ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/309/19 Справа № 171/1467/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному упровадженню № 0000506,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні двох малолітній дітей, не працючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше відповідно до ст.89 КК України не судимого
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.309 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді домашнього арешту.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 .

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у вересні 2015 року (точної дати та часу не встановлено), перебував в балці біля ставку «Перемоги», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Апостолове, вул. Осиненко, де зірвав декілька кущів дикорослої рослини конопля, які переніс за місцем свого проживання за вказаною вище адресою, та незаконно зберігав, для власного вживання, без мети збуту.

Далі, ОСОБА_7 , на горищі будинку за місцем проживання, висушив, подрібнив вказані рослини, таким чином виготовив наркотичний засіб, та незаконно зберігав вказані рослини без мети збуту, в приміщенні гаражу та літньому душі, що розташовані на території будинку за вказаною вище адресою.

11.05.2018 року, при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , в гаражі виявлено та вилучено паперовий загорток з вмістом подрібненої речовини рослинного походження, вагою 13,771г. та декілька кущів дикорослої рослини конопля вагою 35,012г., які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса яких в перерахунку на суху речовину становить 12,986г, 32,246г. Крім того, на даху літнього душу виявлено та вилучено два поліетиленових пакети з вмістом подрібненої речовини рослинного походження, вагою 190,034г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 180,494г. Крім того, на горищі виявлено та вилучено паперовий згорток з вмістом речовини рослинного походження вагою 1,711г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,729г.

Наприкінці квітня 2018 року, більш точну дату та час не встановлено, ОСОБА_7 проходив біля балки розташованої по вул. Мічуріна в м. Апостолове, Дніпропетровської області, де знайшов предмет схожий на корпус гранати типу «Ф-1» з маркуванням 107125-76Т та предмет схожий на запал типу УЗРГМ з маркуванням НОМЕР_1 .

Знайдені ним предмети він переніс за місцем свого мешкання, де зберігав їх у господарському приміщенні, без передбаченого законом дозволу.

11.05.2018 року, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено корпус гранати типу «Ф-1», який являє собою конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної, осколкової, оборонної гранати Ф-1 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин, та запал типу УЗРГМ, вибуховим пристроєм промислового виготовлення, які в зборі між собою утворюють ручну, осколкову оборонну гранату Ф-1, промислового виготовлення, яка відноситься до категорії боєприпасів, та придатна для проведення вибуху.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не було взято до уваги документи, надані стороною захисту, які позитивно характеризують його та підтверджують, що він зробив належні висновки після скоєного злочину, веде звичайний спосіб життя, працює, займається утриманням та вихованням своїх малолітніх дітей. Однак у вироку дані обставини були враховані.

Крім того, на думку апелянта, суд не взяв до уваги, що обвинувачений раніше не притягувався до адміністративної відповідальності, має постійне місце роботи, має велике підсобне господарство, на його утриманні перебуває хвора мати, яка потребує постійної допомоги, та неповнолітні діти.

- захисник просить вирок змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, згідно ст. 75 КК України.

Вважає, що ОСОБА_7 активно співпрацював з органами досудового розслідування, повністю визнав свою вину, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, інших злочинів не вчиняв, має постійне місце роботи, мешкає разом з сім`єю, утримує двох малолітніх дітей та хвору матір.

Вказує, що діти обвинуваченого перебувають на його повному утриманні, оскільки його колишня дружина не займається вихованням дітей. У разі позбавлення волі обвинуваченого, його мати пенсіонерка не зможе сама утримувати дітей ОСОБА_7

- прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вважає, що ст.70 КК України, встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, частина перша зазначеної статті передбачає, що при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, застосував принцип часткового складання призначених покарань, разом з тим, призначив остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного, на думку прокурора, тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника -адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора, - не заперечували, думку прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала вимоги апеляційної карги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України та доведеності його вини у вчинених злочинах, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оскаржувалися.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про призначення ОСОБА_7 занадто суворого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з вироку, при обранні ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та ступінь їх суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України, є особою раніше не судимою, офіційно не працевлаштований, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем свого проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом враховано відношення ОСОБА_7 до скоєного щире каяття та повне визнання своєї вини, які суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання.

Судом також враховані відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений офіційно працевлаштований, колегія суддів вважає необґрунтованими. В матеріалах справи (а.с.35) наявна довідка від 30.08.2018 року, видана директором АВПП Світанок ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 працює робітником з 16.08.2018 року по дату видачі довідки.

Однак, колегія суддів зазначає, що ні до апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, ні під час апеляційного перегляду справи, стороною захисту доказів на підтвердження перебування обвинуваченого у трудових відносинах надано не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

За своїм вирок та розміром призначене покарання є обґрунтованим.

Обговорюючи доводи захисту про можливість застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано відношення обвинуваченого до вчиненого, обставини та тяжкість його вчинення, дані про особу ОСОБА_7 , тому суд прийшов до висновку про необхідність призначення останньому покарання саме у виді реального позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції і вважає, що зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника, на думку колегії суддів, в цій частині, є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Судом апеляційної інстанції обговорено і доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України.

Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Так, частина перша зазначеної статті передбачає, що при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, застосував принцип часткового складання призначених покарань, однак, призначив остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що, на думку колегії суддів, призвело до неправильного, на думку прокурора, тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в цій частині, підлягає змінити, оскільки його не можна визнати законним.

Тобто необхідно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст. 309 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

При цьому, колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - задоволенню не підлягають, а апеляційну скаргу прокурора, - слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст. 263 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст. 309 КК України, - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4