ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6579/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/225/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9 ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001406 апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01.10.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Світла Дача, Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту затримання, тобто з 12 квітня 2016 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.04.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 10.04.2016, у вечірній час доби, знаходячись в приміщенні будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, невстановленим способом, умисно, наніс не менше ніж 5 ударів невстановленим предметом по голові та обличчю потерпілій ОСОБА_12 , спричинивши тілесні ушкодження, а саме: 5 забійних ран голови, синці обличчя, забій головного мозку, крововиливи під м`яку мозкову оболонку, в м`які покриви голови, обличчя, які, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та здоров`я та перебувають в причинному зв`язку із настанням смерті, від яких потерпіла ОСОБА_12 померла.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_11 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження. Зазначає, що стороною обвинувачення фактично не доведено, що саме обвинувачений вчинив дане кримінальне правопорушення, висновки, які суд поклав в основу вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що жоден із свідків не бачив ОСОБА_8 10.04.2016 року біля або в самому будинку ОСОБА_12 , тому вирок безпідставно обґрунтований показаннями свідків, крім того судом не встановлено мотив вчинення злочину. Протокол освідування від 13.04.2016 року, який суд поклав в основу обвинувачення не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки в ньому містяться пусті графи для заповнення, які після його складання та підписання не були перекреслені з метою уникнення можливості щось дописувати. Крім того, в порушення вимог ст. 104 КПК України у протоколі відсутній підпис захисника, понятих та не вказано про вилучення брюк із плямами бурого кольору. У вироку не наведено мотивів- з яких суд відхилив клопотання захисника про визнання даного протоколу недопустимим доказом. В матеріалах провадження, які відкривались стороні захисту, а також в реєстрі матеріалів досудового розслідування наданих до суду не міститься постанова слідчого від 13.04.2016 року про визнання брюк речовим доказом, а отже висновок експерта №462 від 23.06.2016 року є неналежним доказом. Зазначає, що вирок суду фактично побудовано на суперечливих показаннях свідка ОСОБА_13 , яку не було допитано в судовому засіданні і сторона захисту не мала можливості спростувати її свідчення. Крім того, до свідка ОСОБА_13 застосовувались недозволені методи впливу з боку працівників правоохоронних органів, оскільки вона є інвалідом 3 групи, та в силу своїх психічних та фізичних властивостей її легко змусити робити та казати будь - які речі. Крім того, протокол проведення слідчого експерименту від 13.04.2016 року зі свідком ОСОБА_13 відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а тому є незрозумілим джерело походження цього доказу у сторони обвинувачення. Крім того, на тілі ОСОБА_8 в тому числі і на зап`ясті, обличчі та тілі слідів боротьби чи здертої шкіри на кулаках не зафіксовано, та не має відбитків пальців чи слідів ДНК обвинуваченого на місці злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, наводить аналогічні доводи, які викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 .

Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, просили вирок суду скасувати та справу направити на новий судовий розгляд, прокурора, який апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.

Проте вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

З тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, проте усупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам жодної оцінки з точки зору їх належності та допустимості та не виклав у вироку мотивів з яких відкинув доводи сторони захисту про отримання доказів у незаконний спосіб під тиском працівників поліції, чим допустив істотне порушення вимог ст. 94 КПК, що є безумовною підставою для скасування вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_8 переважно побудовано на показаннях свідка ОСОБА_13 , яка є його дружиною, даних під час проведення з нею слідчого експерименту 13.04.2016 року та результатах молекулярно-генетичної експертизи від 23.06.2016 року, якою встановлено належність крові, виявленої на штанах ОСОБА_8 загиблій ОСОБА_12 .

В суді першої інстанції сторона захисту наполягала на недопустимості цих доказів як таких, що отримані у незаконний спосіб, однак залишаючи без задоволення усі доводи сторони захисту про недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину з посиланням на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при збиранні доказів, суд першої інстанції у вироку не навів жодних аргументів на їх спростування, не послався на жодну норму права, якою керувався.

При цьому, суд обмежився лише загальними висновками про доведеність обвинувачення обвинуваченого, які виклав у чотирьох реченнях, замість ґрунтовного аналізу доказів в межах доводів сторін.

Зокрема захисник в суді наводив доводи про те, що: докази обвинувачення, такі як слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_13 , яка є дружиною обвинуваченого, освідування ОСОБА_8 , вилучення в нього одягу та визнання цього одягу речовим доказом. Проведення молекулярно-генетичної експертизи 23.06.2016 року по слідам на вилучених в ході освідування брюках було зібрано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою визнання їх недопустимими відповідно до ст. 89 КПК.

Проте, жодних суджень стосовно таких доводів вирок суду не містить, що свідчить про невиконання судом свого обов`язку щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Так, ОСОБА_8 у розумінні положень ст. 209 КПК був затриманий 12.04.2016 року близько 16:30, і з цього часу мав право на правову допомогу та інші процесуальні гарантії, які передбачені КПК України

Повідомлення про затримання ОСОБА_8 . Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Херсонській області було здійснено о 21:25 годин 12.04.2016 року і після цього забезпечено участь адвоката ОСОБА_15 у цьому провадженні.

12.04.2016 о 23 годині складено протокол про затриманням ОСОБА_8 , який підписаний захисником ОСОБА_15 .

До реєстру матеріалів досудового розслідування внесено відомості про наявність доручення слідчого адвокату ОСОБА_15 на здійснення захисту ОСОБА_8 у цьому провадженні.

Освідування ОСОБА_8 проводилось наступного дня після його затримання - 13.04.2016 року (том 2 а.п. 26). В ході освідування у ОСОБА_16 вилучено брюки зі слідами бурого кольору, на яких в подальшому виявлено кров, яка може належати потерпілій ОСОБА_12 .

Разом з цим, при проведенні освідування ОСОБА_8 13.04.2016 року захисник був відсутній.

Відомостей про відмову ОСОБА_8 від захисника матеріали провадження не містять.

Суд не перевірив - чи мала місце відмова ОСОБА_8 від захисника, що впливає на встановлення законності проведення освідування та не виклав у вироку мотивів - з яких відкинув доводи обвинуваченого та його захисника про порушення права ОСОБА_8 на захист при проведенні вказаної процесуальної дії.

Суд у вироку не дав жодної оцінки показанням обвинуваченого про те, що брюки зі слідами бурого кольору вилучені в цього ще до офіційного оформлення протоколу затримання, в процесі застосування до нього фізичного насильства, а не наступного дня, як вказано у протоколі освідування.

Таким чином, судом не перевірено - чи проводилась вказана слідча дія уповноваженою особою в рамках цього провадження та у передбачений КПК спосіб.

Крім того, судом не перевірено законність набуття вилученими в ході освідування брюками статусу речового доказу.

Зокрема зі змісту протоколу освідування від 13.04.2016 року вбачається, що вказана слідча дія проводилась працівником Дніпровського ВП на прізвище « ОСОБА_17 » на підставі постанови прокурора від 13.04.2016 року.

Разом з цим в реєстрі матеріалів досудового розслідування та в матеріалах провадження відсутні будь-які процесуальні документи на підтвердження повноважень вказаної особи в даному кримінальному провадженні, як і відсутня сама постанова прокурора.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні також відомості про постанову слідчого від 13.04.2016 року про визнання вилучених у ОСОБА_8 в ході проведення освідування брюк речовим доказом, однак суд не пересвідчився в тому, що вказане процесуальне рішення дійсно було прийнято під час досудового розслідування, на чому наполягав захисник в суді першої інстанції та не надав у вироку оцінки вказаним доводам сторони захисту.

Згідно з вимогами ч. 6 ст. 206 КПК якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі, слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та:

1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи;

2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи;

3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.

Ці ж обов`язки поширюються на суддю під час судового розгляду.

Свідок ОСОБА_13 , яка є головним свідком обвинувачення, під час досудового розслідування вказувала на застосування працівниками поліції до неї фізичного насильства з метою змусити дати свідчення, які б викривали ОСОБА_8 у вчиненні злочину, писала з цього приводу скаргу прокурору та повідомляла про ці обставини судового експерта при проведенні з нею судової психолого-психіатричної експертизи.

За матеріалами провадження ця особа є розумово відсталою та проживала спільно з ОСОБА_8 однією сім`єю без реєстрації шлюбу.

У вироку суд послався на те, що під час допиту її в суді ОСОБА_13 відмовилась від дачі показань проти свого чоловіка силу ст. 63 Конституції України, що не відповідає дійсності, оскільки такої відмови від свідка не поступало, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 19.04.2017 року (том 1 а.п.86).

Суд не допитував цього свідка з огляду на клопотання захисника ОСОБА_18 , який заперечував проти допиту через перебування свідка в залі судових засідань від самого початку судового розгляду.

Таким чином, суд допустив порушення вимог ст. 346 КПК щодо заборони присутності свідків в залі судового засідання, приховавши цей факт шляхом викладення у вироку неправдивих відомостей про відмову свідка від дачі показань.

Разом з цим, володіючи інформацією про те, що свідок висловлювала скарги щодо незаконного поводження з нею під час досудового розслідування суд не здійснив ефективного розслідування цієї інформації, не ініціював проведення відповідної перевірки вказаних фактів у передбачений ст. 206 КПК спосіб та поклав в основу обвинувального вироку протокол слідчого експерименту зі вказаним свідком від 13.04.2016 року, обмежившись лише вказівкою на дієздатність останньої та наявність у протоколі графи про роз`яснення свідку положень ст. 66, 67 КПК.

Крім того, суд не з`ясував чи дійсно мала місця вказана процесуальна дія 13.04.2016 року за таких обставин, коли вказівка на неї в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня, на чому наполягав захисник під час судового розгляду та на дав цим доводам захисника будь-якої оцінки у вироку.

Також, у кримінальному провадженні відсутні потерпілі.
Таким чином, суд обґрунтував вирок неперевіреними доказами, що є істотним порушенням вимог КПК щодо проведення повного і всебічного судового розгляду, дослідження та оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, і є підставою для скасування вироку як незаконного.
Оскільки у вироку суду не зазначено підстав, за яких доводи сторони захисту визнано необґрунтованими, не здійснено аналіз та оцінку доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин.

Виходячи з наведеного, вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно ретельно перевірити доводи сторони захисту, зокрема щодо дотримання права на захист ОСОБА_8 , законності проведення освідування ОСОБА_8 та визнання вилучених в ході освідування речей речовим доказом, перевірити застосування до свідка ОСОБА_13 незаконних методів досудового розслідування, оцінити кожний доказ з точки зору законності, допустимості, належності та достатності для визнання винуватості, після чого з додержанням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване рішення.
Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працює, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 60 днів.

Керуючись ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01.10.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Продовжити щодо ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 28.11. 2019 року включно.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_5 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_3