Номер провадження: 11-кп/813/787/19
Номер справи місцевого суду: 520/1178/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2019 року у кримінальному провадженні №0005095 від 06.12.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін. Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 10.06.2018 року. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що 13.11.2017 року біля 15:00 години, перебуваючи у квартирі ОСОБА_10 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де проводив ремонтні роботи, у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи даний умисел, обвинувачений ОСОБА_9 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у спальній кімнаті, діючи умисно, таємно викрав із шафи золоту каблучку із камінням фіаніту вагою 3 грами, вартістю 3 000 гривень, одну пару сережок із камінням «Онікс» вагою 7,5 грамів вартістю 7 500 гривень, одну сережку з діамантами вагою 2 грами вартістю 10 000 гривень, а також, золоту обручку із позначкою «Версаче» вагою 4 грами вартістю 4 380 гривень, одну сережку з діамантами вагою 2 грами вартістю 10 000 гривень та грошові кошти у сумі 10 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на вказану дату в еквіваленті до гривні становить 265 167 гривень 30 копійок, а всього викравши на загальну суму 300 047 грн. 30 коп.
Після того, обвинувачений ОСОБА_9 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 300 047 гривень 30 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, посилаючись на його суворість, не відповідність тяжкості злочину та особі засудженого, та просить призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України. В інший частині захисником вирок не оскаржується.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні також не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який підтримав думку свого захисника; прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу адвокатом, посилаючись на відсутність будь-яких на те правових підстав; представника потерпілої, яка висловила свою позицію необхідності залишення вироку суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість в частині призначеного покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд зазначає про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, визнання своєї вини, а також районним судом враховано відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого. Крім того, судом враховано і те, що ОСОБА_9 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання.

Та в той же час при постановленні вироку судом першої інстанції прийнято до уваги ті обставини, що обвинуваченим скоєно тяжкий злочин відносно пенсіонерки, яка до нього відносилась із довірою, поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а саме ухилення від правосуддя, за ухвалою суду його було оголошено у розшук, не відшкодування обвинуваченим матеріальної шкоди в повному обсязі.

Окрім цього, районним судом мотивовано причини не врахування висновку пробації про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, оскільки, на думку суду, таке покарання не достатнє для виправлення обвинуваченого у майбутньому.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за вчинений злочин, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, яке в свою чергу дорівнює мінімальному строку покарання, передбаченого санкцією статті, яка інкримінувалась обвинуваченому, не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Апеляційним судом при розгляді скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не встановлено обставин, за існування яких можна пом`якшити призначене покарання, із застосуванням ст. 75 КК України.

З огляду на зазначене, доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В той же час, апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи вирок та визначивши початок відбування строку призначеного покарання, районний суд не виконав вимог ч.4 ст.370 КПК України, оскільки не вирішив питання про залік досудового тримання під вартою за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на незаконність оскаржуваного вироку в цій частині.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 утримується під вартою з 10.06.2018 року, а тому з цієї дати має відраховуватися строк його покарання, який у відповідності до положень ст.72 КК України повинен бути зарахований до строку покарання.

Однак, не дотримавши вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині оскаржуваного вироку суд не зазначив рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до вироку суду злочин, за вчинення якого засуджений ОСОБА_9 був скоєний останнім 13 листопада 2017 року, тобто після набрання чинності 21.06.2017 року Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 VIII.

За таких умов, апеляційний суд констатує, що з урахуванням дати вчинення злочину та взяття під варту, до обвинуваченого ОСОБА_9 має бути застосована ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 VIII.

Не зважаючи на зазначене, суд першої інстанції припустився помилки щодо неприйняття рішення стосовно заліку у строк призначеного покарання, строку досудового тримання під вартою обвинуваченого, а тому вирок в цій частині є необґрунтованим та таким, що підлягає зміні.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, доповнивши резолютивну частину вироку вказівкою про залік досудового тримання під вартою в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в період з 10 червня 2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Одеси від 08.02.2019 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.4 ст.185 КК України змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про залік досудового тримання під вартою у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 з 10.06.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк, з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4