Справа № 146/1803/18
Провадження №11-кп/801/963/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000332 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 29.10.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 12 червня 2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Ілюшино Нелідовського району Калінінградської області Російської Федерації, українця, громадянина України, освіта середня, співмешканця, не працюючого, на утриманні двоє малолітніх дітей, інвалідом, потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС та учасником АТО не є, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.02.2017 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 12 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 06 лютого 2017 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, в період часу із 07:30 год 28 жовтня 2018 року по 09:30 год 29 жовтня 2018 року, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проник через не замкнені металеві ворота на територію подвір`я ОСОБА_9 , яке розташоване по АДРЕСА_1 .
Перебуваючи на території вказаного домогосподарства ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, переконавшись, що його дії є непомітними для інших осіб, таємно викрав акумуляторну батарею марки "Westa" 12 V60 Ah600, синього кольору, вартість якої згідно висновку експерта №389 від 14 листопада 2018 року становить 750 грн, зарядний пристрій марки "Forte", моделі СВ-15S, вартість якого згідно висновку експерта №720 від 09 листопада 2018 року становить 616,67 грн та 10 л переробу мастила від легкового автомобіля марки "ВАЗ-2106", що знаходилося у пластиковій каністрі об`ємом 10 л, згідно висновку експерта №721 від 09 листопада 2018 року, вартість однієї літри переробу мастила від зазначеного автомобіля становить 7 грн та вартість пластикової каністри об`ємом 10 л становить 32 грн.
В подальшому ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної школи на загальну суму 1468,67 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 12 червня 2019 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 06 лютого 2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення. Також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема статтю 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 частково визнали доводи апеляційної скарги прокурора, а саме неправильне застосування статті 71 КК України та просили приєднати до покарання за попереднім вироком мінімальний строк.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 районним судом не застосовано ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Із призначеного Томашпільським районним судом покарання ОСОБА_7 вбачається, що воно не більше від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а саме вироку Томашпільського районного суду від 06.02.2017, таким чином судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.
Крім того, відповідно до п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У пункті 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при дослідженні даних про особу підсудного суди мають враховувати серед іншого його поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле.
Проте, судом першої інстанції зазначених вимог при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримано та призначено йому покарання, яке явно не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Як вбачається із вироку, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не звернуто увагу на той факт, що він раніше судимий за вчинення умисного тяжкого злочину проти власності, а саме передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та належних висновків не зробив і в подальшому знову вчинив протягом іспитового строку новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 65 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, ст.414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 12 червня 2019 року у кримінальному провадженні №0000332 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 29.10.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 06 лютого 2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: