Справа № 354/185/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/6/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі :

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Івано-Франківсько області ОСОБА_10 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 26 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пнів Надвірнянського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, із вищою освітою, працюючого приватним нотаріусом Яремчанського нотаріального округу, одруженого, раніше не судимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України (в редакції від 15.11.2011 року) та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000,00 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) гривень, з позбавленням права займатися нотаріальною діяльністю на строк 3 (три) роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст.ст. 49 та 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного йому за ч. 3 ст. 365-2 КК України (в редакції від 15.11.2011 року) покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином, у розмірі 5630100,00 гривень задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 5630100,00 гривень матеріальної шкоди, завданої злочином.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи приватним нотаріусом Яремчанського нотаріального округу, 11 червня 2007 року в м. Яремче Івано-Франківської області, зловживаючи своїми повноваженнями, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_11 , посвідчив чотири договори купівлі - продажу частини земельної ділянки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 1358560,00 грн., що є тяжкими наслідками, передбачені ч. 3 ст. 365-2 КК України (в редакції від 15.11.2011 року).

На даний вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 та заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що висновки суду не грунтуються на досліджених судом доказах, крім того, судом не надано оцінки цим доказам. Вказує, що судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, вихоячи з вимог ст. 5 КК України, оскільки на час скоєння інкримінованих йому органом досудового розслідування дій, а саме 11 червня 2007 року, статті 365-2 КК України, за якою його засуджено, в даному Кодексі не було. Така стаття появилася в Кримінальному кодексі України лише в листопаді 2011 року, а тому він не міг бути засуджений за вчинення правопорушення, якого в законі не було, тобто застосування судом закону, який встановлює злочинність діяння у 2011 році до обставин, що мали місце у 2007 році неприпустимо.

Просить даний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ч. 2 ст. 284 КПК України за відсутності в моїх діях складу кримінального правопорушення та відмовити у задоволені цивільного позову, заявленого потерпілим ОСОБА_8 .

Заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що сума задоволеного цивільного позову майже в чотири рази більша від суми заподіяних збитків, проте в мотивувальній частині вироку суд взагалі не вказав на підстави та докази того, що саме такий розмір позову підлягає до задоволення.

Просить даний вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу обвинуваченого, міркування прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу, думку представника потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , який просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності..

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинуло чи могло вплинути на обставини, що мають значення для правової кваліфікації діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, колегією суддів встановлено, що вирок суду відносно ОСОБА_7 ухвалено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому не відповідає вимогам законності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи приватним нотаріусом Яремчанського нотаріального округу, 11 червня 2007 року в м. Яремче Івано-Франківської області, зловживаючи своїми повноваженнями, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_11 , посвідчив чотири договори купівлі - продажу частини земельної ділянки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 1358560,00 грн.

При цьому, кримінальне провадження поступило на розгляд до Богородчанського районного суду з обвинувальним актом про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, 28 листопада 2017 року прокурором було змігнено обвинувачення на ч. 2 ст. 367 КК України. А 30 липня 2018 року знову змінено ОСОБА_7 обвинувачення на ч. 3 ст. 365-2 КК України (в редакції від 15.11.2011 року).

А відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Стаття 365-2 КК України була введена в Кримінальний Кодекс України на підставі Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року, тобто кримінальна відповідальність за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-2 КК України, була встановлена лише у 2011 році, а інкриміноване ОСОБА_7 органом досудового розслідування правопорушення мало місце 11 червня 2007 року.

Разом з тим, ухвалюючи даний вирок, а саме визнавши ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, суд першої інстанції у вироку не обґрунтував та не вмотивував прийняття такого рішення, що є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону.

Крім цього, відповідно до 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та інших, передбачених законом осіб.

Однак, як вбачається з матеріалів справи підготовче судове засідання по даному кримінальному провадженню щодо ОСОБА_12 було проведено за відсутністю потерпілого та його законного представника, та в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про виклик таких в судове засідання, що також є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону.

А тому, на думку колегії суддів, вказані порушення кримінально процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 26 вересня 2018 року, з огляду на положення ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, за результатами якого слід постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону, детально проаналізувавши при цьому всі обставини справи, а також всі доводи обвинуваченого та прокурора, викладені ними в своїх апеляційних скаргах.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 26 вересня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , а також ухвалу Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 08 жовтня 2018 року про виправлення описки у даному вироку суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківсько області ОСОБА_10 задоволити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ухвалу Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 08 жовтня 2018 року про виправлення описки у даному вироку суду скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: