ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1723/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 644/659/18
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1992 року народження, громадянка України, уродженка с. Руськи Тишки Харківського району Харківської області, мешканка АДРЕСА_1 , судимостей не має,

визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке їй належить.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 залишено раніше обраний тримання під вартою.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої злочином 14279,74 грн.

Також, з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 стягнуто моральну шкоду у розмірі 200000 грн. та 4500 грн. на відшкодування витрат понесених на правову допомогу.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 06 грудня 2017 року близько 12-00 години, ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, а саме золотими сережками, під приводом купівлі музичних колонок у потерпілої ОСОБА_9 , прибула та шляхом зловживання довірою потерпілої проникла до її квартири за адресою: АДРЕСА_2 .
Перебуваючи в приміщенні квартири за вказаною адресою, діючи з умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, а саме золотими сережками, із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, із проникненням у житло, наблизилась до потерпілої ОСОБА_9 та застосувала до неї балончик із хімічною речовиною проти паразитів розпиливши її в очі потерпілої, а в подальшому, схопила її ззаду за волосся лівою рукою, а правою рукою взявши кухонний ніж, який знаходився на столі в кухні, нанесла множинні удари цим ножем по голові, шиї, спині, грудній клітці потерпілій, застосувавши насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Внаслідок нанесених ударів ОСОБА_7 заподіяла потерпілій ОСОБА_9 , згідно з висновком судово-медичного експерта №1470-А/17 від 22.12.2017 року, тілесні ушкодження у вигляді множинних (не менше двадцяти чотирьох) колото різаних ран в області голови, шиї, грудної клітки, кистей, правого передпліччя, які є легкими тілесними ушкодженнями з короткочасним розладом здоров`я.
Потерпіла ОСОБА_9 чинила опір, вирвала при цьому ніж з рук ОСОБА_7 та нанесла ним один удар їй в обличчя, після чого остання втратила свідомість та не змогла заволодіти жодним майном ОСОБА_9 .

Не погодившись з вироком суду захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та закрити провадження за відсутністю складу злочину.
Посилається на те, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 по ч.3 ст. 187 КК України, тобто не погоджується з тим, що ОСОБА_7 проникла у житло потерпілої незаконно. Також зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 не знала про наявність у потерпілої золотих сережок. Крім того, у його доводах містяться твердження про те, щопісля того як між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 почалась бійка, після удару ОСОБА_9 - ОСОБА_7 втратила свідомість, а доки була несвідома в неї зникли 4000 грн. та в кишені куртки опинився ніж, на що суд першої інстанції також не звернув уваги.

Також, апеляційну скаргу на даний вирок подав прокурор Харківської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 , який приймав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, однак до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, він відмовився від своєї апеляційної скарги, про що подав відповідну заяву.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 та її представник адвокат ОСОБА_11 не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені, даних про поважність неявки в судове засідання апеляційної інстанції не надали, а тому колегія суддів, з урахуванням думки прокурора, захисника та обвинуваченої, постановила рішення про розгляд апеляційної скарги без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Апеляційні доводи захисника про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, а саме внаслідок відсутності кваліфікуючої ознаки проникнення у житло є безпідставними, оскільки вони спростовуються відомостями безпосередньо дослідженими судом в судовому засіданні, в тому числі за участю сторони захисту, на які суд обґрунтовано та вмотивовано послався в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Зокрема захисник зазначає, що судом та органом досудового розслідування не вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 , а саме внаслідок відсутності кваліфікуючої ознаки - проникнення у житло. Ці доводи спростовуються висновком суду що наведений в мотивувальній частині вироку( том 2 а.п. 151-152), з посиланням на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Твердження захисника про необхідність врахування ознак злочину за ч.1 ст. 162 КК України стосовно питання наявності або відсутності кваліфікуючої ознаки проникнення у житло та незаконності такого проникнення, колегія суддів не бере до уваги, оскільки ст. 162 КК України визначена законодавцем як самостійний склад злочину, за який передбачена певна кримінальна відповідальність, а у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 обвинувачення пред`явлено за ч.3 ст. 187 КК України.
Обставини, що пов`язані з наявністю кваліфікуючої ознаки розбою вчинення його з проникненням у житло колегія суддів вирішує на підставі ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, як кваліфікуючу ознаку розбою, тобто за ознаками складу злочину в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки межі судового розгляду стосовно цього кримінального провадження чітко визначаються вимогами, що передбачені ст. 337 КПК України (визначення меж судового розгляду).
Тобто доводи захисника з посиланням на необхідність з`ясування обставин, що стосується злочину, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України не охоплюється межами пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України. При цьому захисник повністю ігнорує наявність обставини, яка зазначена у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме проникнення до квартири потерпілої 6 грудня 2017 року близько 12 годин - саме шляхом зловживання довірою потерпілої з метою та умислом спрямованим на напад, тобто з метою заволодіння чужим майном.
Згідно відомостей звукозапису, в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, а потерпіла це підтвердила, що до того, як вона потрапила до квартири ОСОБА_9 вони не були знайомі.
Також ОСОБА_7 пояснила, що на Інтернет-сайті «OLX» на сторінці потерпілої ОСОБА_9 бачила, що остання крім музичних колонок, продає ще інші різні речі у тому числі ювелірні прикраси.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 цього не заперечувала.
Відповідно до роздруківки з Інтернет-сайту «OLX» сторінки ОСОБА_9 (а.п.41) вбачається, що крім інших речей ОСОБА_9 виставила на продаж золоті сережки зі смарагдами, вартість яких становить 4000 доларів США. З огляду на викладене, відомості про те, що ОСОБА_9 виставила на продаж коштовні золоті сережки зі смарагдами були достеменно відомі обвинуваченій до моменту її особистого знайомства з потерпілою, що об`єктивно вбачається з доказів сторони обвинувачення, на які суд обґрунтовано послався у мотивувальній частині вироку, визнавши доведеним обвинувачення, в тому числі стосовно дій ОСОБА_7 , з умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, а саме золотими сережками, під приводом купівлі музичних колонок у потерпілої ОСОБА_9 , тобто шляхом зловживання довірою потерпілої при проникненні до її квартири в такий спосіб за адресою: АДРЕСА_2 .
Таким чином, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 була обізнана про наявність у ОСОБА_9 коштовних ювелірних прикрас та маючи на меті заволодіти ними, під видом купівлі музичних колонок, проникла до житла потерпілої, взявши з собою балон з «Дихлофосом», ножі та інші речі, які їй були б необхідні для нападу на потерпілу та заволодіння її майном.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, що повністю узгоджується з висновками постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року №10, під проникненням у житло, слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла.
Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або погрозою застосування такого насильства, незалежного від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Розбій, поєднаний з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за частиною третьою статті 187 КК. Додатково за статтею 162 КК такі дії кваліфікувати не потрібно.

Поряд з цим, суд першої інстанції слушно послався на Постанову Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 року згідно якої, якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 будучі обізнаною про наявність у ОСОБА_9 ювелірних прикрас під видом покупки музичних колонок, тобто шляхом обману, проникла до житла потерпілої ОСОБА_9 та діючи з умислом направленим на напад з метою заволодіння майном потерпілої очікувала на слушний момент час і лише тоді напала на останню.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч.3 ст. 187 КК України розбій, поєднаний з проникненням у жило.
Між тим, показання потерпілої ОСОБА_9 , зважаючи на рівень їх аргументованості, колегія суддів вважає переконливими та послідовними, вони узгоджуються зі всією сукупністю фактичних обставин встановлених у кримінальному провадженні.

Так, потерпіла у своїх показаннях чітко та послідовно пояснила, як ОСОБА_7 6 грудня 2017 року, після того як їй було викликано таксі та запропоновано уїхати на цьому таксі забравши з собою колонки, раптово бризнула ОСОБА_9 у очі хімічною речовиною проти паразитів з балончика і зразу після цього почала наносити їй удари ножем, який лежав біля них на столі.

Більш того, цієї послідовності дій не заперечувала і сама ОСОБА_7 .

Відповідно до висновку експерта № 1470-А/17 від 22.12.2017 року (а.п. 22) ОСОБА_9 отримала множинні (не менш двадцяти чотирьох) колото різані рани на шиї, в області голови, грудної клітини, кістей, правого передпліччя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
А тому, колегія суддів критично ставиться до наведених в апеляційній скарзі доводів щодо не з`ясування судом першої інстанції обставин, відповідно до яких почалась сварка між потерпілою ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , оскільки така версія сторони захисту є вигаданою.

Щодо доводів апелянта про зникнення у ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 4000 грн. суд ставиться критично, оскільки ОСОБА_7 після їх зникнення не зверталась до поліції з відповідною заявою, а також підтверджень того, що вони в неї взагалі були матеріали провадження не містять. Крім того, напад на потерпілу з метою розбою ОСОБА_7 розпочала не розрахувавшись з ОСОБА_9 за музичні колонки.

4 лютого 2019 року під час дослідження речових доказів, у тому числі гаманцю ОСОБА_7 у якому були відсутні купюри, остання не змогла пояснити де поділися гроші, за які вона мала придбати колонки у потерпілої, на що слушно послався суд в мотивувальній частині свого вироку (а.п. 150).
Разом з цим, згідно відомостей, що зафіксовані на звукозаписі судового засідання потерпіла ОСОБА_9 в своїх поясненнях в суді першої інстанції неодноразово стверджувала, що 06.12.2017 року, з моменту коли вона впустила у свою квартиру ОСОБА_7 , ОСОБА_9 жодного разу не запитувала про наявність в неї грошей, а ОСОБА_7 також не пропонувала їй гроші за колонки.
Сторона захисту в суді першої інстанції, висунувши свою версію щодо непричетності до грабіжного нападу на потерпілу, не заявляла будь-яких клопотань щодо перевірки в суді такої версії, в тому числі стосовно допиту батька обвинуваченої, оскільки ОСОБА_7 стверджувала, що ножі, скотч, Діхлофос, пакети, з якими вона прибула до квартири потерпілої начебто були нею придбані для її батька.
Більш того, сама обвинувачена вказувала, що з приводу відсутності грошових коштів, після того як вона прийшла до тями, вона не зверталась і не мала наміру звертатись з заявою до поліції. Вказані обставини об`єктивно свідчать про безпідставність такої версії сторони захисту, оскільки вона в повному обсязі спростовується низкою доказів сторони обвинувачення, на які суд першої інстанції обґрунтовано послався у мотивувальній частині вироку, попередньо дослідивши ці докази в судовому засіданні з додержанням вимог ст.23 (безпосередність дослідження показань, речей і документів); ст. 92 (обов`язок доказування); ст. 96 (з`ясування достовірності показань свідка); ст. 99 (документи); ст. 352 (допит свідка); ст. 353 (допит потерпілого) за участю захисника та обвинуваченого, які не були позбавлені права та можливості задавати питання свідкам та потерпілій з метою спростувати обставини, що мають значення для цього кримінального провадження.

Між тим, обвинувачена ОСОБА_7 безпідставно стверджує, що потерпіла вела себе неадекватно та між ними виник конфлікт.

Таке твердження є лише припущенням захисника та надуманою версією обвинуваченої, з метою уникнути відповідальності, оскільки в повному обсязі спростовується показаннями потерпілої, стосовно хронології подій 5 та 6 грудня 2017 року, а також свідка сусіда ОСОБА_12 , який з`являвся на місці скоєння злочину неодноразово, убачивши обвинувачену, як до, так і одразу після розбійного нападу вчиненого ОСОБА_7 на потерпілу.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував характер та ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, її ставлення до скоєного злочину, відомості про особу обвинуваченої, виконавши вимоги ст. 65 КК України.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які обумовлюють скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Враховуючи вищенаведене, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування або зміни вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12.02.2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання нею копії судового рішення.

Головуючий

Судді: