ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/2339/17
Номер провадження 11-кп/819/898/19 Головуючий в 1-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000866, №0000038, №0000013, №0000014, №0000816, №0000089, №0000091, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 08 серпня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 08 серпня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 роки 6 місяців;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту взяття під варту 08 серпня 2019 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 26 вересня 2017 року біля 01:00 години, знаходячись поблизу земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, таємно, діючи повторно, переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із застосуванням плоскогубців, шляхом перекушування металевої проволки, яка слугувала для утримання огорожі вказаної земельної ділянки, вчинив крадіжку сітки «Рабиці» висотою 1,2 м, довжиною 17 м, виготовленої із сталевого прута товщиною 2 мм, вагою 45 кг, вартість якої станом на 25 вересня 2017 року могла становити 600 грн. Тим самим ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив потерпілій ОСОБА_8 відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 2871-МТ від 27 вересня 2017 року майнову шкоду на суму 600 грн.
Також ОСОБА_7 13 жовтня 2017 року близько 13:30 годин зайшов на неогороджену територію присадибної ділянки домоволодіння АДРЕСА_2 і в ході раптово виниклого прямого умислу, спрямованого на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно повторно з корисливих мотивів вчинив крадіжку кози свійської, чорної масті з білими плямами, віком 5 років вагою 30 кг, яка належить ОСОБА_9 , вартість якої відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ України № 3034-МТ від 19 жовтня 2017 року становить 969,90 грн. Після чого місце вчинення злочину разом з викраденим залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 969,90 грн.
Крім того, ОСОБА_7 10 грудня 2017 року близько 16 години, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , в ході раптово виниклого умислу, переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно повторно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку мобільного телефону марки «DOOGEE» модель Nova Y100х, чорного кольору, IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , належного ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому згідно висновку експерта №77-МТ від 10 січня 2018 року майнову шкоду на загальну суму 1266,66 грн.
ОСОБА_7 12 січня 2018 року біля 23:00 години проник, пролізши через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_4 і, переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно умисно повторно вчинив крадіжку металевого стелажу прямокутної форми, що знаходився в господарчому приміщенні, розташованому на території вказаного подвір`я, належного ОСОБА_11 , чим спричинив останній згідно висновку товарознавчої експертизи промислових товарів народного споживання №543-МТ від 20 лютого 2018 року майнову шкоду на суму 219,33 грн.
Також ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність 13 січня 2018 року близько 23:00 години, перелізши через загороджений паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 і, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно умисно повторно вчинив крадіжку металевого листа, довжиною 145 см, шириною 140 см, товщиною 4 мм, вагою 55 кг, що знаходився на ямі колодязя на вказаному подвір`ї, належного ОСОБА_12 , чим спричинив останній, згідно висновку товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 297-МТ від 29 січня 2018 року майнову шкоду на суму 550 грн.
Також ОСОБА_7 04 січня 2018 року біля 20:00 годин, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_6 , переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно умисно повторно, шляхом пошкодження фіранки вікна проник до приміщення літньої кухні, звідки вчинив таємне викрадення електричного чайника марки «LIVSTAR-LSU-1149» білого кольору, двох алюмінієвих каструль об`ємом 2 літри кожна, радянського виробництва, належних ОСОБА_13 , після чого, перебуваючи на території подвір`я вказаного домоволодіння, вчинив таємне викрадення металевого піддону для душу, що знаходився поблизу будівлі літньої кухні, належного ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому згідно висновку експерта № 1118-МТ від 16 січня 2018, майнову шкоду на загальну суму 894,98 грн.
Крім того, ОСОБА_7 16 січня 2018 року біля 23:00 годин, проникнувши через огорожу на територію господарчого подвір`я домоволодіння АДРЕСА_7 , переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно умисно повторно, шляхом вільного доступу, вчинив викрадення металевого столу, виготовленого з чорного металу (чавуну), що являє собою металевий лист довжиною 110 см, шириною 55 см, товщиною 3 мм, та двох ніжок з металевого кута, розміром 70х70х5 мм, довжиною 130 см, загальною вагою 43 кг, належного ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому згідно висновку експерта № 298-МТ від 29 січня 2018 року майнову шкоду на суму 483,33 грн.
Також 07 лютого 2018 року біля 01:00 години, ОСОБА_7 , перелізши через загороджений паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно умисно повторно, вчинив викрадення металевої деталі до транспортного засобу марки «ЗІЛ 131» - ресори, що знаходилася на подвір`ї вказаного домоволодіння належного ОСОБА_15 , чим спричинив останньому згідно висновку експерта № 493-МТ від 13 лютого 2018 року майнову шкоду на суму 900 грн.
Суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_16 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно та за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням до іншого сховища, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі зі змінами, прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 08 серпня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 04 січня 2018 року за ч.3 ст.185 КК України, як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно». Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зі змінами прокурор зазначив, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 04 січня 2018 року щодо викрадення майна ОСОБА_13 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як - «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинена повторно».
Разом із цим, суд без будь-якого мотивування свого рішення, безпідставно кваліфікував злочинні дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом без кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло», тим самим порушив вимоги ст.337 КПК України та відповідно до ч.1 ст.412 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду. Заяви чи клопотання про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію за ч.2 ст. 185 КК України, а також не оспорюються встановлені судом фактичні обставини вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_13 .
Зважаючи на те, що фактичні обставини скоєння злочинів не оспорюються, колегія суддів вважає встановленим, що ОСОБА_7 04 січня 2018 року біля 20:00 годин, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_6 , переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, умисно, повторно, шляхом пошкодження фіранки вікна проник до приміщення літньої кухні, звідки вчинив таємне викрадення електричного чайника марки «LIVSTAR-LSU-1149» білого кольору, двох алюмінієвих каструль об`ємом 2 літри кожна, радянського виробництва, належних ОСОБА_13 , після чого, перебуваючи на території подвір`я вказаного домоволодіння, вчинив таємне викрадення металевого піддону для душу, що знаходився поблизу будівлі літньої кухні, належного ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому згідно висновку експерта № 1118-МТ від 16 січня 2018, майнову шкоду на загальну суму 894,98 грн.
Ці дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням в житло, вчинена повторно.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених цією статтею.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла також прирівнюються ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора, тощо) за винятком господарських приміщень, на пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).

Зі змісту вироку вбачається, що суд правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, зокрема скоєного 04 січня 2018 року, із проникненням до приміщення літньої кухні, однак допустився помилки при кваліфікації дій ОСОБА_7 за фактом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_13 , не вказавши кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло», на чому слушно наголошує прокурор.
За вірно встановлених та викладених у вироку обставин вчинення 04 січня 2018 року крадіжки майна ОСОБА_13 , дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана із проникненням до житла, вчинена повторно.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за фактом викрадення обвинуваченим майна потерпілого ОСОБА_13 та в частині призначення покарання підлягають скасуванню згідно п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
Повторного дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення злочинів під час апеляційного розгляду для ухвалення вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого не потребується. Матеріали, що характеризують особу обвинуваченого колегією суддів досліджені.
Фактичні обставини провадження учасниками судового провадження не оспорювалися у зв`язку із чим судовий розгляд судом першої інстанції здійснено з урахуванням ч.3 ст.349 КПК України. При цьому суд з`ясовав, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм наслідки такого порядку розгляду кримінального провадження.
Прокурор в апеляційній скарзі не оспорює наявність встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання, а також не наводить доводи щодо неправильного визначення виду та міри призначеного судом першої інстанції покарання.
Визначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він обвинувачується у вчиненні середньої тяжкості та тяжких злочинів проти власності, визнав вину у скоєному, негативно характеризується, раніше неодноразово судимий, обставини що пом`якшують покарання (щире каяття), обставини, що обтяжують покарання (вчинення злочину щодо осіб похилого віку); на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, висновок Каланчацького районного сектору з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, згідно якого виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, колегія суддів приходить до висновку, що покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2, 3 ст. 185 КК України, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів та у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Колегія суддів, враховуючи викладене, вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню частково, оскільки в апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку в цілому, при цьому не наводить доводів про незаконність вироку в цілому, а лише вказує про те, що суд допустився помилки при кваліфікації дій обвинуваченого.
Також не погоджується колегія суддів з доводами прокурора про необхідність скасування вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого.
В іншій частині вирок суду належить залишити без змін.
Керуючись ст. 404, 405, п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413, 421 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 08 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_13 , та призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за фактом крадіжки 04 січня 2018 року, майна у ОСОБА_13 за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням до житла, вчинена повторно.
ОСОБА_7 , призначити покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 роки 6 місяців;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати із 08 серпня 2019 року, тобто із дня взяття під варту судом першої інстанції.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку, може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4