ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2916/19 Справа № 203/2750/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001157 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 16.11.2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 06.04.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 10 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 , будучи особою раніше неодноразово судимою, в тому числі за аналогічні злочини і будучи звільнений від відбування покарання, у скоєному не розкаявся, оскільки знову вчинив умисний середньої тяжкості злочин.

Таким чином, призначене судом ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України є явно несправедливим через м`якість, а отже, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 08.05.2019 року, близько 11.09 годин, ОСОБА_7 знаходячись в магазині «Єва 11», що належить ТОВ «РУШ», та розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, 6-а, побачив на полиці вказаного магазину елітну воду «Ангел Шлессер 125 мл.», та на підставі раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадання чужого майна, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку вказаної елітної парфумованої води, після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 583,33 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, відшкодування завданої шкоди; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесених законом до середньої тяжкості злочину.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, упродовж 2007-2012 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Крім цього, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України, санкція якої передбачає альтернативні види покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.2 ст.65 КК України про те, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів; даних про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, а також наявності хвороб та стану здоров`я обвинуваченого; обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, відшкодування завданої шкоди; відсутності обставин, що обтяжують покарання, справедливим буде призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на мінімальний строк з відбуванням реально, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

Строк рахувати з часу фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4