КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1470/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0002722 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 січня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання, з іспитовим строком на 1 рік,

якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_8 27.02.2017 року приблизно о 22 год. 00 хв., перебував біля будинку № 16 по вул. Харківське шосе в Києві, де на землі знайшов згорток фольги, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Розуміючи, що в згортку, знаходиться психотропна речовина-амфетамін, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання психотропної речовини - амфетаміну.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підняв із землі, тим самим незаконно безоплатно придбав згорток фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина - амфетамін. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 помістив придбаний ним згорток фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина-амфетамін, до кишені куртки в яку був одягнений та став незаконно зберігати його при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту.
27 лютого 2017 року приблизно о 22 год. 30 хв., за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 18 працівниками поліції був виявлений ОСОБА_8 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину обіг якої заборонено - амфетамін.
В подальшому, 28.02.2017 в період часу з 01 год. 00 хв. до 01 год. 25 хв., під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 18 співробітниками поліції, у присутності двох понятих, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_8 у лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, було виявлено та в подальшому вилучено згорток фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін, загальною масою 0,228 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту.
На вказаний вирок, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що під час прослуховування аудіо записів судових засідань ним виявлено відсутність в матеріалах справи аудіозаписів судових засідань від 24.07.18, 14.01.2019 та від 13.02.2019 в ході якого обвинувачений ОСОБА_8 надавав покази суду та відбулася стадія судових дебатів.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст. 86,94 КПК України, оскільки неправильно надано оцінку доказам з точки зору належності та допустимості, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Суд необґрунтовано визнав протокол огляду місця події від 28.02.2017, т. 1 а.с. 115-117, не допустимим доказом, оскільки не було порушено порядок проведення огляду місця події.

Також апелянт зазначає, що суд викладаючи у вироку показання свідка ОСОБА_11 зазначив дані, які свідок не повідомляв під час допиту, пояснення свідка ОСОБА_12 викладено коротко, та не викладено ті показання, які свідок надавав на уточнюючі запитання, також невірно викладено показання свідка ОСОБА_13 .

Апелянт звертає увагу на те, що ніякого особистого обшуку ОСОБА_8 на місці події слідчим чи іншими працівниками поліції не проводилося. Факт добровільності видачі психотропної речовини підтверджується тим, що протокол ОМП підписано самим ОСОБА_8 і від нього заяв, зауважень чи заперечень щодо порядку та результатів проведення даної слідчої дії, а також змісту викладеного в протоколі не надходило.

Щодо відсутності протоколу затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, апелянт зазначає, що враховуючи обставини справи слідчий не зобов`язаний був складати даний протокол, та не повинен був проводити обшук.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_8 говорив суду неправду та вводив суд в оману, з метою уникнення покарання, оскільки його покази нічим не підкріплені та жодного підтвердження не знайшли, крім того ОСОБА_8 постійно їх змінював.

Апелянт звертає увагу на те, що рапортом працівника поліції ОСОБА_13 спростовується той факт, що вилучення психотропної речовини відбулося до приїзду слідчо-оперативної групи. Також показаннями ОСОБА_8 від 26.04.2017 та показами понятого ОСОБА_11 підтверджується той факт, що ОСОБА_8 дістав згорток фольги з порошкоподібною речовиною з карману та добровільно передав працівникам поліції.

Апелянт вважає, що суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинуваченого та не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, у зв`язку з чим ухвалив немотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.

Крім того апелянт звертає увагу на те, що суд відкинув як доказ відомості, що містяться у висновку експерта № 11-2/1491 від 05.04.17, оскільки даний документ отримано на підставі протоколу ОМП від 28.02.2017, про те суд не визнав висновок експерта недопустимим доказом. Судом не було допитано слідчого Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_14 , який безпосередньо і проводив вилучення амфетаміну і складав протокол ОМП від 28.02.17.

Захисником ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 , а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК Українивиправдувальний вирок у висунутому ОСОБА_8 обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.
За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.
Для з`ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.
Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.
Усіх цих вимог Кримінального процесуального кодексу України, суд першої інстанції дотримався у повній мірі.
Дослідивши всебічно всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів ще із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції у відповідності з вимогами норм кримінального процесуального закону, практикою Європейського суду з прав людини, Конституції України дійшов висновку та об`єктивно, обґрунтовано мотивував у вироку, що на підставі цих доказів неможливо визнати ОСОБА_8 винним і засудити його за пред`явленим йому обвинуваченням, оскільки частина доказів сторони обвинувачення здобута з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, а решта доказів як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вини ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням і такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає правильними.
Як убачається з матеріалів судового провадження, будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав і показав, що 27.02.2017 року він зателефонував своєму знайомому на ім`я ОСОБА_15 щодо роботи, останній попросив приїхати до нього за адресою: АДРЕСА_2 . Коли він приїхав до нього, то на вулиці до них підійшли 5-6 працівників поліції, які почали їх обшукувати, при цьому нічого в них знайдено не було. Після чого їх посадили до автомобіля, де вони просиділи дві години, в автомобілі працівники поліції поклали йому в кишенюпакунок з речовиною та викликали слідчо-оперативну групу. Далі, вони вийшли з автомобіля, і в присутності понятих було проведено огляд місця події, під час якого працівники поліції вимагали дістати все з кишені та покласти на багажник автомобіля. Він дістав з кишені пакунок з речовиною, який йому поклали в автомобілі. Після чого, він був фактично затриманий та доставлений до Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, де в нього відібрали відбитки пальців, зазначив що відносно незаконних дій працівників поліції до правоохоронних органів не звертався.

Суд обґрунтовано взяв до уваги вищевказані показання обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вони не спростовані стороною обвинувачення та не спростовуються наданими на підтвердження обвинувачення доказами. Доводи апелянта, що ОСОБА_8 постійно змінював свої показання та вводив суд в оману, колегія суддів вважає, голослівними, оскільки на підтвердження такої позиції обвинувачення не надано будь-яких доказів, тому підстав сумніватися в показаннях ОСОБА_8 , як в суді першої інстанції так і в апеляційній немає.
Крім того слід зауважити, що суд бере до уваги лише показання наданні безпосередньо в суді.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив суду, що в лютому 2017 року співробітники поліції затримали ОСОБА_8 та провели його поверхневий огляд, під час якого він був понятим. ОСОБА_8 дістав згорток з порошкоподібною речовиною з кишені, після чого цей згорток загорнули в інший пакет. Зазначає, що коли вже ОСОБА_8 був у машині поліції, тільки тоді йому було запропоновано бути понятим, під час огляду відбувалась відеозйомка, окрім ОСОБА_8 та працівників поліції нікого не було.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що в лютому 2017 року він працював оперуповноваженим, була наявна інформація, що особа, яка робила ремонт у підсобному приміщенні здійснює торгівлю наркотичними засобами. До даної особи підходило два чоловіки, та придбали в нього наркотичний засіб, після чого ці дві особи було затримано, один з них був ОСОБА_8 , який добровільно повідомив, що має при собі психотропну речовину. Вилучення психотропної речовини відбувалось за участі слідчо-оперативної групи.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що в лютому 2017 року в ході відпрацювання Дніпровського району м. Києва ними було затримано ОСОБА_8 , у якого було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, як повідомив ОСОБА_8 це був амфетамін, після чого була викликана слідчо-оперативну група. За участі понятих було вилучено у ОСОБА_8 з кишені амфетамін. Зазначив, що він проводив поверхневий огляд ОСОБА_8 за участі понятих та затримав його, а вилучення амфетаміну здійснювала слідчо-оперативна група.
Так, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення відомостей, судовим розглядом було встановлено наступне.

Відповідно рапорту оперуповноваженого УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_13 від 27.02.2017 року, 27.02.2017 року о 22 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, буд. 18ним спільно з особовим складом УПН ГУНП в м. Києві було затримано гр. ОСОБА_8 у якого під час поверхневого огляду в присутності понятих було виявлено та вилучено із лівої кишені куртки згорток фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору (т. 1 а.с. 114).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 28 лютого 2017 року, який проводився із 01:00 до 01:25 в присутності двох понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_11 за адресою м. Київ, вул. Харківське Шосе, 18 було здійснено огляд особи, яка представилась ОСОБА_8 та під час поверхневого огляду у якого з лівої кишені куртки було виявлено та вилучено згорток фольги, в якому була порошкоподібна речовина білого кольору, який поміщено до поліетиленового пакету, який прошито та опечатано (т. 1 а.с. 115-117).
Відповідно висновку експерта №11-2/1491 від 05.04.2017 року, у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 0,228 г.
Відповідно постанови слідчого Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_17 згорток фольги, всередині якого психотропна речовина - амфетамін, масою 0,228 г визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0002722.
Оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, суд першої інстанції встановив, що згорток фольги з білою порошкоподібною речовиною вилучений у ОСОБА_8 під час поверхневого огляду, з чим погоджується колегія суддів.
Судом першої інстанції також встановлено, що при проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги статті 34 ЗУ «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Частиною 1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального законодавства.
Фактично провівши особистий обшук останнього у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а отже обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зокрема, вказаний суд у своєму рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» наголошував, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
На підставі наведеного вище, суд першої інстанції прийшов вірного висновку, що слідчий, всупереч вимог закону, до внесення відомостей про вчинений ОСОБА_8 злочин, провів слідчу дію - його особистий обшук, під час якого в останнього вилучено порошкодібну речовину білого кольору - амфетамін, маса якого становить 0,228 г, і для надання такій слідчій дії видимості законності оформив її протоколом огляду місця події. Тому, суд першої інстанції вірно встановив, що протокол огляду місця події від 28.02.2017 року отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим суд визнав недопустимим доказом вказаний протокол огляду місця події та зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку) особи ОСОБА_8 .
Також судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно рапорту оперуповноваженого УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_13 від 27.02.2017 року, 27.02.2017 року о 22 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, буд. 18 ним спільно з особовим складом УПН ГУНП в м. Києві було затримано гр. ОСОБА_8 у якого під час поверхневого огляду в присутності понятих було виявлено та вилучено із лівої кишені куртки згорток фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, коли сам протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину в порядку ст. 208 КПК України суду наданий не був.

Висновок суду першої інстанції про те, що рапорт був складений оперуповноваженим ОСОБА_13 до проведення огляду місця події від 28.02.2017 року, що викликає певні сумніви взагалі під час якої слідчої дії у ОСОБА_8 був вилучений пакунок з порошкоподібною речовиною, враховуючи, що протокол затримання ОСОБА_8 взагалі не складався та підтверджує версію обвинуваченого в частині показів щодо проведення спочатку обшуку останнього, після чого огляду місця події та повторно його поверхневого огляду, не спростований стороною обвинувачення.
Крім того,в судовому засіданні ОСОБА_13 в суді першої інстанції підтвердив, що це він складав даний рапорт та саме він затримав та обшукав при понятих обвинуваченого.
Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що оцінюючи протокол огляду місця події від 28.02.2017 року суд першої інстанції вірно врахував, що зазначений протокол було складено працівниками поліції після затримання ОСОБА_8 та якими було виявлено згорток фольги, всередині якого знаходилась психотропна речовина, під час поверхневого огляду.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Як вбачається з обставин формулювання обвинувачення інкримінованого ОСОБА_8 , його було затримано 27 лютого 2017 року о 22 год. 30 хв., а проведено огляд місця події 28 лютого 2017 року в період часу з 01 год. 00 хв. до 01 год. 25 хв.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_8 , являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.
Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_8 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України, та судом першої інстанції, дано вірно оцінку, що було проведено обшук затриманого, в порушення норм закону.
Враховуючи наведене, на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України протокол огляду місця події від 27.02.2017 року, вірно визнано судом першої інстанції не допустимим доказом з чим погоджується суд апеляційної інстанції.
Тому доводи апелянта про те, що суд необґрунтовано визнав протокол огляду місця події від 28.02.2017, т. 1 а.с. 115-117, не допустимим доказом, оскільки не було порушено порядок проведення огляду місця події, є безпідставними.
Також вірно встановлено судом, що єсумнівними і відомості, зазначені в повідомленні про початок досудового розслідування від 28.02.2017 року, оскільки в самому повідомленні старший слідчий СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_18 посилається на висновки експерта №11-2/1491 від 05.04.2017 року, тобто яка проведена значно пізніше ніж складений даний процесуальний документ (т. 1 а.с. 103-104), такі ж посилання й має постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 28.02.2017 року (т. 1 а.с. 105-106), постанова про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 28.02.2017 року (т.1 а.с. 107-108).
Наявність в кримінальному провадженні стількох неточностей, помилок та сумнівних відомостей у вищезазначених процесуальних документах не дозволяє суду ставити під сумнів показанняобвинуваченого ОСОБА_8 дані в судовому засіданні.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновку експерта №11-2/1491 від 05.04.2017 (т. 1 а.с. 121-124), постанові слідчого Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_17 , яка не датована ( т. 1 а.с. 127) про визнання речовими доказами вилученої у ОСОБА_8 речовини, з огляду на те, що вказані документи, отримані на підставі протоколу огляду місця події від 28.02.2017, визнаного судом недопустимим доказом, суд не вправі прийняти як докази сторони обвинувачення та також відкинув їх, з чим також погоджується суд апеляційної інстанції.
З тих самих підстав суд не прийняв як допустимі докази, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки свідок ОСОБА_11 був понятим при проведенні огляду місця події, а свідок ОСОБА_12 працівник поліції, який був присутній при ньому, тобто вони фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого психотропної речовини під час проведення цієї незаконної слідчої дії, доказів того, що ОСОБА_8 вказував на наявність в нього психотропної речовини та видав згорток добровільно в матеріалах справи немає та це не встановлено в судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_16 в судове засідання тривалий час не з`являвся, поряд з цим він був понятим під час складання протоколу, оцінка якому вже надана судом.
Покази свідка ОСОБА_19 суд не взяв до уваги, у зв`язку з тим, що він взагалі не є свідком у даному кримінальному провадженні.
Інших доказів суду надано не було.
Вищеперераховані докази, а скоріше їх відсутність, та покази свідків та обвинуваченого підтверджують, що органами досудового слідства зроблено неповний аналіз та хибна оцінка доказів, яка не дозволяє прийти до висновку про доведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому вірними є посилання у вироку суду першої інстанції на рішення ЕСПЛ у справі Вассіліоса Ставрополуса проти Греції (скарга № 35522/04, 27 вересня 2007 року п. 39) та роз`яснення, дані у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»,щодо недопустимості обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
З урахуванням викладеного, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись ст. 62 Конституції України, згідно якої всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачаться на його користь, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 підлягає виправданню.

Таким чином з урахуванням вимог ст.ст. 86, 94 КПК України, судом першої інстанції надано правильну оцінку доказам з точки зору належності та допустимості.
Доводи апелянта про те, що суд викладаючи у вироку показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 виклав їх неповно, вибірково, судом апеляційної інстанції не перевірялися, оскільки прокурором не заявлялося відповідного клопотання про дослідження обставин кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.404 КПК України.
Доводи апелянта про те, що ніякого особистого обшуку ОСОБА_8 на місці події слідчим чи іншими працівниками поліції не проводилося. Факт добровільності видачі психотропної речовини підтверджується тим, що протокол ОМП підписано самим ОСОБА_8 і від нього заяв, зауважень чи заперечень щодо порядку та результатів проведення даної слідчої дії, а також змісту викладеного в протоколі не надходило, спростовуються вище встановленим.

Стосовно того, що судом не було допитано слідчого Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_14 , який безпосередньо і проводив вилучення амфетаміну і складав протокол ОМП від 28.02.17, слід зазначити, що даний свідок відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 6-10 т. 1), не визнавався органами досудового розслідування, та прокурор не клопотав про його допит в суді першої інстанції, а відповідно суд за власної ініціативою не вправі був його допитувати, оскільки судом проводиться судовий розгляд відповідно до висунутого обвинувачення, та суд розглядає ті питання, які винесені учасниками судового розгляду.

Доводи апелянта, що під час прослуховування аудіо записів судових засідань ним виявлено відсутність в матеріалах справи аудіозаписів судових засідань від 24.07.18, 14.01.2019 та від 13.02.2019 в ході якого обвинувачений ОСОБА_8 надавав покази суду та відбулася стадія судових дебатів, є безпідставними, оскільки під час прослуховування даних аудіозаписів судових засідань під час апеляційного розгляду, встановлено, що вони наявні в матеріалах справи.
Будь-яких інших переконливих доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, була неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування або зміни вироку суду колегією суддів не встановлено у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає залишенню без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4