ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/5651/18 Номер провадження 11-кп/814/984/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного за вироком суду покарання за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 червня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 червня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного за вироком суду покарання.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту ч.5 ст. 75 КК України в редакції від 26.11.2015 вбачається, що не можливо зарахувати строк попереднього ув`язнення за попереднім кримінальним провадженням, невідбута частина покарання за яким повністю або частково приєднується іншим вироком на підставі ст. 71 КК України та зі змісту ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» вбачається, що після набрання вироком законної сили періоди перебування засудженого під вартою в установах попереднього ув`язнення, його етапування до установ попереднього ув`язнення, установ виконання покарань чи судів, ознайомлення з матеріалами справи, участі у інших судових засіданнях до строку попереднього ув`язнення не відносяться та не підлягають зарахуванню у строк попереднього ув`язнення.

Тому суд першої інстанції не встановив підстав для застосування ч.5 ст. 72 КК України і зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення, яке мало місце в межах кримінального провадження, за яким його було засудженого до покарання у вигляді позбавлення волі вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.11.2003 до строку покарання у вигляді позбавлення волі, яке йому призначене вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.11.2015 та не встановив підстав для зарахування у строк попереднього ув`язнення періодів перебування ОСОБА_8 в установах попереднього ув`язнення після набрання вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.11.2015 року законної сили.
Крім того, місцевий суд відмовив в задоволенні клопотання засудженого, встановивши, що ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 01.07.2016, яка набрала законної сили, зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття основного покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.11.2015, строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 09.05.2015 по 11.02.2016 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою зарахувати строк його знаходження в умовах карцерного типу починаючи з 09.05.2015 року по час зазначений в ухвалі від 20.11.2018 року (справа №554/8664/15 к), врахувавши час до етапування в колонію з 05.12.2018 року, а також зарахувати 20 місяців його перебування під слідством за попереднім строком, від якого йому на підставі ст.71 КК України призначено 1 рік., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неврахування правової позиції ВС від 05.02.2019 в справі № 534/2610/16-к, вказує, що суд першої інстанції при вирішенні внесеного ним клопотання безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015 та не зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, засудженого та його захисника, які підтримали подану засудженим апеляційну скаргу, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За змістом закону (ст.5 та ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє увязнення в розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як убачається з матеріалів судового провадження, вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.11.2003 ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ст.ст.115 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 13 років позбавлення волі та 23.07.2014 останнього звільнено від відбування покарання, призначеного вказаним вироком, умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 1 день.
По вказаному кримінальному провадженню строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 тривав з 16 серпня 2002 року, з часу фактичного затримання та по 19.03.2004, тобто по день набрання вказаним вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 24.11.2003 законної сили.
Вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 10.11.2015 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.11.2013 у виді одного року позбавлення волі і остаточно визначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання його попереднє утримання під вартою з 09 травня 2015 року з розрахунку день попереднього утримання під вартою за день позбавлення волі.
Відповідно до ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 11.02.2016, вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10.11.2015 відносно засудженого ОСОБА_8 залишено без змін.
Згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.01.2017 вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 10.11.2015 та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 11.02.2016 щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
Як вбачається із матеріалів справи, по вказаному кримінальному провадженню строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 тривав з 09 травня 2015 року, з часу фактичного затримання та по 11.02.2016, тобто по день набрання вказаним вироком Окрябрського районного суду м. Полтава від 10.11.2015 законної сили.
Також, як вбачається із матеріалів особової справи на засудженого ОСОБА_8 , останній з 12.05.2015 по 09.04.2016, з 11.08.2016 по 13.01.2017, з 09.03.2017 по 05.12.2018, з 19.12.2018 по 30.01.2019, перебував у державній установі «Полтавська установа виконання покарань №23» та державній установі «Київський слідчий ізолятор», зокрема у зв`язку з розглядом Октябрським районним судом м. Полтави кримінального провадження по якому 10.11.2015 відносно ОСОБА_8 ухвалено вирок, участю в судових засіданнях Полтавського апеляційного суду із перегляду вказаного вироку суду в апеляційному порядку, ознайомленням із матеріалами кримінального провадження, участю в судових засіданнях Октябрського районного суду м. Полтави із розгляду скарг ОСОБА_8 та його захисників на бездіяльність слідчого та прокурора, на постанову про закриття кримінального провадження, заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, участю в судових засіданнях Полтавського апеляційного суду із розгляду апеляційних скарг засудженого на ухвали Октябрського районного суду м. Полтава та участю в судовому засіданні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
З 10.04.2016 по 11.08.2016, з 06.12.2018 по 19.12.2018, з 30.01.2019 по 03.03.2019 ОСОБА_8 відбував покарання у вигляді позбавлення волі, яке йому призначене вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 10.11.2015, у державній установі «Кременчуцька виправна колонія №69».
З 03.03.2019 і по теперішній час ОСОБА_8 перебуває у державній установі «Полтавська установа виконання покарань №23», зокрема у зв`язку з розглядом даної заяви ОСОБА_8 . Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області та Полтавським апеляційним судом.
Доводи апеляційної скарги засудженого про необхідність зарахування додатково з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строку перебування під вартою у період з 09.05.2015 по час зазначений в ухвалі від 20.11.2018 (справа №554/8664/15 к), врахувавши час до етапування в колонію з 05.12.2018, а також зарахувати 20 місяців його перебування під слідством за попереднім строком, від якого йому на підставі ст.71 КК України призначено 1 рік, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі суперечать вимогам закону.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що необхідно зарахувати засудженому в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення під час розгляду даного кримінального провадження касаційним судом з 13.01.2017. по 24.01.2017.

Відповідно до приписів Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» у строк попереднього увязнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього увязнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Оскільки засудженому ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 09.05.2015 по 11.02.2016 включно вже зарахований в строк відбутого покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 10.11.2015, який ухвалами Апеляційного суду Полтавської області від 11.02.2016 та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.01.2017 залишено без змін і який набрав законної сили, то перебування засудженим з 12.05.2015 по 09.04.2016, з 11.08.2016 по 13.01.2017, з 09.03.2017 по 05.12.2018, з 19.12.2018 по 30.01.2019, у державній установі «Полтавська установа виконання покарань №23» та державній установі «Київський слідчий ізолятор» до строку попереднього ув`язнення не відноситься та не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення.

Однак на думку колегії суддів, засудженому ОСОБА_8 необхідно зарахувати період перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ з 13.01.2017 по 24.01.2017, оскільки ухвалою ВССУ від 14.11.2016 зобов`язано етапувати останнього до суду касаційної інстанції для розгляду у вказаному вище кримінальному провадженні.

Враховуючи правовий висновок Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду викладеним у постанові від 05.06.2019, згідно з яким особа, яка вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 25.11.2015 (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК), тобто зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з зарахуванням в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення під час розгляду даного кримінального провадження касаційним судом з 13.01.2017. по 24.01.2017.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення під час розгляду даного кримінального провадження касаційним судом з 13.01.2017. по 24.01.2017.
В решті ухвалу суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4