Справа №585/2920/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/620/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми, у режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 12 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_1 раніше судимий:

1) 7 червня 2017 року Роменським міськрайонним Сумської області за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин;

2) 23 травня 2018 року Роменським міськрайонним Сумської області за ст. ст. 185 ч. 3, 69, 71 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів.

обвинувачений за ст. ст. 185 ч. 2; 389 ч. 2; 185 ч. 2; 357 ч. 1 КК України з призначенням покарання:

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді арешту на строк 3 місяці;

за ст. 389 ч. 2 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді арешту на строк 5 місяців;

за ст. 357 ч. 1 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих розмірів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання приєднано не відбуте покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів.

У строк відбуття покарання зараховано відбуте покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 10 місяців 19 днів.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

23 червня 2017 року, близько 23 год., ОСОБА_7 , знаходячись у будинку свого знайомого ОСОБА_9 АДРЕСА_2 , з дозволу останнього, під час коли ОСОБА_9 ліг відпочивати, ОСОБА_7 помітив мобільний телефон марки «Нокіа 5230», який знаходився на ліжку поблизу ОСОБА_9 та вирішив ним таємно заволодіти. З цією метою ОСОБА_7 , впевнившись в таємності своїх дій, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа 5230», чорного кольору. У подальшому викраденим телефоном ОСОБА_10 розпорядився на свій розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9 збитків на загальну суму 361,30 грн.

Крім того, 7 червня 2017 року за вироком Роменського міськрайонного суду ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.

Цей вирок набрав законної сили 10 липня 2017 року.

11 липня 2017 року ОСОБА_7 взято на облік, як особу, що засуджена до громадських робіт, в Роменському міськрайонному відділу з питань пробації і йому було направлено виклик про явку до відділу на 20 липня 2017 року.

20 липня 2017 року ОСОБА_7 було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт та направлено для відбування покарання до Великобубнівської сільської ради Роменського району, та попереджено про наслідки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, що передбачені ст. 389 ч. 2 КК України.

ОСОБА_7 зобов`язаний був приступити до відбування покарання з 24 липня 2017 року. Розпорядженням сільського голови Великобубнівської сільської ради № 263/К, від 24 липня 2017 року, вирок Роменського міськрайонного суду відносно ОСОБА_7 прийнято до виконання.

Відповідальною особою 24 липня 2017 року було розроблено графік відбування покарання у вигляді громадських робіт на липень 2017 року, згідно якого ОСОБА_7 мав відбути 24 годин громадських робіт кожного робочого дня.

Однак, згідно табелю виходу на роботу у липні місяці 2017 року, ОСОБА_7 , починаючи з 24 липня 2017 року а саме 24, 25, 26, 27, 28 липня 2017 року, на місце відбування покарання не з`явився, чим допустив п`ять невиходів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, тим самим допустив, відповідно до ст. 40 ч. 3 КВК України, ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт більше двох разів протягом місяця.

31 липня 2017 року сільським головою Великобубнівської сільської ради було розроблено графік відбування покарання у вигляді громадських робіт на серпень місяць, згідно якого засуджений ОСОБА_7 мав відбути 88 год. громадських робіт, з 8 ї до 12 ї год. кожного робочого дня протягом місяця. Із вказаним графіком ОСОБА_7 був ознайомлений 1 серпня 2017 року, крім того, йому було винесене застереження у вигляді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

3 серпня 2017 року в ході проведення перевірки встановлено, що ОСОБА_7 відсутній за місцем відбування громадських робіт без поважних причин. Згідно табелю виходу на роботу у серпні місяці 2017 року встановлено, що ОСОБА_7 на місце відбування покарання не з`являвся, чим допустив 22 невиходи протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, чим допустив, відповідно до ст. 40 ч. 3 КВК України, ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт більше двох разів протягом місяця.

28 серпня 2017 року до ОСОБА_7 було знову застосоване застереження у вигляді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи засудженим до покарання у вигляді громадських робіт за період липень серпень 2017 року не відбув жодної години громадських робіт, тим самим допустивши в липні 2017 року 5 невиходів, в серпні 2017 року 22 невиходи для відбування покарання.

Крім того, 21 грудня 2017 року, близько 12 ї год. ОСОБА_7 , знаходячись у будинку ОСОБА_11 у АДРЕСА_1 , помітив на столі барсетку чорного кольору, належну ОСОБА_11 .. Відкривши барсетку, ОСОБА_12 виявив там картку ПАТ КБ «Приватбанку» № НОМЕР_1 , належну ОСОБА_11 , яку ОСОБА_7 , користуючись відсутністю уваги з боку потерпілого та сторонніх осіб, впевнившись в таємності своїх дій, розуміючи, що вищевказана банківська картка є офіційним документом, яка містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу, переслідуючи корисливий мотив в подальшому викрасти з даної картки грошові кошти, таємно вийняв з барсетки банківську картку ПАТ КБ «Приватбанку» № НОМЕР_1 , належну ОСОБА_11 , яку сховав до кишені своєї куртки в якому був одягнений та вийшов з будинку тобто викрав банківську картку.

21 грудня 2017 року, близько 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 зайшов до приміщення продуктового магазину в с. Великі Бубни Роменського району, де придбав продукти харчування на загальну суму 737,40 грн., розрахувавшись за допомогою банківської картки ПАТ КБ «Приватбанку» № НОМЕР_1 , яку викрав у ОСОБА_13 , після чого відніс продукти харчування додому.

Потім, близько 16 ї год., ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, знову прийшов до вказаного магазину та придбав продукти харчування на загальну суму 2598,80 грн.

Таким чином ОСОБА_7 , розпорядившись вказаними грошовими коштами, здійснив крадіжку грошових коштів ОСОБА_11 на загальну суму 3336,20 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні який, не оспорюючи висновки суду в частині встановлення судом фактичних обставин, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій за ст. ст. 185 ч. 2; 389 ч. 2; 357 ч. 1 КК України, ставить питання про зміну вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку прокурора, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, полягало в тому, що згідно вироку суду ОСОБА_7 двічі піддано кримінальній відповідальності за одне й те саме діяння, а саме таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, а тому, вирок суду в цій частині підлягає зміні. При цьому, прокурор вказує, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України, охоплює два епізоди його обвинувачення, а саме, по викраденню майна ОСОБА_9 23 червня 2017 року і майна ОСОБА_11 21 грудня 2017 року.

Крім того прокурор вказує й про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у тому, що суд, в порушення ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, в резолютивній частині вироку не визначив ОСОБА_7 початок строку відбування покарання, який на думку прокурора має рахуватися з 23 травня 2018 року.

Посилаючись на такі обставини, прокурор просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної і резолютивної частин вироку вказівку суду про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України за фактом викрадення майна ОСОБА_9 та призначення ОСОБА_7 покарання за цим епізодом у виді арешту на строк 3 місяці. Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ст. 389 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців; за ст. 357 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих розмірів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання більш суровим покаранням призначеним за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів. Визначити початком строку відбування покарання 23 травня 2018 року та зарахувати у строк покарання відбуте покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року, у виді позбавлення волі на строк 10 місяців 19 днів.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за всіма епізодами вчиненого та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. ст. 389 ч. 2; 357 ч. 1 КК України.

Оскільки вказані висновки суду ніким з сторін кримінального провадження не оскаржуються, то колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів у межах апеляційних вимог, не знаходить підстав для сумніву в законності вказаних висновків суду.

З цих же обставин, відповідно до ст. 404 КК України, колегія суддів не вбачає підстав і для апеляційного перегляду вироку в частині визначених судом ОСОБА_7 виду та міри покарання за ст. 389 ч. 2; 357 ч. 1 КК України.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України та призначаючи в цій частині покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1, 413 ч. 1 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій його частині.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за ст. 185 ч. 1 КК України, вчинив два епізоди крадіжки чужого майна, а саме 23 червня 2017 року мобільного телефону ОСОБА_9 та 21 грудня 2017 року грошових коштів ОСОБА_11 .

При цьому, встановивши фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 крадіжок та, дійшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 , суд двічі по кожному епізоду окремо, надав правову кваліфікацію діям ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України, як вчинення викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

З вказаними висновками суду колегія суддів погодитись не може, оскільки, відповідно до ст. 32 ч. 1 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Виходячи з того, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, передбачає кваліфікуючу ознаку повторності, то суд першої інстанції безпідставно двічі кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України, оскільки цією нормою Особливої частини закону України про кримінальну відповідальність охоплюються дії ОСОБА_7 , як по епізоду крадіжки майна ОСОБА_9 , так і по епізоду крадіжки грошових коштів ОСОБА_11 .

При цьому, колегія суддів враховує, що лишня правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за епізодами крадіжки, призвела й до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність й при призначенні покарання за ст. 185 ч. 2 КК України, оскільки суд призначив ОСОБА_7 два покарання за однією й тією нормою закону.

З вироку суду вбачається, що суд, засуджуючи ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_9 призначив покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді арешту на строк 3 місяці, а за епізодом крадіжки грошових коштів ОСОБА_11 за ст. 185 ч. 2 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.

Виходячи з того, що дії ОСОБА_7 по обох епізодах крадіжки охоплюються одним складом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, то суд безпідставно визначив обвинуваченому два покарання за одне й те кримінальне правопорушення.

Таким чином, ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1, 413 ч. 1 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за фактом крадіжки майна ОСОБА_9 та грошових коштів ОСОБА_11 , у зв`язку з чим апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

При цьому, виходячи з вимог апеляційної скарги, відповідно до ст. 65 КК України, тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що визначені судом ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді арешту на строк 5 місяців та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на 1 рік, є достатніми для його виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

Крім цього, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України.

Суд, встановивши, що злочини в яких ОСОБА_7 обвинувачується у цьому кримінальному провадженні були вчинені до постановлення вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року, дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вимог ст. 70 ч. 4 КК України.

Однак, формулюючи порядок призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за ст. 70 ч. 4 КК України, суд помилково призначив покарання за сукупністю злочинів, шляхом приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, що не передбачено ст. 70 ч. 4 КК України.

У зв`язку з цим вирок суду має бути змінений й в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України.

Колегія суддів, виходячи з вимог ст. 404 КПК України, та вимог апеляційної скарги прокурора не вбачає підстав для призначення іншого остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ніж визначив суд обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів.

При цьому, колегія суддів знаходить законними висновки суду щодо необхідності, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк остаточно визначено покарання відбуте ним покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року, оскільки ОСОБА_7 до прийняття рішення у цьому кримінальному провадженні відбував покарання за попереднім вироком, яке було враховане при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині не визначення судом ОСОБА_7 початку строку відбування покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно до ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, серед іншого, має зазначати початок строку відбування покарання.

У той же час, у резолютивній частині ухваленого відносно ОСОБА_7 обвинувального вироку не має вказівки про початок строку відбування покарання, у зв`язку з чим, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1; 412 ч. 1 КПК України, вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в цій частині.

Визначаючи початок строку відбування покарання колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що початком строку відбування покарання ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні є 23 травня 2018 року.

Як уже зазначалося, вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року, ОСОБА_7 був засуджений за ст. ст. 185 ч. 3, 69, 71 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів, і в цей же день був взятий під варту як особа, відносно якої обрано запобіжний захід вироком суду (т. 2 а. п. 33).

Зважаючи на те, що до ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні та призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_7 був особою, що відбуває покарання призначене за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року, то колегія суддів вважає, що початком строку відбування остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів має бути визначено день ухвалення відносно ОСОБА_7 вироку у цьому кримінальному провадженні, а саме 12 квітня 2019 року.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 12 квітня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ст. 389 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців; за ст. 357 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих розмірів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання покаранням призначеним за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів.

Визначити ОСОБА_7 початком строку відбування покарання 12 квітня 2019 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання відбуте ним покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 23 травня 2018 року, з 23 травня 2018 року по 11 квітня 2019 року, включно.

В іншій частині вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 12 квітня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4