Номер провадження: 11-кп/813/1099/19
Номер справи місцевого суду: 497/1870/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Болградського районного суду Одеської області від 21.02.2018 року,-
встановив:

оскаржуваною ухвалою районного суду від 21.02.2018 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність до кримінального законодавства України вироку Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Городнє Болградського району Одеської області, громадянина України, що не одружений, має середньо-спеціальну освіту, не працевлаштований, військовозобов`язаний, місце проживання якого зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого за ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації до 9 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.
Відповідно до оскаржуваної ухвали районного суду вирок Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.3ст.30, п.«г`ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, приведено у відповідність із законодавством України.
Визначено, що відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винним вироком Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року, передбачена ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, та ОСОБА_8 вважається засудженим за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців, без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 відповідно до вироку Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року, рахується з 08 лютого 2016 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишений без змін.
Не погоджуючись з ухвалою районного суду засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу якою привести вирок Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року, призначивши йому покарання у відповідності із законодавством України, із застосуванням положень ст.68 КК України. Засуджений вказує на не врахування районним судом положень ст.68 КК України при визначенні покарання, оскільки воно є більшим ніж дві третини від максимального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.307 КК України. Крім того, ОСОБА_8 подано клопотання про поновлення строку подання апеляційної скарги, в якій засуджений вказує на те, що про оскаржуване рішення він дізнався лише 17.05.2019 року під час ознайомлення з матеріалами справи, що є поважною причиною пропуску строку на апеляційне оскарження.

Заслухавши суддю-доповідача; засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати;апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до положень ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом семи днів з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою з дня отримання ним копії оскаржуваної ухвали.
Відповідно до журналу судового засідання та оскаржуваної ухвали суду, клопотання Міністерства юстиції України було розглянуто у відсутність засудженого ОСОБА_8 та його не було повідомлено про результати розгляду клопотання Міністерства юстиції України. 17.05.2019 року захисник засудженого ОСОБА_7 ознайомився з матеріалами судового провадження, про що свідчить розписка останнього (а.с.61), у зв`язку з чим строк на апеляційне оскарження для засудженого закінчувався 24.05.2019 року. Апеляційна скарга подана засудженим ОСОБА_8 22.05.2019 року, у зв`язку з чим строк на апеляційне оскарження пропущений апелянтом не був та поновлення не потребує.
Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого щодо незаконності ухвали районного суду, то апеляційним судом встановлено наступне.
Міністерство юстиції України звернулося до Болградського районного суду Одеської області з клопотанням про приведення вироку Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року відносно громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність з чинним законодавством України згідно зі ст.9 Конституції України, ст.ст.9-11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та вимог ст. ст. 606-610 КПК України.

Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.

Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.

Відповідно до п. «e» статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов, зокрема: якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.

Згідно ч. 4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.

Відповідно до ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Згідно із ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Як встановлено ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Таким чином, слід констатувати, що процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст.610 КПК України, якою визначено порядок розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу, а також перелік питань, які вправі вирішити районний суд під час розгляду такого клопотання. Визначений зазначеною нормою перелік питань є виключним та розширеним на розсуд суду бути не може.
Разом з цим, зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що вирішуючи питання про задоволення клопотання Міністерства юстиції України суд першої інстанції, при визначені норми закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, припустився помилки.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року, який набрав законної сили 18.05.2017 року, ОСОБА_8 , засуджено за замах на незаконний збут наркотичних засобів, скоєний з використанням інформаційно-комунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, а саме за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ до позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з відбуванням покарання в колонії суворого режиму.

Вказані дії ОСОБА_8 , за які його засуджено в Російській Федерації, є кримінальним злочином згідно із законодавством України.
Разом з цим, районний суд, приймаючи рішення про приведення вироку Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року у відповідність до законодавства України, кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, якзамах на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинене групою осіб, за попередньою змовою, в особливо великому розмірі.
Однак, згідно з вироком Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року ОСОБА_8 визнаний винним за придбання, перевезення та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, та за замах на їх збут.
Диспозицією ч.2 ст.307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений повторно або за попередньою змовою групою осіб, інші зазначені дії, якщо їх предметом були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Постановою Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже враховуючи диспозицію ч.3 ст.307 КК України та роз`яснення вказаної вище Постанови Пленуму Верховного суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є закінченим складом кримінального правопорушення.

Колегія суддів враховуючи наведені норми закону та роз`яснення викладені у постанові Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», приходить до висновку, що у даному випадку суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів.

Таким чином, застосовуючи до засудженого ОСОБА_8 ч.2 ст.15 КК України, районний суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну оскарженої ухвали шляхом виключення з її резолютивної частини оскаржуваної ухвали кваліфікації дії засудженого за ч.2 ст.15 КК України.
З огляду на те, що кваліфікація протиправних дій ОСОБА_8 не потребувала застосування ч.2 ст.15 КК України, то й при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду Російської Федерації щодо його тривалості, дія ст.68 КК України не може бути застосована, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки апеляційна скарга засудженого стосувалася неправильного застосування районним судом закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за можливе, не погіршуючи при цьому становища засудженого, змінити ухвалу районного суду, шляхом визначення кваліфікації дії засудженого у відповідності до вимог законодавств України.

Доводи відносно зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими з наступних підстав.

Механізм визначення строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави встановлений Главою 46 КПК України, тому суд першої інстанції не мав змоги застосовувати положення ч. 5 ст. 72 КК України. Крім того, такими повноваженнями не наділений і суд апеляційної інстанції.

Апеляційний суд звертає увагу, що дане питання має вирішуватися згідно положень ст. 537 КПК України в порядку виконання вироку, що віднесено до компетенції суду першої інстанції.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану ухвалу суду змінити, виклавши абзаци третій та четвертий резолютивної частин ухвали в іншій редакції, виключивши посилання на ч.2 ст.15 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532, 610 КПК України, п. b ч.1 ст. 9, ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, ч.5 ст.72 КК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Болградського районного суду Одеської області від 21.02.2018 року, якою вирок Кіровського районного суду м.Астрахань від 16.02.2017 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, приведено у відповідність із законодавством України змінити.
Абзац третій резолютивної частини ухвали викласти в такій редакції: «Визначити, що відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винним вироком Кіровського районного суду м. Астрахань від 16.02.2017 року, передбачена ч.3 ст.307 КК України».
Абзац четвертий резолютивної частини ухвали викласти в такій редакції: «Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців, без конфіскації майна».
В іншій частині ухвалу районного суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4