Справа № 166/340/16-к Провадження № 11-кп/802/28/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.2, 4 ст.296, ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілого ОСОБА_13 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, неодружений, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КПК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції до 20.06.2017) ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.01.2016 до 20.06.2017 у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (відповідно до ч.5 ст.72 КК України в чинній редакції).

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Управління фінансів Ратнівської районної державної адміністрації Волинської області витрати на лікування потерпілого ОСОБА_13 у розмірі 1957,00 грн. та на користь потерпілого ОСОБА_16 майнову шкоду у розмірі 23609,03 грн. і моральну шкоду у розмірі 250000,00 грн.;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, студент Шацького лісового коледжу імені В.В. Сулька, неодружений, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.2 ст.296 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, якщо він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, неодружений, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.2 ст.296 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_15 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, якщо він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, неодружений, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, якщо він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Вирок місцевого суду щодо засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_15 не оскаржується.
Згідно з вироком суду 20 січня 2016 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , в групі осіб, двома мікроавтобусами приїхали зі смт. Заболоття у с. Гута Ратнівського району Волинської області, де зупинившись на АДРЕСА_2 , із огорожі приватної садиби відламали 24 дерев`яних штахети, які спеціально, заздалегідь заготовили для нанесення тілесних ушкоджень під час скоєння хуліганства. Після чого під`їхали до приміщення кафе «Мрія», що на вулиці Незалежності, 52, де обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з 00 год. 30 хв. до 01 год. 00 хв. 20 січня 2016 року біля розташованих поблизу один від одного приміщень кафе «Мрія» та бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 », діючи з єдиним умислом та допомагаючи один одному, скоїли групою осіб хуліганство за таких обставин.

Біля приміщення кафе «Мрія» ОСОБА_7 , в групі осіб, вийшовши з автомобіля, діючи з умислом на скоєння хуліганства, підбіг до ОСОБА_13 , безпричинно, умисно наніс йому удар дерев`яним штахетом у голову, чим заподіяв тяжке тілесне ушкодження, що в подальшому спричинило смерть потерпілого.

Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_7 , діючи спільно в групі осіб з ОСОБА_15 , підбіг до ОСОБА_17 , збив його з ніг, дерев`яним штахетом умисно вдарив у спину, чим потерпілому заподіяв легке тілесне ушкодження. ОСОБА_15 у свою чергу, умисно, ногою вдарив лежачого ОСОБА_17 у спину, чим завдав потерпілому фізичного болю.

ОСОБА_8 , у групі осіб, біля приміщення бару «Лісовичок», безпричинно, заздалегідь заготовленою для нанесення тілесних ушкоджень бейсбольною битою, умисно наніс удар в обличчя ОСОБА_18 , чим заподіяв потерпілому легке тілесне ушкодження.

Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_7 біля приміщення бару «Лісовичок» наздогнав ОСОБА_17 , групою осіб з ОСОБА_8 , безпричинно, умисно наніс удар рукою у голову ОСОБА_17 , ОСОБА_8 умисно наніс руками ОСОБА_17 численні удари у різні частини тіла, чим спричинили потерпілому фізичний біль.

ОСОБА_15 та ОСОБА_19 , групою осіб вчиняючи хуліганські дії, біля приміщення бару «Лісовичок» підбігли до ОСОБА_20 , ОСОБА_15 безпричинно, умисно, двома руками силою штовхнув останнього в груди, а ОСОБА_19 , у свою чергу, безпричинно, умисно, наніс ОСОБА_20 удар бейсбольною битою, чим завдали потерпілому фізичного болю.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Вказує, що судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України і виключено кваліфікуючу ознаку застосування предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Зазначає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та їх особам через м`якість. Просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, із призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, із призначенням покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, і на підставі ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, із призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки на підставі ст.ст.75, 76 КК України; визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, із призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

У доповненнях до апеляційної скарги згідно з ч.5 ст.72 КК України заступник прокурора області просить зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 20 січня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення кримінального процесуального закону. Посилається на те, що обвинувачення його підзахисного за ч.2 ст.121, ч.4 ст.296 КК України є недоведеним. Зазначає, що місцевий суд на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів послався на неналежні та недопустимі докази. Зокрема, суд обґрунтував висновок про його вину на підставі показань потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , які є сумнівними, суперечливими і не узгоджуються з висновком експерта щодо кількості та механізму утворення (нанесення) тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 . Також вважає висновок експерта упередженим та необ`єктивним. Вказує на те, що суд не допитав усіх свідків, які бачили подію злочину, чим порушив право на захист обвинуваченого. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст.121, ч.4 ст.296 КК України у зв`язку із недоведеністю його винуватості у вчиненні злочинів, а цивільний позов залишити без розгляду.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 оскаржує його з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що головуючий суддя у даному кримінальному провадженні підлягав відводу, оскільки всупереч ст.93 КПК України здійснив самостійне збирання доказів, однак його відвід задоволено не було. Таким чином, ставить під сумнів неупередженість суду у розгляді вказаного кримінального провадження та законність вироку суду. З огляду на наведене просить судове рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг з доповненнями, обвинувачених та їх захисників, які апеляційні скарги сторони захисту підтримали у повному обсязі та заперечили доводи апеляційної скарги прокурора і просили задовольнити їх вимоги, міркування прокурора, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечили доводи апеляційних скарг захисників і просили призначити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворе покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано.
Судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст.121 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, однак його твердження не узгоджуються з іншими доказами, наявними у матеріалах провадження.
Зокрема, місцевим судом допитано та надано оцінку показанням потерпілого ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції ствердив, що з автомобіля, марки «Renault», вийшов ОСОБА_7 в руках зі штахетом, довжиною від 1 м до 1 м 20 см, і підійшовши до потерпілого ОСОБА_13 із запитанням «Хто тут авторитет?», вдарив останнього штахетом в область верхньої частини голови, після чого потерпілий впав горизонтально до землі на бік. Зазначив, що не бачив, що хтось інший наносив удари ОСОБА_13 . Потім ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_17 та, вдаривши його, збив з ніг ударом у ноги. При цьому свідок показав, що, хоча на вулиці у цю пору доби була погана видимість, проте прилегла територія біля бару «Мрія» була освітлена, тому він впізнав ОСОБА_7 ..
Даний факт у своїх показаннях в ході судового розгляду у місцевому суді також підтвердив потерпілий ОСОБА_17 , зазначивши, що крім ОСОБА_7 , ОСОБА_13 тілесних ушкоджень не наносив ніхто.
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_22 вказав, що бачив, як з «бусів» повискакували хлопці зі штахетами. Запам`ятав, як ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_13 штахетом у голову, після чого потерпілий впав.
Посилання сторони захисту на те, що суд при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.296, ч.2 ст.121 КК України неправильно визнав доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Об`єктивність показань потерпілого ОСОБА_13 підтверджується протоколом слідчого експерименту від 20.01.2016 за його участю, з якого вбачається, що останній продемонстрував механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . ОСОБА_13 20.01.2016, а саме: макетом дерев`яного штахета в ділянку правої верхньої частини голови.
А об`єктивність показань потерпілого ОСОБА_17 знайшла своє підтвердження під час проведення слідчого експерименту за його участю. В протоколі вказаної слідчої дії від 20.01.2016 ОСОБА_17 продемонстрував механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . ОСОБА_13 20.01.2016, а саме: макетом дерев`яного штахета в ділянку правої верхньої частини голови.
Не довіряти вищенаведеним доказам у суду не має жодних підстав, а тому вони були обґрунтовано покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.
Місцевий суд обґрунтовано та вмотивовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання вказаних протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами, належним чином мотивувавши своє рішення (т.5 а.к.п.371 зворот, 372).
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Крім того, твердження захисників про відсутність доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, також спростовуються показаннями в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_20 , який показав, що 19.01.2016 до бару "Мрія" під`їхало 2 "буси" марки "Рено". На передньому сидінні автомобіля, який під`їхав першим, сидів ОСОБА_7 , а за кермом ОСОБА_23 .. ОСОБА_7 в руках тримав штахет і першим вибіг з автомобіля в сторону де стояли ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , ОСОБА_17 .. ОСОБА_7 впізнав відразу, так як знав його візуально.
Допитаний в ході судового розгляду в місцевому суді свідок ОСОБА_26 показав, що на прохання ОСОБА_7 підвозив його та інших хлопців в с.Гуту. По дорозі вони зупинялись і всі пасажири автомобіля виламали собі штахети.
Дані обставини знайшли своє підтвердження і показаннях допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ..
При цьому ОСОБА_29 ствердив, що ОСОБА_7 сидів на передньому сидінні біля водія.
Свідок ОСОБА_30 в місцевому суді показав, що в ніч на 20.01.2016 в с.Гута біля бару бачив ОСОБА_7 , який із штахетою в руках йшов першим і кричав.
Отже, даними показаннями повністю стверджується той факт, що саме ОСОБА_7 першим вибіг з автомобіля, і тримаючи в руках штахет кинувся де місця, де знаходився потерпілий.
У поданих апеляційних скаргах сторона захисту стверджує, що судово-медичний експерт у експертизі № 28 не взяв до уваги «комп`ютерну томографію» ОСОБА_13 , яка взагалі не надавалася першому і не була об`єктом його дослідження, що підтверджується вищевказаним висновком.

Положення п.1.3 Правил проведення судово-медичної експертизи (дослідження) трупів у бюро судово-медичної експертизи, затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року, регламентують, що для досягнення мети експертизи використовуються знання в галузі судової медицини та інших медичних спеціальностей, застосовуються спеціальні лабораторні методи дослідження (гістологічні, медико-криміналістичні, токсикологічні тощо) і, якщо необхідно, вивчається медична документація, матеріали кримінальних та цивільних справ.

Як вбачається з постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 02.02.2016, для дослідження експерту визначено надати труп ОСОБА_13 , історію його хвороби, копію протоколів допиту ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , а також слідчі експерименти.

Відповідно до висновку експерта № 28 за результатами судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 , у ОСОБА_13 були виявлені наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма у вигляді зламу кісток склепіння черепа (вдавлений перелом), забою головного мозку із крововиливами оболонки (епідуральний і субарахноїдальні в правій скронево-тім`яній ділянці); крововилив в м`які тканини голови в правій лобно-тім`яній та правій потиличній ділянках, крововилив в правий скроневий м`яз, садно в правій тім`яній ділянці.
Усі виявлені на трупі тілесні ушкодження утворились від контактів з тупими предметами.
Враховуючи морфологічні особливості перелому кісток черепа (вдавлений перелом прямокутної форми) та пошкодження речовини головного мозку і його оболонок (локальні, без ознак протиудару), пошкодження голови в правій скронево-тім`яній ділянці утворились від прямої ударної дії тупого предмету з плоскою обмеженою поверхнею з ребром, і таким предметом можуть бути дерев`яна дошка або штахет.
Для отримання ушкоджень правій скронево-тім`яній ділянці достатньо одного контакту (удару).
Враховуючи локалізацію ушкоджень на потерпілому, можна припустити, що при заподіянні виявлених тілесних ушкоджень, нападник знаходився в положенні обличчям до потерпілого, напрям діючого предмету зверху вниз, справа на ліво. Цілком можливо, що потерпілий знаходився у вертикальному, чи близькому до нього положенні в момент нанесення йому ударів тупим предметом, як відображено в матеріалах справи, що не суперечить матеріалам, які відображені в слідчому експерименті за участю ОСОБА_17 та ОСОБА_13 ..
Оскільки згідно з медичною карткою стаціонарного хворого № 333 «... в лобній ділянці зліва відмічається вдавлення кістки діаметром 3,0 см. В потиличній ділянці незначна підшкірна гематома...», захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ставлять під сумнів допустимість зазначеної експертизи як доказу у кримінальному провадженні.

Доводи сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що експерт ОСОБА_31 не був попереджений про кримінальну відповідальність, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу, так як спростовуються титульним аркушем висновку №28 від 09.03.2016, відповідно до якого на ньому міститься інформація про те, що даний експерт вказав, що з правами та обов`язками експерта, передбаченими ст.ст.69, 70 КПК України, ознайомлений та попереджений про відповідальність передбачену, ст.ст.384, 385 КК України.
Експерт ОСОБА_31 пояснив, що експертизу проводив на підставі постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 02.02.2016. Медичну документацію для проведення експертизи йому надав медичний заклад, в якому помер ОСОБА_13 , разом з трупом останнього. Тілесні ушкодження у ОСОБА_13 були виявлені лише з правої сторони голови.
Експерт вказав, що у висновку він лише відобразив інформацію, зафіксовану в історії хвороби померлого, але давати їй оцінку він не має права. Щодо самого висновку, то в його дослідницькій частині експерт об`єктивно описав ті тілесні ушкодження, які були ним виявлені при розтині трупа.
Висновок про те, що удар ОСОБА_13 міг бути нанесений дерев`яним штахетом, ОСОБА_31 зробив, даючи відповідь на запитання, поставлене постановою слідчого.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що висновок комісійної експертизи № 3 від 06.02.2018 також підтверджує попередній висновок судово-медичної експертизи № 28.

Як пояснив у судовому засіданні суду першої інстанції експерт член комісії експертів ОСОБА_32 , у медичній документації ОСОБА_13 було зазначено, що в лобній ділянці зліва відмічається вдавлення кістки. Якби це вдавлення було виявлено в ході медикаментозного втручання, про це було б зазначено, тобто якби клінічно і інструментально було виявлено перелом зліва, то вказана обставина повинна була б відображатися у медичній документації хворого та в клінічному діагнозі. Однак об`єктивних даних, які вказували б на те, що зліва пошкоджені кістки, комісійною експертизою не виявлено. Операція згідно історії хвороби також проводилася справа.
При цьому експерт ОСОБА_32 в суді першої інстанції також зазначив, що в даному випадку прижиттєво виявлене шляхом пальпації у ОСОБА_13 вдавлення кістки в лобній ділянці зліва, неодмінно повинно було знайти своє підтвердження при розтині трупа. Так як таке тілесне ушкодження експертом виявлено не було, то і висновок лікаря про його наявність, є непідтвердженим, а тому не відповідає дійсності. Також ним було зазначено, що пальпація є поверхневим оглядом і носить суб`єктивний характер, в той час, як операційне виявлення такого тілесного ушкодження, чи виявлення такого при розтині, є об`єктивним.
Таким чином, дані висновки експертів піддавати сумніву у апеляційного суду немає підстав, оскільки вони чітко встановлюють, що між перерахованими вище тілесними ушкодженнями та смертю потерпілого ОСОБА_13 є прямий причинний зв`язок.
Що ж стосується апеляційних доводів сторони захисту про безпідставне непроведення судово-медичної експертизи ексгумованого трупа потерпілого, то вони є безпідставними. оскільки не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.
Так, згідно положень ч.1 ст.239 КПК України, ексгумація трупа здійснюється за постановою прокурора.
Аналізуючи положення вказаної норми закону, слід прийти до висновку, що ексгумація трупа здійснюється лише за постановою прокурора.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що сторона захисту зверталась із відповідним клопотанням до прокурора.
Доводи сторони захисту про те, що речові докази в даному кримінальному провадженні не були їм відкриті в порядку ст.290 КПК України, а тому суд не мав права взяти їх як докази, повністю спростовуються дослідженими місцевим судом матеріалами провадження.
Так, відповідно до протоколів про надання доступу до матеріалів кримінального провадження (т.3 а.к.п.252-260) стороні захисту надано доступ до матеріалів досудового розслідування, в тому числі надано можливість оглянути, скопіювати або відобразити будь-яким чином речові докази та їх частини, документи або копії з них.
Так як в матеріалах кримінального провадження наявні постанови про визнання штахет речовими доказами, квитанції про передачу їх на зберігання, тому апеляційний суд вважає, що захисникам та обвинуваченим було відомо про існування таких речових доказів і про те, де вони знаходяться.
Проте, жодних клопотань від сторони захисту про огляд, копіювання або відображення будь-яким чином речових доказів, до органу досудового розслідування не надходило.
Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а саме: умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, а саме: грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом (хуліганство) із застосуванням заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмета, правильним та таким, що ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах.
Щодо доводів захисника адвоката ОСОБА_11 про упередженість суду першої інстанції у розгляді вказаного кримінального провадження, які є підставою для скасування рішення місцевого суд та призначення нового судового розгляду, апеляційний суд вважає їх голослівними.

Частина 1 ст.81 КПК України визначає, що у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що стороною захисту заявлялися відводи головуючому судді ОСОБА_1 , однак ухвалами судді Ратнівського районного суду Волинської області від 24 квітня 2018 року у задоволенні вказаних заяв було відмовлено.
За наведеним обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок місцевого суду був ухвалений законним складом суду, а тому підстави, передбачені п.2 ч.1 ст.415 КПК України, для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, в даному випадку відсутні.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор вказує, що місцевим судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України і виключено кваліфікуючу ознаку застосування предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, з чим не може погодитися суд апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїх поясненнях в суді першої та апеляційної інстанцій визнав факт нанесення ударів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , проте заперечив нанесення ударів ОСОБА_18 битою.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, стверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , які заперечили нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_18 битою.
Апеляційним судом встановлено, що висновком експерта № 12 від 22.01.2016 у ОСОБА_18 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на слизовій нижньої губи справа, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, із врахуванням досліджених доказів місцевий суд, обґрунтовано та вмотивовано прийшов до висновку, що під час судового розгляду кваліфікацій дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України не знайшла свого об`єктивного підтвердження.
Тому суд апеляційної інстанції погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство), вчинене групою осіб, а посилання сторони обвинувачення на необхідність перекваліфікації його дій з ч.2 ст.296 КК України на ч.4 ст.296 КК України вважає необґрунтованими та такими, які повністю спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилання, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про невідповідність призначеного покарання особам обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та дані про його особу.

Судом першої інстанції взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочини, який за ступенем тяжкості належить до категорії тяжких.
Також враховано дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має опостіней місце проживання за яким позитивно характеризується, матеріально утримує сім`ю, хоча офіційно не працевлаштований, надавав матеріальну допомогу військовим учасникам АТО.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевим судом взято до уваги пом`якшуючу покарання обставину його поведінку, спрямовану на недопущення вчинення насильницьких дій з боку ОСОБА_8 та інших жителів с. Заболоття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.
Враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого та сукупність вищевказаних обставин, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України 4 роки позбавлення, і на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. визначив остаточне покарання у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, яке, на переконання апеляційного суду, не є надто м`яким та повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 місцевим судом враховано вчинення ним злочину середньої тяжкості та особу винного, який є особою молодого віку, раніше не судимий, має постійне місце проживання за яким позитивно характеризується.
Обставиною, що пом`якшує його покарання, є визнання вини, а обтяжуючих покарання ОСОБА_8 обставин, місцевим судом не встановлено.
З висновків досудової доповіді вбачається, що виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої суспільної небезпеки.
Врахувавши відповідно до вимог ст.65 КК України всі вищенаведені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано та вмотивовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції, вищенаведені пом`якшуючі обставини у їх сукупності та дані про особи ОСОБА_8 , який раніше не судимий, позитивно характеризується, є особою молодого віку без достатнього життєвого досвіду, стали підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку апеляційного суду таке покарання повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Така міра покарання дозволить здійснювати контроль з боку уповноважених органів з питань пробації за поведінкою засудженого і сприятиме попередженню вчинення ним нових злочинів.
Що ж стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, то вони є слушними і заслуговують на увагу.
Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчиняв злочини до 20.06.2017, і до нього з 20 січня 2016 року і після 21 червня 2017 року продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Тому, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 20.01.2016 по 16.07.2019 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 20 січня 2016 року по 16 липня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - в той же строк з дня отримання її копії.

Головуючий

Судді