ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3293/19 Справа № 189/480/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2019 року, у кримінальному провадженні №0000520 від 06.09.2018 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має неповну-середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:
- 15.04.2009 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт;
- 24.11.2009 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном на 2 роки 6 місяців;
- 25.06.2010 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк покарання у вигляді 6 місяців обмеження волі за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 24.11.2009 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі;
- 20.09.2012 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк покарання у вигляді 1 місяця обмеження волі за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 25.06.2010 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 05.12.2014 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. 03.11.2017 року звільнено з Солонянської виправної колонії № 21 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;
- 13.02.2018 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим терміном на 1 рік. 04.03.2019 року вироком Дніпровського апеляційного суду, вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.02.2018 року в частині призначеного покарання скасовано та призначено за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- 09.08.2018 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки,
15.05.2019 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначеним Васильківським районним судом Дніпропетровської області від 09.08.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання, не взяв до уваги, що він активно сприяв розкриттю скоєних ним злочинів, дав правдиві покази в суді, вину визнав повністю та щиро розкаявся у скоєному,
- прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити, виключивши посилання про призначення останньому покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 засуджений вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Злочини, за які ОСОБА_6 засуджено цим вироком, він вчинив 14.03.2018 року, 20.03.2018 року, 20.08.2018 року та 01.10.2018 року, тобто до ухвалення вироків Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року та Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 року.

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, застосував положення ч.1 ст.71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 року, та остаточно призначив останньому покарання у виді 6 років позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 - 3 роки позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року та за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 року, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 14.03.2018 року близько 15:45 години, перебуваючи в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , за згодою його власника ОСОБА_8 , а саме, в спальній кімнаті його доньки ОСОБА_9 , де скориставшись тим, що буде непомічений власником будинку та іншими особами, підійшов до столу, де в подальшому відкрив шухлядку, звідки по раптово виниклому умислу, направленому на таємне, повторне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, викрав мобільний телефон, що належить ОСОБА_10 , марки «Nomi», модель «і280» з SIM картою мобільного оператора «Vodafone», та мобільний флеш носій, марки «Micro SD», об`ємом пам`яті 4 ГБ, що знаходились у вказаному телефоні.
З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 661 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 20.03.2018 року близько 10:00 години, перебуваючи в приміщенні магазину «Брусничка», розташованого по вулиці Центральна, 24 в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, знаходячись в торгівельному залі, а саме в горілчаному відділі, неподалік прилавку з алкогольними напоями, побачив пляшку горілки «Столична», об`ємом 0,7 літра, та в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме вказаної однієї пляшки горілки. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, припускаючи, що за його діями ніхто не спостерігає та в тому, що його дії носять таємний характер, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам власника, взяв одну пляшку горілки «Столична», об`ємом 0,7 літра, вартістю 179 грн., яка є власністю ТОВ «Український Рітейл», після чого поклав її собі під куртку, яка була на ньому одягнена.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_6 не розрахувавшись за товар, будучи впевненим, в тому, що його дії лишилися непомітними для присутніх, діючи умисно, з викраденим майном вийшовши через турнікет, через який здійснюється вхід до торгівельної зали вказаного магазину та виконав усі дії, спрямовані на таємне, повторне викрадення чужого майна, але не довів до кінця свій злочинний умисел з причин, які не залежали від його волі, так як був помічений та зупинений адміністратором магазину «Брусничка» ОСОБА_11 . Своїми умисними діями ОСОБА_6 міг спричинити товариству з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» матеріальних збитків на суму 179 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 20.08.2018 року близько 20.00 години, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , а саме, в приміщенні кухні будинку належного його матері ОСОБА_12 , де у нього виник раптовий корисливий умисел вчинити крадіжку грошових коштів, належних ОСОБА_13 , при цьому переконавшись в тому, що діє таємно та його дії ніким не будуть помічені, зайшов до приміщення зальної кімнати домоволодіння, де на ліжку відпочивав співмешканець його матері ОСОБА_13 , після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_13 спав та без будь-якого дозволу власника умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів із лівої кишені спортивних штанів, в які був одягнений ОСОБА_13 , здійснив крадіжку грошових коштів, в сумі 1 320 гривень, належних ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 , 01.10.2018 року близько 11.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом відчинення хвіртки огорожі, зайшов на територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де тимчасово проживає ОСОБА_15 , по раптово виниклому умислу, з корисливих мотивів, з метою таємного, повторного викрадення чужого майна, з проникненням в інше приміщення, скориставшись відсутністю користувача вищевказаного домоволодіння ОСОБА_15 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає , реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом відкриття зачинених на дерев`яну клямку дверей горища літньої кухні, проник на горище, звідки умисно, таємно, повторно викрав алюмінієву каструлю, об`ємом 30 літрів, 2010 року виготовлення, що належить ОСОБА_15 , вартістю 1060,00 грн.
Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення майна у ОСОБА_15 , з території вказаного домоволодіння, умисно, таємно, повторно викрав бувший в експлуатації, 2013 року випуску металевий одноколісний садовий візок з об`ємом кузова 65 літрів, що належить ОСОБА_15 , вартістю 597,35 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на 1657,35 грн .
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити, обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України у апеляційних скаргах, ані обвинуваченим, ані прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності призначення йому більш м`якого покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, однак ніде не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, малолітніх, неповнолітніх дітей на утриманні не має, матеріальні збитки відшкодував не в повному обсязі.
Пом`якшуючою покарання обставиною суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого.
Як обтяжуючі обставини суд обґрунтовано визнав скоєння злочину стані алкогольного сп`яніння, один із злочинів вчинено відносно особи похилого віку.
З урахуванням вищенаведеного суд призначив покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання, з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим, підстав вважати таке покарання несправедливим внаслідок суворості, немає.
Колегія суддів з висновком суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи обвинуваченого, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів, ОСОБА_6 засуджений вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджено цим вироком, він вчинив 14.03.2018 року, 20.03.2018 року, 20.08.2018 року та 01.10.2018 року, тобто до ухвалення вироків Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року та Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 року.
Однак, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, що стосуються призначення покарання, судом першої інстанції було безпідставно у цьому провадженні, при визначенні остаточного покарання, застосовано положення ст. 71 КК України, коли повинно було бути застосовано положення ч.4 ст.70 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, визначивши остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, виключивши з мотивувальної і резолютивної частини вироку рішення суду посилання про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Виключити посилання суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 ( шість) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4