Єдиний унікальний номер справи 185/7718/17
У Х В А Л А

27 листопада 2019 року. м. Павлоград.

Колегія Павлоградського міськрайонного суду

Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000350 від 23.10.2014 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне Донецької області, громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2009 року народження, з неповною загальною середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч.1 ст. 263 КК України,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А :

В провадженні Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області знаходиться обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000350 від 23.10.204 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч.1 ст. 263 КК України.

У підготовчому судовому засіданні прокурор заявила клопотання про обрання обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та, одночасно, про надання дозволу на його затримання з метою приводу.
Захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про повернення обвинувального акту та Реєстру матеріалів досудового розслідування прокурору за невідповідності нормам кримінального Закону. Крім того, він не мав жодного побачення та спілкування з обвинуваченим, позицію щодо захисту обвинуваченого він з ним не узгоджував, місце перебування останнього йому не відомо, будь-який зв`язок з обвинуваченим відсутній, та обвинувачений не отримував обвинувальний акт.

Прокурор заперечувала щодо клопотання захисника про повернення обвинувального акту.

Вислухавши клопотання участників провадження, колегія суддів приходить до такого висновку.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.1, ч.5 ст. 9 КПК України).

У підготовчому судовому засіданні, у відповідності до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, суд має право прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акту, за умови його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.

Вказаною нормою законодавець встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для повернення його судом прокурору.

Його повернення передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогами закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають призначити судовий розгляд.

Під час проведення підготовчого судового засідання колегією суддів встановлені передбачені Законом підстави повернення зазначеного обвинувального акту прокурору.

Так, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, формулювання обвинувачення має міститись у обвинувальному акті після викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За положеннями п. «а» ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто, викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення повинне бути в однозначно зрозумілій формі.

Дослідивши обвинувальний акт за змістом у кримінальному провадженні, колегія суддів вбачає, що прокурор, зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що останній вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення, що є безпідставним і недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу, визначеного ст. 17 КПК України, можливо вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка ж в обвинувальному акті на те, що ОСОБА_5 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.258-3 КК України та ч.1 ст. 263 КК України - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Крім того, право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого, адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення, подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд.

Одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи щодо якої здійснюється відповідно до КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачення, які були пред`явлені ОСОБА_5 відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника відповідно до ч.1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 24 жовтня 2014 року, тоді як слідчим лише 27 жовтня 2014 року була ухвалена постанова про залучення захисника, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.

Згідно з реєстром досудового розслідування, долученого до даного обвинувального акту п. 6 розділу ІІ 27 жовтня 2014 року була ухвалена постанова про залучення захисника ОСОБА_5 . Отже, захисник був залучений вже після повідомлення ОСОБА_5 про підозру, що вказує на порушення права на захист обвинуваченого під час проведення досудового розслідування.

Також, з доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України, ОСОБА_5 вручене йому та його захиснику 24.10.2014 року, але ж лише 27 жовтня 2014 року була ухвалена постанова про залучення захисника. Такі розбіжності з додатків до обвинувального акту не дають можливості суду прийняти обґрунтоване рішення у відношенні ОСОБА_5 .

У рішенні «Леонід Лазаренко проти України» від 28 жовтня 2010 року, п.57 ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).

КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обґрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).

Колегія суддів, вважає, що допущені у справі порушення прав і свобод обвинуваченого є такими, що становлять порушення права на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово повторює, що згідно з його усталеною практикою він не розглядає помилок щодо питань факту або права, яких припустилися національні суди, якщо тільки такі помилки не порушили права та свободи, що охороняються Конвенцією коли, як виняток, можна стверджувати, що помилки становлять несумісну зі статтею 6 Конвенції «несправедливість».

На користь зазначених висновків колегії суддів свідчить й той факт, що до початку судового провадження у справі ОСОБА_5 останній не мав побачень зі своїм захисником, не спілкувався з останнім, не узгоджував позицію захисту, тощо.

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положення статті 9 КПК України додатково конкретизують зміст статті 8 КПК України, зокрема, що під час кримінального провадження суд, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК України передбачають застосування норм КПК України у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ, в т.ч. зазначеної вище.

В обвинувальному акті встановлено невідповідності вказаного процесуального рішення вимогам ст. 291 КПК України.

Крім того, можливість застосування спеціального досудового розслідування може бути зумовлена за наявності, визначених в ст. 297-1 КПК України з передбачених законом підстав.

Спеціальне досудове розслідування полягає в заочному досудовому розслідуванні, а в подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.

Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 365 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадженні відповідно до Рекомендацій № R (87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам - членам «Про спрощення кримінального провадження", держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Тобто, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, у тому числі передбачених ст.365 КК України, лише стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Як вже було зазначено вище, однією з умов застосування спеціального досудового розслідування повинно бути оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук.

У Реєстрі матеріалів досудового розслідування п. 19 розділу ІІ (аркуш 23) дійсно зазначено, що 05 січня 2015 року слідчим винесено постанову про оголошення ОСОБА_5 у розшук.

Разом з тим, зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам вказаних вище норм закону, які є підставою для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_5 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук.

Таким чином, колегія судів приходить до висновку про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_5 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.

Відсутність вказаної вище інформації істотно порушує вимоги передбачені підпунктами «а» та «b» п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року), зокрема, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

- «а» бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

- «b» мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

Отже, органом досудового розслідування не в повній мірі виконано вимоги закону, оскільки міждержавний та міжнародний розшук ґрунтується не тільки на положеннях національного законодавства України, а й на положеннях міжнародно-правових договір, ученицею яких є Україна, та інших міжнародних джерел права.

Відокремлення таких видів розшуку, як міжнародний та міждержавний здійснюється залежно від території, у межах якої провадиться розшук. Міждержавний розшук здійснюється міністерствами внутрішніх справ держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав на території їх держав. Порядок взаємодії відповідних органів внутрішніх справ під час здійснення міждержавного розшуку визначений у Договорі держав-учасниць СНД про міждержавний розшук осіб від 10 грудня 2010 року, Інструкції про єдиний порядок здійснення міждержавного розшуку осіб, яка затверджена рішенням Ради міністрів внутрішніх справ держав-учасниць СНД 30 січня 2002 року, та інших чинних актів у межах СНД.

Міжнародний розшук передбачає проведення пошукових дій і на території держави, де був скоєний злочин, і за його межами, тобто водночас на території двох чи більше держав, та здійснюється здебільшого каналами Інтерполу у всіх країнах-учасницях Міжнародної організації карної поліції.

Належних та достовірних даних щодо оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук сторона обвинувачення суду не надала.

У рішенні "Меденіца проти Швейцарії" ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа "Сейдовіч проти Італії"). Так, у справі "Сейдович проти Італії" суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.

Вирішуючи питання про можливість розгляду клопотання прокурора про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_5 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, варто звернути увагу, що однією із загальних засад кримінального провадження визначено змагальність сторін (ст. 22 КПК), яка передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити подання доказів та довести обґрунтованість клопотання.

Відповідно до ч.6 ст.193 КПК України, слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Зазначені обставини приводять колегію судів до висновку про необхідність відмовити прокурору в задоволенні клопотання про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_5 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

При поверненні обвинувального акту прокурору, колегія суддів враховує також недотримання норм кримінального процесуального кодексу України при направленні обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_5 , що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, що тягне за собою безумовне повернення обвинувального акту.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, що є підставою для його повернення прокурору.

Керуючись ст. 291, 314 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

У задоволенні клопотання прокурора Павлоградської місцевої прокуратури про затримання з метою приводу ОСОБА_5 та обрання останньому запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесенному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000350 від 23.10.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч.1 ст. 263 КК України - повернути прокурору для усунення виявлених недоліків.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом семи днів з дня її проголошення до Дніпровського апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області.

Головуючий суддя ОСОБА_1 .

Судді ОСОБА_3 .

ОСОБА_2 .