Постанова
Іменем України
29 травня 2019 р.

м. Київ
справа № 401/3959/16
провадження № 51-5890 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судових зсідань ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 січня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000197, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Початок строку відбування покарання постановлено обраховувати з 08 листопада 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього увязненняустрокпокарання, зокрема період з 08 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21 червня 2017 року і до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 січня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 08 листопада 2016 року близько 01 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання разом із своєю співмешканкою ОСОБА_8 , в квартирі АДРЕСА_2 , де на ґрунті ревнощів між ними виникла сварка під час якої ОСОБА_7 , чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою умисного протиправного заподіяння смерті, взявши зі столу кухонний ніж, наніс ОСОБА_8 не менше шести потужних цілеспрямованих ударів кухонним ножем у життєво важливі органи - в область шиї та обличчя. Крім того, наніс удар рукою в голову та плече , внаслідок чого остання впала на підлогу. В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, а також тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких потерпіла померла, ІНФОРМАЦІЯ_2 , у Світловодській ЦРЛ.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.115 КК України, адже він не мав умислу на вбивство. Вважає, що його дії охоплюються складом злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, тобто заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Зазначає, що судами безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення комісійної судово-медичної експертизи. Наголошує, що невірно зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком щодо нього законної сили.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 вимоги касаційної скарги засудженого підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.
Прокурор в суді касаційної інстанції заперечив проти задоволення вимог скарги засудженого.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Посилання засудженого ОСОБА_7 про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілої та необхідність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 КК спростовується встановленими фактичними обставинами, що підтверджені доказами, яким місцевий суд у порядку ст. 94 КПК України дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і прийняв обґрунтоване рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Частина 1 статті 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В свою чергу, частина 2 статті 121 КК України передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.
Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків.
Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.
Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).
Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.
Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.
Судами правильно враховано, що обвинувачений обрав знаряддям вчинення злочину ніж тобто інструмент для різання, що складається з леза та ручки, а тому була велика ймовірність того, що при його застосуванні можна заподіяти смерть людині. ОСОБА_7 цілеспрямовано наносив потужні удари потерпілій у життєво важливий орган в область шиї. При цьому, шия є найвразливішою частиною тіла, адже через шию проходять різні шляхи забезпечення життєдіяльності людини, зокрема судини, артерії і вени, пошкодження яких з великою ймовірністю призводить до смерті. Значення має також кількість та характер ударів, оскільки засуджений рішуче та динамічно наніс не менше шести потужних ударів потерпілій ОСОБА_8 , в тому числі із проникненням у сонну артерію. Пошкодження в області шиї знаходиться в прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілої. Заслуговує на увагу і те, що свої протиправні дії винний не припиняв, аж поки до приміщення його квартири не зайшла стороння особа ОСОБА_4 , що свідчить про спрямованість його дій саме на досягнення бажаного результату смерті ОСОБА_8 .
Таким чином, урахувавши усі встановлені обставини справи суди вірно встановили, що ОСОБА_7 мав умисел саме на заподіяння смерті потерпілій, а тому його дії за ч.1 ст.115 КК України кваліфіковано вірно.
Не заслуговують на увагу твердження засудженого ОСОБА_7 про те, що суди безпідставно відмовили у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення комісійної судово-медичної експертизи.
Із матеріалів провадження слідує, що клопотання про проведення комісійної судово-медичної експертизи в суді першої інстанції ні обвинувачений, ні захисник не заявляли. В свою чергу, під час апеляційного перегляду справи, стороною захисту не було наведено підстав для проведення повторної експертизи, визначених ст.242 КПК, тому суд мотивовано відмовив у задоволенні такого клопотання.
Разом із цим, касаційні доводи засудженого про неправильне зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком щодо нього законної сили є слушними, з огляду на таке.
Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України .
У той же час Закон України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).
Із матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин 08 листопада 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII .
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про зарахування засудженому у строк покарання строку попереднього ув`язнення, зарахував ОСОБА_7 період з 08 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак, період з 21 червня 2017 року і до дня набрання вироком законної сили зарахував з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. В свою чергу, апеляційний суд допущених місцевим судом недоліків не виправив, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень.
Ураховуючи викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає до часткового задоволення.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 30 січня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9