ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2217/19 Справа № 212/9289/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003351, № 000142,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з повною професійно технічною освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:
- 14.11.2018 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2018 року, більш суворим за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді тримання пі д вартою.

Строк покарання ухвалено обчислювати з дня затримання , тобто з 16.11.2018 року.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 , - задоволено. Ухвалене стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 6941, 38 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він о 14.20 годині 21.09.2018 року зайшов до приміщення перукарні, розташованої за адресою: вул. Ватутіна, 16 в м. Кривому Розі, побачив на столі мобільний телефон «Samsung J7», який належить потерпілій ОСОБА_10 , переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, та в тому, що його дії носять таємний характер, повторно, таємно викрав з прилавку вказаний мобільний з сім-карткою, та з місця вчинення злочину зник, спричнивши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 6941,38 гривень.

Крім того, о 20.30 годині 01.11.2018 року ОСОБА_7 , зайшовши до приміщення кафе «Гостинний двір», розташованого за адресою: вул. Мусоргського, 21 м. Кривий Ріг, побачив на барній стійці гроші в розмірі 2 277 гривень, повторно, таємно викрав вказані грошові кошти, які належать потерпілій ОСОБА_11 , та з місця вчинення злочину зник, спричнивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2 277 гривень.

Приблизно о 20.50 годині 09.11.2018 року, ОСОБА_7 проходив по вул. І. Мазепи в м. Кривому Розі, де побачив, як невідомі жінки вийшли з приміщення громадської організації «Федерація пулденсу та повітряної атлетики», яка розташована у будинку №16. ОСОБА_7 зайшов до вищевказаного приміщення, побачивши шафи для одягу, відкрив дверця та повторно, таємно викрав з шафи майно ОСОБА_12 на суму 3530 гривень 54 копійки, та майно ОСОБА_13 на суму 4241 гривня 29 копійок. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, завдавши потерпілим матеріалої шкоди на вказані суми.

29.10.2018 року ОСОБА_7 проходив повз територію «Криворізької музичної школи №2», яка розташована за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Ватутіна, 31А, через відчинені вхідні двері зайшов до приміщення школи та зайшовши до навчального класу, помітив жіночу сумку, яка висіла на спинці стільця, яка належить ОСОБА_14 . Потім, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців, шляхом вільного доступу, таємно викрав вказану жіночу сумку, в якій всередині знаходились мобільний телефон, гаманець та грошові кошти, що належать ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4 816 гривень 10 копійок.

Приблизно о 19.00 годині 13.11.2018 року, ОСОБА_7 проходив повз зупинку громадського транспорту «Кільце 44-кварталу» по вул. Мусоргського в м. Кривому Розі, де побачив, як невідома жінка,вийшла з водійської кабіни тролейбусу №640, маршруту №3, який перебував навпроти диспетчерського пункту та був порожній. ОСОБА_7 , зайшовши до порожнього тролейбусу, повторно, таємно викрав з водійської кабіни рюкзак жіночий, всередині якого знаходився мобільний телефон, що належать ОСОБА_15 . Після цього з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2619 гривень 75 копійок.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України,- у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.

Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.11.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 21.09.2018, 29.10.2018, 01.11.2018, 09.11.2018 та 13.11.2018, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Однак суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного, на думку прокурора, тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила апеляційну скаргу прокура задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які прохали залишити вирішення даного питання на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши вимоги апеляційного скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Обставини доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованих йому злочинів за ч. 2 ст. 185 КК України та правильність правової кваліфікації його дій, прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються. Тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить із наступного.

Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, сформульовано однозначно, послідовно та чітко.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.11.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків.

Злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 21.09.2018 року, 29.10.2018 року, 01.11.2018 року, 09.11.2018 року та 13.11.2018 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Однак, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На думку колегії суддів, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2018 року щодо ОСОБА_7 , має виконуватися самостійно.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а саме: вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185, ст.ст. 75,76 КК України,має виконуватися самостійно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити новий.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 185, ст.ст. 75,76 КК України, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4