ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1663/19 Справа № 213/1936/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000260 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 25.06.2018 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.З ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.

Строк покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 29 березня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_10 не обрано.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 04.00 годині 25.12.2017 року, знаходився у третьому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , де за допомогою викрутки відчинив двері розташованого на першому поверсі зазначеного будинку, підсобного приміщення і таким чином проник до нього, звідки викрав велосипед марки «ХТЗ» , що належить ОСОБА_12 , вартістю 1235,29 гривень. Після цього, ОСОБА_9 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Приблизно о 04.00 годині 10.01.2018 року, ОСОБА_9 знаходився у третьому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої труби відчинив двері, які розташовані між третім та четвертим поверхом зазначеного будинку, підсобного приміщення, і таким чином проник до нього, звідки викрав велосипед марки "Мустанг", що належить ОСОБА_13 , вартістю 831,39 гривень. Потім з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Аналогічним чином обвинувачений ОСОБА_9 18.01.2018 року, 23.01.2018 року, 29.01.2018 року, 21.02.2018 року, 23.02.2018 року, 07.03.2018 року, 10.03.2018 року, 13.03.2018 року, 23.03.2018 року, 25.03.2018 року, таємно, повторно, з проникненням до приміщення, викрав майно:

- потерпілого ОСОБА_14 на суму 1668,00 гривень;

- потерпілого ОСОБА_15 на суму 1517,40 гривень;

- потерпілої ОСОБА_16 на суму 1668,00 гривень;

- потерпілої ОСОБА_17 на суму 1263,99 гривень;

- потерпілого ОСОБА_18 на суму 2218,80 гривень;

- потерпілої ОСОБА_19 на суму 2759,70 гривень;

- потерпілого ОСОБА_20 на суму 616,92 гривень;

- потерпілого ОСОБА_21 на суму 1668,00 гривень;

- потерпілого ОСОБА_22 на суму 1491,19 гривень;

- потерпілого ОСОБА_23 на суму 2516,66 гривень.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання, через неправильне, на його думку застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі,

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що ОСОБА_9 вчинив злочини, передбачені ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України до ухвалення вироку Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2018 року. Проте суд призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Прокурор вказує, що обвинувачений раніше необдноразово засуджений за вчинення корисливих кримінальних правопорушень. Нові тяжкі корисливі злочини та злочин середньої тяжкості, вчинив у короткий період після звільнення з місць позбавлення волі.

Посилається, що за вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_9 вчинив 12 епізодів крадіжок шляхом проникнення до інших приміщень, спричинив шкоду 13 потерпілим. При цьому, суд визначаючи міру покарання близьку до мінімальної, залишив поза увагою думку окремих потерпілих, які наполягали на призначенні суворого покарання обвинуваченому.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції було дотримано.
Приймаючи рішення про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд послався на тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності, особу обвинуваченого, який неодружений не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості.
Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого: його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставиною, що обтяжує його покарання, суд врахував рецидив злочинів.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, у межах санкцій ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, а саме:
- за ч.2 ст. 185 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст. 185 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
З даним висновком колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, та вважає його обґрунтованим та належно вмотивованим.
Доводи прокурора про призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 міри покарання, близької до мінімальної, - є необґрунтованими.

Що стосується доводів апелянта про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, колегія суддів зазначає наступне.
У ст. 2 КПК України міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 32 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегія суддів зазначає, що встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. Отже, у кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.
Як видно з вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, характер скоєного дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисних злочинів, у короткий період вчинив 12 епізодів крадіжок шляхом проникнення до інших приміщень, суму завданих збитків, думки потерпілих про необхідність призначення обвинуваченому суворого покарання.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставиною, що обтяжує його покарання, судом визнано рецидив злочинів.
Тому, рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, на думку колегії суддів, є обґрунтованим та законним.
Колегія суддів зазначає, що частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах перші-третій цієї статті.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 вчинив злочини, передбачені ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України до ухвалення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2018 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_9 суд обґрунтовано призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
В той же час колегія суддів зазначає, що районний суд невірно застосував принцип призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України, фактично застосувавши принцип призначення покарання за сукупністю вироків.
В зв`язку з цим, в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок на підставі ст. 409 КПК України, - зміні, а саме ОСОБА_9 слід вважати засудженим:
- за ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення призначених покарань, остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2018 року, остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та зміні вироку щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання, згідно вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим:
- за ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення призначених покарань, остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2018 року, остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4