21 листопада 2019 року Справа № 991/1463/19
Провадження №11-сс/991/181/19
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
до ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
від 21 листопада 2019 р.
I. Історія провадження та зміст прийнятого рішення.
1.8. На вищевказану ухвалу слідчого судді від 13 листопада 2019 року по справі №991/1463/19 захисник підозрюваного ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу.
1.9. 21 листопада 2019 року колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 листопада 2019 року про продовження строку тримання під вартою залишила без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
II. Позиція щодо того, яке рішення необхідно було прийняти.
2.2. Вважаю, що забезпечити виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків, та запобігти існуючим ризикам, у зв`язку з якими підозрюваному 13 листопада 2019 року слідчим суддею Вищого антикорупційного суду було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, могло застосування більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою.
III. Обґрунтування незгоди з рішенням колегії суддів.
Моя незгода з рішенням більшості колегії щодо рішення слідчого судді про необхідність продовження тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_2 обґрунтовується таким:
3.1. Згідно ч. 1 ст. 183 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу». Ч. 5 ст. 176 КПК не береться до уваги, так як її визнано неконституційною згідно рішення Конституційного Суду №7-р/2019 від 25.06.2019.
Ч. 2 ст. 177 КПК передбачає, що «підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті».
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».
Як передбачає ч. 5 ст. 199 КПК «Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою». Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК «Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою».
3.2. Отже, перед колегією суддів, яка перевіряла ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 листопада 2019 року про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_2 , було завдання з`ясувати правильність оцінки слідчим суддею (а) обставин, які свідчать, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, котрі виправдовують тримання підозрюваного під вартою, та (б) існування обставини, котрі перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
3.3. Крім того, оскільки на момент обрання запобіжного заходу підозрюваному та його першого продовження ОСОБА_2 підозрювався у вчиненні особливо тяжкого злочину за ч. 4 ст. 190 КК (передбачає покарання у вигляді позбавленням волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна), а на момент продовження йому слідчим суддею Вищого антикорупційного суду 13 листопада 2019 року запобіжного заходу підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину було змінено на підозру у вчиненні тяжкого злочину за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 369-2 КК (передбачає покарання у вигляді позбавленням волі на строк від 3 до 8 років з конфіскацією майна), то змінилася тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_2 у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, яку в силу приписів п. 2 ч. 1 ст. 178 КПК слідчий суддя повинен враховувати при обранні запобіжного заходу. Адже, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 178 КПК «при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується». Саме тому, крім питань, зазначених в п. 3.2. цієї окремої думки, при перегляді ухвали слідчого судді колегія суддів, на моє переконання, мала також перевірити в цілому вірність оцінки слідчим суддею (в) обґрунтованості підозри, яка є новою в порівнянні з тією, яка була пред`явлена ОСОБА_2 під час первісного обрання йому запобіжного заходу, та (г) існування ризиків, у зв`язку з якими потрібно продовжити застосування запобіжного заходу, а також (ґ) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК.
3.4. На мою думку, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду обґрунтовано погодилася з рішенням слідчого судді про те, що не вирішуючи на цій стадії питання про доведеність вини та остаточної кваліфікації дій ОСОБА_2 , пред`явлену йому підозру слід вважати обґрунтованою.
3.5. Разом з тим, як я вважаю, більшість колегії суддів, безпідставно погодилася з слідчим суддею, що про наявні три, а не два ризики, якими й обґрунтовано продовження тримання підозрюваного ОСОБА_2 під вартою.
Так, як вбачається зі змісту клопотання детектива про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, погодженого прокурором (т. 1 а. с. 1-11), та оскаржуваної ухвали слідчого судді (т. 3 а. с. 217-218), хоч у клопотанні про продовження тримання під вартою доводилося, що продовжують існувати усі п`ять ризиків, перелічених в п. п. 1, 2 , 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК, але слідчий суддя Вищого антикорупційного суду визнав доведеною наявність лише трьох таких ризиків: (1) переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, (2) знищення, приховання або спотворення будь-яких речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення кримінального правопорушення, (3) незаконного впливу на свідків та іншого підозрюваного у кримінальному провадженні.
Водночас, на мою думку, ризик переховування підозрюваного ОСОБА_2 від органів досудового розслідування та суду, наявність якого визнав слідчий суддя та з чим погодилась більшість колегії суддів, насправді відсутній.
3.6. Зокрема, ризик переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі обґрунтовувався тяжкістю покарання, яке може бути застосовано до ОСОБА_2 у випадку доведення його вини (ч. 3 ст. ч. 3 ст. 369-2 КК передбачає покарання у вигляді позбавлення волі від 3 до 8 років з конфіскацією майна), в сукупності з наявністю у нього тісних соціальних зв`язків із працівниками правоохоронних органів та службовими особами органів державної влади. При цьому наявність таких зв`язків пояснювалась авторитетом посад, які раніше займав підозрюваний.
Однак, на мою думку, сам по собі високий рівень посад, які обіймав ОСОБА_2 до повідомлення йому про підозру, ще не може свідчити про наявність у нього тісних соціальних зв`язків із працівниками правоохоронних органів та службовими особами органів державної влади. Також відсутні підстави вважати, що відповідні особи будуть сприяти йому в переховуванні від органів досудового розслідування та суду, оскільки стійкі зв`язки із працівниками правоохоронних органів, службовими особами органів державної влади, набуті ОСОБА_2 під час перебування на посаді заступника міністра з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб, могли припинитися під час досудового розслідування у зв`язку з притягненням останнього до кримінальної відповідальності, відстороненням його від посади та зміною працівниками правоохоронних органів, службовими особами органів державної влади місця роботи. Наприклад, слід враховувати, що вже не перший місяць кадрові зміни відбуваються в органах Генеральної прокуратури України та в інших органах державної влади.
І суворість покарання, що загрожує ОСОБА_2 , сама по собі хоча й має значення для оцінки небезпеки його зникнення, але потребу подовжити строк тримання його під вартою не можна оцінювати з суто абстрактної точки зору, зважаючи лише на тяжкість злочину. Такої позиції дотримується Європейський Суд з прав людини. Зокрема, в п. 74 його рішення у справі «Мамедова проти Росії» (Mamedova v. Russia), заява №7064/05 від 01.06.2006 зазначено: «…Розглядаючи законність і обґрунтованість подальшого тримання заявниці під вартою, районний і обласний суди увесь час посилалися на серйозність висунутого обвинувачення як на головний чинник для оцінки можливості того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме відправленню правосуддя або вчинятиме нові злочинні дії. Однак, як не раз зазначав Суд, хоч суворість покарання, що загрожує заявникові, має значення для оцінки небезпеки його зникнення або вчинення нових злочинів, потребу подовжити строк тримання під вартою не можна оцінювати з чисто абстрактної точки погляду, зважаючи лише на тяжкість злочину. Так само і подовження строку тримання під вартою не може застосовуватися через те, що вироком може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі…».
Важливо звернути увагу й на те, що згідно з п. 58 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню». Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_2 має постійне місце проживання в Україні, до затримання офіційно працював, був публічним діячем, має на утриманні 3 дітей, дружину, матір та матір дружини, які є особами похилого віку та переселенцями, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обирався народним депутатом України, отримував видатні нагороди.
Безпідставними, на мою думку, є й твердження прокурора, що ОСОБА_2 може виїхати закордон чи на тимчасово окуповану територію, бо його близька особа ОСОБА_8 є власником житла в м. Донецьку. Адже, ОСОБА_2 перебуває у першому та другому санкційних списках Російської Федерації. Відтак його виїзд до Російської Федерації чи тимчасово окупованих територій неможливий.
Тому, все вищевказане, а також відсутність інших конкретних фактів, а не абстрактних припущень сторони обвинувачення, які б підтверджували, що ризик переховування підозрюваного ОСОБА_2 від органів досудового розслідування та суду існує, в сукупністю із перекваліфікацією 18 жовтня 2019 року його дій з особливо тяжкого злочину (ч. 4 ст. 190 КК) на тяжкий (ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 369-2 КК) та тим, що таке продовження запобіжного заходу здійснюється вже вдруге після його первісного обрання (первісно запобіжний захід обирався як підозрюваному в особливо тяжкому злочині за ч. 4 ст. 190 КК 16.08.2019, а продовжувався вперше 08.10.2019), дає підстави зробити висновок взагалі про відсутність станом на момент постановлення слідчим суддею 13.11.2019 оскаржуваної ухвали такого ризику як «переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду».
3.7. Водночас, при прийнятті рішення 21.11.2019 я погодився з думкою більшості колегії про те, що існують ризики (1) знищення, приховання або спотворення будь-яких речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення кримінального правопорушення, (2) незаконного впливу на свідків та іншого підозрюваного у кримінальному провадженні.
Таким чином, ризики, наявність яких є необхідною умовою застосування до підозрюваного будь-якого запобіжного заходу, існують.
3.8. Проте, оцінюючи вказані ризики більшість колегії суддів безпідставно не врахувала того, що такий ризик як можливість ОСОБА_2 незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні зменшився. Адже, на моє запитання в судовому засіданні 21.11.2019 прокурор підтвердив, що у зв`язку з останніми кадровими змінами в органах Генеральної прокуратури України такий ризик дійсно зменшився. При цьому, про появу нових ризиків він не зазначив.
Отже, вищенаведене свідчить, що в порівнянні із тим, якими 16 серпня 2019 року під час обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та його продовження 08 жовтня 2019 року були ризики, вони станом на дату продовження такого запобіжного заходу 13 листопада 2019 року дійсно зменшилися. І при цьому нові ризики не з`явилися. Але цих обставин, вирішуючи залишити в силі ухвалу про продовження ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, більшість колегії суддів не врахувала.
3.9. Крім того, на моє переконання, більшість колегії суддів прийшла до безпідставного висновку про те, що інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_2 покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігти ризикам: знищення, приховання або спотворення будь-яких речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків та іншого підозрюваного у кримінальному провадженні.
3.10. Зокрема, я вважаю, що застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків, встановлених ч. 5 ст. 194 КПК, забезпечило б належне виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та дозволило б запобігти ризикам, передбаченим п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК.
3.10.1. Так, можливість ОСОБА_2 знищити, приховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення кримінального правопорушення, слідчий суддя обґрунтував фактом невстановлення місцезнаходження частини предмета злочину (грошових коштів).
На мою думку, перебування ОСОБА_2 під цілодобовим домашнім арештом з носінням електронного засобу контролю, так само як і тримання під вартою, здатне унеможливити його пересування до імовірного місця приховання частини предмета злочину для його знищення, приховання або спотворення. Адже, в разі цілодобового домашнього арешту підозрюваний перебуватиме лише в одному місці за місцем фактичного проживання, а його пересування на виклик до слідчого чи в суд знаходитиметься під контролем правоохоронних органів з допомогою електронного засобу контролю.
Що ж до самої можливості спілкуватися з третіми особами та можливості віддавати вказівки не встановленим слідством особам знищити, приховувати або спотворити предмет злочину (грошові кошти), то як будучи під вартою, так і в разі перебування під цілодобовим домашнім арештом ОСОБА_2 не обмежений у спілкуванні, наприклад, з дружиною чи іншими родичами. Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про попереднє ув`язнення» «Побачення з родичами або іншими особами може надавати взятим під варту адміністрація місця попереднього ув`язнення лише з письмового дозволу слідчого або суду, які здійснюють кримінальне провадження, не менше трьох разів на місяць. Тривалість побачення встановлюється від однієї до чотирьох годин». А тому, на моє переконання, підозрюваний, перебуваючи під вартою, не позбавлений можливості через родичів віддавати вказівки щодо приховування предмету злочину. Не був би він позбавлений такої можливості спілкування не напряму, а через членів своєї родини й в разі перебування під цілодобовим домашнім арештом.
Більше того, в разі, коли б підозрюваний мав кошти для сплати застави, яку йому слідчий суддя визначив як альтернативний запобіжний захід, та їх фактичної сплати, ризик віддавати вказівки не встановленим слідством особам знищити, приховувати або спотворити предмет злочину був би набагато вищим, аніж при перебуванні його під цілодобовим домашнім арештом. Оскільки в разі внесення застави пересування та спілкування підозрюваного ОСОБА_2 містом Києвом було б майже не обмеженим (за окремими винятками, зазначеними в ухвалі!) та так само контрольованим органами досудового розслідування як і його пересування при застосуванні цілодобового домашнього арешту з допомогою електронного засобу контролю.
3.10.2. Водночас можливість підозрюваного ОСОБА_2 незаконно впливати на свідків та іншого підозрюваного у кримінальному провадженні слідчий суддя обґрунтував спільною зацікавленістю ОСОБА_2 та іншого підозрюваного ОСОБА_3 в тому, щоб узгоджувати свої показання, наявністю між ними родинних зв`язків (дружина ОСОБА_2 ОСОБА_9 є рідною сестрою ОСОБА_10 ), а також необхідністю у встановленні та допиті інших свідків, проведення додаткових допитів вже встановлених свідків.
Проте, будучи під вартою з серпня 2019 року ОСОБА_2 мав вже безліч можливостей, щоб узгодити свої показання з ОСОБА_3 як через своїх адвокатів, яким між собою спілкуватися не заборонено, так і через ОСОБА_9 , котра в силу вимог ч. 1 ст. 12 Закону України «Про попереднє ув`язнення» мала право на побачення, як з чоловіком ОСОБА_2 , так і зі своїм братом ОСОБА_3 . Саме тому, така можливість узгодження показань не може виправдати рішення колегії суддів залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не замінивши його на цілодобовий домашній арешт із забороною ОСОБА_2 спілкуватися з ОСОБА_3 .
3.10.3. Окрім вищезазначеного, навіть, якщо вважати, що ризик «переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду» є підтвердженим (з чим я не погоджуюсь!), то за вищенаведених обставин і йому запобігти може цілодобовий домашній арешт із покладенням на ОСОБА_2 обов`язку носити електронний засіб контролю. Оскільки, навіть прокурор у судовому засіданні 21.11.2019 визнав, що відслідкувати порушення умов домашнього арешту слідство зможе, якщо підозрюваний буде носити електронний засіб контролю.
Також на можливість покладення на ОСОБА_2 обов`язку носити електронний засіб контролю при застосуванні альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави вказав і слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, визначивши альтернативний запобіжний захід у вигляді застави з покладенням у разі її внесення на підозрюваного цілого ряду обов`язків, серед яких і носіння такого електронного засобу контролю.
Проте, на мою думку, в ситуації з продовженням тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_2 таке тримання, з огляду на обставини справи, які за час його перебування під вартою змінилися, не є необхідним. Адже, запобігти ризикам, про які зазначалося вище, можна, шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з покладенням на підозрюваного вищезазначених обов`язків.
Суддя: ОСОБА_1