Справа № 742/3641/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/398/19
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000327, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Жовтневе Прилуцького району Чернігівської області, українки, громадянки України, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , одруженої, не працюючої, раніше неодноразово судимої, останній раз:

-13.07.2012 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст.309, ч. 2 ст. 311 КК України, -

Цей же вирок щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України, апеляційним судом не переглядається,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, а кримінальне провадження щодо неї закрити.

Захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок щодо останньої скасувати, а провадження відносно неї закрити в зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та їй призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за виключенням житла.

ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст.311 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості її у вчиненні даних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні по епізоду від 28.05.2015 року незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, та виправдано за недоведеністю її винуватості в цьому обвинуваченні.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк призначеного покарання строк її попереднього ув`язнення з 28 травня 2015 року по день винесення вироку 27 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з неї на користь держави процесуальні витрати в розмірі 307 грн. 20 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за виключенням житла, судове рішення щодо якого апеляційним судом не переглядається.

Постановою Верховного Суду від 14 березня 2019 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині відмови у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду у цій частині у суді апеляційної інстанції. В іншій частині ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2017 року залишено без змін.

При цьому Верховний Суд вказав, що прохання засудженого ОСОБА_8 та його захисника про скасування судових рішень і відносно самого ОСОБА_8 з урахуванням положень, передбачених ч. 2 ст. 433 КПК України, виходить за межі касаційного перегляду, оскільки часткове задоволення скарги ОСОБА_6 не дає підстав для перегляду судових рішень відносно ОСОБА_8 , засудженого за вчинення злочину, який не був предметом касаційного перегляду та не пов`язаний зі злочином, за який було засуджено ОСОБА_6 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 вказує, що в порушення Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу, у фізичних і юридичних осіб, незалежно від форми власності», затвердженої спільним наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30.11.2001 року, на заяві ОСОБА_10 про надання згоди на проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 відсутній підпис ОСОБА_10 , яка, окрім іншого, вказувала, що працівники поліції примусили її на проведення оперативної закупки 22.05.2015 року. Того дня вона ніяких наркотичних засобів у Король ( ОСОБА_11 ) не купувала, а підписала якісь документи через кілька днів.

Всупереч вимог вище вказаної Інструкції, акти огляду покупця від 22.05.2015 року підписані одним слідчим та понятими протилежної статі.

Стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при оперативних закупівлях 22.05.2015, 25.05.2015 року, що суперечить вимогам Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженою наказом МВС України № 023/0134.

В порушення норм закону, що регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після оперативних закупок ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не затримували та нічого у них не вилучали.

Крім того, допитом обвинуваченого, свідків та перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що докази незаконного збуту обвинуваченою ОСОБА_6 наркотичних засобів, які були покладені органами досудового розслідування в основу її обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і на які посилається сторона обвинувачення, були одержані з порушенням як вимог кримінального процесуального закону так і практики Європейського суду з прав людини, а тому є недопустимими.

Обвинувачена ОСОБА_6 в обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що документи, надані стороною обвинувачення, не є належними та допустимими доказами. Зокрема, рапорти від 06.03.2015 року та 19.03.2015 року не містять доказів того, що основним джерелом прибутку її родини є продаж наркотичних засобів з власної ініціативи з метою збагачення, а в них лише засвідчено факт провокації щодо неї.

ОСОБА_12 (легендована особа ОСОБА_10 ) було повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України і її залишили на волі з метою подальшої провокації.

Згідно показань ОСОБА_10 , її змусили написати відповідну заяву щодо обвинуваченої. Присутність понятих вона також заперечувала і підтверджувала незаконність дій співробітників, які виходили за межі закону та перевищували свої службові повноваження. Її не оглядали, ніякі процесуальні документи в її присутності не складали, тому протокол огляду покупця та вручення грошових коштів, протокол огляду місця події та два протоколи за результатами проведення НСРД від 23.05.2015 року були фальсифікацією документів. Ковальова зазначала, що усі протоколи вона підписувала через декілька днів після проведення процесуальних та слідчих дій, навіть не читаючи. Факт збуту наркотичних засобів обвинуваченою вона категорично заперечує.

Вказує, що оперативна закупка здійснювалась з порушенням вимог ЗУ «Про міліцію» та положень ст. 271 КПК України.

Звертає увагу, що мало місце тиск на свідка ОСОБА_12 , в зв`язку з чим вона змушена була звернутись до прокуратури.

Протокол огляду покупця також є недопустимим доказом, оскільки складено з грубими порушеннями, а протокол огляду місця події складений за відсутності понятих та не на місці зазначеному в протоколі.

Протокол за результатами проведення НСРД аудіо, відео контролю складено з порушенням вимог «Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні», а саме: за відсутності відповідної постанови, клопотання про дозвіл на проведення НСРД, доручення про проведення НСРД. Відсутність процесуальних документів є порушенням п.3 ст.99 КПК України. Отже вказаний протокол не може мати доказового значення. Крім того, даний доказ за своїм змістом не доводить причетність ОСОБА_6 до інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Протокол за результатами проведення НСРД складено на підставі постанови прокурора ОСОБА_9 , що не відповідає вимогам закону. Тому усі процесуальні документи, які складені на підставі такої постанови, будуть неналежними. Сам протокол не містить даних про всіх осіб, які були присутні, вказаний у протоколі час проведення оперативної закупки не відповідає дійсності, також він складений на добу пізніше після проведення. Вважає вказаний протокол недопустимим доказом.

Також просить визнати неналежним доказом висновок експерта від 25.05.2015 року №659(х) через порушення Інструкції з роботи з речовим доказом, так як об`єм вилученого не відповідає досліджуваному, а також не відомо де був упакований речовий доказ.

Показання свідків, які були понятими при документуванні оперативної закупки не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які б вони сприймали безпосередньо. Показання в частині документування містять неправдивість та протиріччя та повністю різняться від показань, які вони надавали під час першого судового розгляду. Зазначає, що свідок ОСОБА_13 не може бути об`єктивною, оскільки навчається в юридичному і проходила практику, яка залежала від співробітників міліції. Поняті не змогли деталізувати події злочину, їх показання в частині не узгоджуються з іншими доказами і з показаннями легендованої особи, яка взагалі категорично заперечувала присутність понятих. Тому, на думку апелянта, показання ОСОБА_14 і ОСОБА_13 є недостовірними і неналежними.

Наполягала на тому, що збутом наркотичних засобів не займалась.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 22 травня 2015 року, близько 17 год. 02 хв., будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, зберігаючи при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в сухій речовині 0,029 г, який у медичному полімерному шприці перенесла до ділянки місцевості біля паркану дитячого садка «ім. Димитрієва», розташованого за будинком № 3 по вул. Коптєва в м. Прилуки, де повторно незаконно збула « ОСОБА_10 » за 200 грн. вищеназваний наркотичний засіб.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України та по епізоду від 28.05.2015 року незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, за недоведеністю її винуватості в цьому обвинуваченні, суд першої інстанції послався на недопустимість доказів, оскільки такі зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а деякі здобуті з грубим порушенням права на захист обвинуваченої.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_8 , який просив скасувати вирок відносно нього, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника не заперечував; прокурора, який просив апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що даний вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 переглядався в апеляційному порядку і ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2017 року вирок суду 1 інстанції залишено без змін.

Не погоджуючись з вирок суду 1 інстанції та хвалою апеляційного суду ОСОБА_6 подала касаційну скаргу. Інші учасники кримінального провадження касаційні скарги не подавали.

Постановою Верховного Суду від 14 березня 2019 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині відмови у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду у цій частині у суді апеляційної інстанції. В іншій частині ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2017 року залишено без змін (т. 5 а.п. 277-279).

Відповідно до приписів ст. 439 КПК України встановлено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Суд апеляційної інстанції, дотримуючись вказівок касаційного суду, переглянув вирок суду 1 інстанції в межах вимог апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 . Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_15 на даний вирок не розглядались, так як ухвала апеляційного суду в цій частині залишена без змін.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви для його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Кримінальний процесуальний закон встановлює чіткий порядок відкриття матеріалів кримінального провадження іншій стороні при закінченні досудового розслідування. Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали слідчого судді апеляційного суду від 21 травня 2015 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контроль відносно ОСОБА_16 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривались, натомість були долучені до матеріалів кримінального провадження вже під час розгляду справи судом першої інстанції.

З огляду на те, що за змістом статей 20, 290 КПК України обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів досудового розслідування, які є в її розпорядженні, покликаний забезпечити належну реалізацію стороною захисту права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист, тому відкриття відповідних матеріалів на стадії судового розгляду потребує обов`язкової перевірки на предмет дотримання прав обвинуваченого, реалізації засад рівності сторін, справедливості судового розгляду, що сприяло б виконанню завдань кримінального провадження.

Разом із тим, не надавши оцінки дотриманню відповідних прав обвинуваченої ОСОБА_6 , в тому числі права на захист, при відкритті в судовому засіданні у непередбачений ст. 290 КПК України спосіб процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , суд дійшов передчасного висновку про можливість використання відповідних матеріалів в якості доказів, а також про допустимість доказів, які містяться в протоколах за результатами проведення відповідних негласних слідчих розшукових дій.

Так, суд залишив поза увагою, що відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за ч. 12 ст. 290 КПК України критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

Водночас слід зауважити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року вказала, що встановлена законодавцем у ст. 290 КПК України процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

Отже, визначення цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК України, про яке наголошується у згаданій постанові, дає підґрунтя для висновку, що питання про допустимість як доказів відомостей, які містяться у відкритих на стадії судового розгляду процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як і у самих протоколах за результатами цих дій, може бути вирішене під час нового розгляду у суді першої інстанції.

Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду і виконання завдань кримінального провадження.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 05 лютого 2018 року у справі № 385/2006/14-к, від 05 лютого 2018 року у справі № 607/11498/15-к.

Таким чином, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд формально розглянув питання про перевірку отриманих доказів на предмет їх допустимості та всупереч вимогам ст. 94 КПК України не дав цим доказам належної оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, тому колегія суддів вважає необхідним вирок суду 1 інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого слід виконати вказівки, вказані в ухвалі апеляційного та постанові касаційного судів, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а також перевірити інші доводи за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника, і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у цій частині в суді першої інстанції.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4