Дата документу 11.09.2019 Справа№ 320/736/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/736/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/452/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополь Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, працюючий за трудовим договором, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 4 жовтня 2005 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 1 квітня 2006 року вирок змінено та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

2) 29 січня 2007 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 21 вересня 2012 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначеного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2017 року по 30 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин.

6 жовтня 2015 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе «Дьонер Ленд», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50-річчя Перемоги 36-А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон вартістю 2500 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_10 , однак його дії були помічені потерпілою, і розуміючи це, ОСОБА_7 почав тікати з приміщення кафе, а потерпіла почала вимагати у нього повернення викраденого майна, при цьому намагаючись наздогнати його. Наздогнавши ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_10 схопила останнього за куртку та стала вимагати від нього повернути належний їй мобільний телефон, на що ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, вихопив куртку з рук потерпілої та втік з місця злочину, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2500 гривень.

Крім того, 12 жовтня 2017 року приблизно об 11 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 178 по вул. Чкалова в м. Мелітополь Запорізької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 перебуває у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до останнього, після чого, шляхом вільного доступу з кишені куртки викрав мобільний телефон вартістю 800 гривень, однак, його протиправні дії були помічені потерпілим ОСОБА_11 , який схопив його за руку та став вимагати від нього повернути належний йому мобільний телефон. ОСОБА_7 , розуміючи це, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, відштовхнув його та втік з місця злочину, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 800 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, а також те, що обвинувачений вчинив два епізоди тяжкого злочину.

Вважає, що визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину не є підставами звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а свідчать лише про можливість призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією статті.

Також звертає увагу на те, що позитивні характеристики та проживання з батьком пенсійного віку не завадили та не зупинили обвинуваченого від вчинення двох тяжких корисливих злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

Від потерпілого ОСОБА_11 на адресу апеляційного суду надійшла заява, в якій він просить провести судове засідання за його відсутності та зазначає, що обвинуваченого він вибачив, просив суд першої інстанції суворо його не карати, оскільки спричинену йому завдану шкоду він вважає незначною, і жодних претензій до обвинуваченого він не має.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з його реальним відбуванням, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнав щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який офіційно працевлаштувався, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з батьком пенсійного віку, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував, що обвинувачений частково відшкодував матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 , а потерпілому ОСОБА_11 було повернуто викрадений телефон, думку потерпілих про можливість призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, у зв`язку з чим прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди умисного тяжкого корисливого злочин, раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних тяжких корисливих злочинів проти власності, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, оскільки вказана обставина підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, так і показаннями потерпілого ОСОБА_11 , які зазначили, що ОСОБА_7 вживав пиво, до того ж, в порушення ч. 2 ст. 67 КК України, суд першої інстанції не навів мотивів для прийняття рішення про невизнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання.

Також колегія суддів погоджується з тим, що наявність хворого батька пенсійного віку, за яким необхідно доглядати, не може бути підставою для призначення покарання з випробуванням, оскільки ця обставини не утримала обвинуваченого від вчинення двох епізодів тяжкого корисливого злочину.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив два епізоди умисного тяжкого корисливого злочину, раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних тяжких корисливих злочинів проти власності, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, частково відшкодував потерпілій ОСОБА_10 завдану шкоду, думку потерпілих з приводу покарання, а також дані про особу обвинуваченого, неодружений, який офіційно працевлаштувався, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з батьком пенсійного віку, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог та вирішення питання про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на наступне.
Із вироку вбачається, що ОСОБА_7 було зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 грудня 2017 року по 30 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні, у тому числі, злочину 6 жовтня 2015 року.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 22 грудня 2017 року по 30 березня 2018 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2018 року задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2017 року по 30 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4