ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/3512/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/804/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 128 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № №0001566 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , прокурора Новокаховського місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21.06.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Скадовськ Херсонської області, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого:
?20.09.2012 Скадовським районним судом Херсонської області за частиною 2 статті 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
?19.08.2013 Скадовським районним судом Херсонської області за частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 186, статтями 70, 71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців,
?17.03.2014 Скадовським районним судом Херсонської області за частиною 3 статті 185, частиною 4 статті 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 9 місяців, звільнений 01.04.2016 умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 22 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ст. 128 КК України до обмеження волі строком на 1 рік. Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання в порядку виконання вироку. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_8 29.09.2018 близько 18.00 год. знаходячись поруч із вхідною хвірткою домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під час сварки з потерпілим ОСОБА_11 , не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс останньому удар рукою в обличчя, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани в ділянці лівої брови, від якого ОСОБА_11 контактуючи потилицею впав на землю з бетонним покриттям, в результаті чого отримав згідно висновку судово-медичної експертизи № 72 від 19.10.2018 тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя у вигляді відкритого перелому кісток склепіння та основи черепу справа, забою головного мозку середнього ступеня тяжкості.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які її подали

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, посилаючись на те, що призначене судом покарання є надто суворим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі винного, зокрема судом першої інстанції не в повному обсязі враховано те, що ОСОБА_8 має неповнолітніх дітей, потерпілий веде аморальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, постійно погрожує фізичною розправою не тільки дорослим, але й дітям, в тому числі сестрі обвинуваченого, однак суд упереджено поставився до обвинуваченого, неправильно встановив обставину, яка обтяжує покарання, що вплинуло на висновки суд про вид та розмір призначеного покарання.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_12 просить вирок змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вказати в резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_8 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі за період з 29.09.2018 по 02.11.2018 року, як це передбачено ст. 72 ч. 1 п. 1 пп. б) КК України. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд в порушення вимог ст. 72 КК України у резолютивній частині вироку не вказав про зарахування вказаного строку, виходячи з наведених розрахунків.

У доповненні до апеляційної скарги прокурора у провадженні заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 додатково посилається на неправильне застосування судом кримінального закону при визнанні в якості обставини, що обтяжу покарання рецидиву злочинів. Просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що рецидивом є вчинення нового умисного злочину особою, яка мала судимість за умисний злочин (ст. 34 КК), однак ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину з необережності, що виключає наявність рецидиву.

Позиції учасників судового провадження

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні із доповненнями, внесеними заступником прокурора Херсонської області, просила вирок змінити. На підставі ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_8 призначеного цим вироком покарання період попереднього ув`язнення з 29.09.2018 по 02.11.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеженні волі та виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Захисник ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу. Просив вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Крім того захисник підтримав доповнення до апеляційної скарги прокурора в частині неправильної вказівки в мотивувальній частині вироку на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. Однак вказав, що безпідставне визнання судом цієї обставини як такої, що обтяжує покарання ОСОБА_8 вплинуло на законність вироку суду в частині призначеного покарання і має бути виправлено шляхом зменшення виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покарання внаслідок неправильного встановлення судом вказаної обставини як такої, що обтяжує покарання, а не лише шляхом її виключення з мотивувальної частини вироку. В решті апеляційну скаргу прокурора не підтримав, посилаючись на те, що обвинуваченому має бути призначено менш суворе покарання у виді штрафу, тому не має підстав для застосування положень ст. 72 КК.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про день, час та місце апеляційного розгляду, за повідомленням уповноваженої особи ДУ «Одеський слідчий ізолятор» відмовився вийти з камери для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, пояснивши свою відмову небажанням приймати участь в апеляційному розгляду. Клопотань про відкладення апеляційного розгляду або про свою обов`язкову участь підчас апеляційного розгляду не заявляв.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що обвинувачений не подавав заяв про свою обов`язкову участь під час апеляційного розгляду, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не заявляв, його участь відповідно до ч. 4 ст. 405, ч. 4 ст. 401 КПК в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, колегія суддів, заслухавши думку прокурора та захисника, які не заперечували проти здійснення апеляційного розгляду у відсутності обвинуваченого, дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду у його відсутність, розцінюючи таку поведінку обвинуваченого як небажання приймати участь в судовому засіданні.

Потерпілий ОСОБА_11 про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія дійшла до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідком якого стало заподіяння особі відкритого перелому кісток та основи черепу, необережну форму вини, особу винного, який характеризується посередньо, не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у місцях позбавлення волі, думку потерпілого і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ст. 128 КК України у виді обмеження волі, яке буде справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги захисника про безпідставну відмову суду у застосуванні положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року ( з внесеними змінами Постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12.06.2009 року) «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У провадженні, що переглядається не встановлено таких істотних обставин.
Колегія суддів не погоджується з посиланням в апеляційній скарзі захисника на те, що визнання ОСОБА_8 своєї вини та щире каяття є обставинами, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При вирішенні питання, чи є розкаяння винного щирим, судді повинні керуватися як суб`єктивним, внутрішнім переконанням, так і доказами, наявними в матеріалах справи.

Щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді.

Натомість у справі встановлено, що ОСОБА_8 хоча й визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК, однак вказав, що потерпілий є антисоціальною особою, тому він покарав його за неправомірну поведінку. Аналогічні твердження мстить й апеляційна скарга, зі змісту якої вбачається, що потерпілий є настільки аморальною людиною, що обвинувачений змушений був покарати його за неправомірну поведінку.

Така позиція свідчить про те, що розкаяння ОСОБА_8 у вчиненні злочину має більш формальний характер і не може бути визнано обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Посилання в апеляційній скарзі на наявність у ОСОБА_8 утриманців не зменшує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не спростовує висновків суду в частині призначеного покарання, оскільки обставиною, що пом`якшує відповідальність може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності на утриманні дитини або іншої непрацездатної особи не можна визнавати обставиною, що пом`якшує відповідальність.

Визнання судом в якості обставини, що пом`якшує покарання - надання потерпілому іншої допомоги, на переконання колегії суддів не є обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, зважаючи на те, що матеріальну шкоду, заподіяну злочином, пов`язану із лікуванням потерпілого обвинуваченим у добровільному порядку не відшкодовано.

Під час апеляційного перегляду знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги заступника прокурора області щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - «рецидив злочинів».

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

ОСОБА_8 , хоча й раніше судимий за вчинення умисних злочинів, однак у період непогашеної судимості вчинив новий злочин з необережності, що виключає наявність рецидиву злочинів, тому суд помилково визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Таким чином, посилання на вказану обставину як таку, що обтяжує покарання ОСОБА_8 слід виключити з мотивувальної частини вироку, а вирок суду в цій частині змінити на підставі п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Разом з цим, не підлягають задоволенню апеляційні вимоги захисника про зменшення виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покарання внаслідок неправильного встановлення судом вказаної обставини як такої, що обтяжує покарання, оскільки така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що захисником в апеляційній скарзі не наведено переконливих доводів на її обґрунтування та не викладено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, що б зумовили застосування положень ст. 69 КК України, вимог про пом`якшення ОСОБА_8 покарання в межах санкції інкримінованої йому статі кримінального закону громадські або виправні роботи, апеляційна скарга не містить, тому, розглядаючи апеляційну скаргу в заявлених межах, як того вимагає положення ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги про застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_8 менш суворого виду покарання, не передбаченого санкцією ст.128 КК у виді штрафу заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

Розглядаючи заявлені захисником вимоги в межах апеляційної скарги, колегія суддів зважає на те, що захисник хоча і вказував в апеляційній скарзі на безпідставне не зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, однак пов`язував це порушення з упередженим ставленням суду до обвинуваченого і не заявляв апеляційних вимог про зміну вироку в цій частині. Крім того в ході апеляційного розгляду захисник не підтримав аналогічні доводи апеляційної скарги прокурора, вважаючи, що ОСОБА_8 має бути призначено покарання в виді штрафу, тому застосування положень ст. 72 КК є недоцільним.

Таким чином, колегія суддів не розцінює таке посилання захисника у скарзі як його апеляційну вимогу, тому відмовляє у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 72 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Згідно з п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
В рамках цього кримінального провадження ОСОБА_8 був затриманий 29.09.2018 року по підозрі у вчиненні злочину та перебував під вартою до 02.11.2018 року (том 1 а.п. 72-74 84-86, 92-93).
В порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_8 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення виходячи з наведеного вище розрахунку, а тому вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку в іншій частині не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Новокаховського місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21.06.2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання рецидиву злочину.
Доповнити резолютивну частину вказаного вироку вказівкою на те, що на підставі п.п. б п. 1 ч. 1, ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_8 призначеного цим вироком покарання період попереднього ув`язнення з 29.09.2018 по 02.11.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеженні волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2