Справа № 466/4884/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/419/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 466/4884/15-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

за ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 306 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного на праві власності майна без позбавлення права обіймати посади або займатись певною діяльністю, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна без позбавленням права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення строк тримання під вартою з 14.05.2015 по час набрання вироком законної сили.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна. Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено домашній арешт. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 визнані винними у тому, що ОСОБА_10 , 25.02.2015 близько 13.00 год., перебуваючи на перехресті вул. Клепарівська та вул. Золота у м. Львові, діючи повторно, маючи умисел на зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, незаконно збув ОСОБА_11 (легендована особа), а саме, продав за 800,00 грн., полімерний пакет чорного кольору, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 194,61 грам, яка згідно висновку експерта № 3/318 від 13.03.2015 відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Вказану макову солому обвинувачений ОСОБА_5 попередньо придбав із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та зберігав при собі з метою збуту.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , 30.04.2015 приблизно о 12.20 год., перебуваючи неподалік розташованого на пр. В. Чорновола у м. Львові розважального закладу «Міленіум», діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, незаконно придбав у обвинуваченого ОСОБА_6 за невстановлену досудовим розслідуванням суму коштів, полімерний пакет зеленого кольору, у якому знаходився прозорий, з рожевим відтінком, пакет, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 300,79 грам, яка, згідно висновку експерта № 3/552 від 08.05.2015 відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Після цього обвинувачений ОСОБА_5 , 30.04.2015 приблизно о 12.30 год., перебуваючи у м. Львові, неподалік будинку № 28, розташованого на пр. Свободи, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, незаконно збув ОСОБА_11 (легендована особа), а саме, продав за 1700,00 грн. полімерний пакет зеленого кольору, всередині якого знаходився прозорий, з рожевим відтінком, пакет, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 300,79 грам, яка, згідно висновку експерта № 3/552 від 08.05.2015 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім цього, ОСОБА_5 , 30.04.2015 у телефонній розмові із ОСОБА_11 (легендована особа) з приводу купівлі-продажу наркотичного засобу - макової соломи, попросив останнього, в якості передоплати за макову солому, перерахувати на його особистий банківський картковий рахунок, відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк», за № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 1700,00 грн. В подальшому, 30.04.2015 ОСОБА_11 , перебуваючи біля терміналу ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: м.Львів, проспект Свободи 49, перерахував на особистий банківський картковий рахунок обвинуваченого ОСОБА_5 , відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 1700,00 грн. в якості оплати за макову солому, яку він після цього отримав від ОСОБА_5 , 30.04.2015 приблизно о 12.30 год., перебуваючи неподалік будинку № 28, розташованого на проспекті Свободи у м. Львові.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , 14.05.2015 приблизно о 14.40 год., перебуваючи у м. Львові на пл. Соборній, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, під час зустрічі з ОСОБА_11 (легендована особа), отримав від останнього як передоплату за наркотичний засіб - макову солому, грошові кошти в сумі 5100,00 грн.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 , 14.05.2015 приблизно о 14.46 год., перебуваючи у м. Львові на пл. Соборній, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, незаконно придбав у обвинуваченого ОСОБА_6 за невстановлену досудовим розслідуванням суму коштів, різнокольоровий полімерний пакет, всередині якого знаходилися шість прозорих пакетів, наповнених наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 998,82 грам, що є великим розміром та яка, згідно висновку експерта № 3/641 від 29.05.2015, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 , 14.05.2015 року приблизно о 14.48 год., перебуваючи у м. Львові на площі Соборній, діючи повторно, реалізовуючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, незаконно збув ОСОБА_11 (легендована особа), а саме передав останньому за попередньо отримані від ОСОБА_11 , як оплату за макову солому, грошові кошти в сумі 5100,00 грн., різнокольоровий полімерний пакет, всередині якого знаходилися шість прозорих пакетів, наповнених наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 998,82 грами, що є великим розміром та яка, згідно висновку експерта № 3/641 від 29.05.2015 відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Таким чином, ОСОБА_5 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 306 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 , 30.04.2015 приблизно о 12.20 год., перебуваючи у м. Львові на пр. Чорновола, неподалік розважального закладу «Міленіум», маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, незаконно збув обвинуваченому ОСОБА_5 за невстановлену досудовим слідством суму грошових коштів полімерний пакет зеленого кольору, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 300,79 грам, яка, згідно висновку експерта № 3/552 від 08.05.2015, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Вказаний полімерний пакет з наркотичною речовиною обвинувачений ОСОБА_6 попередньо незаконно придбав із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, у невстановленому досудовим розслідуванні місці, у невстановлений час та зберігав при собі з метою збуту.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 14.05.2015 приблизно о 14.46 год., перебуваючи у м. Львові на пл. Соборній, діючи повторно, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з- корисливих мотивів, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, незаконно збув обвинуваченому ОСОБА_5 за невстановлену суму грошових коштів різнокольоровий полімерний пакет, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 998,82 грами, що є великим розміром, та яка, згідно висновку експерта № 3/641 від 29.05.2015 відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Вказаний полімерний пакет з наркотичною речовиною ОСОБА_6 попередньо незаконно придбав із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, у невстановленому досудовим розслідуванні місці, у невстановлений час та зберігав при собі з метою збуту.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу та просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, та застосувати до нього положення ст. ст. 69, 75 КК України, та звільнити від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання неналежним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину та його особу, а також те, що на його утриманні є хворі батьки, позитивну характеристику, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Прокурор судове рішення вважає законним, а доводи апеляційної скарги необґрунтованими.
Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити й вирок змінити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом суду і може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
При призначенні ОСОБА_6 покарання судом не в повній мірі враховані вимоги ст.ст. 65, 66 КК України.

У вироку зазначено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину; його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні хворих батьків, є особою молодого віку; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини та щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що наведений у ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені у цій статті.

Так, ОСОБА_6 є інвалідом третьої групи загального захворювання, що підтверджується копією довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12ААА № 844287 від 20.05.2019.

Крім, того ОСОБА_6 одружений, що стверджується копією свідоцтва про одруження серія НОМЕР_2 ; відповідно до довідки, виданої КНП «3-я міська поліклініка м. Львова» від 26.04.2019, дружина ОСОБА_6 . ОСОБА_12 перебуває на восьмому тижні вагітності.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання нижче нижчої межі встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням викладених обставин справи, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання й звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених п.1, п.2 ч. 1 ст. 76 КК України.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Призначене обвинуваченому покарання у виді п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України та із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Урешті вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
У решті вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3