Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/460/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів:, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали клопотання слідчого за апеляційною скаргою підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 листопада 2019 року, якою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відсторонений від займаної посади директора комунального підприємства «Добробут», на яку він був призначений розпорядженням Світловодського міського голови №207-К від 31.05.2016, з 11.11.2019 року до 16.12.2019 року,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 листопада 2019 року задоволено клопотання слідчого СВ управління ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження № 0000245 від 01.10.2019 року про відсторонення від посади ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відсторонено ОСОБА_9 , від займаної посади директора комунального підприємства «Добробут», на яку він був призначений розпорядженням Світловодського міського голови №207-К від 31.05.2016, з 11.11.2019 року до 16.12.2019 року.
В обґрунтування вказаного судового рішення слідчий суддя зазначив, що матеріали клопотання свідчать, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_9 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки його причетність до оголошеної підозри, підтверджується письмовими доказами наявними у клопотанні.
Також, стороною кримінального провадження, яка звернулась із вказаним клопотанням у судовому засіданні поза розумним сумнівом доведено про достатність підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_9 від посади необхідне для запобігання протиправній поведінці підозрюваного.
Отже, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, у даному кримінальному провадженні неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування, і такі потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання слідчого про відсторонення його від займаної посади.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що слідчий суддя не врахував ту обставину, що спір з ОСОБА_11 , як власником нежилого приміщення в гуртожитку по АДРЕСА_1 , яке обслуговується зазначеним Підприємством, виник не з ним, як його директором, а КП «Добробут» і являється не кримінальними, а господарськими (цивільними) відносинами.
На підтвердження цього факту суду була надана і долучена до матеріалів кримінального провадження позовна заява Підприємства в Світловодський міськрайонний суд до відповідача ОСОБА_11 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок її бездіяльності, що призвело до витоку великої кількості води із пориву труби, розташовано: в нежилому приміщенні.
Також зазначає, що під час постановлення слідчим суддею даної ухвали не існувало жодного ризику, зазначеного стороною обвинувачення у клопотанні, зокрема про можливий з його сторони тиск на свідків та зокрема на ОСОБА_11 з метою отримання заінтересованих показань. Крім того, вказані свідки вже допитанимі, а з ОСОБА_11 , яка теж допитана, він не спілкується з 15 жовтня 2019 року, що підтверджено нею ж самою при допиті в судовому засіданні 11 листопада 2019 року.
До того ж, на момент винесення цього рішення він перебував у тарифній відпустці, на яку має законне право згідно чинного контракту, укладеного між ним і Світловодською міською радою.
Крім того, він має поганий стан здоров`я, проходив лікування в обласному кардіологічному диспансері міста Кропивницького і у Світловодській центральній районній лікарні та продовжує амбулаторне лікування у сімейного лікаря, тому уникає усіляких конфліктних відносин в тому числі і з ОСОБА_11 .
Зазначені вище факти підтверджені протоколами допиту вказаних в клопотанні свідків, його заявою про надання відпустки, наказом про призначення виконуючого обов`язки директора КП «Добробут» на період його відпустки та медичними документами щодо хвороби, копії яких знаходяться в матеріалах цього кримінального провадження.
Водночас, слідчим суддею не взято до уваги вказані докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а отже рішення є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Також апелянт зазначає, що дане судове рішення винесено з порушенням процесуального права, а саме в судовому засіданні не відбулися судові дебати, як обов`язкова процесуальна дія, що підтверджується інформацією з електронного носія (диска).

Заслухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_9 та його захисників, які вимоги поданої апеляції підтримали в повному обсязі, висновок прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити ухвалу слідчого судді без зміни, дослідивши матеріали, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною шостою статті 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Право кожного на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом закріплено у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Положення пункту 1 статті 6 вказаної Конвенції передбачають, що суд має бути безстороннім. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» від 26 жовтня 1984 року, пункт 26, рішення у справі «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року, пункт 53).
Тобто, слідчий суддя, суд має забезпечити відсутність будь-яких сумнівів у його необ`єктивності.
Оцінюючи встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що посилання апелянта на порушення слідчим суддею норм процесуального права під час розгляду клопотання слідчого, щодо ОСОБА_12 підтвердилися.

Як убачається з журналу судового засідання Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.11.2019 року, слідчий суддя відкривши судове засідання з розгляду клопотання слідчого, вирішив заявлені клопотання, оголосив матеріали клопотання, допитавши свідка та вислухавши пояснення підозрюваного вийшов до нарадчої кімнати, після виходу з якої оголосив судове рішення, проте, позбавив учасників судового провадження виступити у судових дебатах. Вказане також підтверджується технічним носієм інформації наявний у матеріалах справи.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя позбавивши можливості учасників судового розгляду проголосити промову, викласти свої висновки за результатами судового розгляду, дати юридичну оцінку отриманим результатам, сформулювати та обґрунтовати свої вимоги й пропозиції перед судом і свої заперечення проти доводів, висновків, вимог та пропозицій інших сторін, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги про відмову в задоволені клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_9 від займаної посади директора комунального підприємства «Добробут», задоволенню не підлягають враховуючи наступне.

Згідно ч.1 ст.154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Тобто, для вирішення питання про відсторонення від посади у відповідності до вимог закону слідчий суддя зобов`язаний перевірити, чи подано слідчим або прокурором клопотання із додержанням вимог закону та врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Зазначені вимоги слідчим суддею при розгляді даного клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_9 від посади директора комунального підприємства «Добробут», на яку він був призначений розпорядженням Світловодського міського голови №207-К від 31.05.2016, дотримані.

Зокрема, як убачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, слідчий за погодженням з прокурором звернувсядо слідчого судді з клопотанням про відсторонення від посади посади ОСОБА_9 , від займаної посади директора комунального підприємства «Добробут», строком на два місяці.

В обґрунтування даного клопотання слідчий зазначив, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 , відповідно до Закону України «Про вибори депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів» та на підставі постанови Світловодської міської виборчої комісії Кіровоградської області №32 від 11.11.2015 обраний депутатом Світловодської міської ради Кіровоградської області.

Згідно розпорядження Світловодського міського голови №207-К від 31.05.2016 ОСОБА_9 призначено на посаду директора КП «Добробут».

Згідно контракту від 31.05.2016 укладеного між ОСОБА_9 та Світловодською міською радою та статуту КП «Добробут», ОСОБА_9 наділений наступними повноваженнями: здійснення поточного керівництва підприємством, організація його виробничо-господарської, соціально-побутової та іншої діяльності, забезпечує виконання завдань, передбачених законодавством, статутом підприємства; забезпечує своєчасне та повне внесення платежів до бюджету, внески до Пенсійного фонду, недопущення заборгованості із заробітної плати; діє від імені підприємства представляє його на всіх підприємствах, установах та організаціях; укладає від імені підприємства господарські та інші угоди; користуватись правом розпорядження коштів підприємства; видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для виконання всіх підрозділів та підприємств.

Таким чином, ОСОБА_9 , займаючи посаду директора КП «Добробут», відповідно до частини 3 статті 18, примітки 1 до статті 364 КК України, є службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Під час досудового розслідування встановлено, що 10.05.2006 ОСОБА_11 є власником на нежитлового приміщення розташованого на 1 поверсі 5-ти поверхового будинку по АДРЕСА_2 . В приміщення на 10.05.2006 року, згідно до договору купівлі продажу присутнє водопостачання, каналізація, система опалення, електропостачання.

Згідно договору № 456 від 01.06.2013 про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення ОКВП «Дніпро-Кіровоград» до вказаного приміщення постачається та відводиться вода.

Згідно до договору №1406 про постачання електричної енергії від 22.02.2016 до нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 ПАТ «Кіровоградобленерго» постачається електрична енергія.

Договір з управління та утримання будинків, споруд та прибудинкових території між ОСОБА_11 та КП «Добробут» в особі ОСОБА_9 не укладався.

22.07.2019 за наказом директора КП «Добробут» ОСОБА_9 у підвальному приміщенні будинку по АДРЕСА_2 , до нежитлового приміщення належного ОСОБА_11 відключено подачу води.

У період часу з 22.07.2019 по 01.08.2019 директор КП «Добробут» ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_11 , здійснити підключення водопостачання до належного їй нежитлового приміщення, відмовляв останній, з підстав вини ОСОБА_11 у витоку води в кількості 1200 метрів кубічних вартістю 35000 гривень, у підвальне приміщення будинку. Як пояснив ОСОБА_9 витік вказаної кількості води необхідно оплатити у повному об`ємі ОСОБА_11 та кошти необхідно надати у готівковій формі особисто йому.

На відмову ОСОБА_11 надавати кошти ОСОБА_9 останній 01.08.2019 за своїм наказом, як директор КП «Добробут», відключив подачу електроенергії до нежитлового приміщення належного ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 .

Комісією Світловодської міської ради 16.08.2019 складено акт візуального обстеження внутрішньо будинкових мереж водо - та електропостачання приватного приміщення у гуртожитку по АДРЕСА_1 , згідно до висновків якого директору КП «Добробут» ОСОБА_9 у строк до 23.08.2019 необхідно відновити водо - та електропостачання до нежитлового приміщення належного ОСОБА_11 , яке станом на дату звернення ОСОБА_11 до правоохоронних органів не відновлено. Відмовою у відновленні електро та водо постачання до нежитлового приміщення ОСОБА_11 (перешкоджання господарській діяльності), ОСОБА_9 створено умови для одержання неправомірної вигоди.

15.10.2019 о 10.00 годині між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у службовому кабінеті ОСОБА_9 розташованому на 1-му поверсі п`яти поверхового будинку в АДРЕСА_1 , відбулась зустріч, під час якої ОСОБА_9 з метою приховування одержання неправомірної вигоди, маскуючи під цивільні правовідносини, схиляв ОСОБА_11 на підписання будь-якого документа на підтвердження законності одержання неправомірної вигоди.

Враховуючи необхідність відновлення нормальної господарської діяльності, подальше надання вказаних комунальних послуг представниками КП «Добробут» ОСОБА_11 на неодноразові вимоги ОСОБА_9 вимушена була підписати складений ОСОБА_9 документ, та передала останньому кошти в сумі 35000 гривень.

Після одержання грошових коштів, на місці злочину проведено обшук, у службовому кабінеті ОСОБА_9 розташованому на 1-му поверсі п`яти поверхового будинку в АДРЕСА_1 , в ході проведення якого на службовому столі останнього виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 35000 грн.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, тобто вимагання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

16.10.2019 ОСОБА_9 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що на сьогоднішній день здійснюється тиск на підприємців, які орендують у неї приміщення, оскільки вони не можуть працювати у таких умовах, а саме до сих пір не підключено водо та електропостачання. Особисто ОСОБА_9 на неї тиск не здійснює, оскільки з 15.10.2019 року вони з ним не бачились, проте тиск він здійснює через своїх працівників, яким надає відповідні вказівки.
Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що слідчий суддя вирішуючи дане клопотання правильно врахував, що відсторонення ОСОБА_9 від посади необхідне для запобігання протиправній поведінці підозрюваного.
Також встановлено наявність ризику, що ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді може: знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, іншим шляхом протиправно перешкоджати кримінальному провадженню, а також впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, які не допитувались в судовому засіданні, а тому виникла необхідність у відстороненні його від посади.
Також, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про те, що негативні наслідки у випадку не відсторонення від посади ОСОБА_9 , можуть перевищувати необхідність та можливість досягнення завдань у даному кримінальному провадженні.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що без застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, у даному кримінальному провадженні неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування, і такі потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_9 , а тому клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 0000245 від 01.10.2019 року про відсторонення від посади ОСОБА_9 , підлягає задоволенню.
Апеляційні доводи підозрюваного про те, що спір з ОСОБА_11 , виник не з ним, як директором, а КП «Добробут» і є не кримінальними, а господарськими (цивільними) відносинами, що підтверджується позовною заявою Підприємства до відповідача ОСОБА_11 , не спростовують наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Також, безпідставними є посилання апелянта про перебування його у відпустці та посилання на стан здоров`я, оскільки такі обставини не є визначальними у розумінні положень ч.2 ст. 157 КПК України, які слідчий суддя, суд враховує при вирішенні питання про відсторонення від посади.
Інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням наведеного, не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку про те, що без застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, у даному кримінальному провадженні неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування, і такі потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_9 .
Керуючись ст.ст. 376, 407, 412, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 листопада 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого відділу слідчого управління ГУНП в Кіровоградській області Кіровоградської області ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження № 0000245 від 01.10.2019 року про відсторонення від посади ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити.

Відсторонити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від займаної посади директора комунального підприємства «Добробут», на яку він був призначений розпорядженням Світловодського міського голови №207-К від 31.05.2016, з 11.11.2019 року до 16.12.2019 року.

Копію ухвали надіслати до Світловодської міської ради Кіровоградської області.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_13 .

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2