ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8059/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1420/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 20 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 20 грудня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Градизьк Глобинського району Полтавської області, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, працюючу лікарем-гастроентерологом КЗОЗ «Харківська міська поліклініка № 18», яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України та виправдано її у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.

Працюючи в КЗОЗ «Харківська міська поліклініка № 18» (надалі КЗОЗ «ХМП № 18») і перебуваючи з 13.10.1997 року на посаді лікаря-гастроентеролога, ОСОБА_7 на підставі посадової інструкції була зобов`язана брати участь в роботі лікарсько-консультативних та медико-соціальних комісій (надалі ЛКК та МСЕК, відповідно) під час розгляду питань, що стосуються гастроентерологічних пацієнтів. Крім того, наказом від 18.01.2016 року № 38 «Про організацію експертизи тимчасової непрацездатності» ОСОБА_7 було включено до складу ЛКК у якості лікаря за профільним захворюванням та фактично одночасно виконуючи обов`язки лікуючого лікаря, під час складання направлення на МСЕК за формою № 088/о та його погодження у якості члена ЛКК, є службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями.
При цьому, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про порядок оформлення медичної документації для направлення хворих на МСЕК, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, після того, як до неї 01.03.2016 року звернулася ОСОБА_9 зі скаргами на стан здоров`я чоловіка ОСОБА_10 та проханням щодо можливості встановлення йому групи інвалідності, повідомила останню, що вона, як лікар за профільним захворюванням, має повноваження для визначення діагнозу та видачі відповідних медичних документів, що засвідчують про стійку втрату працездатності та, як член ЛКК, приймає рішення про направлення хворого на МСЕК для встановлення групи інвалідності, однак за здійснення зазначених дій, їй необхідно надати грошові кошти у сумі 1000 доларів США.
ОСОБА_9 усвідомлюючи, що без надання ОСОБА_7 вказаної неправомірної вигоди, медичну документацію для направлення ОСОБА_10 на МСЕК та встановлення у подальшому групи інвалідності вона не отримає, з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів, вимушена була погодитись на неправомірні вимоги ОСОБА_7
ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, для набуття підстав законності проведення медичного обстеження та подальшої видачі медичної документації за місцем мешкання хворого, при фактичному місці мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , внесла неправдиві відомості до медичної картки хворого про місце мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 та зазначивши вказану адресу при заповнюванні направлення на МСЕК.
Крім того, оскільки згідно п.4.1 «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», затвердженої наказом МОЗ України №455 від 13.11.2001 року, направлення хворого для огляду до МСЕК здійснюють ЛКК лікувально-профілактичних закладів за місцем проживання або лікування при наявності стійкого чи необоротного характеру захворювання, ОСОБА_7 , з метою створення уявлення у членів ЛКК щодо наявності стійкого та необоротного характеру захворювання, використовуючи своє службове становище, під час підготовки матеріалів до МСЕК в частині складання офіційного документу - направлення на МСЕК, 24.05.2016 внесла недостовірні відомості щодо перебування ОСОБА_10 під наглядом КЗОЗ «ХМП №18» у зв`язку із хворобою з 08.11.2012 року.
30.05.2016 року ОСОБА_11 звернулась до ОСОБА_7 з проханням зменшити розмір неправомірної вигоди у зв`язку із відсутністю необхідної суми. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, погодилась на зменшення розміру грошової винагороди до 800 доларів США та висловила вимогу, що вона, як член ЛКК, підпише направлення на МСЕК лише при наданні їй усієї суми неправомірної вигоди.
31.05.2016 року об 11 годині 57 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, перебуваючи у службовому кабінеті КЗОЗ «ХМП №18» за адресою: м. Харків, вул. Миру, буд. 11 одержала від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 20000 грн. у якості неправомірної вигоди за постановку ОСОБА_10 діагнозу «цироз печінки вірусної «С» етіології», а також складання та підписанні направлення на МСЕК хворого ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , послався у вироку на показання, дані у судовому засіданні обвинуваченою ОСОБА_7 , яка заперечувала факт внесення нею, як службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Так, ОСОБА_7 пояснила, що в березні 2016 року до неї на прийом прийшла ОСОБА_9 , яка повідомила, що її чоловік ОСОБА_10 має поганий стан здоров`я, оскільки у нього проблеми з печінкою, які викликані тривалим вживанням алкоголю та наркотичних засобів. ОСОБА_9 надала їй амбулаторну карту чоловіка, з якої вбачалось, що ОСОБА_10 зареєстрований по проспекту Гагаріна, однак ОСОБА_9 пояснила, що фактично він проживає на території АДРЕСА_3 . В амбулаторній картці містилась офіційна медична документація, з якої вбачалось, що ОСОБА_10 обстежувався в листопаді 2012 році, відтак, виходячи з цих відомостей, вона в подальшому і вказувала при складанні «посильного листа на МСЕК» (форма № 088/о), що ОСОБА_10 проходить лікування за місцем фактичного проживання, а знаходиться під наглядом лікувально-профілактичного закладу з листопада 2012 року. Після того, як вона особисто оглянула ОСОБА_10 , вона направила його на ультразвукове дослідження в умовах КЗОЗ «ХМП № 18» та біохімічний аналіз крові. За результатами УЗД було складено висновок лікарем-спеціалістом, відповідно до якого у ОСОБА_10 був встановлений діагноз, зокрема, цироз печінки. Після отримання результатів біохімічного аналізу крові, результати якого виходили за межі норми, вона призначила ОСОБА_10 стаціонарне лікування у 18-й лікарні м. Харкова з діагнозом «цироз печінки». Після проходження лікування ОСОБА_10 повернувся з діагнозом «хронічний вірусний гепатит С». Оскільки виникли протиріччя, вона направила ОСОБА_10 в інститут терапії, де останньому був встановлений діагноз «цироз печінки». У зв`язку з підтвердженням первісного діагнозу, вона направила ОСОБА_10 на лікування до 25 лікарні м. Харкова і, так як після проходження лікування стан здоров`я ОСОБА_10 не покращився, вона була зобов`язана складати «посильний лист на МСЕК» (форма № 088/о), оскільки вбачались всі ознаки для «інвалідізації» хворого, який мала надати завідувачу терапевтичного відділення для подання його останньою на засідання ЛКК, де тільки після узгодження з усіма членами комісії та підписання, цей лист передавався б до МСЕК, однак цього не було зроблено, так як вона була затримана, а медична документація вилучена. Ніякого вимагання грошових коштів з ОСОБА_9 вона не здійснювала, розмов про грошову винагороду з нею не вела. Вилучені у неї кошти в сумі 20000 грн. були їй покладені в кишеню медичного халату ОСОБА_9 , однак, про те, що остання кладе їй в кишеню саме гроші, вона не знала.
Крім того, ОСОБА_7 пояснила, що жодних службових обов`язків не виконує, так як є лише лікарем гастроентерологом. А про те, що вона включена до ЛКК як лікар за профільним захворюванням, вона взагалі не знала, так як її з відповідним наказом не знайомили.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , суд послався на норми кримінального права та законодавство, яке регулює правовідносини в медичній галузі на постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» де вказано, що суб`єктами відповідальності за злочини пов`язані з хабарництвом є лише службові особи проаналізував фактичні обставини справи.
Суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення представлені докази не підтверджують обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 КК України та ч.3 ст.368 КК України, та під час судового розгляду в діях ОСОБА_7 описаних в обвинувальному акті, не встановлено складу, як кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, так і складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, оскільки ОСОБА_7 при здійсненні професійної діяльності на посаді лікаря-гастроентеролога не була наділена організаційно-розпорядчими функціями і відповідно не була службовою особою.

В апеляційній скарзі прокурор, вважаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 незаконним, просить скасувати його у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України та призначити їй покарання за ч.3 ст.368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в медичних закладах на 3 роки, за ч.1 ст.366 КК України 3 роки обмеження волі. На підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в медичних закладах на 3 роки. На підтвердження вини ОСОБА_7 просить повторно дослідити докази, надані стороною обвинувачення , а саме матеріали кримінального провадження, викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Зазначив, що суд не взяв до уваги, того факту, що ОСОБА_7 при направленні ОСОБА_10 на МСЕК поряд з обов`язками лікаря виконувала обов`язки члена ЛКК це підтверджується наказом «ХМП №18» від 18.01.2016 за № 38 «Про організацію експертизи тимчасової непрацездатності», ОСОБА_7 включено до складу ЛКК і вказана обставина свідчить про те, що ОСОБА_7 належала до службової особи. Крім того, суд не врахував, того що в формі 088/о, відповідно до п.8 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 088/о у графах 9, 10 зазначаються найменування закладу охорони здоров`я, який направив хворого на МСЕК, та з якого часу хворий перебуває під наглядом даного закладу, а до ХМП №18 ОСОБА_10 звернувся в грудні 2015 року. Також суд не врахував, а обвинувачена ОСОБА_7 навмисно не пояснила, що наявність такого захворювання як «вірусний гепатит «С», яке було встановлено у ОСОБА_10 у 2012 році, не надає право хворому отримати інвалідність та, відповідно не дає підстав лікуючому лікарю і членам ЛКК направляти хворого на МСЕК. Більш того, факт відсутність у ОСОБА_10 такого захворювання як «Цироз печінки» підтверджується проведеною судово-медичною експертизою, висновки якої суд не взяв до уваги та не надав відповідну оцінку вказаному доказу.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку; думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказували на законність рішення суду першої інстанції; дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме матеріалів кримінального провадження та речових доказів, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 , а також щодо виклику та допиту в якості свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Будь-яких нових доказів , окрім зазначених у вироку , прокурором в апеляційній скарзі не наведено та не надано ним і під час апеляційного розгляду.
На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366, ч.3 ст.366 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі його порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
Згідно зі ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів суд повинен належно мотивувати.
Вищенаведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, з наступних підстав.
Відповідно до обвинувального акта, орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_7 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а також у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Виправдовуючи обвинувачену в пред`явленому обвинуваченні , суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що ОСОБА_7 не наділена організаційно-розпорядчими функціями при здійсненні професійної діяльності на посаді лікаря-гастроентеролога, а тому не є службовою особою. Також суд дійшов до висновків, що органом досудового розслідування не доведено під час судового розгляду про навмисне внесення обвинуваченою недостовірних відомостей до медичного документу у формі № 088/о.
Визначення поняття «службової особи» міститься у ст. 18 Кримінального кодексу України, згідно якої службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом..
Також визначення поняття «службової особи» міститься у примітках 1,2 до статті 364 Кримінального кодексу України. У цих примітках дається визначення поняття «службової особи» що є застосовним до статей 364, 368, 3682, 369 Кримінального кодексу України.
Роз`яснення стосовно понять організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків зазначені у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Так, організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.
Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.
Разом з цим, обвинувачена ОСОБА_7 в суді першої інстанції надала показання про те, що березні 2016 року до неї на прийом прийшла ОСОБА_9 , яка повідомила, що її чоловік ОСОБА_10 має поганий стан здоров`я, оскільки у нього проблеми з печінкою, які викликані тривалим вживанням алкоголю та наркотичних засобів. ОСОБА_9 надала їй амбулаторну карту чоловіка, з якої вбачалось, що ОСОБА_10 зареєстрований по проспекту Гагаріна, однак ОСОБА_9 пояснила, що фактично він проживає на території АДРЕСА_3 . В амбулаторній картці містилась офіційна медична документація, з якої вбачалось, що ОСОБА_10 обстежувався в листопаді 2012 році, відтак, виходячи з цих відомостей, вона в подальшому і вказувала при складанні «посильного листа на МСЕК» (форма № 088/о), що ОСОБА_10 проходить лікування за місцем фактичного проживання, а знаходиться під наглядом лікувально-профілактичного закладу з листопада 2012 року. Після того, як вона особисто оглянула ОСОБА_10 , вона направила його на ультразвукове дослідження в умовах КЗОЗ «ХМП № 18» та біохімічний аналіз крові. За результатами УЗД було складено висновок лікарем-спеціалістом, відповідно до якого у ОСОБА_10 був встановлений діагноз, зокрема, цироз печінки. Після отримання результатів біохімічного аналізу крові, результати якого виходили за межі норми, вона призначила ОСОБА_10 стаціонарне лікування у 18-й лікарні м. Харкова з діагнозом «цироз печінки». Після проходження лікування ОСОБА_10 повернувся з діагнозом «хронічний вірусний гепатит С». Оскільки виникли протиріччя, вона направила ОСОБА_10 в інститут терапії, де останньому був встановлений діагноз «цироз печінки». У зв`язку з підтвердженням первісного діагнозу, вона направила ОСОБА_10 на лікування до 25 лікарні м. Харкова і, так як після проходження лікування стан здоров`я ОСОБА_10 не покращився, вона була зобов`язана складати «посильний лист на МСЕК» (форма № 088/о), оскільки вбачались всі ознаки для «інвалідізації» хворого, який мала надати завідувачу терапевтичного відділення для подання його останньою на засідання ЛКК, де тільки після узгодження з усіма членами комісії та підписання, цей лист передавався б до МСЕК, однак цього не було зроблено, так як вона була затримана, а медична документація вилучена. Ніякого вимагання грошових коштів з ОСОБА_9 вона не здійснювала, розмов про грошову винагороду з нею не вела. Вилучені у неї кошти в сумі 20000 грн. були їй покладені в кишеню медичного халату ОСОБА_9 , однак, про те, що остання кладе їй в кишеню саме гроші, вона не знала.
Ці показання обвинувачена ОСОБА_7 підтвердила і під час апеляційного розгляду, пояснивши , що оглядала ОСОБА_10 один раз, спілкувалась лише з його дружиною, якій передавала направлення ОСОБА_10 на обстеження до лікувальних закладів. ОСОБА_10 до неї не приходив , оскільки зі слів дружини зловживав алкоголем.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , які вона безпосередньо надала під час судового розгляду в суді першої інстанції та була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, вбачається, що її сестра зверталась раніше до ОСОБА_7 з метою оформлення медичних документів для встановлення чоловікові інвалідності, а не лікування останнього, що має суттєве значення.
Так як її чоловік ОСОБА_10 мав захворювання на гепатит С, то вона, за порадою сестри, звернулась до ОСОБА_7 в грудні 2015 року для вирішення питання про встановлення її чоловіку інвалідності. При цьому вона знала, що сестра витратила на це еквівалент 1000 доларів США. Спочатку, в січні 2016 року, ОСОБА_7 їй сказала, що вирішення питання про встановлення її чоловікові інвалідності буде коштувати 10 000 грн., а пізніше сказала, що ціна питання збільшилась до 1000 доларів США. З заявою про злочин вона звернулась до правоохоронних органів в лютому 2016 року. Після того, як наприкінці травня 2016 року ОСОБА_7 їй повідомила, що треба приносити гроші, вона отримала грошові кошти в сумі 20000 грн. в приміщенні Харківського СБУ і на сходах поліклініки, за вказівкою ОСОБА_7 , поклала їх до кишені одягнутого на останній медичного халату.
Тобто, із показань обвинуваченої та свідка ОСОБА_9 слідує, що ОСОБА_7 фактично не здійснювала лікування ОСОБА_10 , а на прохання ОСОБА_9 здійснювала заходи щодо збору відповідної медичної документації як підстави для проходження ОСОБА_10 . ЛКК. та складання медичного документу форми № 088/о, який є підставою для розгляду компетентними органами питання щодо встановлення у відповідної особи групи інвалідності. Цей документ вона як член ЛКК, готовила для передачі до ЛКК з подальшим направленням до МСЕК.
Якщо розглядати чи є службовою особою лікар, слід враховувати той факт, що всі функції, що він здійснює, належать безпосередньо до його професійних функцій. Для того, щоб набути статусу службової особи лікарю, необхідна наявність у нього додаткових функцій та наявність документа, яким на нього покладаються такі обов`язки.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , працюючи в КЗОЗ «Харківська міська поліклініка № 18» і перебуваючи з 13.10.1997 року на посаді лікаря-гастроентеролога, ОСОБА_7 на підставі посадової інструкції (п.2.15) була зобов`язана брати участь в роботі лікарсько-консультативних та медико-соціальних комісій під час розгляду питань, що стосуються гастроентерологічних пацієнтів (т.1 арк.175, 176-178, 182-184). З цією інструкцією 23 травня 2014 року вона безпосередньо під підпис булу ознайомлена (т.1 арк.178, 184 зворот).
Відповідно до наказу в.о. головного лікаря № 38 від 18.01.2016 року, ОСОБА_7 була включена до складу лікарсько-консультаційної комісії у якості лікаря за профільним захворюванням (т.1 арк.185-190).
Згідно правового висновку, що містяться в Постанові Верховного Суду України від 09.07.15 року у справі № 5-50кс15, у відповідності із Законом України від 02.10.1992 № 2657-ХІІ «Про інформацію» документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а інформація будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді (стаття 1 цього Закону). Виписку з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (форма № 027/о) та направлення на МСЕК (форма № 088/о) наказом МОЗ України від 29.12.2000 № 369 віднесено до переліку медичної облікової документації, що використовується в стаціонарах та поліклініках (амбулаторіях).
Форма № 027/о заповнюється та підписується лікарем, тобто складається повноважною особою юридичної особи, при направленні хворого на консультацію в інші заклади охорони здоров`я, на стаціонарне лікування та при виписці зі стаціонару або у випадку смерті хворого. Вона призначена для взаємообміну інформацією закладів охорони здоров`я щодо діагнозу, перебігу захворювання, стану хворого при направленні (виписці), проведенні досліджень, консультацій в інших закладах охорони здоров`я, щодо лікування, диспансерного спостереження та інших рекомендацій хворому.
Форма № 088/о заповнюється лікуючим лікарем, підписується головою і членами лікарсько-консультаційної комісії (ЛКК) та засвідчує підстави для направлення на МСЕК (зокрема, наявність ознак інвалідності), відомості про історію розвитку захворювання, про тимчасову втрату працездатності за останні 12 місяців, про професію та умови праці, а також стан хворого на час направлення на МСЕК, його діагноз і дані медичних досліджень.
Отже, інформація, що міститься в обох документах, посвідчує факти, що здатні спричинити наслідки правового характеру, а саме можливість реалізації особою її прав у сфері охорони здоров`я та соціального забезпечення. Ці виписки з медичних карт і направлення на МСЕК є офіційними документами.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції недостатньо проаналізував вищенаведені обставини та прийшов до передчасного висновку, що ОСОБА_7 не наділена організаційно-розпорядчими функціями при здійсненні своїх професійної діяльності на посаді лікаря-гастроентеролога, оскільки остання була включена до лікарсько-консультаційної комісії (ЛКК), у якості лікаря за профільним захворюванням, та вона разом з іншими членами комісії здійснювала функції, що пов`язані із встановленням факту наявності або відсутності у певної особи права бути направленим на МСЄК з метою встановлення інвалідності.
Крім того, оскаржуваний вирок не містить аналізу версії сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не здійснювала будь-якого вимагання грошових коштів з ОСОБА_9 , розмов про грошову винагороду з нею не вела, а вилучені у неї кошти в сумі 20000 грн. були їй покладені в кишеню медичного халату ОСОБА_9 , про що вона не знала.
Також оскаржуване судове рішення не містить оцінки показанням свідка ОСОБА_9 стосовно того, що в січні 2016 року ОСОБА_7 їй сказала, що вирішення питання про встановлення її чоловікові інвалідності буде коштувати 10 000 грн., а пізніше сказала, що ціна питання збільшилась до 1000 доларів США. З заявою про злочин вона звернулась до правоохоронних органів в лютому 2016 року. Після того, як наприкінці травня 2016 року ОСОБА_7 їй повідомила, що треба приносити гроші, вона отримала грошові кошти в сумі 20000 грн. в приміщенні Харківського СБУ і на сходах поліклініки, за вказівкою ОСОБА_7 , поклала їх до кишені одягнутого на останній медичного халату.
Судом першої інстанції не надано також оцінки іншим доказам сторони обвинувачення, зокрема: показанням усіх допитаних під час судового розгляду свідків у цьому кримінальному провадженні; протоколу прийняття заяви про злочин; відеозаписам, що отримані в результаті негласних слідчий дій по аудіо та відео контролю за ОСОБА_7 ; протоколу щодо результатів проведення даних негласних слідчих дій від 02.06.2016 року; висновоку експерта № 68 від 22.08.2016 року; постанові про проведення контролю за вчиненням злочину (спеціальний слідчий експеримент) від 30.05.2016 року; постанові про результати контролю за вчиненням злочину від 31.05.2016 року; протоколу огляду місця події від 31.05.2016 року; висновоку експерта № 277 від 05.07.2016 року.
Зміст цих доказів наведений у вироку, але жодним чином не проаналізований. Тобто доказам судом першої інстанції не надано оцінки. Суд взагалі не проаналізував і не встановив чи мав місце факт вимагання грошей з боку обвинуваченої, чи мало місце отримання нею грошей або провокація з боку ОСОБА_9 з вкиданням грошей до халату обвинуваченої.
Згідно вимог статті 91 КПК України, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду про те, що ці докази не несуть ніякої доказової бази. Такі висновки не узгоджуються зі змістом норм, що міститься в ст.ст.84, 85, 86, 91, 94 КПК України, і вимагають від суду чітку аргументацію та вмотивованість щодо неприйняття цих доказів до уваги, що чітко передбачено вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України.
Аналіз зазначених важливо при вирішенні питання щодо наявності в діях обвинуваченої ознак складу злочину, що інкримінуються їй згідно пред`явленого обвинувачення, а також провокацій на вчинення злочину зі сторони свідка ОСОБА_9 .
Колегія суддів також не може погодитися з підставами виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України, оскільки обвинувачена, будучи на посаді лікаря-гастроентеролога, могла бути ще і службовою особою, а також перед заповнення офіційних документів повинна була достовірно встановити особу, яка звернулася до неї з питанням, що пов`язане з виконанням її посадових обов`язків, а також достеменно перевірити усі відомості, що вказують на можливість видачі відповідних медичних документів, що засвідчують про стійку втрату працездатності, та направлення хворої особи на МСЕК.
З огляду на викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.п.2,3,4 ч. 1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.
Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2,15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 412 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 20 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді