Дата документу 01.10.2019 Справа № 332/1223/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/227/19
Єдиний унікальний № 332/1223/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 липня 2018 року (з урахуванням ухвал від 17.07.2018р. та від 02.08.2018р.), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
16.05.2006 року Комунарським районним судом міста Запоріжжя за ч.1,3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ст.69,70 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;
25.10.2010 року Жовтневим районним судом міста Запоріжжя за ч.2 ст.186, ч.1,3 ст.358, ст.70,71 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі, звільненого 20.09.2012 року з Кам`янської ВК-101 Запорізької області за відбуттям строку;
27.03.2013 року Шевченківським районним судом міста Запоріжжя за ч.2,3 ст.185, ст.ст.69,70 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 17.04.2015 року з Оріхівської ВК-88 Запорізької області за відбуттям строку;
23.02.2016 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на один рік шість місяців;
14.03.2018 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.297, ст.71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання 3 роки позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 14 березня 2017 року визначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Строк покарання відраховується з 17 липня 2018 року.
В строк відбуття покарання зараховано попереднє ув`язнення: період з 25 лютого 2017 року по 21 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України, в редакції статті, яка діяла на той час; період з 22 червня 2017 року по 17 липня 2018 року за правилами ч.5 ст.72 КК України, в редакції статті, яка діяла на той час.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 в якості завданої шкоди на користь ПАТ «Укртелеком» 189924,07 грн.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 03 лютого 2017 року приблизно о 1 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих на узбіччі проїжджої частини дороги між будинками № 68 по вул. Демократичній та № 63 по вул. Лассаля в м. Запоріжжі, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 42 метри мідного кабелю ОКЛБг-3ДА12-2Ч4Е-0,38ф-8/0, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 737,71 грн.
08 лютого 2017 року приблизно о 1 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені двері, з підвального приміщення другого під`їзду будинку № 6 по вул. Глазунова в м. Запоріжжя, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 25 метрів мідного кабелю ТППеп 20х2х0,4 та 90 метрів мідного кабелю ТППеп 100х2х0,4 належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 9303,85 грн.
10 лютого 2017 року приблизно о 1 годин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих на узбіччі проїжджої частини дороги між будинку № 53 по вул. Добровольчих батальйонів та АТС-35 по вул. Сеченова в м. Запоріжжі, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 30 метрів мідного кабелю ТППеп 100х2х04, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 2226,12 грн.
13 лютого 2017 року приблизно о 1 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих на узбіччі проїжджої частини дороги між будинками № 24 і № 29 по вул. Північне шосе в м. Запоріжжі, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 74 метри мідного кабелю ОКЛБг-3ДА12-2Ч4Е-0,38ф-8/0, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 1299,76 грн.
15 лютого 2017 року приблизно о 2 годин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі стіни будинку АДРЕСА_2 , за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 91 метр мідного кабелю ТППеп 100х2х04, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 8843,97 грн.
Того ж дня приблизно о 4 годин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі стіни будинку АДРЕСА_3 , за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 18 метр мідного кабелю ТППеп 100х2х04, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 401,08 грн.
17 лютого 2017 року приблизно о 1 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих на узбіччі проїжджої частини дороги між будинками № 52 та № 54 по вул. Добровольчих батальйонів в м. Запоріжжі, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 43 метри мідного кабелю ТПП 10х2х04, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 4179,02 грн.
Того ж дня приблизно о 3 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих на узбіччі проїжджої частини дороги між будинками № 3 по вул. Вроцлавській та № 63 по вул. Лізи Чайкіної в м. Запоріжжі, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 85 метрів мідного кабелю ТПП 100х2х04, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 12314,50 грн.
20 лютого 2017 року приблизно о 1 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих на узбіччі проїжджої частини дороги між будинками № 34 і 37-В по вул. Історичній в м. Запоріжжі, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 46 метрів мідного кабелю ТПП 200х2х04, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 8962,16 грн.
Того ж дня приблизно о 3 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих на узбіччі проїжджої частини дороги між будинками № 61-А по вул. Республіканській та № 63 по вул. Лассаля в м. Запоріжжі, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 235 метрів мідного кабелю ТПП 100х2х04, та 235 метрів мідного кабелю МКСАшп 4х4х1,2 належних ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 26564,21 грн.
21 лютого 2017 року приблизно о 4 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих на узбіччі проїжджої частини дороги між будинками № 14 по вул. Павлокічкаська та № 30 по вул. Насосна в м. Запоріжжі, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 144 метри мідного кабелю ТПП 200х2х04, належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 13994,86 грн.
23 лютого 2017 року приблизно о 2 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені двері, з підвального приміщення першого під`їзду будинку № 42 по вул. Історичній в м. Запоріжжя, за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 20 метрів мідного кабелю ТППеп 20х2х0,4 та 33 метри мідного кабелю ТППеп 10х2х0,4 належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 4246,43 грн.
24 лютого 2017 року приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинене вікно потрапивши в підвальне приміщення першого під`їзду будинку № 28-А по вул. Компресорна в м. Запоріжжя, де за допомогою ножовочного полотна по металу, демонтувавши, таємно викрав 10 метрів мідного кабелю ТППеп 20х2х0,4 та 44,5 метрів мідного кабелю ТППеп 10х2х0,4 належного ПАТ «Укртелеком», завдавши потерпілому шкоду в розмірі 756,44 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор вказує, що судом першої інстанції неправильно призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України. Крім того судом не вказано і відповідно не враховано при призначенні покарання таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисні злочини, маючи непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 358, 297 КК України, що у відповідності до ст.34 КК України є рецидивом злочинів. Також апелянт вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі не врахував те, що ОСОБА_7 раніше 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив 13 умисних злочинів середньої тяжкості проти власності, шкоду не відшкодував.
Просить вирок суду скасувати, визнати в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання даного покарання з покаранням за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 14.03.2018 остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені у формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

На переконання колегії суддів, вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам, оскільки вид і розмір покарання обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення в цьому провадженні призначено правильно і відповідає його меті.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 14.03.2018 року засуджений вироком Пологівського районного суду Запорізької області за ч.3 ст.297, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Призначаючи покарання суд першої інстанції у вироку від 17.07.2018 зазначив, що у відповідності до ч.4 ст.70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 14 березня 2017 року визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.
Що не відповідає положенням ст.70 КК України та роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції фактично застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. А тому вважає, що вирок в частині покарання, призначеного за сукупністю злочинів підлягає зміні та застосуванні принципу поглинення покарання, призначеного вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 14.03.2018, покаранням призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17.07.2018.

В той же час, суд апеляційної інстанції доходить висновку що розмір призначеного остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України. Призначене судом першої інстанції покарання, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення є обґрунтованим. На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора стосовно зазначення обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, такими, що не підлягають задоволенню, оскільки орган досудового розслідування в обвинувальному акті не вказав на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Разом з тим, слід зазначити, що на час вчинення злочинів ОСОБА_7 діяла редакція ч.5 ст.72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться під вартою з 25.02.2017 року, тому строк попереднього ув`язнення має бути зарахований у строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.

Під час апеляційного провадження встановлено, що ухвалою Запорізького апеляційного суду від 19.12.2018, якою змінено вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 14.03.2018, в частині застосування положення ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду, як відбувшого, призначене судом першої інстанції покарання.

Таким чином, ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 25.02.2017 по 19.12.2018.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення: період з 25 лютого 2017 року по 21 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України, в редакції статті, яка діяла на той час, тобто в редакції від 26.11.2015 року.

Отже у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 слід зарахувати в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до 19.12.2018 включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 липня 2018 року (з урахуванням ухвал від 17.07.2018р. та від 02.08.2018р.) стосовно ОСОБА_7 , змінити.
Призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, застосувати принцип поглинення покарання, призначеного вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 14.03.2018, покаранням призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17.07.2018 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до 19.12.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3