Справа №577/1847/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/179/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2019 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 11-кп/816/179/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Конотоп, Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13 вересня 2018, якою порушується питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, яким просить ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим прокурор просить остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна.

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

Згідно з ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Згідно з ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладенням відповідно до ст.76 КК України таких обов`язків: 1) періодично з`являтися для реєстрації в Конотопський МРВ з питань пробації в Сумській області; 2) повідомляти Конотопський МРВ з питань пробації в Сумській області про зміну місця проживання, роботи.

Звернуто внесену ОСОБА_8 заставу у розмірі 48009 грн. на користь: 1) ОСОБА_11 100 грн. моральної шкоди; 2) ОСОБА_12 500 грн. моральної шкоди; 3) ОСОБА_13 500 грн. моральної шкоди; 4) ОСОБА_14 5120 грн. витрат на правову допомогу та 15000 грн. моральної шкоди; 5) ОСОБА_15 5211 грн. матеріальної та 15000 грн. моральної шкоди; 6) держави процесуальні витрати в розмірі 6578 грн.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 до обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.ч.1,2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, а також доведеності вини ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду є незаконним в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував положення ч.1 ст.75 КК України, згідно з яким таке звільнення допускається виключно у разі, якщо суд з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Однак прокурор вважає, що судом не встановлено наявність таких соціальних чинників, які б свідчили про можливий вплив на поведінку обвинуваченого та його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства. Натомість зазначає, що ОСОБА_8 вчинив серію корисливих злочинів, переважна більшість яких є тяжкими. Також апелянт вказує, що враховуючи значну кількість злочинів, а також соціально-побутові умови обвинуваченого, який не має місця роботи та заробітку, існує висока ймовірність вчинення ним повторних кримінальних правопорушень. Не погоджується прокурор і з висновком суду щодо позитивної характеристики обвинуваченого, оскільки у матеріалах провадження наявна довідка з місця реєстрації ОСОБА_8 , а не за місцем його фактичного проживання і відсутність скарг від сусідів не можна вважати позитивною характеристикою. Також прокурор у кримінальному провадженні вказує і на те, що судом не враховано думки потерпілого ОСОБА_14 , який наполягав на призначенні ОСОБА_8 більш суворого покарання. За таких обставин, прокурор вважає призначене судом ОСОБА_8 покарання занадто м`яким.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у наступному.

1) 01 лютого 2018 року ОСОБА_8 близько 23 год. 30 хв. на подвір`ї багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 шляхом натискання на кришку капота автомобіля ВАЗ-21061, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_18 , відкрив її, після чого з моторного відсіку таємно викрав акумуляторну батарею марки «ІСТА 6СТ-60 АН», 2016 року виготовлення, вартістю 826,50 грн. та зник з місця вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

2) 02 лютого 2018 року близько 03 год. 40 хв. ОСОБА_8 на подвір`ї багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 шляхом відгинання металу відкрив кришку капота автомобіля ВАЗ- 2106, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_19 , після чого з моторного відсіку повторно таємно викрав акумуляторну батарею марки «Eurocar 62СТ-А3 62аh», 2017 року виготовлення, вартістю 1295,60 грн. та зник з місця вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

3) Крім того, в середині лютого 2018 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, близько 23 год. 30 хв. обвинувачений на подвір`ї багатоквартирного будинку АДРЕСА_5 , шляхом відгинання металу відкрив кришку капоту автомобіля ВАЗ-2101, реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_12 та після чого з моторного відсіку повторно таємно викрав акумуляторну батарею марки «Westa 6 СТ-60 АН L+600 А», 2017 року виготовлення, вартістю 1415,70 грн. та зник з місця вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

4) У середині лютого 2018 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_8 на подвір`ї багатоповерхового будинку АДРЕСА_6 , розбивши скло у дверцятах з боку водія автомобіля ВАЗ-2101, реєстраційний номер НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_20 та перебуває у користуванні ОСОБА_13 , відкрив із салону за допомогою ручки кришку капоту та з моторного відсіку повторно таємно викрав акумуляторну батарею марки «Іста» 6СТ-60АН», 2016 року виготовлення, вартістю 1451,68 грн. та зник з місця вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

5) 24 лютого 2018 року близько 23 год. 00 хв. обвинувачений прибув до гаражного кооперативу «Конотопський мир №8», розташований по вул. Лазаревського, 21б в м. Конотоп, шляхом розпилювання навісного замка, проник до приміщення гаражу № НОМЕР_5 , належного ОСОБА_21 , звідки повторно незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом «Delta ех50 QT-В», вартістю 2440 грн., який належить ОСОБА_17 , відбуксирувавши його в руках в район залізничного переїзду по вул. Генерала Тхора в м. Конотоп, де сховав у кущах, а пізніше розпорядився ним на власний розсуд.

6) 03 березня 2018 року у нічний час ОСОБА_8 , знаходячись у м. Буринь, по вул. Незалежності, 13, за допомогою молотка розбив бокове трикутне скло з боку водія автомобіля BA3-2103, реєстраційний номер НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_22 та перебуває у користуванні ОСОБА_14 та, просунувши в утворений отвір руку, відкрив із середини автомобіль. Після цього, потрапивши до салону автомобіля та не завівши двигун через відсутність акумулятора вчинив крадіжку акумулятора з іншого автомобіля, що знаходився неподалік, під`єднав його до автомобіля ОСОБА_14 та з`єднавши дроти запалення, завів двигун та доїхав на викраденому автомобілі до місця свого проживання в АДРЕСА_2 . Наступного дня ОСОБА_23 відігнав зазначений автомобіль на вул. Котляревського в м. Конотоп, де він у подальшому був виявлений та вилучений працівниками поліції. Згідно висновку експерта №19/119/9-4/141е від 26 березня 2018 року ринкова вартість зазначеного автомобіля ВАЗ-2103 на час скоєння злочину могла складати 20447,70 грн.

7) Крім того, 25 лютого 2018 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_8 одразу після заволодіння транспортним засобом ОСОБА_24 , шляхом його викрадення з гаража ОСОБА_21 , повернувся до цього ж гаража та шляхом вільного доступу повторно таємно викрав жіночий велосипед марки «Мінськ», вартістю 1233,33 грн., та дитячі санчата, вартістю 116,67 грн., які належать ОСОБА_17 та зник з місця вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

8) ОСОБА_8 28 лютого 2018 року близько 17 год. 30 хв., рухаючись рейсовим автобусом сполученням Конотоп-Суми та проїжджаючи с. Степанівка, Буринського району побачив на узбіччі автодороги біля автобусної зупинки автомобіль марки АЗЛК 21406, реєстраційний номер НОМЕР_7 , належний ОСОБА_15 , яким вирішив повторно незаконно заволодіти. Зійшовши з автобусу, підійшов до автомобіля та за допомогою ключів, що знаходилися у замку запалення намагався привести двигун у робочий стан. Зрозумівши, що транспортний засіб є несправним, відбуксирував автомобіль з допомогою іншого автомобіля, який зупинив, до м. Конотоп. Згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи № 19/119/9-4/142е від 26 березня 2018 року вартість даного автомобіля становить16842,62 грн.

9) 03 березня 2018 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 за адресою вул. Л.Українки, 5 в м. Буринь, Сумської області за допомогою молотка розбив скло дверей зі сторони водія побачив автомобіля марки "Daewoo Lanos", реєстраційний номер НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_25 , відкрив капот та викрав: акумуляторну батарею марки "Westa" 6СТ-60Ah, 2017 року виготовлення, вартістю 1365 грн.; автомагнітолу марки "Pioner", вартісю 520 грн., USВ накопичувач марки "Filips", об"ємом пам"яті на 4 Гб, вартістю 87 грн., FM-модулятор до автомагнітоли марки "Kar", вартістю 135,60 грн., FM-модулятор марки "sertec", вартістю 130 грн., загальною вартістю 2237,60 грн.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних по справі доказах, які були досліджені відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України та учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Дії ОСОБА_8 за ч.ч.1,2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України кваліфіковані судом правильно.

Аналізуючи доводи прокурора в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими з наступних підстав.

Частиною 2 ст.65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, покарання має відповідати принципам співрозмірності, справедливості та індивідуалізації. Для вибору такого покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту вироку відносно ОСОБА_8 вбачається, що зазначених вимог суд першої інстанції не виконав.

Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував характер вчинених ОСОБА_8 дій, ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного (який має молодий вік, стійкі соціальні зв`язки, має на утриманні малолітню дитину, що потребує лікування, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання), думки потерпілих щодо призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі та вважав обставинами, що його пом`якшують щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди обвинуваченим. Також суд взяв до уваги висновок органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, натомість вважає слушними доводи прокурора про те, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не є справедливим та співрозмірним із вчиненими кримінальними правопорушеннями. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений вчинив 9 епізодів корисливих умисних злочинів, частина яких відносяться до тяжких, що вказує на суспільну небезпечність особи та свідчить про ймовірне продовження злочинної діяльності. Санкцією найтяжчого злочину, вчиненого ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої, що ставить під сумнів можливість його звільнення від реального відбуття покарання.

Що стосується даних, характеризуючих особу ОСОБА_8 , то в матеріалах провадження наявна характеристика з місця його реєстрації (хоча фактично він проживає за іншою адресою), з якої вбачається, що скарг від сусідів на адресу обвинуваченого не надходило (а.м.к.п. 46). Така довідка не в повній мірі характеризує обвинуваченого і не містить відомостей про його позитивну характеристику за місцем проживання. Крім того, обставиною, що характеризує особу винного та спонукає до подальшого вчинення кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, є відсутність у ОСОБА_8 роботи та стабільного заробітку.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується той факт, що ОСОБА_8 є батьком малолітньої дитини, 2018 року народження (а.м.к.п. 42), яка згідно з довідкою Конотопської центральної районної лікарні від 11 травня 2018 року перебуває на медичному обліку (а.м.к.п. 45). Однак, у матеріалах провадження відсутні відомості про те, що дитина потребує лікування, а сам хворобливих стан малолітньої не є підставою для звільнення обвинуваченого від реального відбуття покарання.

Також колегія суддів критично ставиться до щирого каяття ОСОБА_8 , яке на думку колегії суддів, було зроблено під тиском беззаперечних доказів, підтверджуючих вину обвинуваченого та свідчить про його бажання уникнути реальної кримінальної відповідальності.

Звільняючи ОСОБА_8 від реального відбуття покарання, суд взяв до уваги думку потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_15 та проігнорував думку потерпілого ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції підтримав у повному обсязі свої позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди та відшкодування витрат на правову допомогу та просив призначити винному покарання згідно з вимогами закону. Свої вимоги ОСОБА_14 підтримав і в суді апеляційної інстанції, звернувшись до суду з відповідною заявою.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не навів достатніх мотивів для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а наведені судом обставини в їх сукупності, на переконання колегії суддів, ставлять під сумнів готовність ОСОБА_8 належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та обґрунтованості покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів і особі засудженого.

Зазначені обставини, відповідно до вимог п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, дають підстави для скасування вироку в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з одночасним постановленням нового вироку.

Так, вирішуючи питання про міру покарання, необхідну призначити ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання у максимальному або наближеному до максимального розміру санкції відповідної частини інкримінованої статті, оскільки зазначені прокурором строки покарань жодним чином не вмотивовані.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання , колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив значну кількість корисливих умисних злочинів та їх ступінь тяжкості, особу винного, зокрема і наявність у нього малолітньої дитини з проблемами зі здоров`ям, наявність розбіжностей у думках потерпілих щодо призначення покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, тому вважає за доцільне призначити обвинуваченому покарання у межах, наближених до мінімальних та мінімальних межах санкцій частин статей, які за своїм розміром будуть необхідними й достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням скасувати у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити свій вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.ч.1,2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України з призначенням покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати остаточно призначеним ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 07 березня 2018 року по 13 березня 2018 року з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.