Номер провадження: 11-кп/813/76/19
Номер справи місцевого суду: 520/112/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.11.2017 року в кримінальному провадженні № 0000724 від 07.09.2017 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина України, вірменина, з вищою освітою, розлученого, працюючого на посаді начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Держпродспоживслужби у місті Одесі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України визнано не винуватим та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід обраний у вигляді застави відносно ОСОБА_8 скасований.
Внесену заставу відносно ОСОБА_8 у розмірі 55120 (п`ятдесят п`ять тисяч сто двадцять) гривень визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 , в 5 (п`ятиденний) термін з дня набрання вироком законної сили.
Процесуальні витрати пов`язані з проведенням криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин в Одеському НДІСЕ у сумі 3 082, 80 гривні визначено відшкодувати за рахунок держави.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за вчинення злочину при таких обставинах.
Так, наказом виконувача обов`язків начальника управління Держпродспоживслужби в м. Одесі № 18 від 28.04.2016 року ОСОБА_8 призначений на посаду начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Одесі з 29 квітня 2016 року шляхом переведення з Одеського міського управління Головного управління Держсанепідемслужби в Одеській області.
У своїй діяльності, ОСОБА_8 повинен керуватися Конституцією України, законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції України та Законів України, актами Кабінету Міністрів України, дорученнями Прем`єр міністра України, наказами Міністерства аграрної політики та продовольства України, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, дорученнями Міністрів аграрної політики та продовольства України, його першого заступника та заступників, наказами Держпродспоживслужби, дорученнями Голови Держпродспоживслужби та його заступників. Актами місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, а також наказами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та Положенням про управління Держпродспоживслужби в м. Одесі.
Відповідно до посадової інструкції, затвердженої Наказом Управління Держпродспоживслужби в м. Одесі № 70 від 05.05.2016 року, начальник відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Одесі організовує проведення аналізу небезпечних для здоров`я людини факторів середовища життєдіяльності людини, виробничого середовища та організовує здійснення державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства на усіх етапах виробництва та реалізації нехарчової та харчової продукції; здійснює державний нагляд та контроль за дотриманням вимог санітарного законодавства за підприємствами, установами, організаціями незалежно від їх форм власності, фізичними особами та громадянами, виконання ними санітарних та протиепідемічних (профілактичних) заходів, організовує проведення лабораторних досліджень (випробувань) для цілей державного контролю, організовує проведення обстеження, розслідування, а також санітарно-гігієнічні заходи оцінки середовища життєдіяльності людини, об`єктів харчової продукції, готує висновки щодо їх відповідності вимогам санітарних норм; вживає у межах повноважень, передбачених законом, заходи щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності; проводить державну санітарно-епідеміологічну експертизу, видає за результатами її проведення відповідні висновки; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.
Нехтуючи взятими на себе обов`язками, достовірно розуміючи суть злочину та передбачену за його скоєння кримінальну відповідальність, будучи державним службовцем 11 рангу, обіймаючи відповідно до наказу № 18 від 28.04.2016 року посаду начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Одесі ОСОБА_8 скоїв умисне кримінально-каране діяння за наступних обставин.
Так, сторона обвинувачення вказує, що 02.09.2016 року представником МП ТОВ «Полімікс» подано на ім`я начальника ГУ «Одеський лабораторний центр» заяву про проведення відбору та лабораторних досліджень хімічного та бактеріологічного стану води зі свердловини, розташованої за адресою: проспект Маршала Жукова, 32-Б у м. Одеса.
У ході розгляду вказаної заяви ОСОБА_8 , будучи державним службовцем 11 рангу, обіймаючи відповідно до наказу № 18 від 28.04.2016 року посаду начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Одесі, 06.09.2016 року з мобільного номеру НОМЕР_1 зателефонував заступнику директора МП ТОВ «Полімікс» ОСОБА_11 та запропонував зустрітись в кафе, розташованому на вул. Дерибасівська у м. Одеса.
Під час зустрічі, яка відбулась 07.09.2016 року, приблизно о 13.00 годині, знаходячись у кафе «Вояж», розташованому по вул. Дерибасівська, 5 у м. Одеса ОСОБА_8 , висунув ОСОБА_11 вимогу про передачу йому, не пізніше 10.09.2016 року грошової суми у сумі 10 000 гривень в якості неправомірної вигоди за організацію надання позитивного висновку щодо результатів аналізів води. У разі відмови від передачі вказаної грошової суми результати аналізів будуть негативними, що, у свою чергу, сприятиме виникненню у підприємства проблем з вводом свердловини в експлуатацію. Крім того, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , що на МП ТОВ «Полімікс» також може бути накладено штраф за незаконне використання надр.
На виконання вказаної незаконної вимоги ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , 10.09.2016 року приблизно о 15 год. 35 хв., знаходячись на вул. Фонтанська дорога, 155 у м. Одеса в автомобілі BMW р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 передав останньому грошові кошти у сумі 10 000 (десять тисяч) гривень, у якості неправомірної вигоди за отримання документів про позитивні результати аналізів води зі свердловини, розташованої по АДРЕСА_2 .
Після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину.
В ході огляду місця події, в автомобілі BMW р/н НОМЕР_2 виявлені та вилучені грошові кошти у вигляді банкнот Національного Банку України номіналом по 200 гривень кожна в кількості 50 купюр, усього на загальну суму 10 000 тисяч гривень.
На підставі викладеного, сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, за кваліфікуючими ознаками, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади чи службового становища, вчиненого особою, пов`язане з вимаганням неправомірної вигоди.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що судом не прийнято, як доказ, покази потерпілого ОСОБА_11 про факт його зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_8 близько 13:00 годин 07.09.2016 року у кафе «Вояж», за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, буд. 5, в ході якої і була висунута вимога про сплату грошових коштів в якості неправомірної вигоди. Прокурор вказує, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, підтверджується саме показами потерпілого ОСОБА_11 , а також письмовими доказами, зокрема: рапортом старшого о/у в ОВС 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області від 07.09.2016 року; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 07.09.2016 року; наказом директора ТОВ «Полімікс» від 02.02.2010 року; заявою директора ТОВ «Полімікс» на ім`я директора ГУ «Одеський обласний лабораторний центр» про проведення відбору та лабораторних досліджень на хімічний та бактеріологічний аналізи води зі свердловини, розташованої за адресою: м. Одеса, проспект М. Жукова, 32б, на території підприємства ТОВ «Полімікс»; дорученням слідчого в ОВС другого слідчого відділу прокуратури Одеської області оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 40 КПК України) від 07.09.2016 року; протоколом огляду від 10.09.2016 року з додатком у вигляді відеокасети 8мм.; протоколом освідування особи від 10.09.2016 року; протоколом огляду та вручення грошових коштів від 10.09.2016 року з фототаблицями; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.09.2016 року; ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2016 року, якою було накладено арешт на майно, вилучене у ході проведення огляду місця події від 10.09.2016 року за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 155; висновком №5140 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 07.11.2016 року; письмовою відповіддю в.о. начальника Управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 12.09.2016 року № 616; наказом в.о. начальника Управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 28.04.2016 року № 18; посадовою інструкцією начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Одесі; результатом санітарно-мікробіологічного дослідження № 126 від 05.09.2016 року; протоколом № 1959 дослідження проб питної води від 08.09.2016 року; актом прийому-здачі виконаних робіт; договором №Екс/338 від 07.09.2016 року; протоколом огляду від 15.11.2016 року; фото таблицями, вилученими 10.09.2016 року в ході проведення огляду місця події в м. Одесі по вул. Фонтанська дорога, 155, особистих грошових коштів ОСОБА_8 у вигляді 6570 гривень; постановою про приєднання до кримінального провадження в якості речових доказів від 15.11.2016 року; протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відеоконтролю особи» стосовно громадянина України ОСОБА_8 за 10.09.2016 року від 13.10.2016 року з додатком у вигляді диску DVD-R, реєстраційний № 65/4-1815 від 09.09.2016 року; протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіоконтролю особи» стосовно громадянина України ОСОБА_8 за 10.09.2016 року від 13.10.2016 року з додатком у вигляді диску DVD-R, реєстраційний № 65/4-1815 від 09.09.2016 року; постановою про приєднання до кримінального провадження в якості речових доказів від 21.12.2016 року; постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.09.2016 року №15-4362т; постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 09.09.2016 року №15-4363т; дорученням слідчого в ОВС другого слідчого відділу прокуратури Одеської області оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії ( у порядку ст. 40 КПК України) від 09.09.2016 року на ім`я заступника начальника Управління начальника ГВ БКОЗ УСБ України; клопотанням слідчого в ОВС другого слідчого відділу прокуратури Одеської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.09.2016 року; повідомленням щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.12.2016 року.

Разом з цим, прокурор зазначив, що суд, мотивуючи виправдання ОСОБА_8 , вказав у вироку про відсутність інших, крім показів потерпілого ОСОБА_11 , доказів, які б свідчили про факт їх зустрічі в приміщенні ресторану «Вояж» близько 13:00 годин 07.09.2017 року, в ході якої й була висунута вимога обвинуваченим ОСОБА_8 про сплату грошових коштів в якості неправомірної вигоди, при цьому суд послався на письмову відповідь МПП «Екомен» на адвокатський запит від 13.12.2016 року № 16-12/16, від 19.12.2016 року № 15, згідно якої 07.09.2016 року на 12:00 годин у ресторані «Блеф» заброньовано стіл на ім`я ОСОБА_8 на вісім персон, що на думку суду спростовує доводи сторони обвинувачення та свідчить про недоведеність в судовому засіданні стороною обвинувачення факту вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у потерпілого ОСОБА_11 . При цьому, прокурор стверджує, що вказана відповідь не дає можливості прийти до висновку про перебування ОСОБА_8 у вказаний час та дату в ресторані «Блеф», а під час судового засідання, яке відбулося 30.08.2017 року, але судом відхилене клопотання сторони захисту про допит свідків для підтвердження факту перебування ОСОБА_8 в приміщенні ресторану «Блеф» 07.09.2017 року, натомість вказані покази мали б істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Також, прокурор вказав, що суд, не визнаючи в якості допустимого доказу протокол огляду місця події від 10.09.2016 року, зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді, якою вказаний огляд був би узаконений, однак суд не вжив заходів, направлених на встановлення вказаного питання під час судового розгляду, хоча не був позбавлений можливості це зробити. При цьому, прокурор зазначив, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2016 року задоволено клопотання слідчого в ОВС другого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 та надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля BMW р/н НОМЕР_2 , а ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2016 року на грошові кошти та мобільний телефон, вилучені в ході огляду місця події 10.09.2016 року в автомобілі BMW р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 накладено арешт. Таким чином, прокурор стверджує, що вказане свідчить про невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, прокурор зазначив, що, не надавши прокурору часу, достатнього для зміни обвинувачення, не зважаючи на повідомлення про те, що обвинувальний акт знаходиться на погодженні у керівника прокуратури Одеської області, суд під час засідання, яке відбулося 10.11.2017 року прийняв рішення про завершення судового слідства та перейшов до судових дебатів, у подальшому трактуючи вказане, як сумніви сторони обвинувачення в частині правильності кримінальної правової кваліфікації. Таким чином, прокурор наголошує, що право прокурора на зміну обвинувачення було порушено у зв`язку з недотриманням судом вимог ч. 1 ст. 341 КПК України щодо надання прокурору, який приступив до участі у кримінальному провадженні, достатнього часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а також для складання та погодження зміненого обвинувачення.

Також, прокурор стверджує, що під час розгляду справи судом порушено право потерпілого та його представника на участь у судових дебатах, так як останні, всупереч вимогам ст. 364 КПК України, проведені без їх участі.

Крім того, у мотивувальній частині вироку виправдання ОСОБА_8 мотивується «недоведеністю в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України», що є підставою для виправдування передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, тоді як згідно резолютивної частини вироку суду ОСОБА_8 вказано «визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати його, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення», що є підставою для виправдування, передбаченою ч. 1 абзац 2 ст. 373 КПК України та у відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, зобов`язує суд, на думку прокурора, закрити кримінальне провадження, що судом зроблено не було.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалося органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченого є недоведеною, так як під час судового розгляду не були встановлені достатні та допустимі докази для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та вичерпано можливості їх отримати.
Апеляційним судом встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що до нього дійсно звертався його знайомий ОСОБА_11 , а саме, 29.08.2016 року йому зателефонував ОСОБА_11 та запропонував зустрітися в ресторані «Вояж», на що він погодився. В 13 годині 00 хвилин вони зустрілися в ресторані "Вояж", ОСОБА_11 сказав, що тяжко захворів та продає своє підприємство «Полімікс», у зв`язку з чим потрібен висновок про те, що підприємство відповідає вимогам законодавства та просив видати такий висновок. Він йому пояснив, що їх служба після реорганізації ніяких висновків не видає, не має до цього відношення. Потім ОСОБА_11 спитав чи може їх підприємство видати довідку заднім числом, на що він відмовив. Тоді ОСОБА_11 сказав, що на його території є свердловина та попросив дозвіл на свердловину. Він йому пояснив, що дозвіл на свердловину видає Департамент екології та природних ресурсів, яке до їх підприємства не має відношення. ОСОБА_11 попросив вирішити це питання, він сказав що не знає нікого та ці питання не вирішує. Тоді ОСОБА_11 попросив допомогти написати заяву. Він сказав, що може тільки продиктувати. На наступний день ОСОБА_11 зателефонував та він сказав, що йому треба написати заяву на ім`я начальника ОСОБА_13 . ОСОБА_11 сказав, що йому потрібно зробити дослідження в лабораторії на вул. Гайдара 5 в м. Одесі, тому він продиктував заяву. Потім ОСОБА_11 спитав чи зможе він вирішити це питання, на що він відповів, що не зможе. 6 вересня 2016 року йому зателефонував ОСОБА_11 та сказав, що вони здали заяву, але їм не видають рахунок. Після цього він зателефонував в лабораторію, телефон взяв ОСОБА_14 , який сказав, що, дійсно таке підприємство здавало воду, але не надало реквізити. Він передав це ОСОБА_11 8, 9 вересня 2016 року ОСОБА_11 почав йому телефонувати та пропонувати зустрітися. Він сказав, що не зможе, так як до нього приїжджають гості. 10 вересня 2016 року зранку ОСОБА_11 знову зателефонував, він йому запропонував підійти на пляж, той відмовився. Приблизно біля 15 години він відвіз дружину в салон, а коли повертався назад, пішов до ресторану «Риба» для того, щоб замовити стіл на вечір. Коли виходив, зустрів ОСОБА_11 . Вони сіли за стіл, ОСОБА_11 дістав документи та сказав, що йому не зрозуміло, що там написано, на що він йому пояснив, що вода відповідає всім вимогам. ОСОБА_11 також постійно запитував про його машину. Вони поспілкувались, потім вийшли з ресторану, ОСОБА_11 спитав на якій він машині приїхав, після чого вони підійшли до машини. ОСОБА_11 сів в його машину, потім вийшов та вони попрощались. Після цього ОСОБА_8 був затриманий. Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_8 зазначив, що до отримання протоколу лабораторного дослідження води він ніякого відношення не має. Фізично та юридично організація, в якій він працює, не може розглядати ці питання, так як це не відноситься до компетенції та функцій Держпродспоживслужби. Це питання відноситься до лабораторного центру, яке відноситься до Міністерства охорони здоров`я, а Держпродспоживслужба відноситься до Міністерства аграрної політики. Ніяких доручень, регламентів, для того, щоб вони могли впливати на розгляд лабораторних досліджень немає. Фізично він не міг це питання розглядати та впливати на хід розгляду лабораторних досліджень.
Вказані твердження, були підтверджені в судовому засіданні свідком ОСОБА_15 , який працює заступником директора державної установи «Одеський обласний лабораторний центр».
Як зазначено в обвинувальному акті, 02.09.2016 року представником МП ТОВ «Полімікс» подано на ім`я начальника ГУ «Одеський лабораторний центр» заяву про проведення відбору та лабораторних досліджень хімічного та бактеріологічного стану води зі свердловини, розташованої за адресою: проспект Маршала Жукова, 32-Б у м. Одеса, та в ході її розгляду ОСОБА_8 , будучи державним службовцем 11 рангу, обіймаючи посаду начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Одесі, 06.09.2016 року з мобільного номеру НОМЕР_1 зателефонував заступнику директора МП ТОВ «Полімікс» ОСОБА_11 і запропонував.
Під час зустрічі 07.09.2016 року, приблизно о 13.00 годин у кафе «Вояж», розташованому по вул. Дерибасівська, 5 у м. Одеса ОСОБА_8 , висунув ОСОБА_11 вимогу про передачу йому, не пізніше 10.09.2016 року грошової суми у сумі 10 000 (десять тисяч) гривень в якості неправомірної вигоди за організацію надання позитивного висновку щодо результатів аналізів води. У разі відмови від передачі вказаної грошової суми, результати аналізів будуть негативними, що, у свою чергу, сприятиме виникненню у підприємства проблем з вводом свердловини в експлуатацію.
Суд критично поставився до вищевикладених доводів сторони обвинувачення про вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди у потерпілого, з чим також погоджується і апеляційний суд, оскільки, відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження договору № Екс/338 від 07.09.2016 року між ТОВ «Полімікс» та Державною установою «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» укладено договір про проведення лабораторних досліджень води з артезіанської свердловини на санітарно-хімічні та мікробіологічні показники за адресою: м. Одеса, пр-т М. Жукова, 32б.
Згідно долученої стороною захисту до матеріалів кримінального провадження письмової відповіді в.о. начальника управління Держпродспоживслужби в м. Одесі від 12.09.2016 року, Державна установа «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» не підпорядковується Управлінню Держпродспоживслужби в м. Одесі, у тому числі відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства. Управління Держпродспоживслужби в м. Одесі належить до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України, Державна установа «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» до Міністерства охорони здоров`я.
Крім того, з письмової відповіді в.о. директора Державної установи «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» від 12.09.2016 року № 01/432 на адвокатський запит № 12-06-4, Державна установа «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» є санітарно-профілактичною установою охорони здоров`я, належить до сфери управління Міністерства охорони здоров`я України та не підпорядковується Управлінню Держпродспоживслужби в м. Одесі, у тому числі відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства. Також, згідно письмової відповіді в.о. директора Державної установи «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» від 22.08.2017 року № 06.3/2033 на адвокатський запит № 17-08-1 від 17.08.2017 року, органом управління Державної установи «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» є Міністерство охорони здоров`я України, якому Центр безпосередньо підпорядкований. Державній службі України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба), діяльність якої координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики, її територіальним органам Центр не підпорядковується, та ніяких документів, які б регламентували взаємодію Центру із зазначеними органами на даний час не створено. Центр є юридичною особою державної форми власності, але не виконує владних управлінських функцій, тобто не є суб`єктом владних повноважень.
Згідно Статуту Державної установи «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України», Державна установа «Одеський обласний лабораторний центр МОЗ України» є санітарно-профілактичною установою охорони здоров`я, заснованою на державній власності, що належить до сфери управління Міністерства охорони здоров`я України. Уповноваженим органом управління Центру є Міністерство охорони здоров`я України.
Згідно Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.
Відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих суду першої інстанції, фізично та юридично організація, в якій він працює, не може розглядати питання надання протоколу лабораторного дослідження, так як це не відноситься до компетенції та функцій Держпродспоживслужби. Вирішення вказаних питань відноситься до компетенції лабораторного центру, який відноситься до Міністерства охорони здоров`я, а Держпродспоживслужба, в свою чергу, відноситься до Міністерства аграрної політики. Ніяких доручень, регламентів для того, щоб він міг впливати на розгляд лабораторних досліджень немає.
Разом з тим, із матеріалів кримінального провадження не вбачається, що вказана заява була подана на розгляд саме начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Одесі ОСОБА_8 і що вона дійсно перебувала у нього на розгляді.
Зазначені обставини не були спростовані прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції, в апеляційній скарзі, а також ході її розгляду.

Прокурор в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду про відсутність інших, крім показань потерпілого ОСОБА_11 доказів, які б свідчили про факт зустрічі в приміщенні ресторану «Вояж» в м. Одесі о 13 годині 07.09.2016 року останнього з обвинуваченим, в ході якої, відповідно до версії обвинувачення була висунута вимога надання 10000 грн неправомірної вигоди та, при цьому, оспорює обгрунтованість посилань суду на письмову відповідь МПП «Екомен» від 19.12.2016 року на адвокатський запит, згідно, якої 07.09.2016 року на 12 годину в ресторані «Блеф» на ім`я ОСОБА_8 було заброньовано стіл на 8 персон, що ставить під сумнів обвинувачення щодо вимагання неправомірної вигоди. Прокурор вважає, що вказана письмова відповідь не доводить факту перебування ОСОБА_8 у зазначений час в ресторані «Блеф», але під час судового засідання 30.08.2017 року суд відхилив клопотання захисника про допит осіб для підтвердження вказаного факту, на даний час прокурор вважає, що показання вказаних свідків мали б істотне значення для ухвалення законного рішення. Разом з тим, із журналу судового засідання та технічного запису судового розгляду (т.1 а.п.124-125) вбачається, що під час обговорення судом клопотання захисника про допит свідків перебування обвинуваченого 07.09.2016 року саме в ресторані «Блеф», прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні і подав апеляційну скаргу, заперечував проти допиту вказаних свідків і з його думкою суд погодився.
Окрім того, що позиція сторони обвинувачення була непослідовною, апеляційному суду прокурор не навів переконливих доводів того, чому за наявності обгрунтованих сумнівів щодо місця перебування обвинуваченого о 13 годині 07.09.2016 року, суд повинен був взяти до уваги показання саме потерпілого ОСОБА_11 і відкинути докази сторони захисту.
Також в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про телефонні з`єднання обвинуваченого з потерпілим ОСОБА_11 саме 06.09.2016 року на підтвердження показань потерпілого про вимагання неправомірної вигоди. Це при тому, що в ході затримання обвинуваченого органом досудового розслідування у нього був вилучений мобільний телефон, який був оглянутий слідчим та спілкування вказаних осіб за 06.09.2016 року у ньому відсутнє (т.2 а.п. 122), а мобільний телефон потерпілого слідчим взагалі не був оглянутий. Зазначені обставини не можуть свідчити про достовірність відомостей, повідомлених суду потерпілим ОСОБА_11 , що давало суду підстави для надання їм відповідної оцінки у вироку.
Районний суд в ході судового розгляду дослідив технічні записи аудіоконтролю та відеоконтролю особи обвинуваченого під час зустрічей з потерпілим, в тому числі, додаток у вигляді DVD-R диску, однак жодних висловлювань з боку обвинуваченого про вимагання неправомірної вигоди у потерпілого не встановив.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Разом з тим, у даному кримінальному провадженні в порушення вимог ст. 290 КПК України не були відкриті стороною обвинувачення доступу стороні захисту і не надані суду під час судового розгляду ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 у вигляді аудіоконтролю та відеоконтролю особи, що позбавляє суд можливості перевірити законність та обґрунтованість проведення зазначених слідчих (розшукових) дій. При цьому, суд зазначив, що 29.08.2017 року захисником в судовому засіданні було заявлено клопотання про витребування та надання стороною обвинувачення документів, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії відносно обвинуваченого ОСОБА_8 . Проте, протягом всього часу перебування кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурором так і не було відкрито та надано стороні захисту та суду ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, хоч прокурор і посилався на наявність такої ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 09.09.2016 року № 5650т. З урахуванням викладеного, суд дійсно був позбавлений можливості перевірити чи надавався дозвіл слідчим суддею апеляційного суду на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , та у випадку наявності такого дозволу, чи у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону були проведені вказані негласні слідчі (розшукові) дії.
Крім того, суд у вироку обгрунтовано зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, на підставі яких потерпілому ОСОБА_11 видавалася спеціальна техніка для запису зустрічей з обвинуваченим ОСОБА_8 , відомості про ідентифікацію цієї техніки, а також дані про повернення цієї техніки ОСОБА_11 . За результатами проведення зазначених слідчих дій не була призначена і проведена судова фоноскопічна експертиза щодо вказаних технічних записів зустрічі потерпілого з обвинуваченим, тобто не встановлена аутентичність записів, не встановлено чи дійсно на технічному записі міститься розмова обвинуваченого ОСОБА_8 з потерпілим ОСОБА_16 .
Таким чином, районний суд обгрунтовано прийшов до висновку про те, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відеоконтролю особи» стосовно громадянина України ОСОБА_8 від 10.09.2016 року від 13.10.2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіоконтролю особи» стосовно громадянина України ОСОБА_8 від 10.09.2016 року від 13.10.2016 року, доручення оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (у порядку ст. 40 КПК України) від 09.09.2016 року є недопустимими доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не можуть бути визнані судом в якості допустимих доказів, на що правильно вказав у вироку суд.
Таким чином, стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту та не надано суду ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими всіх доказів, зібраних у порушення вимог глави 21 КПК України є правильним.

Із цих підстав апеляційний суд не може погодитись і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд необгрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду належного обвинуваченому автомобіля БМВ від 10.09.2016 року з посиланням на те, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2016 року було отримано дозвіл на проведення такого огляду, адже в судовому засіданні захисник стверджував про відсутність такого дозволу слідчого судді і прокурор такого рішення слідчого судді в порушення вимог ст. 290 КПК України не надав стороні захисту та суду. Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі переклав зазначений обов`язок сторони обвинувачення на суд, зазначивши, що саме суд мав перевірити наявність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду автомобіля обвинуваченого 10.09.2016 року.
Крім того, із оглянутого в судовому засіданні відеозапису обставин затримання обвинуваченого 10.09.2016 року судом було встановлено, що після затримання обвинуваченого ОСОБА_8 невідома особа сіла за кермо належного йому автомобіля і від`їхала від місця затримання на певну відстань, після чого даний автомобіль перебував поза відеозаписом, зафіксованим на відеокасеті, що вказує на існування можливості потрапляння в цей час грошей до автомобіля ОСОБА_8 . При цьому суд взяв до уваги і ту обставину, що під час освідування обвинуваченого за допомогою лампи з ультрафіолетовим випроміненням рук ОСОБА_8 характерного світіння на його руках не було виявлено. Наявність на змивах з лівої руки ОСОБА_8 слідів люмінесцентного порошку відповідно до вироку могло бути пояснено рукостисканням обвинуваченого з потерпілим, оскільки той вказував, що перераховував кошти. Таким чином, суд дав належну оцінку протоколу освідування обвинуваченого щодо наявності чи відсутності на його руках слідів хімічних речовин, висновку судової криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин, показань потерпілого і обвинуваченого щодо обставин їх зустрічі і вилучення коштів, які не можуть однозначно свідчити про отримання обвинуваченим неправомірної вигоди.
Крім того, судом встановлено відсутність протоколу помічення коштів предмету неправомірної вигоди, а, крім того, суперечності протоколу огляду та вручення ОСОБА_11 грошових коштів від 10.09.2016 року, в якому зазначено про те, що дана слідча дія проводилась в приміщенні УСБУ в Одеській області по вул. Єврейській 43 в м. Одесі, в ході якої йому було вручено грошові кошти 10000 грн, які він поклав у шкіряну сумку чорного кольору, показанням потерпілого про те, що в дійсності вказані грошові кошти співробітники органу досудового розслідування вручили йому в іншому місці - за місцем його роботи і поклав він їх не в сумку, а в кишеню штанів.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає непереконливою версію органу досудового розслідування і прокурора про вимагання обвинуваченим ОСОБА_8 06.09.2016 року у потерпілого ОСОБА_11 неправомірної вигоди, із формулювання обвинувачення не зрозуміло чому МП ТОВ «Полімікс» зверталось із заявою про проведення аналізів води із свердловини саме 02.09.2016 року, при цьому зверталось до ГУ «Одеський лабораторний центр», а не до ГУ «Держпродспоживслужби».
Відповідно до вимог ст. 40,41,110 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих(розшукових) дій та негласних слідчих(розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, разом з тим такі доручення слідчий вправі давати стосовно проведення конкретних слідчих (розшукових) дій, а у даному кримінальному провадженні слідчий дав доручення вказаним співробітникам провести комплекс заходів, спрямованих на встановлення особи, що вимагає неправомірну вигоду (т. 2 а.п. 13), а також виконання негласних слідчих(розшукових) дій, не зазначивши яких саме (т.2 а.п. 160-61). Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор посилається і на ці документи, які не несуть жодної конкретної інформації, як докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно ненадання достатнього часу прокурору для складання та погодження зміненого обвинувачення, то апеляційний суд звертає уваги на те, що районним судом неодноразово відкладались судові засідання саме з метою надання часу прокурору для підготовки зміни обвинувачення (т.1 а.п.136,141).
В судовому засіданні 10.11.2017 року прокурором було повідомлено суд про відмову від намірів щодо зміни обвинувачення ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 144). Крім того, відповідно до звукозапису судового засідання прокурор не заперечував, щодо закінчення проведення судового слідства та переходу до наступної стадії, а саме до судових дебатів.
В ході апеляційного розгляду прокурор також наполягав на, начебто, не дотриманні судом першої інстанції права прокурора на зміну обвинувачення в суді, хоч при цьому не заперечував вищенаведених обставин, а також пояснив, що йому не відомо на яку саме статтю закону мав намір змінити обвинувачення ОСОБА_8 в суді.
Так, за змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, у тексті апеляційної скарги прокурора відсутнє клопотання про дослідження доказів на підтвердження її доводів. У зв`язку з тим, що апеляційний суд віднесений законом до останньої ланки судів, на які покладено обов`язок дослідження доказів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, її вимоги щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційним судом неодноразово вияснялось у прокурора питання щодо наявності клопотань про повторне дослідження доказів в судовому засіданні апеляційного суду, однак, прокурор, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не скористався можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі. Оскільки суд, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зазначені умови учасникам апеляційного провадження, в тому числі прокурору створив, але апелянт клопотання про повторне дослідження доказів не заявив, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі, тобто перевірити обгрунтованність доводів апеляційної скарги.
За таких умов апеляційний суд констатує, що вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Таким чином, посилання прокурора, як на підставу для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, є безпідставними з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України та також вимог щодо розумності строків провадження в кримінальному провадженні, є непереконливими та суперечать ч.1 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», згідно положень якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що згідно вироку районного суду, судом була дана оцінка всім дослідженим доказам в кримінальному провадженні, в тому числі і тим, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор. При цьому, своє рішення відносно кожного дослідженого доказу щодо його належності, допустимості та достовірності суд зазначив у вироку з достатньою повнотою.
Зокрема апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення в зв`язку з тим, що вони були отримані та зафіксовані на стадії досудового розслідування з грубими порушеннями вимог КПК, є обґрунтованими та прокурором під час апеляційного розгляду спростовані не були.
Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 року (справа №1-31/2011), було встановлено, що визнаватись допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі, можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, на підставі чого судом першої інстанції і було визнано недопустимими докази в даному кримінальному провадженні, з достатнім вмотивуванням прийнятого рішення, наведеним у вироку.
Вирок суду відповідає вимогам ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок районного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з порушенням, на його думку, судом вимог п.5 ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки судові дебати були проведені у відсутності потерпілого ОСОБА_11 та його представника. Таку позицію прокурор підтримав і в судовому засіданні апеляційного суду, однак прокурором залишено поза увагою ту обставину, що потерпілий ОСОБА_11 неодноразово не з`являвся до суду та до поштового відділення для отримання судових повісток, а після відкладення через його неявку чергового судового засідання в даному кримінальному провадженні 14.08.2017 року на іншу дату потерпілий в той же день звернувся із клопотанням до суду про проведення судового розгляду у відсутності його та його представника. Крім того, в судовому засіданні з участю прокурора 29.08.2017 року суд розглянув зазначену заяву потерпілого, задовольнив її і вислухав думку потерпілого щодо міри покарання обвинуваченому (т.1 а.п. 119), при цьому прокурор не заперечував проти задоволення зазначеної заяви потерпілого.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги про порушення судом вимог п. 5 ч.1 ст. 412 КПК України є надуманими та необгрунтованими.
Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд, визнавши ОСОБА_8 невинуватим у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на порушення вимог ст. 373 КПК України не закрив кримінальне провадження, не можуть бути прийняті апеляційним судом, оскільки рішення суду першої інстанції в цій частині відповідає вимогам ст. 373 КПК України, адже в разі виправдання обвинуваченого суд ухвалює виправдувальний вирок, але не закриває кримінальне провадження, як помилково на це вказує апелянт.
За таких умов, зокрема з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора щодо існування підстав для задоволення скарги та вимог апеляційної скарги про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційна скарга не може бути задоволена, оскільки такі вимоги не узгоджуються з положеннями ч.1 ст.415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а про постановлення нового вироку, як це передбачено ст. 420 КПК України, прокурор апеляційний суд не просив.
Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції, оскільки він є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.11.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4