ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2567/19 Справа № 199/8073/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000825 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, одруженого, який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

24 квітня 2017 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

27 листопада 2017 року Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України, який на підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинув покарання за вироком від 24 квітня 2017 року даним вироком, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання за даним вироком поглинути покаранням за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 листопада 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 27 листопада 2017 року, зарахувавши, як зазначено у вироку Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 листопада 2017 року, у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та покарання частково з 22 січня 2017 року по 27 листопада 2017 за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 24 квітня 2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Як встановлено судом, 03 травня 2015 року приблизно об 11:30 годині ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку № 49 по вул. Софії Ковалевської в м. Дніпропетровську, побачив потерпілу ОСОБА_9 , яка йшла у напрямку вул. Калинової, тримаючи в руках мобільний телефон марки Lenovo A690 та гаманець. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на грабіж, діючи повторно, 03 травня 2015 року приблизно об 11:30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 49 по вул. Софії Ковалевської в м. Дніпропетровську, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, підбіг до потерпілої ОСОБА_10 та, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, відкрито, шляхом ривку, заволодів її майном: мобільним телефоном Lenovo A690 та гаманцем.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , утримуючи при собі мобільний телефон Lenovo A690 вартість якого складає 1300,00 гривень та гаманець, що не становить матеріальної цінності для потерпілої, всередині якого були грошові кошти у розмірі 1000,00 гривень, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2300,00 гривень.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 повинні бути правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як такі, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинені повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення полі строком на 4 роки та 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання за даним вироком поглинути покаранням за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 листопада 2017 року і остаточно ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Обвинувачений в своїй скарзі просить застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по день постановлення ухвали судом апеляційної інстанції за результатом розгляду апеляційних скарг.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України не заперечував.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах, дослідивши матеріали кримінальної провадження, в межах поданих апеляційних скарг колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора та обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними, необґрунтованими та надуманими, виходячи з наступного.
Відповідно до листа державної установи Дніпровська установа виконання покарань (№4) від 27 лютого 2019 року за №4/5-3574 ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 листопада 2017 року, яким він засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, залік з 22 січня 2017 року по 27 листопада 2017 року. Початок строку: 27 листопада 2017 року, кінець строку: 22 липня 2021 року.

По даній справі ОСОБА_7 на підставі ухвали суду від 20 лютого 2018 року залишений тимчасово в Державній установі Дніпровська установа виконання покарань (№4).

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), слідує наступне:

- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду не зазначено правового висновку в такому випадку, коли особа вчинила злочин до 23 грудня 2015 року включно, але до неї в межах даного кримінального провадження не було застосовано заходів попереднього ув`язнення, проте така особа, як засуджена іншим вироком, була залишена в СІЗО відповідно до вимог ст.ст. 537, 539 КПК України, - з метою участі в розгляді кримінального провадження.

Згідно матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, але він на підставі ст. ст. 537, 539 КПК України був тимчасово залишений в Державній установі Дніпровська установа виконання покарань (№ 4) з метою розгляду даного кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 12) ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 КПК України, має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи в суді.

В той же час як норми КПК України, так і норми Закону України Про попереднє ув`язнення не визначають, що тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі дорівнюється такому виду попереднього ув`язнення як запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи те, що відповідно до ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а ст. 3 цього ж закону визначено, що підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного колегія судів не вбачає правових підстав для зарахування в строк покарання ОСОБА_7 строку його перебування в Державній установі Дніпровська установа виконання покарань (№ 4), починаючи з 20 лютого 2018 року і по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому вимоги апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими та пов`язаними із неправильним тлумачення обвинуваченим діючого кримінального законодавства України.

Тож, з огляду на викладене, судом першої інстанції було вірно ухвалено оскаржуваним вироком ОСОБА_7 початок строку відбування покарання обчислювати з 27 листопада 2017 року, із зарахуванням, як зазначено у вироку Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 листопада 2017 року, у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та покарання частково з 22 січня 2017 року по 27 листопада 2017 за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 24 квітня 2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та перерахунку вказаного строку, судом апеляційної інстанції також не встановлено.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок скасування вироку суду із ухваленням нового, то колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга сторони обвинувачення в цій частині взагалі не містить жодних обґрунтувань та посилань, в чому саме полягає порушення вимог ст. ст. 409, 413 КПК України під час ухвалення судом першої інстанції вироку відносно ОСОБА_7 та призначення йому покарання.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, судом першої інстанції було враховано наявність відносно обвинуваченого вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2017 року та застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначене покарання за даним вироком поглинуто покаранням за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 листопада 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

При призначенні покарання судом першої інстанції також було враховано ступінь тяжкості вчиненого покарання злочину, який згідно ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризуються задовільно і призначив обвинуваченому покарання, яке повністю відповідає матеріалам кримінального провадження, обставинам вчинення злочину та особі обвинуваченого, і яке за своєю правовою природою сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України, а тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, колегією суддів не встановлено, як і не встановлено порушень норм кримінального процесуального права України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4