ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНи

24 вересня 2019 року
м. Київ

справа № 753/12744/13-к
провадження № 51-457 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
засуджених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора та засудженого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 листопада 2014 року засуджено
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Києва,
за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу України (далі КК), до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_4 позбавлено спеціального звання «капітан міліції».
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ст. 76 КК.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя м. Києва,
за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ст. 76 КК.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з Головного управління міліції України у м. Києві з розрахункового рахунку в Головному управлінні Державного казначейства України в м. Києві на його користь моральну шкоду у розмірі 5000 грн.
Як установив суд, 02 вересня 2009 року приблизно о 16:40 біля будинку № 5 на вул. Ентузіастів у м. Києві ОСОБА_9 , який обіймав посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку ТВМ Дарницького РУГУ МВС України в м. Києві та мав спеціальне звання «капітан міліції», та ОСОБА_5 який займав посаду оперуповноваженого сектору розкриття майнових злочинів та незаконних заволодінь автотранспортом відділу карного розшуку Дарницького РУГУ МВС України в м. Києві та мав спеціальне звання «старший лейтенант міліції», будучи одягненими у цивільний одяг, який не дозволяв розпізнати їх як співробітників міліції, ігноруючи положення п. 2 ч. 1 ст. 11 , ч. 2 ст. 5, п. 1 ч. 8 ст. 5, ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 13 і ст. 14 Закону України «Про міліцію», після повернення ОСОБА_8 гр. ОСОБА_10 знайденої ним у підземному переході барсетки, яка була викрадена з автомобіля батька останнього - ОСОБА_11 , не маючи об`єктивних даних і достатніх підстав вважати, що ОСОБА_8 вчинив злочин чи інше правопорушення, здійснили активні дії спрямовані на його незаконне затримання із нанесенням чисельних ударів та використанням кайданків. При цьому ОСОБА_5 завдав ОСОБА_8 кілька ударів ногою в область нижче підколінного суглобу правої ноги, внаслідок чого спричинив останньому тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
В цей час по проїжджій частині вул. Ентузіастів у напрямку Русанівської Набережної у м. Києві рухався службовий автомобіль із співробітниками полку міліції особливого призначення «Беркут» при ГУМВС України в м. Києві, який зупинився. З нього вийшли двоє працівників міліції зазначеного підрозділу, які були вдягнутими у службову форму та підійшли до ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , що продовжували утримувати за руки ОСОБА_8 . Останній, усвідомивши, що на місце події прибули співробітники міліції, припинив чинити опір незаконним діям ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які користуючись цією обставиною реалізували свій злочинний умисел, у тому числі і щодо незаконного застосування до потерпілого спеціальних засобів кайданків.
Незаконно затримавши ОСОБА_8 та перевищуючи свої службові повноваження, ОСОБА_9 і ОСОБА_5 насильно помістили його до салону автомобіля «Хюндай Тюксон» та доставили до Дарницького РУГУ МВС України в м. Києві, чим протиправно позбавили його волі. Під час затримання ОСОБА_8 та після нього, співробітниками міліції жодних процесуальних документів не складалося, факту вчинення ним будь-якого правопорушення встановлено і задокументовано не було. Очевидцями незаконного затримання ОСОБА_8 стали як його знайомі, так і випадкові перехожі, тому протиправні дії ОСОБА_4 і ОСОБА_5 образили особисту гідність потерпілого.
Прибувши до приміщення Дарницького РУГУ МВС України в м. Києві на вул. Кошиця, 3-а в м. Києві, приблизно о 17:00 ОСОБА_5 під час висадки ОСОБА_8 з автомобіля у присутності ОСОБА_4 безпідставно завдав йому одного удару ногою в живіт спричинивши болісні відчуття. У подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_5 завели ОСОБА_8 , який продовжував перебувати у кайданках, до кабінету № 313 районного управління міліції та розпочали перевіряти його на предмет причетності до скоєння крадіжки майна ОСОБА_10 . Водночас обидва, у порушення вимог ч. 5 ст. 12 Закону України «Про міліцію» про застосування до ОСОБА_8 фізичного впливу та спеціальних засобів негайно та письмово не довели до відома безпосереднього керівництва для сповіщення прокурору.
Перебуваючи у вказаному кабінеті ОСОБА_5 , з метою примусити ОСОБА_8 надати визнавальні пояснення про його причетність до вчинення злочину, незаконно застосував до нього фізичне насильство умисно завдав удару ногою в живіт спричинивши болісні відчуття. За результатами проведеної ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перевірки підозру у причетності ОСОБА_8 до скоєння крадіжки не було підтверджено, у зв`язку з чим останнього о 18 год. 23 хв. звільнили з Дарницького РУГУ МВС України в м. Києві.
Таким чином, своїми умисними діями, направленими на перевищення службових повноважень, ОСОБА_9 і ОСОБА_5 заподіяли істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_8 .
При перегляді справи за апеляційними скаргами прокурора та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Апеляційний суд м. Києва своєю ухвалою від 05 жовтня 2017 року вказаний вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_14 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить вказані судові рішення скасувати і направити справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції через неправильне застосування судом статей 65, 75 КК, що, на думку прокурора, призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених.
Прокурор вважає, що при призначенні покарання районний суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, а також дані про особи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , котрі за місцем роботи характеризуються негативно, вину у вчиненому не визнали, перешкоджали встановленню істини у справі, та неправильно застосував до них ст. 75 КК.
На переконання прокурора, при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд не дотримався вимог ст. 377 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року) та безпідставно залишив його апеляцію без задоволення. Стверджує, що апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 2 ст. 65 КК і не призначив засудженим покарання у межах санкції статті за інкримінований злочин без застосування ст. 75 КК.
Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить скасувати всі судові рішення та закрити справу через відсутність в діянні складу злочину. При цьому зазначає про неповноту та однобічність слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону. Вважає, що суд, кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 365 КК, неправильно застосував кримінальний закон, так як не врахував зміни до п. 3 примітки до ст. 364 КК, внесені Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII), який набув чинності 4 червня 2014 року, де визначено поняття «істотна шкода», що є ознакою складу інкримінованого йому злочину.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 касаційну скаргу прокурора не підтримала, у задоволенні касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 заперечила та просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Засуджений ОСОБА_5 свою касаційну скаргу підтримав та заперечив у задоволенні касаційної скарги прокурора.
Засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 заперечили у задоволенні касаційної скарги прокурора і підтримали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 .
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.
Відповідно до ст. 398 КПК 1960 року касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок, ухвалу у разі виявлення: істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Однак не вправі втручатись у судові рішення на підставах однобічності або неповноти слідства чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо неповноти й однобічності слідства, а також невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, суд виходить із фактичних обставин, установлених у вироку.
Зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 вбачається, що засуджений посилається на неповноту й однобічність слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК 1960 року, просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні службовою особою дій, якій явно виходять за межі наданих їй повноважень, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, а також супроводжувалися насильством, і були болісними та такими, що ображають особисту гідність потерпілого, за обставин, встановлених судом, відповідає матеріалам справи та ґрунтується на доказах, ретельно перевірених в судовому засіданні й докладно наведених у вироку.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував показами самих засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також показами потерпілого ОСОБА_8 , даними протоколу пред`явлення потерпілому ОСОБА_8 фотознімків осіб для впізнання, протоколами очних ставок між ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_8 , протоколом відтворення обстановки та обставин події з потерпілим ОСОБА_8 ; показами свідка ОСОБА_15 , даними протоколів очних ставок між ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і свідком ОСОБА_15 , протоколу відтворення обстановки та обставин події із свідком ОСОБА_15 ; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ; даними висновку судово-медичної експертизи від 20 квітня 2011 року № 602/Е.
Суд ретельно дослідив усі зібрані в справі докази, детально виклав їх зміст у вироку та надав їм належну правову оцінку. Усі ці докази узгоджуються між собою і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому районний суд правильно обґрунтував ними доведеність обвинувачення висунутого засудженому ОСОБА_5 та вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 365 КК.
Доводи касаційної скарги засудженого про те, що обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК має бути істотна шкода у розумінні п. 3 примітки до статті 364 цього Кодексу, не ґрунтуються на правильному тлумаченні закону України про кримінальну відповідальність і з огляду на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року (провадження № 13-57кс18), є безпідставними.
Так, нормою ч. 1 ст. 365 КК передбачено кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень. При цьому, обов`язковою юридичною ознакою цього складу злочину є заподіяння зазначеними вище діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
Поняття «істотна шкода» для цілей застосування цієї правової норми наведено в п. 3 примітки до ст. 364 КК.
З врахуванням змін до пункту 3 примітки до ст. 364 КК, внесених Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII), який набув чинності 4 червня 2014 року, «істотною шкодою» вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Разом з тим, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, утворюється самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у ч. 2 ст. 365 КК супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки ст. 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 365 КК.
Таким чином, відсутність у справі даних про спричинення діями засуджених шкоди потерпілому, яка б у сто і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не виключає наявність у їхніх діях складу злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 365 КК. З огляду на це Верховний Суд не вбачає підстав стверджувати про неправильне застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність.
Під час апеляційного перегляду вироку колегія суддів дала відповіді на всі доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, які по суті є аналогічними тим доводам, що наведені в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_5 , та у своєму рішенні навела відповідні мотиви, з яких визнала ці доводи безпідставними.
Наведені в касаційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом кримінального закону, а саме ст. 75 КК та необґрунтоване звільнення засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням, що спричинило невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засудженим, є неприйнятними з огляду на таке.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним (адекватним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно приписів ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, при призначенні покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , приймаючи рішення про їх звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК районний суд дотримався зазначених вимог закону та врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, особу ОСОБА_4 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні малолітнього сина 2008 року народження, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, має вищу освіту, формально позитивно характеризується за місцем роботи, за час служби в органах внутрішніх справ чотири рази отримував подяки за несення служби та шість разів піддавався дисциплінарним стягненням у виді зауваження, попередження, доган і суворої доган; особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, не одружений, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, має вищу освіту, формально позитивно характеризується за місцем роботи, за час служби в органах внутрішніх справ один раз отримував подяку за сумлінне виконання службових обов`язків та п`ять разів піддавався дисциплінарним стягненням у виді попередження, доган та суворих доган, добровільно відшкодував потерпілому ОСОБА_8 завданий збиток; відсутність обставин, які обтяжують покарання засудженим; обставину, яка пом`якшує покарання засудженому ОСОБА_5 добровільне відшкодування завданого збитку; та відсутність обставин, які пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_4 .
Викладені у касаційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування районним судом ст. 75 КК є аналогічними тим доводам, що були зазначені в його апеляційній скарзі та які суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав безпідставними, вказавши відповідні мотиви, з яких ці доводи відхилив.
При цьому апеляційний суд аргументовано погодився з позицією місцевого суду про відсутність законодавчих перешкод для застосування до ОСОБА_4 та ОСОБА_5 інституту умовного звільнення і можливість досягти мети виправлення засуджених без їх ізоляції від суспільства.
Натомість, переконливих аргументів на спростування даного висновку та неправильне застосування судом ст. 75 КК, якою регламентовано не вид та розмір покарання, а порядок його відбування, в поданій касаційній скарзі прокурором не зазначено.
Наведені у касаційних скаргах прокурора та засудженого ОСОБА_5 доводи не ставлять під сумнів правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не містять обґрунтувань, які би давали Верховному Суду підстави стверджувати, що ці судові рішення постановлено без додержання вимог статей 323, 334, 377 КПК 1960 року.

До початку касаційного розгляду засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_9 подали клопотання про закриття кримінальної справи на підставі ст. 49 КК, п. 5 ст. 7-1, 11-1, 400-1 КПК 1960 року у зв`язку із закінченням строків давності. Обґрунтовуючи свої клопотання, засуджені вказують на те, що на момент розгляду справи судом касаційної інстанції з часу вчинення ними інкримінованого злочину минуло десять років, а отже, сплили строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК.
Підстав для задоволення цих клопотань засуджених Суд не знаходить.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, злочин, за який їх було засуджено, ОСОБА_9 і ОСОБА_5 вчинили 2 вересня 2009 року. Цей злочин віднесений законом до категорії тяжких.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК у разі вчинення тяжкого злочину особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років.
За правилами ч. 1 ст. 401 КПК України 1960 року вирок районного суду щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у справі набрав законної сили після постановлення рішення судом апеляційної інстанції 5 жовтня 2017 року.
Отже, на момент набрання вироком законної сили у справі передбачені ст. 49 КК строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 2 ст. 365 КК, не сплили, а тому підстав для задоволення клопотань засудженого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 немає.
При перевірці матеріалів кримінальної справи судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм права, які би були підставами для скасування або зміни судових рішень, а тому подані прокурором та засудженим ОСОБА_5 касаційні скарги задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись статтями 394 396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ __________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_23 ?єва