ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1717/19 Справа № 212/4644/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001483 від 29 травня 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, не заміжньої, не працює, має середню освіту, інвалідності не має, на утриманні неповнолітніх дітей не має, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 07.12.2017 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч.3- ст. 185 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;
- 02.03.2018 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч.2 - ст. 185 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15-ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
У відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 02.03.2018 яким ОСОБА_8 засуджена за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 1 рік, та остаточно призначено обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та 3 місяці, із відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту затримання відповідно до протоколу затримання 30 листопада 2018 року.
Зараховано обвинуваченій ОСОБА_8 час перебування під вартою з 30 листопада 2018 року по день початку відбуття покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 до вступу вироку у закону силу залишено без зміни тримання під вартою.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Процесуальні витрати по справі відсутні.
Цивільний позов по справі не заявлено.
Цим вироком умисні дії обвинуваченої ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, не доведеного до кінця з причин, що не залежали від її волі.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 , повторно, 28.05.2018 приблизно о 16.35 годині прийшла до магазину «Простор» 410, який розташований за адресою: вулиця Мусоргського, 18 в Покровському районі міста Кривого Рогу, де у неї раптово виник намір на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці відділу, де знаходяться галантерейні товари таємно взяла жіночий гаманець торгової марки «SKY» арт. SM17-95 в кількості 1 одиниця, що належить ТОВ «Стиль Д» вартістю 198,75 гривень без ПДВ (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 250 від 22.06.2018). Вказаний гаманець ОСОБА_8 поклала до своєї жіночої сумки.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_8 підійшла до полиці з текстильними товарами, звідки шляхом вільного доступу таємно взяла жіночі капці торгової марки «SKY» «Пінгвін арт. АТМ-93 сірий р. 36/37» в кількості 1 пара, належні ТОВ «Стиль Д» вартістю 148,75 гривень (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 250 від 22.06.2018) та сховала їх собі під сукню темного кольору, в яку була одягнена.
Після цього, ОСОБА_8 направилась до виходу з магазину повз касову зону, не здійснивши розрахунку за товар, схований у сумці та під сукнею, та намагалась зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, виконавши всі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, не довела свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від її волі, через те, що на виході з магазину спрацювала сигналізація та останню зупинили працівники магазину.
Своїми діями ОСОБА_8 намагалася спричинити ТОВ «Стиль Д» в особі магазину «Простор» 410 матеріального збитку на загальну суму 347,50 гривень (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 250 від 22.06.2018).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 . В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, прокурор зазначає, що згідно відомостей про судимості ОСОБА_8 неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, тобто рецидив утворює повторність, яка впливає на кваліфікацію злочину. Тому рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , має бути виключена з мотивувальної частини вироку.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі з підставі наведених у ній.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду про винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначене судом першої інстанції покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність та безпідставне зазначення у даному випадку обставини яка обтяжує покарання - рецидив злочину, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. Злочин, за який засуджено обвинувачену цим вироком кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, не доведеного до кінця з причин, що не залежали від її волі, тобто утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 20110 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
З урахуванням вищенаведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15-ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4