ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3060/19 Справа № 204/5351/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз 18 серпня 2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.10.2011 року та остаточно призначено до відбування покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнений з Софіївської ВК Запорізької області (№55) 10.05.2018 року відповідно ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 02.05.20018 року, умовно-достроково, на невідбутий строк 2 місяці 19 днів,
визнаного винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України у кримінальному провадженні № 0001140,
за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він близько 17 години 40 хвилин 03 червня 2019 року, знаходився у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , разом з раніше знайомою йому потерпілою ОСОБА_11 , де побачив в кімнаті сумку, що належала потерпілій, а також мобільні телефони.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_12 , перебуваючи спільно з ОСОБА_11 на балконі вказаної квартири, повідомив, що йому необхідно відлучитись.
Покинувши балкон та ввійшовши в приміщення квартири, ОСОБА_6 зачинив двері балкону, де знаходилась ОСОБА_11 , забезпечивши таким чином собі вільний доступ до майна потерпілої та позбавив її можливості чинити опір його діям. Після цього, доводячи свій злочинний умисел до кінця, скориставшись тим, що воля потерпілої до вчинення можливого опору подавлена, діючи умисно, усвідомлюючи, що його злочинні дії носять відкритий характер, повторно, з корисливих спонукань та з метою наживи, шляхом вільного доступу заволодів чужим майном, що належить потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 3301 грн. Після цього ОСОБА_12 покинув приміщення квартири, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 у виді застави скасовано та постановлено заставу у розмірі 96 050 грн. повернути заставодавцю.
Обвинуваченому ОСОБА_6 обрано міру запобіжного заходу - тримання під вартою та взято його під варту у залі суду негайно.
Строк покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 12 вересня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Докази про обставини вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Захисник не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, як незаконний та необґрунтований, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в порушення норм чинного законодавства, суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, в той час, як рецидив утворює одночасно і повторність, тому не може бути врахований як обставина, що обтяжує покарання.
Вказує, що в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що мотивом його дій була наявність у потерпілої ОСОБА_11 перед ним грошової заборгованості. Перевірка даних обставин мала бути обов`язковою, оскільки вони мають суттєве значення для визначення правильної кваліфікації. Крім того, суд не впевнився належним чином про роз`яснення потерпілій наслідків, скороченого розгляду справи, передбачених ст. 349 КПК і прийняв поспішне рішення про розгляд справи за її відсутністю.
Звертає увагу, що 12.09.2019 року прокурором було долучено до матеріалів провадження протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27.08.2019 року, разом з вилученими документами. Вказана слідча дія була проведена після закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акта до суду 31.07.2019 року, що на думку захисника, є порушенням вимог ч.8 ст. 223 КПК України, і захисник, який був залучений до участі у справі за рахунок держави, не заперечував щодо долучення даних додаткових доказів, що є порушенням права обвинуваченого на захист.
Прокурор просить вирок скасувати, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 роки;
- за ч.1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не взяв до уваги, що обвинувачений суспільно корисною працею не займався, вчинив злочин, що відноситься до категорії тяжких, при цьому щирого каяття не проявив, що свідчить про відсутність усвідомлення скоєного обвинуваченим, про те, що він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.
Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином. З урахуванням думки учасників судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні вимоги захисника та просили їх задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення. Крім того, обвинувачений стверджував, що наслідки розгляду справи у скороченому порядку, судом не роз`яснювались не дивлячись на наявність захисника. Між тим, оспорював правильність кваліфікації і обставин злочину, а саме, що не викрадав майно потерпілої відкритим способом, що його дії були направлені на повернення боргу потерпілою.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту - заперечувала.
В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали такі ж позицію.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Розглядаючи справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. З ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Між тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд зазначив, що потерпіла в судове засідання не з`явилася, надала заяву про розгляд справи без її участі та зазначила, що претензій матеріального, морального характеру до обвинуваченого не має, цивільний позов заявляти не буде, покарання просить призначити на розсуд суду, та не заперечує проти розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України.
При цьому в матеріалах провадження наявна копія заяви, підписана ОСОБА_11 , яка надійшла до суду першої інстанції по електронній почті від ОСОБА_14 .
Суд першої інстанції, з`ясувавши думку обвинуваченого щодо визнання ним своєї вини, прийняв рішення про можливість розгляду справи відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому належним чином не з`ясувавши думку потерпілої ОСОБА_11 щодо даного рішення та не переконався, чи дійсно заява, яка надійшла на електронну адресу суду подана потерпілою ОСОБА_11 .
З врахуванням позиції обвинуваченого, який заперечував проти проведення розгляду справи у скороченому порядку, про необ`єктивність і неповноту розслідування обставин злочину, незрозумілість позиції потерпілої щодо порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК, рішення суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів, уявляється явно сумнівним, а розгляд справи в такому порядку таким, який відповідно до ст. 412 КПК України, є істотним порушенням процесуального закону, який перешкоджав суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.
Отже, на переконання колегії суддів такий вирок не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Виходячи із передбачених ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, вимог ст. 409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності та свободи подання суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_6 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.
Також колегія суддів зазначає, що при підтвердженні винуватості ОСОБА_6 в попередньому обсязі обвинувачення, призначене судом покарання буде явно м`яким.
Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання обвинуваченого під вартою.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , обставини, при яких скоєно злочини, їх тяжкість, про те, що ризики у виді можливості обвинуваченого переховуватися від суду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання ОСОБА_6 покладених на нього процесуальних зобов`язань. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_6 під вартою до 15 січня 2020 року, з правом внесення застави, визначеної ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2019 року у розмірі 96 050 грн., та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407,409,412,419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 ,- задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 15 січня 2020 року, з правом внесення застави, визначеної ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2019 року у розмірі 96 050 грн., яка може бути внесена як обвинуваченим, так і іншою фізичною чи юридичною особою.
У разі внесення застави, покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або роботи.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4