ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/257/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/689/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ст. 117 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Близнюки Близнюківського району Харківської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, зареєстрованої та такої, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимості не має,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 117 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вироком встановлено, що в липні 2017 року, більш точна дата в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_7 , за фізіологічними ознаками, дізналась про те, що вона вагітна. Термін вагітності не встановлювала. До медичних закладів не зверталась і в неї виник умисел щодо вбивства дитини, яку вона носить в утробі. Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_7 , старанно приховувала свою вагітність, на облік з приводу вагітності не стала, нікому про свою вагітність не повідомила, а натомість, приймаючи відвар з рослини «Пижма» та вводячи медичний препарат «Оксетоцин», намагалася спровокувати викидень, однак бажаного результату не отримала, а тільки притупила рухливість дитини в утробі матері.
02.03.2018 в ранішню пору доби, близько 07.30 години, у ОСОБА_7 почались болі внизу живота - перейми, проте остання до працівників медичних закладів не звернулась. О 07.45 годині у ОСОБА_7 відійшли води, однак остання нікого на допомогу не покликала, а натомість, коли почались потуги, умисно, будучи освідомленою, як проходять пологи, здійснювала тиск на живіт, зайняла зручну для себе позу, напівлежачи сильно потужилась і внаслідок потуги народила доношену дитину жіночої статі, дістала з себе плаценту, не перерізаючи пуповину між дитиною та плацентою. Після чого, ОСОБА_7 , маючи умисел на вбивство своєї новонародженої дитини відразу після пологів, після того як дитина подала ознаки життя, заплакала, прикрила рот немовляти пелюшкою, яку приготувала заздалегідь та тримала її близько 5-7 хвилин, доки дитина не припинила подавати ознаки життя, а саме плакати, дихати та рухатися. Підвівшись, склала в цеберку дитину, яка вже не подавала ознак життя та плаценту, вийшла на вулицю де зайшла в приміщення туалету, який знаходиться на території її домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , після чого викинула в середину наповненого фекаліями туалету новонароджену дитину разом з плацентою. Після цього, одразу вийшла із приміщення туалету, залишивши немовля у фекаліях та пішла в будинок. Згідно довідки Харківського обласного бюро судово-медичних експертиз від 30.03.2018 смерть новонародженої ОСОБА_7 дитини настала внаслідок механічної асфіксії від закриття дихальних отворів.
Через декілька днів, приблизно 07.03.2018, біля 09.00 годин, ОСОБА_7 зайшла в приміщення туалету, в який вона викинула свою новонароджену дитину, де побачила тіло новонародженої дитини. Після цього прикрила його фрагментом тканини для того, щоб тіло не побачили її рідні..
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.
В своїх апеляційних скаргах заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , апеляційні доводи яких є фактично тотожними, просить вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 117 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обґрунтування своїх вимог апелянти вказують на те, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , 2010 р.н., що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, унеможливлює призначення їй покарання у виді обмеження волі. Цих вимог закону суд не дотримався.
Крім того, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом, при призначені ОСОБА_7 покарання, недостатньо враховано те, що дані про особу обвинуваченої, яка не працює, перебуває на диспансерному обліку в Харкіському обласному центрі по боротьбі та профілактиці СНІД. Відповідно до досудової доповіді органу пробації, імовірність вчинення ОСОБА_7 повторного злочину є середньою, загальний рівень небезпеки для суспільства високий. За таких обставин, на думку прокурора, застосування до ОСОБА_7 більш суворого покарання може слугувати профілактичним заходом щодо запобігання вчинення нею нових злочинів.

Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції, яким призначити його підзахисній покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбуття покарання з випробуванням на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України .
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу захисник вказує на те, що судом, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, помилково призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, оскільки вона має малолітню дитину.
Захисник також зазначає, що відповідно до досудової доповіді органу пробації, до ОСОБА_7 можливо застосувати положення ст.75 КК України, але у винятковому випадку за умови здійснення з боку цього органу інтенсивного нагляду. Крім того, обвинувачена має на утриманні двох дітей, є матір`ю-одиначкою, хвора на ВІЛ, раніше не судима, щиро розкаялася, позитивно характеризується, судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з чим апелянт просить звільнити обвинувачену від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Захисник ОСОБА_10 в судове засідання в зв`язку з зайнятістю в інших провадженнях не з`явився, подав клопотання про розгляд кримінального провадження без його участі , проти чого обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав в повному обсязі апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні;пояснення обвинуваченої , яка підтримала апеляційну скаргу захисника; дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів належить задовольнити частково,а апеляційну скаргу захисника задовольнити в повному обсязі, з наступних підстав.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не були правильно застосовані норми кримінального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не призначається жінкам, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до копії свідоцтва про народження (арк.56, 57, 65 т.2), обвинувачена має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та не позбавлена батьківських прав.
Однак, суд першої інстанції, з урахуванням вищевикладених обставин, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченій, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, сукупність усіх обставин у справі.

Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила злочин середньої тяжкості. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття, з`явлення із зізнанням, наявність на утриманні неповнолітніх дітей. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Вивченням даних про особу обвинуваченої встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судима, на обліку у лікаря нарколога та психіатра Близнюківської ЦРЛ не перебуває, знаходиться на диспансерному обліку в Харківському обласному центрі по боротьбі та профілактиці СНІД з діагнозом: безсимптомне носійство ВІЛ, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює.
За таких обставин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченої, фактичних обставин вчинення злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, передбачених ст.67 КК України, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Перевіряючи апеляційнідоводи захисника ОСОБА_10 щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, тобто звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, вони є обґрунтованими.
Згідно висновку досудової доповіді Близнюківського районного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 22.05.2018, ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 є середньою, загальний рівень небезпеки для суспільства високий. Орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного контролю.
Відповідно до характеристики за місцем мешкання, ОСОБА_7 завжди вела здоровий спосіб життя, трудолюбива, не була помічена в сумнівних компаніях, працювала у ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ», зарекомендувала себе, як людина малотовариська, але добра, ввічлива і завжди готова прийти на допомогу. Обвинувачена має на утриманні двох неповнолітніх дітей, яких виховує сама, привчає їх до праці, займається їхньою освітою, відвідує всі батьківські збори і концерти, де діти приймають участь. ОСОБА_7 також проживає разом з матір`ю, до якою відносить з повагою, допомагає з веденням господарства.
Тобто матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних, які могли негативно характеризувати особу винної.
Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції стороною обвинувачення не надано доказів на спростування цих відомостей.
Колегія суддів бере до уваги фактичні обставини вчиненого злочину, а саме те, що обвинувачена починаючи самого початку переховувала свою вагітність та позбавила життя свою новонароджену дитину, але враховує стан її здоров`я, факт перебування у неї на утриманні двох неповнолітніх дітей, яких виховує самостійно, активно приймає участь у їх житті та лише позитивно впливає на їх розвиток у суспільстві, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, та вважає, з урахуванням поведінки ОСОБА_7 після скоєного злочину, що виправлення обвинуваченої можливе без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.
Зазначені дані про особу обвинуваченої, а також наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання,на думку колегії суддів, свідчать про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного у виді позбавлення волі з випробуванням, але із призначенням максимального іспитового строку та з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року в частині призначення ОСОБА_7 скасувати.
Призначити ОСОБА_7 заст. 117 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, в період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
.

Головуючий

Судді