УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 р.
м. Київ

справа № 232/1378/12

провадження № 51-1865 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 і прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2014 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 червня 2016 року, засуджено:
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

- за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_2 ,
такого, що не має судимості,

- за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання.
За вироком суду ОСОБА_8 і ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.
Так, восени 2007 року ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, переслідуючи мету наживи, з корисливих спонукань вступив у злочину змову із знайомою йому особою, кримінальна справа відносно якої зупинена в зв`язку з її розшуком. Після чого ОСОБА_8 , перебуваючи в товариських стосунках із ОСОБА_9 , достовірно знаючи про наявність у нього значної суми коштів, реалізуючи спільний злочинний умисел, у жовтні 2007 року звернувся до останнього з проханням надання коштів в сумі 200 тисяч доларів США в борг, мотивуючи таку необхідність розвитком власної справи. На дане прохання ОСОБА_9 відповів відмовою, пояснивши, що для надання зазначеної суми в борг, необхідні гарантії повернення. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з ОСОБА_6 , повідомивши йому про свій намір та попросив останнього створити враження гаранта повернення коштів при зустрічі із ОСОБА_9 . Після чого, в кінці грудня 2007 року ОСОБА_8 і ОСОБА_6 зустрілись з ОСОБА_9 в приміщенні його офісу на АДРЕСА_3 . В ході розмови ОСОБА_8 представив ОСОБА_6 як гаранта повернення коштів при наданні їх ОСОБА_9 в борг. Під час зустрічі ОСОБА_6 в якості гарантії повернення коштів передав ОСОБА_9 державний акт серії КВ № 049883 на право власності на земельну ділянку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , виданий на ім`я дружини ОСОБА_6 - ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_6 особисто наполіг і переконав ОСОБА_9 у відсутності необхідності оформлення договору застави даної земельної ділянки, усвідомлюючи, що за таких обставин ОСОБА_9 не зможе обернути її на свою користь при неповерненні наданих коштів. ОСОБА_9 , будучи впевнений в порядності ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , довіряючи останнім, враховуючи передачу йому зазначеного державного акту, надав їм гроші в сумі 200 тисяч доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 1 010 000 грн, з обумовленим строком повернення 31 грудня 2008 року.
Продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливого мотиву та зловживаючи довірою ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_6 01 березня 2008 року приїхали до м. Вінниці та вдруге звернулися до ОСОБА_9 з проханням надання коштів в борг з кінцевим строком повернення другої частини боргу 01 березня 2009 року.
Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 і ОСОБА_6 повідомили ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що для гарантії повернення боргу дружина ОСОБА_9 - ОСОБА_11 буде включена до товариства, на яке буде оформлено відповідні документи щодо права оренди гранітного кар`єру в Житомирській області з її часткою - 15 гектарів. ОСОБА_9 , введений в оману недостовірною інформацією, погодився надати необхідну суму коштів. Після чого в той же день дружина ОСОБА_9 - ОСОБА_11 на АДРЕСА_5 передала за проханням чоловіка ОСОБА_8 кошти в сумі 170 тисяч доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 858 500 грн, та 50 тисяч гривень. При цьому ОСОБА_8 і ОСОБА_6 пообіцяли передати ОСОБА_9 вищезазначені документи щодо оренди кар`єру до кінця травня 2008 року. Після отримання від ОСОБА_9 коштів загальною сумою 370 тисяч доларів США та 50 тисяч гривень, що загалом становило 1 918 500 гривень, ОСОБА_8 і ОСОБА_6 розпорядилися ними на власний розсуд. Жодних дій, направлених на оформлення документів на ім`я ОСОБА_11 та передачу їх ОСОБА_9 не вчинили, відмовившись від своїх зобов`язань, кошти потерпілому не повернули, завдавши йому матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_6 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд. Свої вимоги захисник мотивує тим, що його підзахисний ОСОБА_6 сприймав відносини між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 як цивільно-правові та не вчиняв інкримінованих йому дій. Вказує на те, що висновки органу досудового слідства та суду ґрунтуються на припущеннях і суперечливих показаннях потерпілого, свідків, а матеріали справи не містять жодних допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 . Вказує на відсутність частини звукозапису судових засідань суду першої інстанції, а ті, що в наявності - дуже низької якості, що унеможливлює перевірку достовірності викладених у вироку показань потерпілого та свідків. Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, безпідставно відмовив у фіксації судового провадження технічними засобами, проведенні судового слідства та прослуховуванні резервних копій звукозапису судових засідань суду першої інстанції, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та права учасників процесу.
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із постановленим щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_6 рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м`якості, просить його скасувати та направити кримінальну справу на новий апеляційний розгляд. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, безпідставно залишив скаргу прокурора без задоволення і постановив рішення, яке не відповідає вимогам КПК України (1960 року). Вказує на те, що апеляційний суд доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, щодо неправильного застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» в частині звільнення ОСОБА_8 від додаткового покарання, не проаналізував та не дав вичерпної відповіді на них. Крім того, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали, заподіяну шкоду не відшкодували. Також не врахована позиція потерпілого, представником якого ставилось питання про призначення більш суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження

Захисник повністю підтримав скаргу захисника ОСОБА_7 , прокурора в частині скасування судового рішення. Засуджений погодився з позицією свого захисника.
Прокурор підтримав свою скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду, справу направити на новий апеляційний розгляд. Скаргу захисника підтримав частково в частині скасування судового рішення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 395 КПК України (1960 року) касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. При цьому неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 цього Кодексу.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи захисника щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що, виходячи з вимог ст. 398 КПК України (1960 року), не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

З огляду на це, судова колегія при вирішенні питань, поставлених у касаційних скаргах, виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції і в межах поданих апеляцій перевірених колегією суддів апеляційного суду.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, підтверджений зібраними в установленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку.

Зокрема, вони підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , даними, що містяться в протоколах очної ставки, висновку почеркознавчої експертизи, речовими та іншими доказами по справі.

Усі наведені докази в повній мірі узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі, суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку, а тому посилання захисника на відсутність в матеріалах кримінальної справи достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 та постановлення вироку на припущеннях є безґрунтовними.

Підстав уважати, що потерпілий чи свідки обмовили ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, немає, оскільки їхні показання узгоджуються між собою та з іншими доказами, зібраними по справі.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, постановленим у відповідності до вимог статей 323, 334 КПК України (1960 року).

Що стосується доводів захисника про скасування судового рішення у зв`язку з відсутністю частини звукозапису судового засідання і низьку якість запису, то, на думку Суду, це не є безумовною підставою для скасування судового рішення, з огляду на таке.

Відповідно до вимог статей 84, 87 КПК України (1960 року) в судових засіданнях суду першої інстанції обов?язково ведеться протокол, який є основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи.

При цьому згідно з п. 10 ч.2 ст. 370 КПК України (1960 року) вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Зважаючи на наявність у матеріалах справи протоколу судових засідань, а також на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, чи наявної, однак низької якості, значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати, на думку захисника, інформативною основою ухваленого судового рішення, Суд не вважає такі порушення вимог кримінально-процесуального закону істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Зазначене узгоджується з висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 24 листопада 2016 року у справі (№ 5-1кс15(16).

Доводи захисника щодо відмови у фіксації судового засідання технічними засобами судом апеляційної інстанції не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи. Учасники справи не звертались із клопотанням саме про фіксацію судового засідання аудіотехнічними засобами до апеляційного суду.

Щодо доводів прокурора, викладених у його касаційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок мякості, то вони, на думку колегії судів, є безпідставними.

Так, покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_6 призначено місцевим судом з додержанням вимог статей 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ними злочину, конкретних обставин справи та даних про особи обвинувачених. При цьому судом враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 незадовільний стан здоров`я, часткове добровільне відшкодування шкоди, перебування на утриманні неповнолітньої дитини, ОСОБА_8 незадовільний стан здоров`я, перебування у нього на утриманні матері пенсіонера та сестри з інвалідністю.

Призначене засудженим ОСОБА_8 і ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з чим погоджується й колегія суддів касаційної інстанції.

Також суд першої інстанції дотримався положень Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року стосовно ОСОБА_8 .

Згідно зі статтею 2 цього Закону звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Статтею 14 вказаного Закону визначено, що особи, на яких поширюється дія цього Закону, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності цим Законом.

Як убачається з матеріалів справи, на день набрання чинності вказаним Законом ОСОБА_8 перебував під вартою понад два роки сім місяців, тобто відбув більше визначеної законом чверті призначеного строку основного покарання.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано застосував до ОСОБА_8 положення статті 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

При цьому за змістом вироку суд першої інстанції звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, навівши відповідні мотиви. По відношенню до додаткового покарання у виді конфіскації майна суд рішення про застосування інституту амністії не ухвалював, що відповідає вимогам ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції не зовсім коректно сформулював резолютивну частину вироку, проте це в цілому не впливає на об`єктивність судового рішення та правильність застосування кримінального закону.

Перегляд справи в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України (1960 року).

Тих істотних порушень кримінально-процесуального закону, які могли б вплинути на правильність та обґрунтованість судових рішень, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України (1960 року), пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 без зміни.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3