Справа № 676/5478/18
Провадження № 1-кп/676/104/19
ч.1 ст.296 КК України
ВИРОК

Іменем України

23 травня 2019 року м.Кам`янець-Подільський
Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , з участю прокурорів Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , захисника-адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , при секретарі судового засідання ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження щодо: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, приватного підприємця, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на підставі ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого за ч. 1 ст.296 КК України, -
встановив:
ОСОБА_5 обвинувачували у тому, що він 12 червня 2018 року о 23 год. 30 хв. в м. Кам'янці-Подільському в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , у присутності сторонніх осіб, умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, проявляючи безсоромність, оголився сам, приспустивши штани та оголив ОСОБА_7 , демонструючи сідниці та статеві органи, як свої, так і її, після чого у вказаній кімнаті вчинив на очах присутніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та неповнолітнього ОСОБА_11 , насильницький статевий акт із ОСОБА_12 , що є відверто зневажливим, зухвалим ставленням до загальноприйнятих норм моралі та етики. Викладене кваліфіковано стороною обвинувачення як, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом (хуліганство), тобто ОСОБА_5 обвинувачували за ч.1ст.296 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 вину в інкримінованому злочині не визнав, від дачі показань відмовився.

Дослідивши у суді докази сторін, суд приходить до висновку, що ОСОБА_5 слід виправдати у інкримінованому йому злочині з наступних підстав.

Як на доказ вини обвинуваченого прокурор посилався на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , проте, ці свідки у суді обставини злочину не підтвердили, а навпаки спростували їх. При цьому, матеріали кримінального провадження, які подав суду прокурор свідчать, що ОСОБА_13 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 відмовились від підтримання приватного обвинувачення за ст.ст. 152, 122, 125 КК України.

Так, свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що вона була потерпілою у справі про обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 152 КК України, від підтримання приватного обвинувачення вона відмовилась ще на стадії досудового слідства, а тому з інтимних питань не бажала свідчити у суді і не підтвердила у суді яким був статевий акт насильницьким чи добровільним. По суті вона повідомила, що 12 червня 2018 року перебуваючи за місцем проживання співмешканця ОСОБА_8 , вона та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з самого ранку розпивали спиртне. Всі були дуже п`яні. Пізно ввечері до них прийшов ОСОБА_5 з племінником ОСОБА_11 . ОСОБА_5 шукав сина (спільний син з ОСОБА_9 ). Оскільки обвинувачений застав колишню дружину ОСОБА_9 в стані сильного алкогольного сп`яніння йому це не сподобалось, тому запитав, де син і почав її бити, пізніше побив її співмешканця ОСОБА_8 . Частину подій вона не пам`ятає, оскільки була в стані сильного алкогольного сп`яніння. З приводу зґвалтування свідок у суді не бажала свідчити, оскільки від підтримання обвинувачення за ст.152 КК України вона добровільно відмовилась. Потерпілою себе від хуліганських дій ОСОБА_5 не вважає.

Свідок ОСОБА_9 пояснила у суді, що обвинувачений ОСОБА_5 є її колишнім чоловіком, з яким у них є спільний син. 12 червня 2018 року у м. Кам'янці-Подільському по вул. Максимчука,1, у кімнаті гуртожитку вона з компанією розпивали алкогольні напої, всі сильно сп`яніли, проте, хто був у компанії пригадати не змогла через стан сп`яніння. Свідок заперечила, що ОСОБА_5 вчиняв будь-які хуліганські дії. Хто був у житлі їй не відомо, статевого акту свідок не бачила.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні спростував в суді обставини обвинувачення, він запевнив суд, що в червні 2018 року з ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та з ОСОБА_9 у житлі ОСОБА_8 розпивали алкогольні напої. Випили понад 2 л. самогону, закусували лише хлібом. Коли він вийшов за черговою пляшкою 1 л. горілки, біля під`їзду його зустрів ОСОБА_5 з племінником ОСОБА_15 . Обвинувачений шукав сина, якого виховує ОСОБА_9 (колишня дружина). Свідок провів ОСОБА_5 і ОСОБА_15 у кімнату ОСОБА_8 ОСОБА_15 з свідком ( ОСОБА_10 ) залишилися стояти у дверях, а ОСОБА_5 підійшов ближче і став запитувати ОСОБА_9 , де їхній спільний син, між ними виникла сварка, оскільки ОСОБА_9 відповідала неадекватно, говорила, що син нібито в бабусі, але ОСОБА_16 говорив, що його там немає . Через це між обвинуваченим і ОСОБА_9 виникла сварка і конфлікт. Обвинувачений дав ляпаса колишній дружині. В конфлікт втрутився ОСОБА_8 , який захищав ОСОБА_9 , тому, ОСОБА_5 побив і ОСОБА_8 . Коли всі заспокоїлись, а ОСОБА_8 і ОСОБА_9 від стану сп`яніння заснули, тоді ОСОБА_5 з ОСОБА_12 відійшли до вікна, але чи був між ними статевий акт свідок не бачив, так як він з неповнолітнім ОСОБА_11 вирішили вийшли з кімнати і пішли на вулицю до магазину. Насильства свідок не бачив, при ньому і неповнолітньому, ОСОБА_5 бриджів не спускав, не оголювався, чи знімались штани з ОСОБА_17 він також не бачив. Свідок ОСОБА_10 стверджував у суді, що неповнолітній ОСОБА_15 і він не бачили оголених частин тіла, статевих органів і статевого акту, оскільки покинули кімнату і що відбувалось дальше вони не бачили. ОСОБА_5 не демонстрував їм оголеного тіла. Про статевий акт свідку відомо зі слів ОСОБА_18 , але чи був цей акт насильницький, свідку не відомо.

Свідок ОСОБА_8 підтвердив, що у 2018 році в його кімнаті у компанії з ОСОБА_13 (співмешканкою), ОСОБА_9 розпивали спиртні напої, випили багато алкоголю. Будь-яких подробиць того дня свідок пригадати не зміг, оскільки був в сильному алкогольному сп'янінні, як і всі інші. Чи був у житлі ОСОБА_5 свідок не пригадав. На наступний день був у лікарні з приводу тілесних ушкоджень, але хто їх спричинив свідку не відомо. Заяву в поліцію про притягнення ОСОБА_5 до відповідальності він не писав. Статевого акту свідок не бачив. Свідчення надані в поліції підписував не читаючи, а тому не підтвердив їх в суді. Про інкриміновані хуліганські дії ОСОБА_5 , свідку нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_11 у суді підтвердив невинуватість ОСОБА_5 . Неповнолітній ОСОБА_11 , у присутності законного представника ОСОБА_19 , в судовому засіданні стверджував, що в червні 2018 року приїхав до двоюрідного брата (сина обвинуваченого) в м. Кам'янець-Подільський, але відшукати його не змогли. Тоді, ОСОБА_5 став шукати колишню дружину ОСОБА_20 і знайшли її у стані сп`яніння у ОСОБА_8 . ОСОБА_20 перебувала в компанії сп`янілих людей, вона не могла адекватно пояснити, де її син. ОСОБА_5 обурила поведінка ОСОБА_9 , а тому між ними виник конфлікт. Коли розпочався конфлікт він з ОСОБА_10 вийшли на вулицю. Статевого акту, як зазначив неповнолітній він не бачив, оскільки стояв у дверях і відразу вийшов.

Прокурор у суді намагався представити протоколи допитів цих свідків, стверджуючи те, що на досудовому слідстві вони давали інші свідчення, проте, суд в силу вимог ст. 23, ч.4 ст. 95 КПК України, позбавлений можливості обґрунтовувати судове рішення показаннями наданими слідчому чи прокурору.

Отже, допитані у суді свідки не підтвердили висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, а навпаки, спростували його.

Свідок ОСОБА_13 , яка відмовилась на стадії досудового розслідування від підтримання приватного обвинувачення за ст.152 КК України, не підтвердила в суді, що статевий акт був демонстративним, прилюдним і насильницьким.

Свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у суді повідомили, що в їх присутності ОСОБА_5 ніякого демонстративного, прилюдного і насильницького акту не здійснював, при цьому, свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_9 стверджували, що спали в стані алкогольного сп`яніння, а тому ніяких хуліганських дій не спостерігали. Об`єктивно їх свідчення підтверджують висновки про стан сильного алкогольного сп`яніння, кожен з них мав не менше 2 %0 проміле алкоголю. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стверджували, що коли почався конфлікт, вони вийшли з кімнати і ніякого демонстративного, прилюдного і безсоромного статевого акту не бачили.

З свідчень ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 слідує, що ОСОБА_5 тривалий час шукав сина, якого ніде не було. Була пізня година ( після 23 год.), ніч, а тому він вирішив знайти колишню дружину ОСОБА_9 , яку в стані сильного алкогольного сп`яніння відшукав у житлі ОСОБА_8 . ОСОБА_9 не могла адекватно пояснити, де їх спільний син, перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння. Отже, підстав вважати, що ОСОБА_5 не мав причин для конфлікту, є неправильними, адже встановлено, що він в пошуках сина, через неадекватний стан ОСОБА_9 вчинив конфлікт з останньою, а пізніше і з свідком ОСОБА_8 у житлі якого ОСОБА_9 вживала алкоголь. Очевидно, що конфлікт був не безпричинним, причиною конфлікту була поведінка ОСОБА_9 , яка не знала де їх син і перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння, тобто, діями ОСОБА_5 керували не хуліганські спонукання, а неприязнь, помста, страх за дитину, яку він не міг тривалий час знайти і яку залишила ОСОБА_9 без належного догляду.

Більше того, матеріали кримінального провадження підтверджують, що свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 дійсно перебували в стані сильного алкогольного сп`яніння, адже на наступний ранок під час огляну на стан сп`яніння у медичному закладі було зафіксовано, що ОСОБА_8 мав 2,2%0 алкоголю (т.1 а.с.61), ОСОБА_9 2,0 %0 алкоголю (т.1 а.с.82), а ОСОБА_13 2,5 %0 алкоголю (т.1а.с.33), що відповідає сильному стану алкогольного сп`яніння. При цьому, у ОСОБА_5 ознак алкогольного сп`яніння виявлено не було (т.1а.с. 108).

Обставини, які підлягають доказуванню не довів прокурор і дослідженими у суді письмовими доказами.

Так, письмові докази прокурора свідчать, що 13 червня 2018 року кримінальне провадження було розпочате слідчими органами поліції у справах виключно про злочини приватного обвинувачення, зокрема, про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1ст.152 КК України щодо ОСОБА_13 ; за ч.1ст.122 КК України щодо ОСОБА_8 ; за ч.1ст.125 КК України щодо ОСОБА_9 (т.1а.с.1,8-9, 52, 74 ЄРДР №0000961).

При цьому, у протоколах про прийняття заяв про злочини слідчі поліції вказували виключно про факт вчинення злочинів приватного звинувачення. Так, ОСОБА_13 у заяві про злочин вказала про її зґвалтування ст. 152 КК України (т.1а.с.11); ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повідомили слідчі органи про факт спричинення їм тілесних ушкоджень ст. 125, ст. 122 КК України (т.1а.с.59, 60, 80). З заяви ОСОБА_8 та з заяви ОСОБА_9 слідує, що тілесні ушкодження спричиненні їм ОСОБА_5 не з хуліганських спонукань, а через неприязні відносини, які раптово виникли.

Отже, заяви вказаних осіб не доводить вчинення хуліганства, в них вказано про вчинення злочинів приватного обвинувачення з інших мотивів мотивів неприязні, такий доказ доводить невинуватість обвинуваченого.

Під час огляду місця події, який зафіксований у відповідному протоколі, встановлено, що місце інкримінованого злочину не є публічним, громадським чи людним, що мало б бути характерним для хуліганства. Навпаки, встановлено, що інкриміновані ОСОБА_5 дії мали місце у закритому просторі обмеженому однією кімнатою, у м. Кам'янці-Подільському в кімнаті № 30 гуртожитку по АДРЕСА_4 (т.1 м.д.с.а.с. 19-26). Оглянуте місце події спростовує вину обвинуваченого, оскільки дії обвинуваченого не могли бачити інші сторонні особи, окрім тих з якими у ОСОБА_5 виник конфлікт. Під час огляду зафіксовано безлад у кімнаті, обставини характерні для розпивання алкогольних напоїв, сигарети, залишки алкоголю, плями крові. Будь-яких ознак і доказів вчинення хуліганських дій, які інкриміновані ОСОБА_5 слідчий на місці події не зафіксував. Протокол свідчить, що слідчий 13 червня 2018 року у житлі ОСОБА_8 фіксував докази, які характерні для спричинення тілесних ушкоджень (плями крові) і жодних доказів хуліганських дій не зафіксував. Зафіксувавши плями крові слідчий так і не встановив, кому вони належать.

Одночасно, суд звертає увагу, що 13 червня 2018 року слідчий, нібито, отримав дозвіл від ОСОБА_8 для проведення огляду його житла і провів огляд з 10 год. до 11год.35 хв., тобто, в час коли власник житла перебував в іншому місці - у медичному закладі (о 11 год.) , де було зафіксовано стан сильного алкогольного сп`яніння. Таким чином, ОСОБА_8 давав дозвіл на огляд житла перебуваючи в сильному стані алкогольного сп`яніння і не був залучений до огляду, хоча слідчий мав змогу залучити його для цієї процесуальної дії. Проведення огляду житла без власника, є порушенням ч.1ст.236, ч.2ст. 237 КПК України, оскільки слідчий зобов`язаний вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку (огляду) осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Тобто, огляд житла - місця події, слідчий провів без власника житла, дозвіл на огляд отримав у володільця, який перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, а звернувшись до слідчого судді, отримав відмову в дозволі на проведення такого огляду, про що свідчить ухвала слідчого судді від 14 червня 2018 року (т.1а.с.29).

В протоколі огляду вказано, що огляд проводився з відеофіксацією на камеру «Панасонік», проте, відеозапису слідчої дії прокурор в суді не надав, що є порушенням ч.3 ст.105 КПК України.

Також прокурор , як на доказ вини ОСОБА_5 посилався на висновки судово-медичних експертиз, якими встановлено легкі тілесні ушкодження у Прокоф`євої і Турчановської та середньої тяжкості тілесні ушкодження у Воробця. При цьому, прокурор не звернув увагу, що згідно обвинувального акту, ОСОБА_5 не інкриміновано факт спричинення тілесних ушкоджень, ці обставини виходять за межі обвинувачення.

Так, прокурор послався на висновок судово-медичного експерта №297 від 13 червня 2018 року. Але цей доказ є неналежним і недопустимим доказом, оскільки не підтверджує інкримінованих обвинуваченому хуліганських дій та є таким, що здобутий з порушенням вимог ст.243 КПК України. Цим висновком зафіксовано у Прокоф'ОСОБА_21 легкі тілесні ушкодження. Проте, тілесних ушкоджень у Прокоф'ОСОБА_21 характерних для боротьбі та самооборони при насильницькому статевому акті на момент проведення судово-медичної експертизи не виявлено (т.1 м.д.с.а.с. 40-41). Згідно висновку експерта № 6 від 21 червня 2018 року, при мікроскопічному дослідженні вмісту піхви ОСОБА_18 виявлено сперматозоїди (т.1 м.д.с.а.с. 42-43). Отже, висновками експерта не доведено, що статевий акт мав насильницький характер так, як це зазначено в обвинувальному акті, оскільки у висновку прямо вказано, що тілесних ушкоджень у Прокоф'ОСОБА_21 характерних для боротьби та самооборони при насильницькому статевому акті не виявлено. Більше того, виявлені ж легкі тілесні ушкодження утворились в день проведення судово-медичної експертизи, тобто, 13 червня 2018 року на наступний день після інкримінованого ОСОБА_5 злочину, який за версією слідства мав місце 12 червня 2018 року.
Прокурор і слідчий також не довели, кому належать виявлені сперматозоїди, хоча, відбирав експериментальні зразки крові і змиви. При цьому, відібрання зразків вмісту піхви ОСОБА_13 для експертного дослідження відбулося на підставі постанови прокурора, яка винесена з порушенням ст.ст.241, 245 КПК України, оскільки цю процедуру було доручено слідчому чоловічої статі - ОСОБА_22 (т.1а.с.148), в той час, як з висновку експерта №297 слідує, що вміст піхви отримано експертом (чоловічої статі) 13 червня 2018 року під час судово-медичної експертизи (т.1а.с.41).

Висновок експерта отриманий з порушенням встановленого порядку проведення експертиз передбаченого ст. 243 КПК України, оскільки експертиза була розпочата 13 червня 2018 року без ухвали слідчого судді, що згідно ч.1, ч.2п.1ст.87 КПК України є недопустимим доказом. При цьому, слідчий ОСОБА_23 отримав дозвіл на проведення експертизи лише 14 червня 2018 року (т.1а.с.39). З вступної і описової частини висновку експертизи слідує, що ОСОБА_13 була представлена до експерта 13 червня 2018 року на підставі клопотання слідчого ОСОБА_23 , в той же день була розпочата експертиза з ОСОБА_13 , яка згідно висновку лікаря того ж дня о 10год. 40 хв. у медичному закладі (одне і теж адміністративне приміщення з експертом) було встановлено факт сильного алкогольного сп`яніння ОСОБА_13 (2,5%0 алкоголю). Тобто, слідчий без ухвали слідчого судді представив експерту ОСОБА_24 на дослідження ОСОБА_13 в стані сильного алкогольного сп`яніння. У описовій частині висновку експерта прямо вказано: «Потерпіла знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, веде себе неадекватно, з ротової порожнини різким запах спиртних напоїв.». Викладене підтверджує, що експертиза була розпочата без ухвали слідчого судді 13 червня 2018 року, в той час, як ухвала слідчого судді винесена 14 червня 2018 року (т.1а.с.39). З описової частини висновку також слідує, що експерту надавалась довідка травматолога №4094 та заключення ренгенолога №400 від 13 червня 2018 року, у них було першопочатково встановлено травми і діагноз ОСОБА_13 . Проте, такі медичні документи у матеріалах кримінального провадження відсутні.

З висновку судово-імунологічної експертизи № 6 від 20 червня 2018 року, слідує, що така експертиза проведена на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_25 від 13 червня 2018 року (т.1 м.д.с.а.с. 42-43). Проте, ухвали слідчого судді від 13 червня 2018 року не існує.

Викладене свідчить про порушення ст.243 КПК України і про проведення експертизи без ухвал слідчого судді, що згідно ч.1, ч.2 п.1 ст.87 КПК України є недопустимим доказом.

Інших доказів про вчинення насильницького статевого акту щодо ОСОБА_13 прокурор у суді не надав, а отже не підтвердив інкримінованого ОСОБА_5 факту вчинення насильницького статевого акту в ході хуліганських дій.

Висновком судово-медичної експертизи №303 від 15 червня 2018 року у ОСОБА_8 виявлені легкі та середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, які привели до тривалого розладу здоров'я більше 21 дня. (т.1а.с.71-73).

Висновком судово-медичної експертизи №304 від 15 червня 2018 року у ОСОБА_9 зафіксовані легкі тілесні ушкодження (т.1 м.д.с.а.с. 92-94).

Згідно висновку судово-медичної експертизи №300 від 14 червня 2018 року, у ОСОБА_5 виявлено легкі тілесні ушкодження (т.1 м.д.с.а.с. 132-133).

Разом з тим, з обставин записаних у висновках слідує, що всі судово-медичні експертизи проводилась у кримінальному провадженні ЄРДР №0000961 за фактом розслідування злочинів передбачених ст.ст. 125, 122, 152 КК України і були призначені і розпочаті 13-18 червня 2018 року, коли хуліганські дії слідчими органами не розслідувались і в ЄРДР відомості про вчинення злочину передбаченого ч.1ст.296 КК України не були внесені. Таким чином всі судово-медичні висновки, як докази були здобуті під час розслідування злочинів приватного обвинувачення та поза межами інкримінованого ОСОБА_5 публічного обвинувачення (за ч.1 ст.296 КК України).

Розглядаючи справу в межах пред`явленого обвинувачення (ч.1ст.296 КК України), суд з підстав передбачених у ст. 337 КПК України зважає на те, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. У обвинувальному акті прокурора не зазначено, що до кола обставин хуліганських дій входить факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 . У вину ОСОБА_29 ставиться те, що він вчинив хуліганство, оголивши ОСОБА_7 , демонструючи сідниці та статеві органи, як свої, так і її, після чого у присутності свідків ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та неповнолітнього ОСОБА_11 ) вчинив насильницький статевий акт. Отже, згідно обвинувального акту, ОСОБА_5 не інкриміновано спричинення тілесних ушкоджень цим особам в ході хуліганства. За таких обставин, суд позбавлений можливості вважати, що висновки судово-медичних експертиз про тілесні ушкодження свідків (т.1 м.д.с.а.с. 42-43, 71-73, 92-94, 132-133), які проведені у межах приватного обвинувачення ОСОБА_5 за ст.ст. 125, 122, 152 КК України доводять інкриміновані йому хуліганські дії. При цьому суд враховує, що ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 відмовились від підтримання приватного обвинувачення за ст.ст. 125, 122, 152 КК України, що не оспорюється прокурором і доводиться постановою прокурора від 20 липня 2018 року про закриття кримінального провадження за ст.ст. 125, 122, 152 КК України (т.2а.с.м.д.с. 24-26).

Таким чином, формулювання обвинувачення описані у спосіб, за якого відсутні підстави доводити чи спростовувати факт спричинення тілесних ушкоджень свідкам ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , оскільки ці обставини прокурором не інкримінуються Чайковському, тобто лежать поза межами предмету доказування.

За таких обставин висновки судово-медичних експертиз є неналежними доказами, оскільки вони не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

З аналогічних причин, неналежними є докази і не доводять вину ОСОБА_5 у хуліганських діях довідки лікаря травматолога, якими 13 червня 2018 року встановлено діагнози ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 ( т.1а.с.62, 83, 109).

У суді прокурор посилався на постанови про визнання речовим доказом одягу ОСОБА_13 (шортів , майки, штанів, трусів); кросівок ОСОБА_5 ; пов'язки з гіпсом; пляшки із написом «Соса-Соlа» із залишками алкоголю, пачки сигарет, зіскобів білої фарби та відрізку марлевої пов'язки зі змивами речовини бурого кольору, контрольні змиви; змиви, мазки відпечатки на двох предметних скельцях, два ватні тампони із людьєвидної ямки, флакон з-під препарату «Емсеф» з біологічним зразком крові Прокоф'ОСОБА_21 , флакон з-під препарату «Зацеф» з біологічним зразком крові ОСОБА_9 , флакон з-під препарату «Ротасеф» з біологічним зразком крові ОСОБА_8 , флакон з-під препарату «Емсеф» з біологічним зразком крові ОСОБА_5 та флакон з під препарату «Цефтріаксон» з біологічним зразком крові ОСОБА_10 (т.1а.с.191-199, 235-237).

Проте, всупереч ст. 23, ч.1, ч.3 ст. 357 КПК України, прокурор не продемонстрував ці речові докази безпосередньо в суді, не забезпечив стороні захисту можливість ставити питання з приводу цих речових доказів. Прокурор не мав клопотання щодо їх безпосереднього дослідження у суді, а тому суд, позбавлений можливості обґрунтовувати обвинувачення цими доказами. Водночас, яким чином зазначені речі доводять вину у хуліганських діях, як вони здобуті, які обставини підтверджують, прокурор у суді не зазначав. Разом з тим, в кожній з постанов чітко зазначено у вступній частині, що слідча прийняла рішення у провадженні про злочини приватного обвинувачення, виключно за ст.ст. 125, 122, 152 КК України (т.1а.с.191-199). З процесуального документа слідчого (постанови) слідує, що вказані речові докази відношення до кримінального провадження за ч.1 ст. 296 КК України не мають.

Через істотне порушення вимог ст.ст.103-105, 240 КПК України, суд вважає, що протоколи слідчих експериментів з потерпілими ОСОБА_26 , ОСОБА_27 від 19 липня 2018 року і свідком ОСОБА_30 від 20 липня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки ці протоколи не містить докладного опису про умови і результати слідчого експерименту, а долучений до протоколів додатки диски з відеозаписами упаковані з порушенням норм КПК, зафіксовані на них дані не підтверджують, а спростовують вину ОСОБА_5 у інкримінованому злочині (т.1 м.д.с.а.с. 239-246; т.2 м.д.с.а.с. 4-7).

Законодавством передбачено, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань (ч.1ст. 240 КПК України). Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту (ч.6 ст. 240 КПК України). У випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі (ч.1ст.104 КПК України).

Представлені прокурором протоколи слідчих експериментів свідчать, що у них відсутній докладний опис умови і результати слідчого експерименту, що є порушенням ч.6 ст. 240, ч.1ст.104 КПК України. Закон дозволяє фіксувати на технічні засоби виключно допит, тоді текст показань може і не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі допиту зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього (ч.2 ст. 104). Водночас, фіксування слідчого експерименту лише на технічні засоби, без докладно викладу умов і результатів слідчого експерименту в протоколі, діючим кримінальним процесуальним кодексом не передбачено, а імперативний припис ч.6 ст. 240 КПК України передбачає обов`язкове ведення протоколу з описом подій і докладними результатом експерименту. А тому слідчий зобов`язаний був вести протокол слідчого експерименту у якому мав би зазначити всю послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості які важливі для кримінального провадження (ч.3ст. 104 КПК). Вимоги ч.6 ст. 240 КПК України слідчий не виконав , а обмежився зазначенням у всіх трьох протоколах загальної фрази про те, що обставини відтворення були зафіксовані безперервно на відеокамеру, з наступним копіюванням відеозапису на диск. Інших результатів слідчих експериментів у протоколах слідчий не вказав.

У вступній частині протоколу слідчого експерименту з свідком ОСОБА_10 слідчий вказав, що до процесуальної дії залучена ОСОБА_31 , 1998 р.н., проте з відеозапису слідує, що участь в слідчому експерименті приймала понята ОСОБА_32 (т.2.а.с.7, файл 00122, на 1 хв. 21 сек). У вступній частині всіх протоколів слідчий не зазначив усіх учасників слідчої дії (оперуповноважених), які зображені на відеозаписі і які підписували ці протоколи. У протоколі слідчого експерименту з свідком ОСОБА_30 взагалі не вказано двох учасників (оперуповноважених), які приймали участь в експерименті у жилі ОСОБА_27 і які зображені на відеозаписі файл 00123 (т.2 а.с.7).

З відеозапису, які досліджені у суді слідує, що слідчий ніяких замірів перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань не проводив. Слідчий експеримент зводився до того, що потерпілі у приватному обвинуваченні ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та свідок ОСОБА_33 повторно розповіли відомі їм обставини у присутності понятих, інших учасників в кабінеті, а потім і в житлі ОСОБА_8 .

При цьому, як слідує з відеозапису експерименту з потерпілою ОСОБА_26 , вона розповіла слідчому про статевий акт (не вказавши про насильство) і чітко на 6хв. 14 сек. на слідчому експерименті зазначила, що племінник обвинуваченого неповнолітній ОСОБА_11 не був при цьому, а ОСОБА_8 був непритомний. Свідчення ОСОБА_26 на експерименті (19 липня 2018 року) були отримані у неї з приниженням її гідності, адже вона як потерпіла до цього відмовилась від підтримання приватного обвинувачення за ст. 152 КК України про що написала адвокату заяву. Проте, слідчий не роз`яснивши їй права як потерпілій відмовитись давати свідчення (40-59 секунди запису на відефайлі 00024), зафіксував її показання на відеозапис в присутності 9 осіб, п`ятеро з яких були особами чоловічої статі, а інші жіночої статі. При цьому на 4хв.30сек файлу 00024, зафіксовано, як слідчий запропонував розповісти обставини зґвалтування, а потерпіла відповіла, що їй соромно про це говорити, проте, слідчий продовжив розпитувати про обставини зґвалтування. На 5 хв.14 сек. відеозапису файлу 00024 чітко чути, як ОСОБА_26 сказала, що неповнолітній ОСОБА_11 не спостерігав статевого акту, оскільки вийшов з кімнати. На 3 хв. 20 сек. файлу 00025 ОСОБА_26 повідомляла слідчому, що через стан сп`яніння не пригадує, що відбувалося після того, як ОСОБА_5 вдарив ОСОБА_27 , а на 4 хв.50 сек. файлу 00025 повідомила, що ОСОБА_28 і ОСОБА_27 втратили пам`ять і лежали, а після цього був статевий акт. На 6 хв. 10 сек. ОСОБА_34 знову повідомила, що неповнолітній ОСОБА_11 (племінник обвинуваченого) вийшов, коли був статевий акт.

Як слідує з відеозапису слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_27 (файли 00027, 00028, 00029) права потерпілого йому не роз`яснювались, у ОСОБА_27 так і не було з`ясовано чи бачив ОСОБА_33 і ОСОБА_35 статевий акт.

З відеозапису експерименту з свідком ОСОБА_30 (т.2 а.с.7), слідує, що права і обов`язки йому не роз`яснювались, а по суті він дав свідчення про те, що оголених частин тіла ОСОБА_29 і ОСОБА_26 та їх статевих органів і статевого акту між ними не бачив, оскільки вийшов з неповнолітнім ОСОБА_11 на вулицю. Водночас, свідок на слідчому експерименті свідчив проте, що ОСОБА_29 шукав свого неповнолітнього сина, він запитував у колишньої дружини ОСОБА_9 , де їх спільний син. При цьому ОСОБА_28 відповіла, що він в бабусі, але ОСОБА_29 сказав, що він там був і дитини немає (розмова на 3 хв. файлу 00122; розмова на 50 сек. файлу 00123). Отже і на стадії досудового слідства, свідок підтверджував слідчому, що конфлікт виник через пошуки дитини та через розпивання ОСОБА_9 алкогольних напоїв у ОСОБА_8 , а не з хуліганських спонукань, як це вказано в обвинувальному акті. На п`ятій хвилині відеозапису файлу 00122, свідок ОСОБА_33 чітко відповів слідчому, що він не бачив статевих органів і оголених частин тіла ні ОСОБА_29 ні ОСОБА_26 , тобто, свідок ще на стадії досудового слідства не підтверджував описане слідчим формулювання обвинувачення за ч.1ст.296 КК України. Проте слідчий на такі докази не звернув увагу.

Також слідчий не звернув увагу, що відеозапис слідчої дії є додатком до протоколу згідно п.3 ч.2 ст. 105 КПК України. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. Цих норм закону слідчий також не виконав, і на представлених у суді додатках і їх упакуваннях підписів учасників не було (т.1а.с.242, 246). Додаток до протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_30 підписаний лише слідчою ОСОБА_36 , яка участі в слідчій дії не приймала, а експеримент проводив слідчий ОСОБА_37 у присутності 5 інших учасників. (т.2а.с.7). При цьому, з відеозапису експерименту з ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_30 (т.1а.с.242, відеофайл 00024 на 1 хв.41сек; т.1а.с.246 файл 00027 1 хв.56сек.; т2а.с.7, файл 00122 на 1 хв. 48 сек.) зафіксовано і озвучено слідчим, що відеозапис здійснювався на карту мікро СД об`ємом 16 Гб, а не на диски, які долучено до протоколів. На відео файлах 00026, 00029, 00124 і у протоколах слідчих експериментів, всупереч ч.2ст. 106 КПК України, взагалі не зафіксовано у який спосіб проводилось ознайомлення учасників зі змістом протоколу , коли і за яких обставин учасники підписали протокол, які додатки були виготовлені і як вони упаковані, ким підписані (т.1 а.с.239-242).

Слідчі експерименти були проведені 19 та 20 липня 2018 року, тобто після того, як потерпілі ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 17 липня 2018 року написали заяви, про те, що вони відмовляються від підтримання приватного обвинувачення, і лише 20 липня 2018 року прокурор спромігся закрити провадження за ст.ст. 125, 122, 152 КК України. Тобто, прокурор і слідчий здійснювали свої повноваження у такий спосіб, що дозволяло їм всупереч вимогам ч.1 п.7 ст. 284 КПК України збирати докази у провадженні, яке зобов`язані були закрити.

У всіх процесуальних документах: заявах про злочин Прокоф`євої, ОСОБА_27 , ОСОБА_9 , витягах з ЄРДР, ухвалах слідчого судді, висновках експертиз, клопотаннях самого слідчого, відеозаписі слідчих експериментів, вказано, що часом вчинення зґвалтування і спричинення тілесних ушкоджень є 1-2 година 13 червня 2018 року, проте слідчий в обвинувальному акті і зміненій підозрі зазначив інший час вчинення інкримінованого злочину (ст.296ч.1 ККУ) - 23 година 12 червня 2018 року, що суперечить матеріалам кримінального провадження. В цій частині докази прокурора є суперечливими, містять сумніви щодо дійсного часу інкримінованих подій. Такі сумніви суд трактує на користь обвинуваченого.

Не доводять вину ОСОБА_5 у хуліганських діях документи, якими встановлено особу обвинуваченого (т.1 а.с.95-101). Довідки та характеристики свідчать, що ОСОБА_5 на обліку в лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, вважається не судимим (т.1а.с.99-107, 111-116, т.2 а.с.16-19). Позитивні характеристики за місцем проживання обвинуваченого свідчать про те, що йому не характерні хуліганські дії , а тому свідчать на користь обвинуваченого.

Досліджуючи докази, суд встановив, що дії ОСОБА_5 були спрямовані не на порушення громадського порядку, фактично обвинувачений посягнув лише на здоров`я ОСОБА_27 , ОСОБА_9 та можливо на статеву свободу ОСОБА_26 , але ж ці потерпілі відмовились підтримувати приватне обвинувачення за цими фактами. При прийнятті рішення і оцінці доказів, суд виходить з того, що хуліганство це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. На відміну від злочинів проти здоров`я особи, коли дії винного супроводжуються заподіянням тілесних ушкоджень, що викликані особистими неприязними стосунками, зазначені дії як хуліганство можливо кваліфікувати лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я перебувають об`єкт злочину та його мотив. Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені об`єкти захисту. Висновки про зміст і спрямованість цього діяння роблять із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим. Наміри вчинити хуліганство можуть бути різні, поєднує їх те, що вони позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки. У п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 22 грудня 2006 року вказано, що дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК , що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Інкриміновані ОСОБА_5 дії не можуть бути кваліфіковані як хуліганство, оскільки: 1) обвинувачений, ОСОБА_38 , ОСОБА_27 і ОСОБА_26 заздалегідь до події між собою були знайомі (Турчановська колишня дружина, в них спільний син, з ОСОБА_27 за тиждень до події розпивали пиво, з ОСОБА_26 також знайомий, як жителькою селища «Цукрового заводу»); 2) на місці події з ОСОБА_9 виник конфлікт, оскільки вона не належно доглядала їх сина, не знала, де знаходиться дитина, при цьому, обвинувачений, виявив її пізно вночі у чужому житлі в стані сильного алкогольного сп`яніння в компанії таких же сп`янілих осіб, що і стало дійсною причиною її побиття, а потім і побиття власника житла ОСОБА_27 , який захищав ОСОБА_28 і, який надав житло для розпивання алкоголю. З свідчень свідків слідує, що ОСОБА_29 деякий час провів з ними у компанії, випив небагато, і через конфлікт з дружиною, спричиняв свідкам тілесні ушкодження, тобто, події передували неприязні стосунки; 3) поштовхом, першопричиною, до заподіяння тілесних ушкоджень і стала поведінка самих потерпілих; 4) зі змісту дій обвинуваченого слідує, що він мав бажання завдати шкоди власне здоров`ю потерпілих через особисту неприязнь до них, а не вчинити хуліганські дії ; 5) місцем вчинення злочину не характерне для хуліганства, оскільки обвинуваченому заздалегідь було зрозуміло, що закрита кімната ОСОБА_27 , не є громадським місцем, а всі присутні у ній є його знайомими, двоє з яких є в неадекватному стані через сп`яніння, а двоє покинули кімнату. Більше того, з свідчень свідків слідує, що статевого акту вони не бачили, оскільки ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , через стан сп`яніння втратили пам`ять і спали, а ОСОБА_33 і ОСОБА_11 покинули житло, коли статевий акт лише розпочинався і при цьому вони не бачили оголених частин тіла і статевих органів. За таких обставин у суду немає підстав вважати, що статей акт з ОСОБА_26 був демонстративно зневажливим і привселюдним. Також, суд враховує, що дії ОСОБА_29 не були підставою для обурення сусідів, адміністрації гуртожитку, адже таких потерпілих і свідків у справі немає і за обставинами справи вони відсутні.

Цих обставин прокурор не врахував і обставин інкримінованого хуліганства у суді не довів, а докази про вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 125, 122, 152 КК України лежать поза межами пред`явленого обвинувачення.

Наявні у справі процесуальні документи, на які посилався прокурор у суді, свідчать про порушення вимог процесуального характеру, якого допустились слідчі і прокурори при розслідуванні кримінального провадження.

Так, заява про злочин була написана ОСОБА_26 13.06.2018 року о 9 год. 30 хв., а через годину о 10год. 40 хв. у медичному закладі було встановлено факт сильного алкогольного сп`яніння (2,5%0 алкоголю) (т.1а.с.11,33). Аналогічно ОСОБА_8 13 червня 2018 року о 12 год. 25 хв. писав заяву у слідчого про злочин в стані сильного алкогольного сп`яніння, яке зафіксоване того ж дня о 11 год. (т.1а.с.59-61). За таких же обставин, в стані сильного алкогольного сп`яніння заяву про злочин написала ОСОБА_9 (т.1а.с.80, 82). Того ж дня, слідчі органи допитали їх як потерпілих, залучили до експертиз, отримали експериментальні зразки і мазки. Тобто, першочергові процесуальні дії 13 червня 2018 року з ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_9 у злочинах про приватне обвинувачення були проведені, коли вони перебували в стані сильного алкогольного сп`яніння (2-2,5 %0). В майбутньому, ці свідки свідомо відмовились від підтримання приватного обвинувачення за ст.ст. 125, 122, 152 КК України, проте, прокурор використав їх звернення, свідчення і інші докази здобуті під час розслідування приватного обвинувачення для реєстрації в ЄРДР ознак публічного злочину ч.1ст. 296 КК України, який би не був зареєстрований, якщо б не було розпочато приватне обвинувачення.

Всі докази, які прокурор використав у суді (окрім слідчих експериментів), слідчий і прокурор зібрали у кримінальному провадженні ЄРДР №0000961, яке до 22 червня 2018 року розслідувалось лише за трьома злочинами (приватного обвинувачення) передбаченими ст.ст. 125, 122, 152 КК України. (т.1а.с.1,8-9, 52, 74, 128). 20 липня 2018 року кримінальне провадження ЄРДР №0000961 в частині приватного обвинувачення за ст.ст. 125, 122, 152 КК України прокурор закрив (т.2 а.с.24-26).

Зібрані у закритому провадженні докази прокурор використав у суді, для доведення вини ОСОБА_5 за ч.1 ст. 296 КК України Тобто, прокурор використав докази у іншому провадженні, яке 18 червня 2018 року вніс до ЄРДР за №0000989 за ч.1 ст. 296 КК України, а 22 червня 2018 року формально об`єднав з провадженням ЄРДР №0000961, присвоївши провадженню останній номер (т.1а.с.223).

При цьому, первинних відомостей і витягу з ЄРДР за №0000989 за ч.1 ст.296 КК України у матеріалах кримінального провадження немає, до справи долучено лише рапорт слідчої ОСОБА_39 від 18 червня 2018 року про виявлення нею цього злочину з відміткою про реєстрацію в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні правопорушення за №6615 (т.1а.с.214). Доказів у провадженні ЄРДР за №0000989 за ч.1ст. 296 КК України, з 18 по 22 червня 2018 року слідчий і прокурор не збирали, обмежились оголошенням підозри ОСОБА_5 за ч.1 ст. 296 КК України (т.1а.с.219). Після 22 червня 2018 року слідчий і прокурор також жодних доказів не збирали, а 19 та 20 липня 2018 року слідчим було проведено слідчі експерименти направлені на перевірку показань потерпілих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 і свідка ОСОБА_40 , які раніше допитувались у провадженні про приватне обвинувачення за ст.ст. 125, 122, 152 КК України. Отже, всі докази, які прокурор і слідчий зібрали з 13 по 22 червня та 19, 20 липня 2018 року у приватному обвинуваченні не мали ніякого відношення до розслідування провадження ЄРДР за №0000989 за ч.1ст.296 КК України, адже ці докази стосуються виключно провадження, яке прокурором закрито, оскільки всі докази здобуті під час розслідування і в межах документування злочинів приватного обвинувачення. В той же час, слідчі експерименти, які проведені з порушенням процедури, також були направлені на перевірку показань потерпілих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 і свідка ОСОБА_40 , які давали свідчення про вчинення злочинів приватного обвинувачення - ст.ст. 125, 122, 152 КК України і відношення до провадження про публічне обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1ст. 296 КК України ніякого не мають.

Об`єднавши 22 червня 2018 року провадження, прокурор у такий спосіб забезпечив собі можливість використовувати у суді докази здобуті до 22 червня 2018 року у приватному обвинуваченні для доведення вини в іншому публічному обвинуваченні ОСОБА_29 за ст.296 КК України. При цьому, 20 липня 2018 року, без виділення матеріалів кримінального провадження, приватні обвинувачення за ст.ст. 125, 122, 152 КК України були ним (прокурором) закриті (т.2 а.с.24-26).
Згідно ч.3ст.87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно ст.219 КПК України, досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину . Загальний строк досудового розслідування при об`єднанні кримінальних проваджень у порядку, передбаченому ст. 217 КПК, визначається: 1) у провадженнях, які розслідувалися в один проміжок часу, - шляхом поглинання меншого строку більшим; 2) у провадженнях, які розслідувалися в різні проміжки часу, - шляхом додавання строків досудового розслідування по кожному із таких проваджень, які не пересікаються, в межах строків досудового розслідування злочину, який передбачає найбільш тривалий строк досудового розслідування з урахуванням можливості його продовження, передбаченої частиною другою цієї статті. Обрахований відповідно до частини четвертої цієї статті загальний строк досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні визначається прокурором, зазначеним у ч.4ст.295 КПК, про що ним виноситься відповідна постанова. У разі необхідності одночасно з обрахуванням загального строку в об`єднаному кримінальному провадженні може бути вирішено питання його продовження. Згідно ч.7ст.217 КПК України, днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.

Представлені прокурором витяги з ЄРДР та матеріали кримінального провадження доводять, що 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 було внесено відомості про вчинення ним злочинів передбачених ст.ст.125, 122, 152 КК України. Тоді ж, 13 червня 2018 року за вказаними статтями йому було оголошено підозру. 22 червня 2018 року провадження про приватне обвинувачення за ст.ст.125, 122, 152 КК України і провадження про публічне обвинувачення за ст.296 КК України щодо ОСОБА_5 були об`єднані в одне кримінальне провадження (т.1а.с.1,8-9, 52, 74, 128, 223). Таким чином, згідно правил обчислення строків зазначених у ч.4ст.115 та у ст. 219 КПК України, строк досудового розслідування у кримінальному провадженні ЄРДР №0000961 закінчився 13 серпня 2018 року.

Розглядаючи клопотання на стадії досудового розслідування слідчий суддя в ухвалі від 20 липня 2018 року (т.2а.с.21-23) відмітив, що прокурор ОСОБА_41 станом на 19 червня 2018 року не мав належних повноважень для погодження підозри ОСОБА_5 за ч.1ст.296 КК України, оскільки захисник зафіксував у справі не підписану заступником керівника прокуратури постанову про визначення групи прокурорів. При цьому, змінена підозра за ст. 296 КК України була оголошена ОСОБА_5 15 серпня 2018 року, тобто, два дні після закінчення процесуального строку досудового розслідування, яке у провадженні № ЄРДР №0000961 розпочато 13 червня 2018 року. Строки досудового розслідування прокурором не продовжувались, а повідомлення про завершення слідства було виконано лише 16 серпня 2018 року, тобто на 3 день після закінчення строків.

Фактично Чайковському висунуто обвинувачення, без належного повідомлення про підозру, тобто, без дотримання встановленої законодавством процедури, поза межами і з порушенням строків досудового розслідування.

Європейський суд неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України ).

Частинами 2, 4 ст.17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ч.1ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно ч.ч.1,2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в передбачених законодавством випадках на потерпілого.

Суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення прокурором не доведено, у сторони обвинувачення відсутні докази, що в діях обвинуваченого є склад інкримінованого злочину. Всі припущення й сумніви суд тлумачить на користь ОСОБА_5 .

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, суд прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення докази є сумнівними, непереконливими, неналежними і недопустимими, а інших беззаперечних доказів, які б без будь-якого сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, стороною обвинувачення не надано.

В силу вимог ч.7 ст.284, ч.1 п.3 ст.373 КПК України, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, оскільки прокурором не доведено, що в діянні ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1ст. 296 КК Країни.

Долю вилучених речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 368, ч.1ст.369, ст.370, п.3ч.1ст.373, ст.374 КПК України, суд, -

ухвалив :
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.296 КК України.

Виправдати ОСОБА_5 на підставі п.3 ч.1ст.373 КПК України за не доведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1ст.296 КК України.

Речові докази : 1) диски з відеозаписом зберігати в матеріалах справи; 2) шорти блакитного кольору, блакитну майку, сірі спортивні штани, жіночі труси чорного кольору повернути Прокоф'ОСОБА_42 ; 3) пару чоловічих кросівок повернути ОСОБА_5 ; 4)пов'язку з гіпсом; пляшку із написом «Соса-Соlа» із залишками спирто-вмісної речовини прозорого кольору, пачку з-під сигарет «Ротманс», зішкреби білої фарби із плямами речовини бурого кольору, відрізок марлевої пов'язки зі змивами речовини бурого кольору та контрольні змиви, змиви на двох марлевих серветках, мазки відпечатки на двох предметних скельцях, два ватні тампони, флакон з-під препарату «Емсеф» з біологічним зразком крові Прокоф'ОСОБА_21 , флакон з-під препарату «Зацеф» з біологічним зразком крові ОСОБА_9 , флакон з-під препарату «Ротасеф» з біологічним зразком крові ОСОБА_8 , флакон з-під препарату «Емсеф» з біологічним зразком крові ОСОБА_5 та флакон з під препарату «Цефтріаксон» з біологічним зразком крові ОСОБА_10 знищити.

Вирок можна оскаржити через суд, який його ухвалив, до Хмельницького апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому. Інші учасники кримінального провадження вправі отримати у суді копію вироку.
Суддя Кам`янець-Подільського
міськрайонного суду ОСОБА_1