КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001200 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.03.2004 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі;
- 10.08.2010 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено
покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено _________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/971/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_1
від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 грудня 2018 року виправлено описку у вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України, вилучено з його вступної частини дані про попередню судимість, а саме - «раніше судимий, останній раз вироком від 29.09.2015 року Білогірського районного суду р. Крим за п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 КК РФ до 4 (чотирьох) років позбавлення волі у ВК загального режиму» та постановлено вважати ОСОБА_8 раніше судимим вироком від 10.08.2010 року Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Суд визнав доведеним, що 08.05.2014 року близько 18 години ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, спрямований на власне незаконне збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи в приміщенні під`їзду 1 першого поверху багатоповерхового житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 , в ході якого, використовуючи ніж, який, згідно висновку експерта № 179 від 17.06.2016 року, відноситься до туристичних ножів, виготовлений заводським способом, та погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , користуючись безпорадним станом останнього, внаслідок якого ОСОБА_10 не міг чинити опір, заволодів належною йому чорною сумкою зі шкіряного замінника, в якій знаходився відеореєстратор «hp f-210», зарядний пристрій до нього та панель до автомагнітоли «Alpine CDE-170RM», чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі, відповідно до звіту про проведення товарознавчого дослідження (оцінки) від 19.06.2014 року, 1959 грн. (185 грн. - чорна сумка зі шкіряного замінника, 1023 грн. відео реєстратор «hp f-210», 516 грн. - зарядний пристрій до нього, 235 грн. - панель до автомагнітоли «Alpine CDE-170RM»).
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 з місця злочину зник, викраденим мав реальну можливість розпорядитися на власний розсуд, проте через деякий час був затриманий разом з викраденим майном.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, у вступній частині якого зазначити дані про попередні судимості ОСОБА_8 , а саме, що останній раніше судимий: 18.03.2004 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі та 10.08.2010 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, та виключити зі вступної частини вироку дані про те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком від 29.09.2015 року Білогірського районного суду р. Крим за п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "б" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 КК РФ до 4 років позбавлення волі у ВК загального режиму.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в порушення вимог ст. 370, п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, судом у вступній частині вироку не зазначені дані про попередні судимості ОСОБА_8 , а саме про те, що він судимий 18.03.2004 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі та 10.08.2010 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Натомість, суд зазначив, що ОСОБА_8 судимий вироком від 29.09.2015 року Білогірського районного суду р. Крим за п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 КК РФ до 4 (чотирьох) років позбавлення волі у ВК загального режиму, що, відповідно до ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», є незаконним, оскільки державні органи та органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до Конституції та законів України, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом, та будь-який акт (рішення, документ), виданий такими органами та/або особами, є недійсним і не створює правових наслідків.
Крім того, суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі характеризуючі дані, наявні в матеріалах справи, та ухвалив вирок про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до призначення надто м`якого покарання та неможливості досягнення мети покарання, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України.
Зокрема, зазначає, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, в тому числі корисливо-насильницьких тяжких кримінальних правопорушень та, відповідно, має непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість.
При цьому, не дивлячись на те, що за вироком Київського районного суду м. Сімферополя від 18 березня 2004 року та Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 серпня 2010 року ОСОБА_8 призначались до відбування реальні міри покарання у виді позбавлення волі, він відповідних висновків для себе не зробив і у 2014 році знову вчинив корисливе насильницьке кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, а тому його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства. До того ж, ОСОБА_8 не працює, іншою суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання не зарекомендував себе з позитивної сторони.
Також, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів у вироку відповідні доводи, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Таким чином, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення та призвели до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим тягнуть за собою необхідність скасування судового рішення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в іншій частині є не скасована ухвала суду першої інстанції про виправлення описки, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу (розбій), що такожапелянтом не оспорюється.

Доводи апелянта про неправильне застосування судом до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України та як наслідок призначення йому невиправдано м`якого покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Міра покарання призначена обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливою, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і є необхідною для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
З вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за умисні корисливі злочини, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а, відповідно до висновку амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи №244 від 25.06.2014 року, ОСОБА_8 на психічне захворювання, передбачене ст.ст. 19, 20 КК України, не страждає, але страждає на психопатію, про що свідчать відомості анамнезу, з яких відомо, що підекспертний з підліткового віку відрізнявся схильністю до порушень поведінки та правопорушень, схильний до нанесення демонстративних самопошкоджень, починаючи з підліткового віку був неодноразово засуджений; під час проведеного обстеження виявлені притаманні йому риси особистості у вигляді категоричності, егоцентризму, демонстративності; ступінь розладів особистості у нього такий, що не позбавляє його критичних здібностей і не супроводжується психотичними проявами, тому під час скоєння інкримінованих йому дій та на час проведення експертизи він міг і може усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує, клінічних ознак алкоголізму у ОСОБА_8 під час проведеного обстеження не виявлено; відношення обвинуваченого до вчиненого, і його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а рецидив злочинів, як обставину, що його обтяжує.

Також було враховано судом і те, що обвинувачений ОСОБА_8 , який щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим, одружений та має на утриманні неповнолітнього сина, 2017 р.н.
Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, але визнав також і за можливе звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням тих даних про особу ОСОБА_8 , які свідчать про те, що ОСОБА_8 , хоча раніше й притягувався до кримінальної відповідальності та тривалий час перебував у розшуку, у зв`язку з ухиленням від суду, але у даному кримінальному провадженні утримувався під вартою у період з 09.05.2014 року по 04.07.2014 року та з 25.07.2018 року по 05.12.2018 року, фактично відбувши, з урахуванням наявності підстав для застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) та зарахування у строк покарання у виді позбавлення волі строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, реально покарання у виді 1 року 10 днів позбавлення волі, що він позитивно характеризується за місцем проживання, з 03.03.2019 року працює збиральником меблів в салоні меблів "ELIS STUDIO" і позитивно характеризується за місцем роботи, має ряд хронічних захворювань, одружений і має на утриманні сина, 2017 р.н., а також того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, і у потерпілого відсутні до нього будь-які матеріальні претензії у зв`язку з усуненням завданої шкоди, а також і у добровільному порядку з власної ініціативи сплатив потерпілому на відшкодування моральної шкоди 2000 грн., що об`єктивно підтверджується наданими захисником в суді апеляційної інстанції документами.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_8 , які вказують на те, що внаслідок змін в його особистому житті - народження дитини, він фактично змінив своє ставлення до суспільних цінностей та став на шлях виправлення, колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

З огляду на вищезазначене, твердження прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК України з урахуванням того, що ОСОБА_8 раніше судимий за умисні корисливі злочини, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставини були належним чином враховані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням, яке, всупереч тверджень апелянта, суд належним чином мотивував.

Що ж стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_8 не займався суспільно-корисною працею, то останнє само по собі не вказує на м`якість призначеного йому покарання та безпідставне звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання та без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованого йому злочину, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання та безпідставне застосування до нього ст. 75 КК України є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, є слушними доводи прокурора про недотримання судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, який передбачає, що у вступній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, оскільки у вступній частині вироку повинні зазначатися дані про попередні судимості обвинуваченого, які є непогашеними, відповідно до положень ст. 89 КК України.

При цьому, ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 грудня 2018 року виправлено описку у вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України, вилучено з його вступної частини дані про попередню судимість, а саме - «раніше судимий, останній раз вироком від 29.09.2015 року Білогірського районного суду р. Крим за п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 КК РФ до 4 (чотирьох) років позбавлення волі у ВК загального режиму» та постановлено вважати ОСОБА_8 раніше судимим вироком від 10.08.2010 року Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Водночас, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_8 раніше судимий і 18.03.2004 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, і дана судимість не погашена у встановленому законом порядку, а відтак, також повинна бути зазначена у вступній частині вироку.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року - зміні, шляхом доповнення вступної частини вироку посиланням на засудження ОСОБА_8 18.03.2004 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити, доповнивши вступну частину вироку посиланням на засудження ОСОБА_8 18.03.2004 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3