Постанова
іменем України
30 травня 2019 року
м. Київ
справа № 514/1484/17
провадження № 51-104 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Одеської області від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000128 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 6 серпня 2012 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.310, ст. 395, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ст. 395 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 20 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього ряд обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 15 вересня 2017 року до 20 листопада 2017 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 скасовано та до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати новий.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 28 березня 2016 року приблизно о 22 годині, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження навісного замку на вхідних дверях, проник до будинку АДРЕСА_1 , власницею якого є ОСОБА_7 , звідки таємно викрав належне останній майно (побутову техніку та одяг) загальною вартістю 8 129 грн., після чого залишив місце події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_7 матеріальні збитки у зазначеному розмірі.
Крім того, 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 на підставі пункту «а» ст. 4 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» Малиновським районним судом міста Одеси встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців та заборонено йому виходити з дому з 22 години до 05 години.
Проте ОСОБА_6 , перебуваючи під адміністративним наглядом у Тарутинському ВП Арцизького ВП ГУ НП в Одеській області, будучи ознайомленим із встановленими щодо нього обмеженнями та попередженим про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, 01 квітня 2016 року, діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин і дозволу органу внутрішніх справ, який здійснює нагляд відносно нього, залишив місце свого мешкання (будинок АДРЕСА_1 ) та виїхав за межі Тарутинського району Одеської області. Надалі, протягом періоду з 01 квітня 2016 року по 07 грудня 2016 року ОСОБА_6 був відсутнім за місцем свого мешкання, тим самим порушив правила встановленого відносно нього адміністративного нагляду.
Вироком Апеляційного суду Одеської області від 20 листопада 2018 року скасовано вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким останньому призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ст.395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 вересня 2017 року по 20 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить переглянути вирок апеляційного суду та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Засуджений вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність обставин, які пом`якшують покарання, належним чином не встановив дані про його особу, а саме те, що він працює, та не проаналізував обставини, які зазначені у вироку місцевого суду як такі, що свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання в умовах встановлення іспитового строку. Крім того, засуджений зазначив, що апеляційний суд позбавив його можливості ознайомитись із апеляційною скаргою прокурора та подати на неї заперечення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав оскаржуване судове рішення законним, а касаційну скаргу засудженого необґрунтованою.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч. 2 ст.433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, зазначених у судових рішеннях, а також надана судами кримінально-правова оцінка його дій, не оскаржуються.
Аргументи засудженого про те, що під час апеляційного розгляду він був позбавлений можливості заперечувати проти вимог апеляційної скарги прокурора не є переконливими з огляду на таке.
Порядок направлення копій апеляційних скарг регламентовано ст. 401 КПК України. Зокрема, пунктом 1 частини 1 згаданої норми передбачено, що суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок суду першої інстанції надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов`язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що 11 січня 2018 року суддя Апеляційного суду Одеської області відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, копію якої разом із копіями ухвал про відкриття провадження та про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду 5 лютого 2018 року направив ОСОБА_6 за місцем його проживання, встановивши достатній строк для подання письмових заперечень на апеляційну скаргу.
Однак у призначений час апеляційний розгляд не відбувся та надалі неодноразово відкладався, у тому числі через неприбуття обвинуваченого ОСОБА_6 .
У жовтні 2018 року було з`ясовано, що ОСОБА_6 починаючи з 27 червня 2018 року перебуває під вартою згідно із застосованим щодо нього запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою у іншому кримінальному провадженні.
Згідно з даними на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано перебіг судового засідання від 20 листопада 2018 року, в суді апеляційної інстанції перед початком розгляду справи по суті ОСОБА_8 заявив клопотання про надання йому часу для ознайомлення зі змістом апеляційної скарги прокурора.
Це клопотання було задоволене, у судовому засіданні оголошено перерву, під час якої ОСОБА_6 у присутності захисника ознайомився з апеляційною скаргою, після чого ані він, ані захисник не наполягали про надання їм додаткового часу для підготовки письмових заперечень на цю скаргу.
Слід зауважити, що судовий розгляд апеляційної скарги прокурора в суді апеляційної інстанції був проведений відповідно до встановленої процесуальним законом процедури (ст. 405 КПК України), при цьому стороні захисту була надана можливість висловити свої доводи щодо цієї скарги, виступити у судових дебатах, а ОСОБА_6 також і звернутись до апеляційного суду з останнім словом. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник у судовому засіданні апеляційного суду, розуміючи зміст доводів та заявлених стороною обвинувачення апеляційних вимог, заперечили проти їх задоволення і стверджували, що призначене місцевим судом покарання не можна вважати м`яким.
Таким чином, під час апеляційного розгляду у повній мірі реалізовано передбачені у статтях 20, 22 КПК України засади змагальності сторін і право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.
Що стосується доводів засудженого про суворість призначеного апеляційним судом покарання, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до приписів статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Зі змісту ст. 75 КК України слідує, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з огляду на тяжкість злочину, особу винного та інші обставини кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства. При цьому положення вказаної норми права передбачають, що для досягнення мети покарання засуджена особа повинна сумлінно виконувати покладені на неї процесуальні обов`язки.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, оскільки не врахував повною мірою тяжкість вчинених злочинів та дані про особу ОСОБА_6 , внаслідок чого призначив йому покарання зі звільненням від відбування з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України.
Між тим суд апеляційної інстанції, ухваливши свій вирок, дійшов правильного висновку про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання, та призначив ОСОБА_8 покарання, яке належить відбувати реально, достатньо мотивував своє рішення, при цьому взявши до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, форму вини, обставину, що обтяжує покарання (рецидив злочинів), дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічних злочинів.
Із урахуванням наведеного та виходячи з установлених фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції дотримався принципу співмірності та індивідуалізації покарання й дійшов умотивованого висновку про суспільну небезпечність ОСОБА_6 , а отже і про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства та про неправильне застосування місцевим судом інституту умовного звільнення.
Суд касаційної інстанції не вбачає підстав для зміни вироку апеляційного суду в частині пом`якшення покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, оскільки всі обставини, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, зокрема його щире каяття та відсутність претензій від потерпілої, якій було повернуто викрадене майно після вилучення у засудженого, вже були враховані при виборі виду та розміру заходу примусу. Сама по собі та обставина, що засуджений, з його слів у касаційній скарзі, працював на автомийці, не є беззаперечною підставою для його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Будь-яких інших переконливих аргументів на спростування рішення апеляційного суду щодо призначеного покарання в касаційній скарзі не міститься.
Істотних порушень норм права, які були би безумовними підставами для зміни чи скасування вироку апеляційного суду, при розгляді справи в суді касаційної інстанції не встановлено.
З огляду на викладене, касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3