ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2093/19 Справа № 188/1805/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0000477 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на ухвалу Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 17.10.2018 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28.08.2018 року, тобто до постановлення вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон, формально вказавши статтю, не застосувавши принцип, який підлягав застосуванню.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить ухвалу Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині визначення остаточного покарання скасувати.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції було внесено виправлення до мотивувальної та резолютивної частини вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року щодо ОСОБА_7 , та виключено в абзаці сьомому на сторінці четвертій мотивувальної частини вироку слова частково приєднати та викладено вказаний абзац наступним чином: Приймаючи до уваги обставини справи, особу обвинуваченого, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим необхідно призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, остаточне покарання визначити в порядку ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року.
З абзацу другого резолютивної частини вироку виключено слова: частково приєднати та викладено вказаний абзац наступним чином: На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Таким чином, суд, в порушення вимог ст.370 КПК України, вийшов за межі повноважень наданих йому ст.379 КПК України, оскільки виправив не описку, допущену при складанні вироку, а вніс виправлення саме в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому, що не передбачено КПК України на цій стадії.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року виправлено описку у мотивувальній та резолютивній частинах вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року щодо ОСОБА_7 , та виключено: - у абзаці сьомому на сторінці четвертій мотивувальної частини вироку слова «частково приєднати» та викладено абзац сьомий на сторінці четвертій мотивувальної частини вироку наступним чином: "Приймаючи до уваги обставини справи, особу обвинуваченого, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим необхідно призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України остаточне покарання визначити у порядку ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року"; - з абзацу другого резолютивної частин вироку слова «частково приєднати» та викладено абзац другий наступним чином: "На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді трьох років і одного місяця позбавлення волі".
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 28.08.2018 року приблизно о 22.00 годині, маючи умисел на таємне, повторне, викрадення чужого майна, з корисливих намірів, приїхав на велосипеді до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де планував вчинити крадіжку.
Приїхавши до домоволодінням ОСОБА_10 , яке розташоване за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 переконавшись, що поряд нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтування металевих стовпців, які слугували огорожею домоволодінням ОСОБА_10 , та до яких була прив`язана сітка рабиця умисно, таємно, повторно викрав 4 металевих стовпця загальною вагою 75,8 кг, вартістю 477,54 грн., з розрахунку того, що вартість 1 кг брухту чорних металів становить 6,30 грн. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 477,54 грн. Викрадене ОСОБА_7 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурорів в повному обсязі, обвинуваченого, який не має заперечень щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційних вимог першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений останній раз за вироком Петропавлівського районного Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки (а. к. п. 46-48).
Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Петропавлівського районного Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року, він вчинив 28 серпня 2018 року, тобто до постановлення вироку Петропавлівського районного Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, а також те, що суд першої інстанції хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петропавлівського районного Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню.
Також доводи апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про виправлення описки у вирокуколегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Враховуючи вищезазначене, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень.
Відповідно до ухвали, суд, виправляючи описку у вироку, зазначив про застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ч. 4 ст. 70 КК України саме шляхом часткового складання призначених покарань, замість часткового приєднання, допустивши порушення вимог ст. ст. 374, 379 КПК України, оскільки ухвалою суду вирішив питання про порядок призначення остаточної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку колегії суддів, ухвала Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року про виправлення описки не може вважатися законною і обґрунтованою та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на ухвалу Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року задовольнити.
Ухвалу Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2018 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4