Номер провадження: 11-сс/813/1297/19
Номер справи місцевого суду: 522/1936/18 1-кс/522/4575/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7

представника власника майна адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2019 року,-

встановив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про арешт майна в кримінальному проваджені №0000008 від 25.01.2018 року та накладено арешт на 8 (вісім) пляшок з пластику, прозорого кольору, з прозорою рідиною з характерним запахом спирту, ємкістю 1,5 л. кожна, кожна яких закрита кришкою синього кольору, із забороною розпорядження та користування вказаним майном.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що підставою для арешту майна є запобігання можливості приховування або знищення речових доказів, а також з метою досягнення дієвості кримінального провадження.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого про арешт майна, зобов`язавши слідчого повернути вилучене майно. Мотивуючи поважність пропуску строку на апеляційне оскарження захисник посилається на те, що оскаржене рішення прийнято без участі ОСОБА_9 та його представника, а про існування оскаржуваного рішення власнику майна стало відомо 23.07.2019 року з відповіді слідчого про відмову в поверненні вилученого майна, після чого, 25.07.2019 року, подана апеляційна скарга.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат посилається на те, що оскаржувана ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та є необґрунтованою, оскільки клопотання слідчого про арешт подано слідчому судді та його розгляд слідчим суддею проведено з порушенням строків, передбачених ст.ст.171, 172, 173 КПК України. Слідчим суддею також не дотримано положень ч.6 ст.173 КПК України щодо обов`язку повернення майна в разі подання слідчим клопотання 72-ти годинного строку, визначеного ч.1 ст.172 КПК України. Крім того, в апеляційній скарзі апелянт вказує на відсутність у слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 повноважень здійснення досудового розслідування кримінального провадження з огляду на положення Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» №1797-VIII від 21.12.2016 року, якими виключено Розділ «ХVIII-2 Податкова міліція».
Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; заслухавши слідчого; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно матеріалів судового провадження, зокрема майно, на яке ухвалою слідчого судді накладено арешт, вилучено в магазині ФОП ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК України, ОСОБА_9 є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Що стосується строків звернення з апеляційною скаргою, апеляційним судом встановлене таке.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику власника майна, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів судового провадження оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без виклику ОСОБА_9 або його представника. Про існування оскаржуваного рішення апелянт дізнався 23.07.2019 року з відповіді слідчого про відмову в поверненні вилученого майна та 25.07.2019 року, була подана апеляційна скарга. Копія оскаржуваної ухвали власнику майна судом не надсилалася. За таких підстав, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК України, строк на апеляційне оскарження власником майна або його представником пропущений не був, а тому поновлення не потребує.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, не звернувши уваги на порушення слідчим строків звернення з клопотання про арешт майна після його вилучення в ході обшуку та прийшов помилкового висновку про задоволення клопотання слідчого.

Дане рішення слідчого судді не може бути визнано законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, з огляду на таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено (абз.2 ч.5 ст.171 КПК України).
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.
З матеріалів судового провадження убачається, що 21.03.2019 року, в період з 12:20 год. до 19:00 год., на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.03.2019 року, проведено обшук приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_1 (магазин ФОП ОСОБА_11 ), в ході якого виявлено та вилучено 8 (вісім) пляшок з пластику, прозорого кольору, з прозорою рідиною з характерним запахом спирту, ємкістю 1,5 л. кожна, кожна яких закрита кришкою синього кольору.
Таким чином, з урахуванням положень ст.115, абз.2 ч.5 ст.171, ч.2 ст.172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна, вилученого під час обшуку мало бути подано до районного суду до 19:00 год. 23.03.2019 року.
Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна вилученого 21.03.2019 року під час проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 (магазин ФОП ОСОБА_11 ), подано до Приморського районного суд м. Одеси 25.03.2019 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції районного суду (а.с.1).
При цьому, апеляційний суд критично ставиться до доводів слідчого про те, що клопотання подане до районного суду наступного дня після обшуку, тобто 22.03.2019 року, оскільки матеріали судового провадження не містять доказів на підтвердження цих обставин, а слідчий та прокурор також не надали апеляційному суду таких доказів.
За таких обставин, слід констатувати, що слідчий суддя, при вирішені питання про прийняття до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку, не звернув уваги на недотримання слідчим вимог ч.5 ст.171 КПК України та безпідставно, за відсутності клопотання про поновлення строку на звернення з клопотанням, прийняв його до розгляду та ухвалив оскаржуване рішення.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду не звернув уваги на недотримання слідчим вимог ст.171 КПК України щодо строків подання клопотання, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу, що тягне за собою скасування оскаржуваної ухвали.

При цьому, апеляційний суд керується тим, що такий підхід органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно з недотриманням вимог КПК України, не відповідає положенням Конституції України та вимогам кримінального процесуального закону, а також критеріям ефективності досудового розслідування, які випливають із завдань кримінального судочинства, визначених положеннями ст.2 КПК України, головним з яких є захист особи, суспільства і держави від кримінальних злочинів, охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, а також осіб, які на законних підставах є власниками майна щодо якого ініціюється застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Незважаючи на слушність доводів апелянта щодо недотримання слідчим суддею строків розгляду клопотання, апеляційний суд вважає, що вказана обставина не є вирішальною в світлі розгляду питання щодо законності оскаржуваної ухвали про накладення арешту на майно, оскільки апелянтом не надано суду переконливих доказів, що ця обставина в будь-яких спосіб вплинула на остаточне рішення слідчого судді.
Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 повноважень здійснення досудового розслідування кримінального провадження з посиланням на положення Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» №1797-VIII від 21.12.2016 року, якими виключено «Розділ ХVIII-2 Податкова міліція», апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст.216 КПК України слідчі органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 204, 205, 205-1, 212, 212-1, 216, 218-1, 219 Кримінального кодексу України.

Згідно з Положенням про Державну фіскальну службу України (далі - ДФС) затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №236, основними завданнями ДФС є реалізація державної податкової політики сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства.
Апеляційний суд вважає непереконливими доводи адвоката щодо відсутності у слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області повноважень на проведення досудового розслідування, з посиланням на положення Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» №1797-VIII від 21.12.2016 року (далі Закон), яким виключено «Розділ ХVІІІ-2. Податкова міліція» Податкового кодексу України, з огляду на таке.
Згідно із Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» №1797-VIII від 21.12.2016 року, яким виключено «Розділ ХVІІІ-2. Податкова міліція» Податкового кодексу України, цей Закон набирає чинності з 1 січня 2017 року, крім пункту 133 розділу I (щодо виключення розділу XVIII-2) - з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, та інших осіб, з якими цей орган взаємодіє.
Тобто у Законі є пряме посилання на відстрочку набуття ним законної сили в частині виключення Розділу «ХVІІІ-2 «Податкова міліція», а з другого в Законі відсутня вказівка на пункт 134, що вказує на те, що зазначене питання викликає неоднозначне тлумачення, на думку апеляційного суду є очевидною технічною помилкою, яка потягнула за собою непослідовне та різне трактування вимог Закону судами України та учасниками кримінальних проваджень щодо ліквідації податкової міліції, що в свою чергу не сприяє виконанню завдань кримінального провадження та правосуддя в Україні, і це питання потребує законодавчого врегулювання рішенням Верховної ради України. Крім того, на думку апеляційного суду, недалекоглядна правова позиція, яка полягає в твердженні щодо ліквідації цього правоохоронного органу вказаним законом жодним чином не сприятиме покращенню інвестиційного клімату України та досягненню мети і суті Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні», та не може визнаватися прийнятною з огляду на положення ст.2 КПК України, якими визначені загальні засади кримінального провадження, оскільки в даному конкретному кримінальному провадженні на теперішній не виключено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.204 КПК України мало місце, а тому державні органи мають обов`язок виконувати положення Кримінального процесуального кодексу України, яким регламентований порядок кримінального провадження в Україні.
Так, у відповідності до положень ч.1 ст.38 КПК України, до органів досудового розслідування віднесено слідчі підрозділи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, на які відповідно до ч.3 ст.216 КПК України покладено обов`язок здійснювати досудове розслідування злочинів, передбачених певними статтями КК України, у тому числі ст. 204 КК України.
Загальновідомим є той факт, що з дня прийняття Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» №1797-VIII від 21.12.2016 року до теперішнього часу на законодавчому рівні Верховною Радою України не вносилися зміни чи доповнення щодо делегування зазначених обов`язків будь-якому іншому органу досудового розслідування.
Відповідно до Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого Постановою КМУ від 04.05.2015 року за №360, ДФС здійснює контроль за дотриманням податкового і митного законодавства.
Згідно пп. 58 п. 4 Положення ДФС провадить відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, а також вживає заходів до відшкодування завданих державі збитків
За таких умов, апеляційний суд вважає, що до створення органу та початку його функціонування, який би розслідував фінансові злочини, повноваження податкової міліції, яка фактично продовжує існувати та виконувати покладені на неї функції, визначаються КПК України та Розділом «ХVІІІ-2 «Податкова міліція» Податкового кодексу України, який, незважаючи на суперечності внесення змін до нього, є чинним.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає непереконливими та безпідставними твердження апелянта щодо незаконності здійснення кримінального провадження слідчим СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, яке відповідно до вимог чинного законодавства України наділено повноваженнями на здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень про злочини, віднесені до компетенції органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, одним з яких і є злочин, передбачений ч.3 ст.204 КК України, за ознаками вчинення якого було внесено відомості в ЄРДР в даному кримінальному провадженні.
Доводи апелянта щодо існування попередньої практики апеляційних судів, на що він посилається в обґрунтованність своєї позиції щодо припинення повноважень податкової міліції з урахуванням внесення змін до Податкового Кодексу України Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні», незважаючи на те, що такі рішення приймалися в тому числі і за участю суддів, які розглядають дану справу, не є підставою для прийняття аналогічного рішення даним складом колегії суддів, з огляду на таке.
Загальновідомим є той факт, що ефективне здійснення судочинства залежить не лише від правильного його застосування, а і від досконалості законодавства. З урахуванням здійснення судочинства в умовах відсутності єдиної та послідовної практики розгляду даної категорії справ судоми апеляційної інстанції та Верховним судом, а також судових рішень з цього питання вищої судової інстанції, апеляційні суди, з урахуванням недосконалості законодавства, переслідуючи мету пошуку забезпечення належного балансу між дотриманням прав особи, щодо прав якої має місце втручання держави та виконанням завдань кримінального провадження, зокрема захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, мають відступати від позиції висловленої в попередніх рішеннях чи групи рішень, в тому числі з огляду на їх неефективність, неузгодженість, незбалансованість, або навіть помилковість.

Вимоги апеляційної скарги про зобов`язання слідчого повернути власнику вилучене під час обшуку майно не можуть бути задоволенні апеляційним судом, оскільки така вимога може бути предметом розгляду лише в рамках оскарження дій або бездіяльності слідчого в порядку ст.ст.303, 307 КПК України, або перегляду рішення слідчого судді апеляційним судом в порядку ст.309 КПК України.
Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що у відповідності до положень ч.3 ст.173 КПК України, відмова в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно тягне за собою негайне повернення такого майна власнику або особі, у якої воно було вилучене.
За таких підстав, на думку апеляційного суду, з урахуванням існування конкретної норми КПК України щодо підстав та порядку повернення вилученого майна у разі відмови в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, дане питання не потребує прийняття апеляційним судом додаткового рішення щодо зобов`язання посадової особи органу досудового розслідування вчинити визначені законом дії, які для цієї особи є обов`язковими, оскільки це питання підлягає розгляду слідчим суддею або судом тільки у разі їх невиконання за скаргою власника або володільця майна на таку бездіяльність.
З урахуванням наведених обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з прийняттям нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 131, 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2019 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про арешт майна в кримінальному проваджені №0000008 від 25.01.2018 року та накладено арешт на 8 (вісім) пляшок з пластику, прозорого кольору, з прозорою рідиною з характерним запахом спирту, ємкістю 1,5 л. кожна, кожна яких закрита кришкою синього кольору, із забороною розпорядження та користування вказаним майном скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про арешт майна, в кримінальному проваджені №0000008 від 25.01.2018 року, вилученого 21.03.2019 року під час проведення обшуку в приміщені магазину за адресою: АДРЕСА_1 (магазин ФОП ОСОБА_11 ).
У відповідності до вимог ч.3 ст.173 КПК України майно, вилучене 21.03.2019 року під час проведення обшуку в приміщені магазину за адресою: АДРЕСА_1 (магазин ФОП ОСОБА_11 ), підлягає поверненню власнику майна або уповноваженій ним особі
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4