Номер провадження: 11-кп/813/800/19
Номер справи місцевого суду: 511/290/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

законного представника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 24.01.2019 року в кримінальних провадженнях: №0001538, внесеного до ЄРДР 21.12.2017 року та №0000898, внесеного до ЄРДР 05.09.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Роздільна Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 20.10.2017 року вироком Роздільнянського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 129 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.10.2017 року і остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Одеса, громадянина України, не працює, учень 9 класу Роздільнянської ЗОШ №2, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
Вироком також вирішене питання стосовно речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вищевказаним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими в тому, що неповнолітній ОСОБА_9 , повторно 20.12.2017 року, о 21 годині 45 хвилин, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , перебуваючи біля прибудинкової території багатоповерхового будинку БОС №169 в смт. Лиманське Роздільнянського району Одеської області, де були припарковані автомобілі, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, розподілили між собою ролі, ОСОБА_14 залишився в кільках метрах від а/м «OPEL RECORD» д/з НОМЕР_1 червоного кольору, належного ОСОБА_15 , щоб спостерігати за обстановкою, а ОСОБА_9 , шляхом розбиття скла правої задньої двері відчинив даний автомобіль, після чого вони проникли до автомобіля і ОСОБА_10 сів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_9 сів за кермо, де шляхом відриву панелі біля замка запалення та шляхом з`єднання електродротів намагався завести вказаний автомобіль, але не зміг зробити цього з причин, які не залежали від нього, і таким чином не довели свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця з причин, які не залежали від їх волі.
Далі, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно викрали автомагнітолу б/в «Pioner» вартістю 1000 грн. з а/м «OPEL RECORD» д/з НОМЕР_1 червоного кольору, належний ОСОБА_15 . З місця вчинення злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1000 грн.
Крім того, в цей же день, неповнолітні обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повторно 20.12.2017 року, о 21 годині, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибули до прибудинкової території багатоповерхового будинку БОС №165 в смт. Лиманське Роздільнянського району Одеської області, де побачивши а/м «CHERY AMULET», д/з НОМЕР_2 червоного кольору, належний ОСОБА_16 , розподілили між собою ролі, ОСОБА_10 залишився спостерігати щоб ніхто не йшов, а ОСОБА_9 шляхом розбиття скла лівої задньої двері відчинив вказаний автомобіль. Після чого ОСОБА_10 сів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_9 сів за кермо, де зірвавши панель біля замка запалення, шляхом з`єднання електродротів намагався завести даний автомобіль, але не встиг цього зробити з причин, які не залежали від нього, так як вийшов господар автомобіля та вони вимушені були припинити протиправні дії.
Крім цього, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повторно, 20.12.2017 року о 23 годині, з метою незаконного заволодіння чужим майном прибули до території ДНЗ «Лиманський професійний аграрний ліцей», де шляхом розподілення ролей, ОСОБА_9 шляхом пошкодження запираючих пристроїв відкрив вхідні двері, а потім двері класів учбового корпусу №1, та разом з ОСОБА_10 проникли всередину, звідки таємно викрали системний блок, б/в, інвентарний номер 7125-1-НКС, вартістю 1990 грн., картонний короб з новорічними подарунками в кількості 12 шт., вартістю 50 грн. за один, USB-флеш-накопичувач, б/в, вартістю 280 грн., 5 комп`ютерних мишок, б/в, вартістю по 75 грн. кожна, 1 комп`ютерну клавіатуру, б/в, вартістю 250 грн., 3 комп`ютерних шнура, б/в, по 85 грн. кожен, парасольку жіночу, б/в, вартістю 250 грн. З місця вчинення злочину зникли, завдавши ДНЗ «Лиманський професійний аграрний ліцей» матеріальної шкоди на загальну суму 4000 грн.
Крім цього, 20.12.2017 року, після вчинення крадіжки з приміщення ДНЗ «Лиманський професійний аграрний ліцей» ОСОБА_9 та ОСОБА_10 помітив охоронець закладу ОСОБА_7 , який почав їх переслідувати по території ліцею та наздогнав за підсобним приміщенням, та маючи намір затримати їх, приблизився до них, освітивши ліхтариком місце перебування обвинувачених.
В цей час ОСОБА_9 умисно, з метою вчинення погрози вбивством дістав з рюкзака пневматичний пістолет SAS РМ № НОМЕР_3 , зовні схожий на бойовий пістолет, який направив в обличчя ОСОБА_7 , а потім усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання почав його демонструвати та розмахувати ним перед ОСОБА_7 , висловлювати словесні погрози в його бік про позбавлення життя, при цьому ОСОБА_7 , побачивши в руках ОСОБА_9 зброю мав достатньо підстав побоюватись ОСОБА_9 , оскільки в останнього були реальні підставі це зробити.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 28.08.2018 року, о 21 годині 15 хвилин, знаходячись біля будинку №9 БМП 823 в м. Роздільна Одеської області побачив дитячий велосипед фірми «Crosser Sport» помаранчево-сірого кольору належний ОСОБА_17 , з метою незаконного заволодіння чужим майном обвинувачений ОСОБА_9 повторно впевнившись у відсутності сторонніх осіб та господаря велосипеду, реалізуючи свій злочинний намір шляхом вільного доступу таємно викрав дитячий велосипед фірми «Crosser Sport» помаранчево-сірого кольору вартістю 1900 грн. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди в розмірі 1900 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок районного суду змінити в частині призначеного обвинуваченим покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 129 КК України судом призначено покарання у виді 6 місяців арешту та не враховано, що на час скоєння злочину за епізодом погрози вбивства ОСОБА_7 , останній був неповнолітнім та йому потрібно призначати покарання у виді арешту згідно вимог ст. 101 КК України.
Крім того, апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що всупереч вимог ч. 3 ст. 68 КК України, під час призначення обвинуваченим покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України судом невірно обраховано строк покарання, який, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України, не може перевищувати 4 роки 7 місяців.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив вирок районного суду змінити; думку обвинувачених, їх захисника, законного представника, потерпілого та його представника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильність їх кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КК України, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом, серед іншого, може бути застосовано арешт як основний вид покарання.
Статтею 101 КК України передбачено, що арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.
З оскаржуваного вироку, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 скоїв злочини будучи неповнолітнім та на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, а тому йому можливо призначити покарання у виді арешту, але відповідно до ст. 101 КК України, на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб (т. 2 а. с. 170).
Районний суд не дотримався вищевказаних вимог та призначив неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 129 КК України покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців (т. 2 а. с. 175).
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КК України, при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Частиною 3 статті 68 КК України, передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено максимальний вид покарання позбавлення волі строком на вісім років.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України передбачено, що неповнолітньому за тяжкий злочин може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше семи років.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли злочини будучи неповнолітнім, апеляційний суд приходить до висновку про те, що за незакінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, строк призначеного обвинуваченим покарання не повинен перевищувати двох третин від семи років позбавлення волі, тобто 4 років 7 місяців позбавлення волі.

Разом з цим, на думку апеляційного суду відповідно до ст. 50 КК України, обвинуваченому ОСОБА_10 достатнім та необхідним буде призначення покарання, згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни резолютивної частини оскаржуваного вироку, шляхом зазначення ч. 3 ст. 68 КК України, на думку апеляційного суду не підлягають задоволенню, так як відповідно до вимог п. п. 1, 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою серед іншого зазначається: рішення про визнання обвинуваченого винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеним, та остаточна міра покарання, обрана судом, що районним судом повністю дотримано.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 24.01.2019 року в кримінальних провадженнях: №0001538, внесеному до ЄРДР 21.12.2017 року, та №0000898, внесеному до ЄРДР 05.09.2018 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 129, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
-за ч. 1 ст. 129 КК України у виді 45 (сорока п`яти) діб арешту;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.10.2017 року і остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
ОСОБА_10 призначити покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців
позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
Покласти на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:
1)з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4