Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

засудженого в режимі відеоконференції: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 23.01.2019, якою задоволено клопотання адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
про зарахування йому строку перебування під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України.

встановив:
Вінницьким міським судом розглянуто і задоволено клопотання захисника про зарахування в порядку частини 5 статті 72 КК України строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі довічно засудженому ОСОБА_7 в період з 23 січня 2008 року після набуття вироком законної сили по день його прибуття до Вінницької УВП №1 для відбування покарання.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що перебування в цей період ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі прирівнюється до його перебування в СІЗО при попередньому ув`язненні за правилами визначеними частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування оскаржуваної ухвали суду і постановлення нової, якою просили відмовити захиснику в клопотанні в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування норм закону при постановленні рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; заперечення проти її задоволення захисника і засудженого; дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і особової справи засудженого, суд дійшов висновку про скасування ухвали місцевого суду із наступних підстав.

Як було вірно встановлено, за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 20 червня 2007 року ОСОБА_7 був засуджений за особливо тяжкі злочини до покарання у виді довічного позбавлення волі.

Вирок після його перегляду в касаційній інстанції вступив в законну силу 23 січня 2008 року, про виконання якого 31 січня 2008 року видано розпорядження.

За ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29 листопада 2017 року задоволено клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 26 березня 2003 року по 23 січня 2008 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, відповідно до п.104 постанови Великої Палати Верховного Сулу від 29.09.2018 у справі №1663/537/17 якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України). Згідно з постановою Верховного суду України під 26.10.2017 у справі №5-121 кс(l5)17 норма про зараховування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, які засуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих, які засуджені до довічного позбавлення волі.

Вінницьким міським судом Вінницької області під час винесення ухвали від 29.11.2017 правильно застосовано вищевказані норми права та зараховано засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання період з 26.03.2003 по 23.01.2008.

Незважаючи на це, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 23.01.20l9 задоволено клопотання адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII зараховано період з 23.01.2008 по 13.04.2012, тим самим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив неповноту судового розгляду.

Так, в резолютивній частині ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 23.01.2019 вказується про зарахування строку перебування під вартою, однак ОСОБА_7 в період з 23.01.2008 по 13.04.2012 під вартою утримувався, так як вирок щодо останнього 23.01.2008 набрав законної сили, а інший запобіжний захід йому не обирався. При цьому, у ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII вказано, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі проводиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення. Аналогічна позиція висловлена у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №461/5076/16-к.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.372 Кримінального процесуального кодексу України у мотивувальній частині ухвали зазначаються встановлені судом обставини із посипанням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів: мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Разом з цим, в ухвалі Вінницького міського суду від 23.01.2019 не зазначено докази, які було безпосередньо досліджено судом для встановлення обстави, шо свідчать про застосування до ОСОБА_7 попереднього ув`язнення після 23.01.2008.

Більше того, в даній ухвал судом вказано, що «перебування ОСОБА_7 з дня набрання вироком законної сили, тобто з 23.01.2008 по день прибуття до Вінницької УВП №1 для виконання вироку слід прирівняти до його перебування в умовах слідчого ізолятора, а тому на зазначений строк поширюються правила, визначенні ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII)». При цьому, ні ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, а ні Законом України «Про попереднє ув`язнення» такого не передбачено та законних для цього підстав, немає.

Крім того, чинним законодавством України суди не наділені правом створювати нові норми права, а перебування особи протягом певного періоду у слідчому ізоляторі не є безумовною підставою для застосування до неї частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

Виходячи з положень статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, що застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого і завершується з набуттям вироком законної сили. Тобто, після набуття 23 січня 2008 року вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 20 червня 2007 року законної сили перестав існувати юридичний факт, з яким закон України про кримінальну відповідальність пов`язує застосування частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, а у ОСОБА_7 розпочався строк відбування покарання на підставі обвинувального вироку.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є зокрема, й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповнота судового розгляду, що було допущено судом при розгляді клопотання захисника.

Згідно з статтею 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися не дослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Тому, на підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 23 січня 2019 року про задоволення клопотання захисника та зарахування в порядку частини 5 статті 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строку перебування під вартою засудженого ОСОБА_7 в період з 23 січня 2008 року по 13 квітня 2012 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити адвокату ОСОБА_8 в задоволенні клопотання в інтересах засудженого ОСОБА_7 про зарахування останньому в строку попереднього ув`язнення відповідно до частини 5 статті 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону №838-VIII в період з 23 січня 2008 по 13 квітня 2012 року.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: