ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД
Миколаївської області
Справа №477/2285/14-к
Провадження №1-кп/477/3/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2019 року м. Миколаїв

Жовтневий районний суд Миколаївської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

із секретарем судових засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши в м. Миколаєві у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Жовтневого районного суду Миколаївської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000575, за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Жовтневого (тепер Вітовського) району Миколаївської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , (моб. тел. НОМЕР_1 ), не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;
за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до обвинувачення, 01 липня 2014 року, приблизно о 18.00, ОСОБА_3 , маючи намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який мав при собі, знаходячись на дорозі поблизу с. Шевченкове Жовтневого району Миколаївської області, відповів згодою на пропозицію ОСОБА_9 продати його, та незаконно збув йому за грошову винагороду в сумі 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Того ж дня ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції придбаний наркотичний засіб (у виді подрібненої речовини рослинного походження), який згідно висновку експерта № 1343 від 17 липня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,124 грама.

Також, за обвинуваченняv, 11 серпня 2014 року о 12:20, ОСОБА_3 , діючи повторно, маючи намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, знаходячись на території подвір`я свого будинку, розташованого за адресою:

АДРЕСА_1 , повторно незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 5,393 грама, за грошову винагороду в розмірі 80 грн.

Згідно висновку експерта № 1526 від 12 серпня 2014 року, представлена на експертизу речовина рослинного походження, що була видана добровільно міліціонерам ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,393 грама.

За вчинення даних діянь передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК України незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
В судовому засіданні ОСОБА_3 свою вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що наркотичні засоби за грошову винагороду він не збував. У липні 2014 року його знайомий ОСОБА_9 попросив для нього придбати спайс на ринку «Колос», знаючи про те, що він постійно буває в м.Миколаєві. Оскільки той працював на полях і самостійно не міг придбати для себе спайс, то він погодився. Далі він зустрівся з цим знайомим на полі біля с. Шевченкове та передав йому спайс, а той віддав йому гроші, які він витратив на його купівлю. Далі, у серпні 2014 року його було затримано працівниками міліції біля магазину в с. Шевченкове Вітовського району Миколаївської області. На нього наділи кайданки прямо біля магазину, а потім прокурор ОСОБА_6 намагався засунути до кишені його шортів якісь грошові купюри, тобто докази йому намагалися підкинути. Після затримання працівники міліції повезли його до адреси проживання, де був проведений обшук. Також додав, що гараж він здавав у тимчасове користування своєму знайомому, який і міг підкинути йому наркотичні засоби.

На підтвердження винуватості ОСОБА_3 стороною обвинувачення було представлено наступні докази.

Докази за першим епізодом від 01 липня 2014 року.
Покази свідка ОСОБА_9 , який дав добровільну згоду на участь в проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 . Так, 01 липня 2014 року, працівники міліції його доглянули, після чого склали протокол огляду покупця, далі вручили йому помічені купюри грошових коштів, про що також склали відповідний протокол. Цього ж числа він, знаходячись на дорозі поблизу с. Шевченкове Жовтневого району Миколаївської області, зустрівся із ОСОБА_3 , у якого за 100 грн., придбав наркотичний засіб у виді висушеної подрібненої рослинної маси. В той же день він видав співробітникам поліції придбану речовину.

Висновок експертного дослідження № 50 від 01 липня 2014 року відповідно до якого надана на експертне дослідження подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3,234 грам.

Протокол № 959 помітки ідентифікаційних засобів від 01 липня 2014 року

з фототаблицею, відповідно до якого в період з 16.20 по 16.40 старший оперуповноважений СКР Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області, на підставі постанови прокурора Жовтневої районної прокуратури Миколаївської області №46/518т від 14 квітня 2014 року, провів помітку грошових коштів в сумі

100 грн: купюр по 20 грн серій ПВ 8172108, ПЖ 1902144, МЗ 9791691, КА 6816023, МС 4516090, ксерокопії яких долучені до цього протоколу.

Протокол № 958 догляду покупця від 01 липня 2014 року, відповідно до якого в період часу із 16.40 по 17.00 оперуповноважений Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області в приміщенні цього ж райвідділу міліції, провів огляд громадянина ОСОБА_9 , якому доручено проведення контролю за

скоєнням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_3 , який мешкає в АДРЕСА_1 .

Протокол оперативної закупки від 01 липня 2014 року, відповідно до якого в 17.53 ОСОБА_9 , якому напередодні були видані грошові кошти для

проведення оперативної закупки, направився на мопеді для її проведення в напрямку с. Шевченкове Жовтневого району Миколаївської області. При під`їзді до цього села на узбіччі стояв автомобіль марки ВАЗ-2107 р.н. НОМЕР_2 синього кольору з відкритим переднім капотом. О 18.02 ОСОБА_9 зупинився поблизу цього автомобіля і підійшов до чоловіка, який стояв поряд з автомобілем. О 18.03 цей чоловік лівою рукою передав ОСОБА_9 , предмет, який він поклав в ліву кишеню своїх шорт. А ОСОБА_9 передав щось цьому чоловіку віком 30-35 років. О 18.05 ОСОБА_9 сів на мопед та поїхав назад. О 18.09 ОСОБА_9 , добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток, у якому в середині знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому виді, пояснивши, що це наркотичний засіб канабіс об`ємом одної сірникової коробки, який він купив за 100 грн. у ОСОБА_3 .

Протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 02 липня 2014 року в період з 13.00 до 14.00, відповідно до якого під час застосування оперативно-технічних заходів в рамках ОРС № 15114002 «Орел» в період з 28 травня 2014 року по 02 липня 2014 року на підставі ухвали Апеляційного суду Миколаївської області № 2742 від 28 травня 2014 року отриману інформацію про причетність ОСОБА_3 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 02 липня 2014 року в період з 14.20 до 15.40, відповідно до якого під час застосування оперативно-технічних заходів в рамках ОРС № 15114002 «Орел» в період з 28 травня 2014 року по 02 липня 2014 року на підставі ухвали Апеляційного суду Миколаївської області № 2742 від 28 травня 2014 року отриману аудіозаписи, які свідчать про кримінальну діяльність ОСОБА_3 з абонентського мобільного номеру НОМЕР_3 , яким він користується;

Висновок експерта № 1343 від 17 липня 2014 року відповідно до якого наданий на експертизу об`єкт (згідно ухали слідчого придбаний ОСОБА_9 канабіс у ОСОБА_3 за 100 грн.) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 3,124 г (при первинному експертному досліджені згідно висновку № 50 від 01 липня 2014 року маса канабісу в перерахунку на висушену речовину склала 3,324 г і при дослідженні було використано 0,2 г); згідно постанови про від 18 липня 2014 року він визнаний речовим доказом.

Протоколи огляду від 16 липня 2014 року огляду дисків DVD та micro-cd із аудіофайлами, записів розмов дзвінків на телефон ОСОБА_3 № НОМЕР_4 , які також за постановами від тієї ж дати визнані речовими доказами.

Захисник посилався на те, що проведена оперативна закупка 01 липня 2014 року була здійснена з порушенням встановлено законодавством порядку, в тому числі в порушення Інструкції Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом МВС України, СБ України, МДЗ України від 16 вересня 2013 року №887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17 жовтня 2013 року за N 1776/24308. В тому числі посилався, що п. 6.3. цієї Інстркції визначено, що постанова прокурора про проведення оперативної закупки діє тільки на протязі двох місяців.

Враховуючи, що оперативну закупку 01 липня 2014 року була здійснена на підставі постанови прокурора Жовтневої районної прокуратури Миколаївської області від 14 квітня 2014 року, тобто за межами двох місяців, тому вважав, що проведена у ОСОБА_3 така оперативна закупка та як наслідок всі докази, які були отримані під час її здійснення, слід визнати недопустими.
Однак дана Інструкція використовується лише для службового користування, тому суд позбавлений можливості перевірити такі доводи захисника, оскільки доступу до цієї Інструкції у суда немає.
В той же час, в загальному доступі є Інструкція Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.
Так, у п. 1.5. цієї Інструкції передбачено, що негласні слідчі (розшукові дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України (ст. 246 КПК України).
У п. 1.12.3. Інструкції передбачено, що оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.
Крім того п. 2.1. Інструкції визначено, що рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України, якщо ця дія проводиться без дозволу слідчого судді, або в невідкладних випадках, передбачених ст. 250 КПК України.
У постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії та у клопотанні до слідчого судді про дозвіл на проведення такої слідчої дії зазначається строк її проведення. Строк визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст.ст. 246, 249 КПК України (п. 2.6. Інструкції). Строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути продовжений у встановленому порядку особами, визначеними ст.ст. 246, 249 КПК України (п. 2.7. Інструкції).
Так, ст. 271 КПК України передбачено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в тому числі і формі контрольована та оперативна закупка (п. 2 ч. 1 цієї статті).
В статі 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. (ч. 3 ст. 246 КПК України).

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).
У рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути продовжений прокурором, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за його рішенням (ч. 5 ст. 246 КПК України).
Статтею 251 КПК України визначені вимоги, які висуваються до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в тому числі, постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія;
4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; 5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію;
6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.
Суду вже під час розгляду справи була надано постанова №46/518т від 14 квітня 2014 року про проведення оперативної закупки. На неї є посилання в протоколі від 01 липня 2014 року помітки ідентифікаційних засобів як на постанову прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу.
В той же час, дослідженням цієї постанови вбачається, що вона постановлена заступником начальника РВ - начальником кримінальної поліції Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області, і погоджена з прокурором Жовтневої районної прокуратури Миколаївської області 29 квітня 2014 року.
Тобто ця постанова, на підставі якої проводилася оперативна закупка 01 липня 20149 року у ОСОБА_3 , всупереч положенням ст.ст. 246, 251, 271 КПК України та Інструкції від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, постановлена не повноважною особою не прокурором. Наявність в цій постанові запису про погодження із прокурором суд не вважає ідентичним із постановленням постанови про контроль за вчинення злочину самим прокурором, оскільки визначеними вище положеннями законодавствами такого не передбачено.
Крім того, у постанові від 14 квітня 2014 року про проведення оперативної закупки, у супереч тим же положенням закону не визначено строку проведення такого контролю за вчиненням злочину.
Тому постанову від 14 квітня 2014 року про проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 не можна вважати законною.
З врахування того, що проведення оперативної закупки наркотичних засобів 01 липня 2014 року у ОСОБА_3 здійснено на підставі протиправної постанови, то і всі докази, отриманні під час її проведення, а також експертні дослідження за речовиною, отриманою під час закупки, слід визнати недопустими, оскільки вони є похідними (за принципом "плодів отруйного дерева"). На підтвердження вини ОСОБА_3 вони не можуть бути покладені.
Так, суд вважає відповідно до положень ст.ст. 84-89 КПК України визнати недопустими наступні докази: протокол № 959 помітки ідентифікаційних засобів від 01 липня 2014 року; протокол № 958 догляду покупця від 01 липня 2014 року; протокол оперативної закупки від 01 липня 2014 року; протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 02 липня 2014 року в період з 13.00 до 14.00; протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 02 липня 2014 року в період з 14.20 до 15.40; висновок експерта № 1343 від 17 липня 2014 року; експертне дослідження від № 50 від 01 липня 2014 року; протоколи огляду від 16 липня 2014 року DVD дисків та micro-cd; самі долучені до протоколів огляду диски із відеозаписам та звукозаписами, а також покази свідка ОСОБА_9 щодо цих подій і канабіс, виданий ним.

Докази за обвинувачення від 11 серпня 2014 року.
Протокол обшуку від 11 серпня 2014 року, відповідно до якого, на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 03 липня 2014 року (справа № 1-кс/477/65/14), був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_3 по АДРЕСА_2 , під час якого в гаражі, прибудові до будинку були виявлені паперові згортки із сухою подрібненою речовиною, а на земельній ділянці заднього двору виявлено і вилучено 47 кущів коноплі, також у ОСОБА_3 в лівій кишені шорт виявлено і вилучено грошові кошти: купюру номіналом 50 грн серії КВ 3797632, 20 грн ссерії ЕД0306375, 10 грн серії МЕ 9034650, які світилися жовтим кольором при просвічуванні їх ультрафіолетовим випромінюванням, і на лівій руці ОСОБА_3 перші фаланги вказівного та середнього пальців також світилися жовтим кольором.

Висновок експерта № 1536 від 13 серпня 2014 року згідно якого, надані на дослідження рослини в кількості 47 кущів є рослинами роду коноплі.

Висновок експерта № 1542 від 13 серпня 2014 року, згідно якого представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка була вилучена зі столу в приміщенні гаражу за місцем проживання ОСОБА_3 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 10,445 г.

Висновок експерта № 1538 від 15 серпня 2014 року, відповідно до якого на внутрішній поверхні представленої на експертизу фрагмента пляшки (верху) та всередині копачка-наперстка, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_3 , є особливо небезпечним наркотичним засобом смолою канабіса, загальна маса смоли канабісу 0,488 г.

Висновок експерта № 1540 від 14 серпня 2014 року, згідно якого представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка була вилучена на столі в приміщенні гаражу за місцем проживання ОСОБА_3 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 1,43 г.

Висновок експерта № 1539 від 14 серпня 2014 року, відповідно до якого представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка була вилучена із верхньої металевої шафи в приміщенні гаражу за місцем проживання ОСОБА_3 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 1,1 г.

Висновок експерта № 1541 від 13 серпня 2014 року, згідно якого представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка була вилучена із-за телевізора в будинку за місцем проживання ОСОБА_3 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 0,76 г.

Висновок експерта № 1533 від 13 серпня 2014 року, згідно якого представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка була вилучена із шафи-серванту у спальній кімнаті за місцем проживання ОСОБА_3 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 0,64 г.

Висновок експерта № 1526 від 12 серпня 2014 року, згідно якого представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка була видана ОСОБА_9

та куплена ним 11 серпня 2014 року у ОСОБА_3 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 5,39 г.

Відповідно до постанов слідчого від 12, 13, 18, 29 серпня 2014 року кущі коноплі та знайдена під час обшуку особливо небезпечна речовина канабіс, а також грошові купюри, вилучені у ОСОБА_3 , визнані речовими доказами.

В той же час, захисник заявив клопотання про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 та досліджень, які проводилися з вилученими доказами, оскільки дозвіл на проведення обшуку був виданий не повноважним на те судом з порушенням положень КПК України.

З цього приводу суд зазначає наступне.

У ст. 234 КПК України, в редакції яка діяла на час проведення обшуку, було зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ч. 2 ), тобто положеннями діючого на той час закону не було чітко визначено до компетенції якого суду відноситься повноваження про надання дозволу про проведення обшуку.
В той же час, законодавець в нині діючому КПК України, який набрав чинності з 2012 року, визначив посаду слідчого судді як суддю суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Проведення обшуку є слідчою дією, яка суттєво обмежує права та свободи людини, тому здійснюється за вмотивованою ухвалою повноважного слідчого судді, тобто судом, на який покладено судовий контроль за дотримання прав осіб.
За загальним правилом, визначеним у ч. 2 ст. 132 КПК України усі клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжних заходів ч. 2 ст. 131 КПК України, подаються до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, що здійснює відповідне розслідування.

При цьому органом досудового розслідування, враховуючи системний аналіз положень п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України(в редакції на час скоєння подій) , є: 1) слідчі підрозділи (Головне слідче управління, слідче управління, відділ, відділення) органів Національної поліції України, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів державного бюро розслідувань; 2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України. Іншими словами, органом досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні є не сам правоохоронний орган, до складу якого входить відповідний підрозділ (Національна поліція України, Служба безпеки України, Національне антикорупційне бюро України), а його підрозділ (управління, відділ), визначений у ч. 1 ст. 38 КПК.
Як було роз`яснено Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі «Щодо окремих питань здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю в кримінальному провадженні» (вих. № 223-1650/0/4-16 від 16 червня 2016 року), відповідно до ч. 2 ст. 132 КПК України усі клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжних заходів (ч. 2 ст. 131 КПК України), подаються до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, що здійснює відповідне розслідування. Вказане правило має застосовуватись і до розгляду клопотань, територіальна підсудність щодо яких прямо не визначена процесуальним законом (наприклад, ч. 1 ст. 306, ч. 3 ст. 234 КПК України).
В подальшому така остаточна невизначеність компетентного слідчого судді, який мав надавати дозвіл на проведення обшуку, була усунута Законом № 2367-VIII від 22 березня 2018 року, яким частину 2 ст. 234 КПК України була викладена в новій редакції: Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Тобто і 11 серпня 2014 року обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_3 мав бути проведений на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого був розташований слідчий відділ Жовтневого районного суду Миколаївської області, слідчим якого здійснювалося досудове слідство в даному провадженні.
Європейський суд з прав людини у справі Zand v.Austria від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає усю організаційну структуру суддів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (...). З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.
На час описаних подій слідчий відділ Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області знаходився за адресою: м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 10-А на території Інгульського (раніше Ленінського) району м. Миколаєва в межах територіальної юрисдикції Ленінського районного суду м. Миколаєва.
За таких обставин слідчий суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області не компетентний був постановлювати ухвалу від 03 липня 2014 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 .
Відповідно до ст. 84 доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).
У статті 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
З врахування того, що обшук за місцем проживання ОСОБА_3 був проведений на підставі ухвали не повноважного слідчого судді, то і всі докази, отриманні під час його проведення, а також експертні дослідження за речовинами, знайденими під час обшуку, слід визнати недопустими, оскільки вони є похідними від законності обшуку (за принципом "плодів отруйного дерева". На підтвердження вини ОСОБА_3 вони не можуть бути покладені.
Виходячи з таких фактів суд визнає недопустими наступні докази: протокол обшуку від 11 серпня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_3 по АДРЕСА_2 ; вилучені під час обшуку 47 кущів коноплі, грошові кошти: купюрами номіналом 50 грн КВ3797632, 20 грн ЕД0306375, 10 грн МЕ 9034650, дані щодо просвічування ультрафіолетовим випромінюванням рук та одягу ОСОБА_3 ; висновок експерта № 1536 від 13 серпня 2014 року; висновок експерта № 1542 від 13 серпня 2014 року; висновок експерта № 1538 від 15 серпня 2014 року; висновок експерта №1540 від 14 серпня 2014 року; висновок експерта № 1539 від 14 серпня 2014 року; висновок експерта №1541 від 13 серпня 2014 року; висновок експерта № 1533 від 13 серпня 2014 року; висновок експерта № 1526 від 12 серпня 2014 року; особливо небезпечна речовина канабіс, вилучена під час обшуку і визнана речовим доказом згідно постанов слідчого від 12, 13, 18, 29 серпня 2014 року.

З цих же підстав суд вважає і за необхідне визнати недопустими докази у виді показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутніми в якості понятих при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 11 серпня 2014 року.

Також на підтвердження обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 11 серпня 2014 року суду були представлені інші докази:

Протокол № 1289 помітки ідентифікаційних засобів від 11 серпня 2014 року з фототаблицею, відповідно до якого в період з 10.20 по 10.40 слідчий Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області, на підставі постанови про

проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, за участю оперуповноваженого цього ж райвідділу ОСОБА_14 , провів помітку грошових коштів в сумі 100 грн: купюри 50 грн серії КВ 3797632, 20 грн - серії ЕД 0306375, 20 грн серії МЄ 5305799, 10 грн серії МЕ 903650, ксерокопії яких долучені до цього протоколу.

Протокол № 1288 догляду покупця від 11 серпня 2014 року, відповідно до якого в період часу із 10.50 по 11.20 слідчий Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області в приміщенні цього ж райвідділу міліції, за участю оперуповноваженого райвідділу ОСОБА_14 провів огляд громадянина ОСОБА_9 , якому доручено проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_3 , який мешкає в АДРЕСА_1 , і якому було видано зазначені в протоколі від 11 серпня 2014 року грошові купюри.

Протокол оперативної закупки від 11 серпня 2014 року, відповідно до якого в 12.00 ОСОБА_9 , якому напередодні були видані грошові кошти для проведення оперативної закупки, направився на мопеді для її проведення в напрямку АДРЕСА_1 , до нього вийшов чоловік міцної статури, одягнутий в шорти темного кольору та футболку світлого кольору, віком 30-35 років. Вони зайшли до подвір`я будинку, де пробули деякий час. Потім вийшли і разом сіли на мопед та проїхали на вул. Нова, а потім на вул. Янтарна до продовольчого магазину. Потім ОСОБА_9 сів на мопед та поїхав назад до обумовленого місця, де о 12.30 добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток, у якому в середині знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому виді.

Протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 14 серпня 2014 року в період з 10.00 до 10.40, відповідно до якого, на підставі ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 08 липня 2014 року отримано інформацію про причетність ОСОБА_3 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яка зберігається на оптичних носіях в електронному виді DVD-R диску та micro SDHC 8Gb «Kingston» № 46/145.

Протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 14 серпня 2014 року в період з 11.00 до 12.10, відповідно до якого під час застосування оперативно-технічних заходів у кримінальному провадженні №0000575, на підставі ухвали Апеляційного суду Миколаївської області № 3578 від 09 липня 2014 року отриману аудіозаписи, які свідчать про кримінальну діяльність ОСОБА_3 з абонентського мобільного номеру НОМЕР_3 , яким він користується.
Висновок експерта № 1526 від 12 серпня 2014 року відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, придбана у ОСОБА_3 під час оперативної закупки, є особливо небезпечним наркотичним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,393 грам.
У Постанові Верховного Суду №671/463/15-к від 16 березня 2017 року зроблений висновок про те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Так, постанова прокурора про проведення оперативної закупки від 07 липня 2014 року, а також постанови слідчих апеляційного суду про проведення несласних розшукових дій із клопотаннями на їх постановлення, які були долучені до матеріалів кримінального провадження вже під час судового розгляду і після дослідження всіх письмових доказів у тому числі й документів, якими було зафіксовано проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 .
Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

В той же час, із постанови прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 07 липня 2014 року не вбачається яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_15 11 серпня 2014 року.
Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Крім того, в означеній постанові прокурора маються пропуски, в яких мали б бути зазначені прізвище особи, відносно якої були дані про протиправну діяльність, вид наркотичного засобу, який незаконно збувається та ін.
З огляду на таке суд вважає необхідним визнати постанову прокурора від 07 липня 2014 року недопустимим доказом, а також і всі докази, отриманні на її підставі, зокрема: протокол № 1289 помітки ідентифікаційних засобів від 11 серпня 2014 року; протокол № 1288 догляду покупця від 11 серпня 2014 року; протокол проведення оперативної закупки від 11 серпня 2014 року, протоколом про результати аудіо-відео контролю особи від 14 серпня 2014 року в період з 11.00 до 12.10, експертний висновок № 1526 від 12 серпня 2014 року
Відкриття ж ухвал слідчих суддів та клопотань по ним було здійснено в порушення ст. 290 КПК України, тобто під час судового розгляду після долучення та дослідження всіх письмових та інших доказів. Наданих стороною обвинувачення, що суттєво порушило право на захист обвинуваченого, адже при дослідженні цих доказів не дозволяло мати захисту інформацію про ввсі докази, які були в наявності у сторони обвинувачення.

З цих же підстав слід визнати недопустим доказ у виді показів ОСОБА_9 за фактом проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 11 серпня 2014 року.

Таким чином, достовірними та беззаперечними доказами, поза розумним сумнівом, не було підтверджено вину ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Тому, згідно з положеннями ст. 373 КПК України суд зобов`язаний ухвалити вирок про його виправдання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 373 374 КПК України, суд

У В А Л И В:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдати його за недоведеністю вини.

До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 не обирати.
Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Жовтневий районний суд Миколаївської області протягом тридцяти днів з моменту

його проголошення.

Копію вирок негайно вручити обвинуваченому, прокурору, захисникам.

Суддя ОСОБА_1