ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи:653/1023/16-к
Справа № 11-кп/819/148/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001219 за апеляційною скаргою адвоката - ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з доповненнями, прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, громадянин України, татарин, не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє:
- 21.02.2014 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 21.09.2015 року;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженеця смт. Новолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, освіта повна загальна середня, не працевлаштованого, неодруженого, дітей на утриманні немаючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє:
-03.06.2013 року Сімферопольським р/с АР Крим за ч. 2 ст. 186,104 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України, у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання в вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 21.02.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислюється з 14.06.2018 року.
Зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 19.06.2016 року по 13.06.2017 року.
Застосовано до ОСОБА_10 ч.5 ст.72 КК України, яка діяла до 20.06.2017 року, та зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.06.2016 року по 13.06.2017 року.
Також, ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України (епізод пограбування ОСОБА_12 ), в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим. Його ж визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України, у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання в вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з відбування покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу не змінювати.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з 14.06.2018 року.
Зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 08.11.2016 року по 13.06.2017 року та з 18.04.2018 року по 14.06.2018 року.
Застосовано до ОСОБА_9 ч.5 ст.72 КК України, яка діяла до 20.06.2017 року, та зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.11.2016 року по 13.06.2017 року.
З 18.04.2018 року зараховано один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , матеріальну шкоду в розмірі 40035,80 грн (сорок тисяч тридцять п`ять гривень вісімдесят копійок).
Стягнуто з ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , моральну шкоду в розмірі 15 000 грн (п`ятнадцять тисяч гривень).
Стягнуто з ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн (п`ять тисяч гривень).
Стягнуто з ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на користь держави (р/р НОМЕР_1 , , МФО 852010, банк одержувач УДКСУ у м. Херсоні) витрати на проведення експертиз в сумі 824,52 грн (вісімсот двадцять чотири гривні п`ятдесят дві копійки).
Відповідно до вироку ОСОБА_10 , 11.12.2015 року біля 01.00 годин перебуваючи в смт. Новоолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом видавлювання склопакету євро вікна, проник в приміщення перукарні «Фієста», яка знаходиться по АДРЕСА_4 , належить на праві власності ОСОБА_14 та перебуває в користуванні ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 , звідки повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_15 , а саме: обігрівач «Saturn HT 8641», обігрівач «Уфо», перукарську машинку для стрижки торгівельної марки «Gama» та машинку для стрижки торгівельної марки «Saturn ST-HS 7384», чотири флакони французької парфумерії, після чого з місця скоєння злочину зник, чим спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_15 на загальну суму 3110 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 19.06.2016 о 03.00 год., діючи за попередньої змови з ОСОБА_9 (будучи раніше засуджений вироком Сімферопольським районним судом АР Крим від 03.06.2013 року за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України) з метою реалізації спільного прямого корисливого умислу, спрямованого на незаконне збагачення, перебував на території бази відпочинку «Меліоратор», розташованої в с. Генічеська Гірка, Генічеського району Херсонської області, де о 03.20 год., реалізуючи вказаний умисел, діючи незаконно, повторно, шляхом застосування до потерпілого ОСОБА_16 фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, яке виразилося у нанесенні ударів руками та ногами по голові, ногах та корпусу, відкрито для потерпілого заволодів належним йому майном, а саме футболкою сірого кольору, мобільним телефоном Samsung GTS-5230 imei НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 4013 від 24.06.2016 становить 265,5 грн. та грошима в сумі 700 грн., після чого з місця події зник, спільно з ОСОБА_9 , звернувши викрадене на свою користь, та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Також, ОСОБА_9 03.07.2015 в період часу з 20:00 по 24:00 перебуваючи на території бази відпочинку «Арабатська стрілка», проник до будинку для відпочиваючих № 10 звідки скоїв крадіжку майна ОСОБА_13 , а саме: ноутбуку « Lenovo A 328», мобільних телефонів SAMSUNG GT S6802, Samsung Galaxy NFD2, Prestigio 4055, планшету Asus Pad Transformer TF 300 TG 16 GB Black 10.1, золотої печатки, золотого жіночого браслету, гроші в сумі 12 тис.грн., 500 долларів США, сумки шкіряної жіночої, шкіряної чоловічої барсетки, в якій знаходились дисконтні картки в кількості 18 шт., паспорт громадянина України, водійське посвідчення, ключі від будинку, гаманець потерпілої коричневого кольору, після чого з місця події зник, звернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 40035,8 гривень.
Крім того, ОСОБА_9 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він 10.08.2015 близько 02:30, знаходячись біля бару «Балтика», розташованого на території бази відпочинку «Зоря» продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відкрито, що було очевидно для потерпілого ОСОБА_12 , заволодів його мобільним телефоном IPHONE 5s 16 GB, після чого з місця події зник, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на 7580,33 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.

В підтвердження викладеного зазначає, що судом, в основу вироку покладено докази, зокрема: протоколи огляду місця події від 04.07.2015 року та 07.07.2015 року, під час яких, були тимчасово вилучені речі, на які арешт судом не накладався та власникам вони не повертались, а відтак, в розумінні ст. 87 КПК України, останні, не можуть бути визнані допустимими. Висновок експерта № 96 також вважає незаконним із аналогічних підстав (ч.5 ст. 101 КПК України)

Крім того, зазначає, що особистий обшук ОСОБА_9 проводився співробітниками правоохоронних органів без особистої згоди обвинуваченого та із застосуванням фізичного впливу, а тому вилучені у нього речі не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки отримані не процесуальним шляхом.

Також, протокол додаткового впізнання від 03.08.2016 року, згідно із яким, потерпілий впізнав в ОСОБА_17 особу, яка його пограбувала, теж не може бути визнаний допустимим доказом, адже процедура впізнання була проведена із грубим порушенням норм чинного КПК. Так, у відповідності до положень ст. 228 КПК України, забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлено до впізнання, однак, на момент проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_9 вже затримувався та потерпілому надавався його фотознімок.

Крім того, речові докази 05.08.2016 року були повернуті потерпілому, отже, на момент відкриття доказів стороні захисту, останні були відсутні у матеріалах провадження, а тому не можуть досліджуватись судом, у розумінні вимог ст. 290 КПК України.

Просить, повторно дослідити докази, вирок суду скасувати, цивільний позов залишити без розгляду, а кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 вважає призначене судом покарання, таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Так, наголошує, що судом не було прийнято до уваги ступінь тяжкості інкримінованого злочину, те, що засуджений вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого умисного злочину та знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення під час умовно- дострокового звільнення. Також, зазначає, що обвинувачений не відшкодував завдані збитки, за місцем проживання характеризується негативно, офіційно не працевлаштований.

Крім того, вважає, що під час дослідження доказів відносно винуватості ОСОБА_9 , суд упереджено зайняв позицію щодо його невинуватості та поклав в основу виправдувального вироку лише ті дані, які, на його думку, спростовують причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованих злочинів.

Просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким:

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України, у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання в вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом повністю приєднання невідбутої частини покарання за вироком Генічеського районного суду від 21.02.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 7 (семи) років 5 (п`яти) місяців 10 (десяти) днів позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України, у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;
Остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі.
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , посилається на порушення його прав, які виразилися в залишенні його клопотань без розгляду та зазначає про необхідність виклику свідка, який би вказав на те, що потерпілий ОСОБА_16 добровільно віддав мобільний телефон, в якості застави за чек потерпілого. Просить переглянути матеріали провадження.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_10 зазначає про незаконність ухваленого вироку. Зазначив, що доповнення до апеляційної скарги буде направлено після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. В доповненнях обвинувачений просить зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув"язнення відповідно до ст. 72 ч.5 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги інших учасників просив залишити без задоволення, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, а прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як указують положення ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, а також у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином дотримані.

Колегія суддів вважає, що суд правильно, у відповідності з п.2 ч.1 ст. 373 КПК України прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 за епізодом грабежу у потерпілого ОСОБА_12 за недоведеністю винуватості обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушень, а тому не підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора.

Відповідно ст.17 ч.4 КПК України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Так, орган досудового слідства встановивши обставини вчиненого правопорушення обґрунтував своє рішення показами потерпілого і свідка та протоколами впізнання, які підтверджують факт викрадання мобільного телефону IPHONE 5s 16 GB.

Суд у вироку послався на те, що матеріалах кримінального провадження відсутні будь які докази, які б підтверджували факт скоєння ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, у відношенні потерпілого ОСОБА_12 . Так. потерпілий в судовому засіданні не опізнав ОСОБА_9 . Вказав, що його пограбували декілька осіб, одним з яких був ОСОБА_10 , але органами досудового слідства ОСОБА_10 за даним фактом обвинувачення не пред`явлено, також в цей час ОСОБА_10 відбував покарання в місцях позбавлення волі. Також свідок ОСОБА_18 пояснив, що ОСОБА_12 пограбували декілька осіб, одним з яких був ОСОБА_10 . Нападаючи не були великого зросту. Як вбачається в суді зріст ОСОБА_9 майже 180-190 см, що вище середнього.

З показів потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що 10.08.2015 року біля бару «Балтика» невідомий чоловік попросив в нього телефон. Після того, як потерпілий віддав телефон, його вдарили по голові. В судовому засіданні потерпілий опізнав нападника, це був ОСОБА_10 , впізнав так як той маленького зросту.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні також підтвердив, що ОСОБА_12 пограбували декілька осіб, одним з яких був ОСОБА_10 . Нападаючи не були великого зросту.

Доводи прокурора про те, що суд не взяв до уваги протокол пред`явлення для впізнання є безпідставними, оскільки спростовуються показами потерпілого та свідка і судом у вироку проаналізовані ці та інші докази сторони обвинувачення і дана правова оцінка.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Зазначені докази, які встановлені в ході досудового слідства підтверджують лише факт викрадання телефону та його вартість, але не доводять вину ОСОБА_9 у викраданні вказаного майна.

Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні достатніми доказами за цими епізодами, поза розумним сумнівом не доведено винуватості обвинуваченого, при цьому інших доказів вини ОСОБА_9 , прокурором під час розгляду провадження по суті не надано, зважаючи на принцип змагальності, визначений ст. 22 КПК України.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання за цим епізодом обвинувачення ОСОБА_9 , передбачених ч.2 ст. 186 КК України є безпідставними і ці доводи не спростовують висновків суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі захисником заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, які на її думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Враховуючи, що стороною захисту та обвинуваченим не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту та обвинуваченого відсутні.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_19 щодо істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними та необґрунтованими

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_19 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, ретельно дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким судом першої інстанції дана об`єктивна оцінка.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_19 вину у пред"явленому обвинуваченні не визнали, а за епізодом пограбування потерпілого ОСОБА_16 пояснили, що він розрахувався в кафе, де працював ОСОБА_19 . Потерпілий сам віддав телефон в рахунок боргу в кафе.

З показів потерпілого ОСОБА_16 вбачається, що 19.06.2016 року, близько 03.00 год. на базі відпочинку «Меліоратор» на нього напали двоє невідомих осіб, побили його, забрали футболку, мобільний телефон та гроші. Звернувшись до співробітників поліції, які були на території бази відпочинку, через декілька хвилин потерпілий разом з ними знайшли нападників. В них були його речі, а саме футболка, мобільний телефон та гроші.

Крім показів потерпілого, вина обвинувачених підтверджується показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які підтвердили, що 19.06.2016 року патрулювали територію бази відпочинку «Меліоратор». Біля 03.00 год до них звернувся ОСОБА_16 та повідомив, що його пограбували. Описав двох хлопців, як одного високого на зріст, а іншого нижче. Через декілька хвилин вони побачили ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в них були речі, які потерпілий опізнав як свої.

З протоколу прийняття заяви про вчинення злочину вбачається, що саме 19.06.2016 року, ОСОБА_16 повідомив, що на бази відпочинку «Меліоратор» його пограбувало двоє невідомих осіб.

З рапорту працівника поліції виходить, що 19.06.2016р. звернувся ОСОБА_16 із заявою про його пограбування, та оперативною группою було встановлено ОСОБА_22 та ОСОБА_10 , і при візуальному огляді в них в руках був телефон, футболка, гроші. Протоколом огляду від 19.06.2016 року, підтверджується. що був оглянуто мобільний телефон Samsung GTS-5230 imei НОМЕР_2 , чоловічу футболку та грошові кошти в сумі 700 грн, які були вилучені у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як добровільно видані. Вказане майно потерпілий ОСОБА_16 опізнав як своє.

Висновком експерта № 121/Г від 19.06.2016 року підтверджується, що ОСОБА_16 були нанесені легкі тілесні ушкодження.

З висновку експерта № 4013 від 24.06.2016 року, вбачається, що ринкова вартість мобільного телефону Samsung GTS-5230, станом на червень 2016 року, могла складати 265,50 грн.

Також вина обвинувачених підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2016 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_16 опізнав осіб, які пограбували його 19.06.2016 року. Даними особами виявились ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Потерпілий ОСОБА_16 при проведені слідчого експерименту від 03.08.2016 року, показав яким чином його пограбували 19.06.2016 року, що було зафіксовано в протоколі проведення слідчого експерименту.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей доказ належним та допустимим, оскільки слідчий експеримент проведено у відповідності до вимог ст. 240 КПК України в присутності понятих. Потерпілому та іншим учасникам слідчого експерименту роз`яснено права та обов`язки, інші положення КПК, що регулюють порядок проведення слідчого експерименту.

Постановою слідчого про визнання речовими доказами від 05.08.2016 року, було визнано речовими доказами телефон Samsung GTS-5230, imei НОМЕР_2 , чоловічу футболку та грошові кошти в сумі 700 грн.

Доводи захисника про те, що протокол додаткового впізнання від 03.08.2016 року, згідно із яким, потерпілий впізнав в ОСОБА_17 особу, яка його пограбувала, теж не може бути визнаний допустимим доказом, є безпідставним та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Суд у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.

Твердження захисника, що речові докази 05.08.2016 року були повернуті потерпілому ОСОБА_16 , отже, на момент відкриття доказів стороні захисту, останні були відсутні у матеріалах провадження, а тому не можуть досліджуватись судом, у розумінні вимог ст. 290 КПК України є необґрунтованими, оскільки зазначені речі були визнані речовими доказами та оглянуті, що підтверджується протоколом огляду вказаних речей від 03.08.2016 року. При цьому, під час з ознайомленням з матеріалами кримінального провадження та судового розгляду в суді першої інстанції клопотань від захисника про огляд цих речових доказів не надходило.

Потерпіла ОСОБА_15 підтвердила, що 11.12.2015 року вранці приїхала до перукарні та побачила відкрите вікно, всередині був безлад. Пізніше працівники поліції показали їй обігрівач «Уфо», обігрівач «Сатурн», дві перукарські машинки та парфуми. Вона їх опізнала як власні.

Свідок ОСОБА_23 , підтвердила, що взимку 2015-2016 років ОСОБА_10 приніс їй обігрівач «Сатурн», також подарував їй парфуми. Трохи пізніше прийшли працівники поліції та пояснили, що обігрівач та парфуми крадені.

Свідок ОСОБА_24 , підтвердив, що 11.12.2015 року пограбували перукарню його дружини. Зі слів сусідки крадіжку скоювали двоє осіб. Трохи пізніше працівники поліції повернули викрадене.

З протоколу прийняття зави про вчинене кримінальне правопорушенні від 11.12.2015 року вбачається, що ОСОБА_15 повідомила саме 11.12.2015 року були викрадено майно з приміщення перукарні «Фієста», яка знаходиться по АДРЕСА_4 .

Протоколом огляду місця події від 11.12.2015 року, з доданою фототаблицею, підтверджується, що під час огляду приміщення перукарні «Фієста», яка знаходиться по АДРЕСА_4 було виявлено сліди крадіжки.

З постанови про визнання речовими доказами від 11.01.2016 року вбачається, що електрообігрівач «УФО», перукарська машинка для стрижки торгівельної марки «Gama» та машинка для стрижки торгівельної марки «Saturn ST-HS 7384», було визнано речовими доказами.

16.12.2015 року за адресою проживання ОСОБА_23 було виявлено обігрівач «Сатурн» та чотири флакони парфумів, що підтверджується протоколом огляду місця події від року та постановою про визнання речовими доказами від 16.12.2015 року, обігрівач «Сатрун» та чотири флакони парфумів було визнано речовими доказами.

Висновками експерта № 5343 від 29.12.2015 року, № 157 від 27.01.2016 року та № 156 від 27.01.2016 року, відповідно до яких була встановлена вартість викраденого майна ОСОБА_15 на загальну суму 3110 грн.

Потерпіла ОСОБА_13 підтвердила, що 03.07.2015 року, відпочивала на базі відпочинку «Арабатська стрілка». Ввечері повернувшись до свого будинку, в якому відпочивала, побачила відчинені двері, та виявила зникнення речей, ноутбук « Lenovo A 328», мобільні телефони SAMSUNG GT S6802, Samsung Galaxy NFD2, Prestigio 4055, планшет Asus Pad Transformer TF 300 TG 16 GB Black 10.1, золотої печатки, золотого жіночого браслету, гроші в сумі 12 тис.грн., 500 долларів США, сумки шкіряної жіночої, шкіряної чоловічої барсетки, в якій знаходились дисконтні картки в кількості 18 шт., паспорт громадянина України, водійське посвідчення, ключі від будинку, гаманець потерпілої. Після цього викликала поліцію. Через деякий час працівники поліції повернули документи, гаманець та жіночу сумку.

Свідка ОСОБА_25 підтвердив, що 03.07.2015 року, він з ОСОБА_13 відпочивали на базі відпочинку «Арабатська стрілка». Ввечері повернувшись до свого будинку, в якому відпочивали, побачили відчинені двері, та виявили зникнення речей.

Свідок ОСОБА_26 , підтвердив, що влітку 2015 року він проживав в с. Генічеська Гірка поряд з ОСОБА_9 . В липні 2015 року працівники поліції проводили обшук в кімнаті ОСОБА_9 знайшли сумку, в ній були якісь папери та інше.

Заявою про вчинене кримінальне правопорушення від 03.07.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_13 повідомила про викрадене у неї майно та гроші 03.07.2015 року.

При огляді будинку відпочинку № 10 на б/в «Арабатська стрілка» виявлено сліди крадіжки майна ОСОБА_13 та виявлено сліди пальців рук невідомої особи, що підтверджується протоколом огляду місця події від 04.07.2015 року з доданою фототаблицею.

Протоколом огляду місця події від 07.07.2015 року, з доданою фото таблицею, підтверджується, що при проведені обшуку в будинку АДРЕСА_5 , де тимчасово проживав ОСОБА_9 , було виявлено сліди рук та сумку з документами, а саме дисконтні карти в кількості 18 штук, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , ключі від будинку, гаманець коричневого кольору та які постановою від 01.08.2015 року визнано речовими доказами.

Висновком дактилоскопічної експертизи № 96 від 12.08.2015 року підтверджується, що слід пальця руки, вилучений 04.07.2015 року при ОМП за фактом крадіжки за адресою: АДРЕСА_2 , залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_9 .

Висновком експерта № 5471 від 05.01.2016 року, відповідно до якого була встановлена вартість викраденого у ОСОБА_13 майна, станом на липень 2015 року яка становить на загальну суму 40035,8 грн.

Наведені вище докази у своїй сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинених злочинів, оскільки є послідовними, узгоджуються між собою, отримані у спосіб, передбачений КПК, отже є належними та допустимими.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_16 прямо вказує на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як особи, які відкрито заволодів належним йому майном, а свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 підтвердив, що ОСОБА_16 при затриманні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в них були речі, які потерпілий опізнав як свої. Свідок ОСОБА_23 , підтвердила, що саме ОСОБА_10 приніс їй обігрівач «Сатурн» та парфуми, які були викрадені у потерпілої ОСОБА_15 . Свідок ОСОБА_26 , підтвердив, що під час обшуку кімнаті ОСОБА_9 знайшли сумку, в ній були дисконтні карти в кількості 18 штук, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 та сліди рук, які належать ОСОБА_9 , що безперечно вказують на його причетність до скоєного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що протоколи огляду місця події від 04.07.2015 року 07.07.2015 року, під час яких, були тимчасово вилучені речі, на які арешт судом не накладався та власникам вони не повертались, а відтак, в розумінні ст. 87 КПК України, останні, не можуть бути визнані допустимими, є безпідставними, оскільки як вбачається з протоколу під час огляду будинку АДРЕСА_6 було проведено тільки його огляд як місці події та речі не вилучалися, обшук будинку АДРЕСА_5 був проведений з дозволу власника ОСОБА_27 . У вказаному приміщені тимчасово проживав обвинувачений ОСОБА_9 , а тому його прав не порушено.

При цьому, речі які були вилучені під час обшуку АДРЕСА_5 були визані речовими доказами по кримінальному провадженні і передані на відповідальне зберігання власнику, а тому накладати на них арешт підстав не було.

Доводи захисника про те, що зразки відбитки пальців обвинуваченого ОСОБА_9 не здійснювалося, не можуть бути підставою для визнання висновку експерта № 96 від12.08.21015 року недопустимим доказом.

Так експертиза проводилася на підставі дактилоскопічної карти, заповненої на ім"я ОСОБА_9 , яка знаходилася в органах поліції як на особу яка притягалася раніше до кримінальної відповідальності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам по справі і обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), крадіжка вчинена повторно, поєднана з проникненням в приміщення та правильно їх кваліфікував.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б могли свідчити про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, як зазначено в апеляції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є безпідставними.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті, а й тих загальних норм, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір судом певних його виду й міри покарання.

Обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначене покарання в межах санкції частин статті, за яким їх засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми.

Зокрема, покарання є таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ними злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особи обвинувачених, характеризуючи данні, обтяжуючі та пом`якшуючі обставини, а також усі обставини справи, і яке є необхідне та достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання суд врахував те, що обвинувачені вчинили тяжкі корисливі злочини, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, характеристику обвинувачених, їх репутацію як особи, які раніше неодноразово вчиняли злочини проти власності. Підстав вважати призначене покарання надмірно суворим, судова колегія не вбачає.

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на неправильне застосування судом положень ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного суду , викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року , якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Отже, виходячи з такого правового висновку ВП ВС весь строк попереднього ув`язнення засудженого до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами ч.5 ст.72 КК в редакції, що діяла до 20.06.2017 включно.

Таким чином період попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 19.06.2016 року та ОСОБА_9 з 08.11.2016 року по день набрання вироком законної сили має бути зарахований у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а відтак вирок суду в цій частині належить змінити в частині строку відбування покарання.

Проаналізувавши кожен із доводів апеляційних скарг прокурора, захисника, обвинувачених, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , як про те просять апелянти.

Істотних порушень вимог КПК , які б потягли за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено..

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд

у х в а л и в:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката - ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, змінити.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 08.11.2016 року по 25 вересня 2019 року ( включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати у строк покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 19.06.2016 року по 25 вересня 2019 року ( включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Судді

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2