліджувалися під час судового розгляду відомості, які документально підтверджують факт наявності на утриманні у обвинуваченої малолітньої дитини та чи не позбавлена вона батьківських прав на час розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, що, на думку колегії суддів, вказує про неповноту судового розгляду та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що судом першої інстанції помилково було не враховано при призначенні ОСОБА_8 покарання обставини, що обтяжує покарання, у виді рецидиву злочинів, оскільки обвинувачена має непогашену в установленому законом порядку судимість за вироком Лебединського районного суду Сумської області, яким її засуджено за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.
З огляду на викладене, вказані вище обставини свідчать про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
Встановленні під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.2,16 ч.1 ст.7 КПК України, а саме законності та безпосередності дослідження речей і документів, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст. 370 КПК України. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, тобто лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені п.п.2,16 ч.1 ст.7 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, достеменно з`ясувати наявність у обвинуваченої ОСОБА_8 малолітньої дитини та чи не позбавлена вона батьківських прав, а також перевірити доводи прокурора щодо наявності обставини, що обтяжує покарання, у виді рецидиву злочинів, оскільки це безпосередньо впливає на правильність призначення обвинуваченій покарання, його виду та розміру.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4