У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002547 від 11.07.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.09.2019 року.

Обвинувачений: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого.
Обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6

обвинувачений : ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок суду скасувати в частині застосування положень ст.76 КК України. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на два роки, за умови, що він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.

Узагальнені доводи апелянта.
Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.76 КК України.

Зазначає, що суд звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст.75 КК України порушив вимоги ч.1 ст.76 КК України не поклавши в повному обсязі на обвинуваченого обов`язки передбачені зазначеною статтею , тобто не застосував закон який підлягає застосуванню.

Вказує, що вирок суду в частині застосування вимог ст.76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

08.07.2019 року в період часу з 13:00 год. по 14:00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим, ОСОБА_5 перебуваючи в приміщенні Миколаївського обласного центру паліативної допомоги та інтегративних послуг, а саме в каб. №4, що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, буд. 138-Б, побачив на столі у приміщенні кабінету мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 5 Plus золотистого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , після чого у нього виник корисливий умисел направлений на таємне викрадення зазначеного майна, з метою власного незаконного збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно повторно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає шляхом вільного доступу, ОСОБА_5 здійснив крадіжку мобільного телефону марки Xiaomi Redmi 5 Plus золотистого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 3543,47 грн., поклавши його до власного пакету.
В подальшому, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_7 , майнову шкоду у розмірі 3543,47 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи в її межах, апеляційній суд дійшов наступного.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочині за ст. 185 ч. 2 КК України є обґрунтованими, відповідають дослідженим судом доказам та апелянтом не оскаржуються.
Судом призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_5 відповідно до вимог ст.ст.65-66 КК України, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Окрім того, суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком.
Так, відповідно до ч.1 ст.76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання.
Вказана норма має імперативний (обов`язковий) характер та підлягає обов`язковому застосуванню при звільненні від відбування покарання з випробуванням і зменшення обсягу обов`язків, визначених ч.1 ст.76 КК України не належить до повноважень суду.
Однак, суд першої інстанції покладаючи на ОСОБА_5 обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України безпідставно не поклав на нього обов`язок, передбачений п.2 ч.1 зазначеної статті, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалення апеляційним судом свого вироку можливе лише за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, збільшення обсягу обвинувачення, а також необхідності застосування більш суворого покарання.

Визначені у ст. 76 КК України обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу, не є видом покарання з огляду на систему покарань, визначену в КК України, а є умовами звільнення особи від відбування покарання, невиконання яких тягне за собою припинення випробування.
Тому, недотримання судом першої інстанції положень ст. 76 КК України, про що зазначає апелянт, не є підставою, в сенсі ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.
Оскільки судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 76 КК України, то відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України наявні підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання, що не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.09.2019 року відносно ОСОБА_5 змінити в частині застосування ч.1 ст.76 КК України .
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: