Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/8004/13-к
Провадження № 1-кп/711/1/19
У Х В А Л А

19 вересня 2019 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , під час судового розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінального провадження за звинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, мешканця АДРЕСА_1 ,

в скоєнні злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 4 ст. 368, ч.1 ст. 364 КК України, суд

встановив:

Суд на підставі ст. 349 КПК України (далі КПК) своєю ухвалою визначив обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження і приступив до дослідження доказів, які надала суду сторона обвинувачення.

Сторона захисту звернулась до суду із клопотанням про визнання недопустимими доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_4 у період з 16.06.2013 р. по 18.07.2013 р., мотивуючи наступним.

У цей період стосовно ОСОБА_4 проводилися негласні слідчі (розшукові) дії щодо здійснення аудіоконтролю за останнім, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Відповідно до ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається із моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР). Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з витягом із ЄРДР кримінальне провадження №0000067 розпочато 16 липня 2013 р., але проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_4 працівниками Управління СБ України в Черкаській області було розпочато ще 16 червня 2013 року, тобто до початку досудового розслідування, що суперечить нормам КПК.

Крім того, згідно із ст. 246 КПК негласні слідчі дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 цього Кодексу, проводяться на підставі ухвали слідчого судді виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках оперативно-розшукової справи без кримінального провадження суперечить вимогам КПК, положенням якого відповідно до вимог ч. 3 ст.9 цього Кодексу не можуть суперечити закони та інші нормативно-правові акти, зокрема і Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_4 проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_6 №1486 т від 17.07.2013 р. (аудіоконтроль) та ухвали слідчого судді ОСОБА_7 №1287цт від 17.06.2013 р. (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж).

Однак в матеріалах кримінального провадження №0000067 відсутні вищезазначені ухвали суду, а всупереч положенням ст. 290 КПК ці судові рішення не були відкриті стороні захисту, тому згідно з ч. 12 ст. 290 КПК сторона обвинувачення не вправі посилатися на наявність цих рішень.

Без таких ухвал, які б дали суду можливість перевірити надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на які саме дії, відносного кого, на який період тощо, одержані фактичні дані є недопустимими доказами.

У зв`язку з очевидною недопустимістю сторона захисту вважає за необхідне визнати недопустимими наступні докази:

-протокол №14/5136 від 28.08.2013 р. (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мереж мобільного оператора «МТС» по номеру мобільного терміналу, який належить ОСОБА_4 );

-протокол № 14/5139 від 28.08.2013 р. (аудіоконтроль за ОСОБА_4 );

-протокол №14/5138 від 28.08.2013 р. (аудіоконтроль за ОСОБА_8 );

-протокол № 14/5135 від 28.08.2013 р. (аудіоконтроль за ОСОБА_4 );

-протокол № 14/5137 від 28.08.2013 р. (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мереж мобільного оператора «Київстар» по номеру мобільного терміналу, який належить ОСОБА_8 ).

Прокурор заперечував проти визнання доказів недопустимими і пояснив, що докази здобуті на підставі та у відповідності із Законом України Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», а ухвали слідчих суддів не розсекречені апеляційним судом, тому не перебувають в розпорядженні органу досудового розслідування.

Суд в даному випадку при розгляді клопотання виходить з наступного.

Згідно із ст. 89 КПК:

1.Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

2.У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

3.Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Судом встановлено, що досудове розслідування кримінального провадження №0000067 розпочато 16.07.2013 р. після внесення відповідних відомостей до ЄРДР. В той же час на протязі періоду часу із 16.06.2013 р. стосовно ОСОБА_4 проводились оперативно-розшукові дії: аудіоконтроль, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст.62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII, особою, не уповноваженою на таку діяльність.
Згідно з цим рішенням визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, законом №2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Водночас відповідно до положень ч.3 ст.9 КПК закони та інші нормативно-правові акти, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить кодексу.
Статтею 8 закону №2135-XII установлено права підрозділів, які, крім іншого, провадять оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право, зокрема, здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно із ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК).
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).
Відповідно до вимог ч.2 ст.99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог закону №2135-XII, за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Верховний Суд у постанові від 07.08.2019 (справа № 607/14707/17) відмітив, що умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення (крім огляду місця події) не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що зазначені протоколи є очевидно недопустимими доказами, тому повинен припинити їх дослідження в судовому засіданні. Клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами дисків, на яких зафіксована інформація, що отримана за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в даному випадку підлягає частковому задоволенню. Ці диски є додатками до документів (протоколів) і є їх невід`ємною частиною. Оскільки суд визнає недопустимими доказами протоколи, то окремого рішення про визнання недопустимими доказами додатків до цих протоколів на переконання суду непотрібно.

Керуючись ст. ст. 89, 350 КПК України, суд

у х в а л и в :

Визнати недопустимими наступні докази у кримінальному провадженні за звинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 368, ч.1 ст. 364 КК України:

-протокол №14/5136 від 28.08.2013 р. з додатками (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мереж мобільного оператора «МТС» за номером мобільного терміналу, який належить ОСОБА_4 ) (т.6 а.с.248);

-протокол № 14/5139 від 28.08.2013 р. з додатками (аудіоконтроль за ОСОБА_4 ) (т.6 а.с.250);

-протокол №14/5138 від 28.08.2013 р. з додатками (аудіоконтроль за ОСОБА_8 ) (т.6 а.с.251);

-протокол № 14/5135 від 28.08.2013 р. з додатками (аудіоконтроль за ОСОБА_4 ) (т.6 а.с.252);

-протокол № 14/5137 від 28.08.2013 р. з додатками (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мереж мобільного оператора «Київстар» за номером мобільного терміналу, який належить ОСОБА_8 ) (т.6 а.с.253-270).

Припинити дослідження вказаних доказів в судовому засіданні.

Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено і проголошено о 08 год.15 хв. 24.09.2019 р.

Суддя: ОСОБА_1