ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2143/19 Справа № 207/311/13- к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000038 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; на підставі п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, при перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, суд першої інстанції вказав, що аналіз доказів свідчить про те, що обвинувачений, спричиняючи тяжке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 діяв з метою захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, сприймав протиправні дії потерпілого як реальну загрозу своєму життю, при цьому суд послався на висновок психолого-психіатричної експертизи від 14.12.2012 року, відповідно до якого, ОСОБА_8 в стані фізіологічного афекту або в іншому емоційному стані, яке суттєво вплинуло на його свідомість і поведінку, не перебував.
Допитаний в судовому засіданні психолог ОСОБА_10 підтвердив висновки експертизи.
Також, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 для припинення протиправних дій потерпілого ОСОБА_9 мав можливість викликати поліцію замість того, щоб вчиняти кримінальне правопорушення.
Таким чином, висновок суду про те, що ОСОБА_8 діяв з метою захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів та сприймав протиправні дії потерпілого як реальну загрозу своєму життю, містить істотні суперечності, які вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та визначенні міри покарання, а також потягли за собою неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тобто склад конкретного злочину та його кваліфікуючі ознаки.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України та ст.36 КК України, крім того відмовити в задоволенні позовних вимог потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування йому моральної шкоди в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щоОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження, перебуваючи у стані необхідної оборони, без перевищення її меж, а тому ОСОБА_8 необгрунтовано засуджений за ст.124 КК України.

Вказує на те, що суд першої інстанції не в повній мірі надав належну правову оцінку дослідженим доказам.

Посилається на те, що покази обвинуваченого ОСОБА_8 про обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , які він давав як на досудовому слідстві, так і в суді є послідовними, незважаючи на те, що сам потерпілий не зміг пояснити, чому він опинився 01.05.2011 року близько 21.00 години у дворах домів № 33, № 35 та АДРЕСА_3 , що він там робив, а також обставини при яких йому було заподіяно тілесні ушкодження, та особу яка саме їх заподіяла. ОСОБА_8 не намагався приховати свою причетність до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 та уникнути відповідальності, детально пояснював обставини, при яких заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження.
Зазначає, що покази ОСОБА_8 не суперечать та повністю підтверджуються: - показами усіх допитаних судом свідків; - матеріалами кримінальної справи № 1-481/11 щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.296 КК України; - висновком судово-медичної експертизи № 428-Е від 30.05.2011 року, відповідно до якого виявлені у ОСОБА_9 ножові поранення в різних частинах тіла віднесені експертом до легких тілесних пошкоджень та лише одне тілесне ушкодження віднесено експертом до тяжких тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для життя; - висновком судово-медичної експертизи № 442-Е від 27.05.2011 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; - висновком судово-медичної експертизи № 441-Е від 27.05.2011 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, окрім того механізм виникнення пошкоджень у ОСОБА_8 міг бути таким, як вказано у протоколі відтворення обстановки та обставин події за його участю; - висновком додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_9 № 1131-Е від 07-09.09.2011 року; - показами психолога - судового експерта ОСОБА_10 , який зазначив, що віктимна поведінка потерпілого ОСОБА_9 в даних конкретних обставинах справи, без сумніву викликала душевне хвилювання обвинуваченого ОСОБА_8 , і його поведінка, у зв`язку з цими обставинами безумовно являється складовою частиною сильного душевного хвилювання.
Також зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_9 , які він надав суду, не тільки не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства, але й знаходяться в протиріччі як з послідовними показами обвинуваченого ОСОБА_8 , усіх допитаних свідків по справі, висновками судово-медичних експертиз, які містяться в матеріалах кримінального провадження, так і з матеріалами дослідженої кримінальної справи відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 296 КК України, яка була закрита судом за заявою ОСОБА_9 за нереабілітуючих обставин - на підставі акту амністії.
Посилається на те, що у ОСОБА_8 був відсутній умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 , оскільки обвинувачений не мав наміру спричиняти потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, мав намір лише поговорити з ним, що підтверджується показами свідків, також ОСОБА_8 не виказував жодних погроз на адресу ОСОБА_9 , між ними не було ніякої сварки.
Звертає увагу на те, що протиправні, умисні, суспільно небезпечні та винні хуліганські дії потерпілого ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, у чужому дворі будинків АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 та АДРЕСА_3 01.05.2011 року в період з 20.00 - 21.00 години до виходу ОСОБА_8 зі своєї квартири - до 22.40 годин носять тривалий характер.
Також вказує, що грубою агресією та небезпекою, супроводжувались протиправні дії ОСОБА_9 , а саме: чіпляння до жінок, нецензурна лайка та погрози застосувати силу, зґвалтувати ОСОБА_12 , хватання коляски з немовлям, побиття ОСОБА_11 , погрозами фізичної розправи з ОСОБА_13 .
Крім того, ОСОБА_9 мав фізичну перевагу над ОСОБА_8 , під час раптового нападу потерпілого на обвинуваченого.
Вважає, що покарання, призначене ОСОБА_8 , не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання та позитивні характеристики, відшкодував потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в повному обсязі.

Вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не було враховано віктимну та протиправну поведінку потерпілого ОСОБА_9 .

Зазначає, що ОСОБА_8 необхідно звільнити від відшкодування моральної шкоди потерпілому, оскільки обвинувачений, у встановленій під час судового розгляду даній конкретній обстановці перебував у стані необхідної оборони від протиправних, суспільно-небезпечних дій ОСОБА_9 .

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за ст.124 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності; також вирішено питання щодо речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 10 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 01 травня 2011 року, після 21.00 години у загальний двір будинків АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 та АДРЕСА_3 , де відпочивали ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 зі своїми малолітніми дітьми Діаною 5-ти років і Євою 10-ти місяців, яка спала в колясці, а також ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , до компанії ОСОБА_15 , підійшов раніше не знайомий їм ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, нетвердо стояв на ногах, хитався, став чіплятися до компанії ОСОБА_15 , його ввічливо попрохали піти, після чого ОСОБА_9 підійшов до дитячої пісочниці та став справляти в неї свої природні потреби, повернувшись обличчям до людей, які відпочивали у дворі. ОСОБА_13 обурилась протиправними діями ОСОБА_9 і зробила йому зауваження з приводу того що він робить, адже в пісочниці грають їхні діти. ОСОБА_9 став висловлюватися на її адресу грубою нецензурною лайкою, перечепився через борт пісочниці, впав, зламавши дошку на її борту. Встав, підійшов до ОСОБА_12 , став хапати її руками за плечі. Брат ОСОБА_12 - ОСОБА_15 підійшов до ОСОБА_9 і зробив йому зауваження з цього приводу, прохав не чіпати сестру руками. ОСОБА_9 нетвердо стояв на ногах, хитався з боку в бік, ОСОБА_13 попросила його бути акуратніше, тому що поруч з ним стоїть дитяча коляска, в якій спить немовля. Тоді ОСОБА_9 схопив коляску за ручку, став її трясти і говорити, що йому байдуже. ОСОБА_13 підбігла, відібрала коляску у ОСОБА_9 і з немовлям від`їхала у бік, але ОСОБА_9 почав погрожувати їй та вимагати, щоб вона до нього підійшла, її п`ятирічна донька ОСОБА_19 дуже злякалася та почала плакати, вона сама теж злякалася та зателефонувала ОСОБА_11 , хотіла попрохати її чоловіка вийти у двір, захистити її та дітей від протиправних дій нетверезого ОСОБА_9 , але зв`язок перервався.
Близько 22.20 годин у двір вийшла ОСОБА_11 , підійшла до ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які їй розповіли про протиправні дії ОСОБА_9 : про те, що незнайомий їм чоловік чіпляється до них та до брата ОСОБА_12 , справив природні потреби в дитячу пісочницю у них у дворі, на зауваження та прохання піди додому, не лякати їх та їхніх дітей не реагує, поводиться неадекватно та агресивно, хватає їх за руки, хапає коляску з немовлям, трясе її, погрожує їм, та виражається нецензурною лайкою.
ОСОБА_11 близько 22.30 годин підійшла до ОСОБА_9 та стала ввічливо прохати його піти додому проспатись, тому що компанія йому незнайома, то йому нічого робити у них у дворі. Але ОСОБА_9 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з хуліганських спонукань, діючи з особливою зухвалістю, прагнучи протиставити себе існуючим нормам і правилам поведінки в суспільстві, не тільки не послухався поради ОСОБА_11 , але навпаки, намагався вчинити бійку з ОСОБА_11 , схопив її за зап`ястя, вона прохала, щоб ОСОБА_9 її відпустив, але останній вдарив у груди ОСОБА_11 , від чого вона впала у пісочницю.
В результаті злочинних дій ОСОБА_9 , у потерпілої ОСОБА_11 , згідно висновків судово-медичної експертизи № 442- Е від 27.05.2011 року, виявлені синці по передньо-зовнішній поверхні лівого стегна у середній третині, по передньо-внутрішній поверхні правого колінного суглобу, по задньо-зовнішній поверхні правого колінного суглобу, по задній поверхні лівої гомілки у верхній третині на верхніх та нижніх кінцівках, 2 по задній поверхні лівого колінного суглобу, а також по тильній поверхні лівого променево-зап`ястного суглобу та внутрішній поверхні правого променево-зап`ястного суглобу, що відносяться до легких тілесних пошкоджень. Пошкодження виникли внаслідок дії тупого твердого предмета, предметів. Давність утворення пошкоджень може відповідати терміну, указаному обстеженою».
Після того, як ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_11 , спричинивши їй вищезазначені тілесні пошкодження, остання, піднявшись заплакала та побігла додому кликати чоловіка, щоб той їх захистив.
ОСОБА_11 розбудила свого чоловіка ОСОБА_8 , який вже відпочивав, і схвильовано повідомила про протиправні дії ОСОБА_9 , які відбуваються у дворі їх будинку, після чого ОСОБА_8 одягнувся (надів той спортивний костюм, в якому їздив на кладовище прибирати могили родичів) та через незначний проміжок часу, близько 22.40 годин вийшов у двір будинків АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 та АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 вчиняв протиправні дії щодо потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_20 . ОСОБА_9 був агресивно налаштований, розлючений, виражався нецензурною лайкою та виказував погрози, тобто продовжував свої протиправні дії. ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 , який стояв біля дитячої пісочниці та лаявся, обернувся до своєї дружини, щоб запитати в неї, чи цей чоловік побив її, але запитати не встиг, тому що ОСОБА_9 несподівано накинувся на нього, схопив його за одежу та повалив на землю, в дитячу пісочницю. ОСОБА_8 впав спиною вниз, а зверху на нього впав потерпілий ОСОБА_9 , який сів на ОСОБА_8 зверху, та почав його душити, руками обхопивши за шию, з погрозами, що зараз позбавить життя останнього. Дії ОСОБА_9 були агресивними та суспільно небезпечними, зважаючи на попередні протиправні дії ОСОБА_9 , находження його в неадекватному стані, а також суттєву фізичну перевагу ОСОБА_9 по відношенню до ОСОБА_8 , останній сприймав погрозу ОСОБА_9 реально. Тому, захищаючи своє життя від протиправних, суспільно небезпечних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , згадавши, що в правій кишені його спортивних брюк знаходився складний ніж, який він брав з собою на кладовище, задихаючись від здавлювання горла ОСОБА_9 , не маючи змоги протистояти іншим способом протиправним діям нападника, та не сподіваючись на чиюсь допомогу зовні, ОСОБА_8 умисно, лезом ножа, перевищуючи межі необхідної оборони, наніс ОСОБА_9 удари в ділянку голови, шиї, тулубу та проникаюче поранення черевної порожнини, спричинивши потерпілому, згідно висновків судово-медичної експертизи № 428 Е від 30.05.2011 року, № 1131-Е від 09.09.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, шиї, непроникаючих поранень тулубу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з розладом здоров`я, які викликали розлад здоров`я понад 6, але менше 21 дня, а також проникаюче поранення черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя.
Враховуючи характер рани в 9-му межребіррі ліворуч, яке проникає в черевну порожнину, напрямок ранового каналу зліва направо дещо знизу вгору, локалізація та характер інших поранень, переважно по лівій боковій поверхні тіла експерт вважає, що вищезазначені пошкодження могли виникнути при механізмі та взаємному розташуванні потерпілого та нападаючого, як вказано в протоколах слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 17.05.11 року та 19.03.2015 року.
Але ОСОБА_9 , незважаючи на неодноразові завдання йому фізичного болю лезом ножа з боку ОСОБА_8 , продовжував сидіти на ньому зверху та душити останнього. В результаті протиправних дій ОСОБА_9 , обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 441- Е від 27.05.2011 року спричинені: пошкодження у вигляді синця по передньо-правій поверхні шиї, на рівні нижнього краю щитоподібного хряща - відноситься до легкого тілесного пошкодження. Пошкодження виникло внаслідок дії тупого предмета. Давність утворення пошкодження може відповідати терміну, указаному обстеженим. Не виключено, що синець на шиї міг виникнути від травматичної дії, при стисненні м`яких тканин. Механізм виникнення пошкоджень міг бути таким, як вказано у протоколі відтворення обстановки та обставин події, за участю підозрюваного ОСОБА_8 .
Протиправні дії ОСОБА_9 були припинені свідком ОСОБА_14 , який схопив ОСОБА_9 за одежу та трохи відтягнув від ОСОБА_8 .. Він зробив ще декілька спроб стягнути ОСОБА_9 з ОСОБА_8 , під час однієї зі спроб йому вдалось допомогти ОСОБА_8 та витягнути його з-під нападавшого на нього ОСОБА_9 .. Після чого потерпілий ОСОБА_9 піднявся, розірвав на собі футболку і з погрозливими криками, що він тут поставить усіх на коліна, став ганятися то за ОСОБА_8 , то за ОСОБА_14 .. Після того, як ОСОБА_14 допоміг ОСОБА_8 звільнитися від протиправних дій потерпілого, ОСОБА_8 більше ударів йому не завдавав, навпаки, тікав від нього, так як вважав, що від ОСОБА_9 виходить реальна загроза, як для самого обвинуваченого, так і для інших людей, що знаходилися у дворі його будинку. Побігавши за ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , та не наздогнавши нікого з них, потерпілий попрямував до парапету під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де трохи посидів та пішов з двору. Активна поведінка потерпілого ОСОБА_9 після спричинення йому фізичного болю лезом ножа з боку ОСОБА_8 , не давала ОСОБА_8 та іншим громадянам підстав для того, щоб запідозрити, що ОСОБА_9 було спричинено тяжке тілесне пошкодження, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, та необхідності виклику швидкої медичної допомоги для надання потерпілому медичної допомоги.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи прокурора та захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, щоне відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.

Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 обгрунтовано кваліфіковано за ст.124 КК України, оскільки його вина у вчиненні зазначеного злочину підтверджується наступними доказами:

- показами обвинуваченого ОСОБА_8 , наданими ним в судовому засіданні, відповідно до яких він розповів про обставини події, які відбувались 01.05.2011 року, та щодо механізму нанесення ним ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а саме, що коли ОСОБА_9 сидів на ньому зверху та душив його, він дістав з в правої кишені своїх спортивних брюк невеличкий перочинний розкладний ніж, та утримуючи його в правій руці, почав хаотично колоти лезом ножа ОСОБА_9 знизу вверх, намагаючись спричинити фізичну біль останньому, з тією метою, щоб ОСОБА_9 ослабив свою хватку, перестав його душити за горло та відпустив. Протиправні дії ОСОБА_9 були припинені ОСОБА_14 , який схопив ОСОБА_9 за одяг та трохи відтягнув від ОСОБА_8 ;
- показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які в судовому засіданні розповіли щодо зухвалої поведінки потерпілого ОСОБА_9 у дворі будинків АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_3 , який, будучи у стані алкогольного сп`яніння, чіплявся до жінок, які відпочивали з дітьми у дворі вказаних будинків, а також про те, що ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_8 , після чого потерпілий будучи зверху на ОСОБА_8 , який лежав на спині обличчям догори, душив останнього. При цьому, обвинувачений намагався скинути з себе ОСОБА_9 , однак в нього це не виходило, оскільки потерпілий був великої статури. Також свідки повідомили, що ОСОБА_14 допоміг ОСОБА_8 звільнитись з-під ОСОБА_9 .
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину підтверджується письмовими доказами:
- висновком судово-медичної експертизи № 428-Е від 30.05.2011 року, відповідно до якого, у ОСОБА_9 виявлено - проникаюче поранення черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, яке відноситься до тяжких тілесних пошкоджень по ознаці небезпеки для життя. Пошкодження у вигляді ран на голові, шиї, не проникаючих поранень тулубу відносяться до легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я, які викликали розлад здоров`я понад 6, але менш 21 дня (т. 1 а.п. 122-124).
Враховуючи характер пошкоджень вони могли виникнути внаслідок дії колюче-ріжучого предмета, предметів. Давність утворення пошкоджень незадовго до потрапляння у лікарню.
Відповідно до медичної карти № 2623 МЛШМД, ОСОБА_9 був госпіталізований до хірургічного відділення лікарні 02.05.2011 року о 02.00 годині з діагнозом: множинними пораненнями передньої черевної стінки, грудної клітини, лівої під пахвинної ділянки, голови та шиї; проникаючим пораненням черевної порожнини, з пошкодженням великого сальника. При поміщенні до стаціонару о 04.30 годині взята кров та сеча на предмет виявлення алкоголю, виявлено етилового алкоголю в крові 1,77 промилі, в сечі 1, 5 промилі;
- висновком судово-медичної експертизи № 441- Е від 27.05.2011 року, відповідно до якої, у ОСОБА_8 виявлені пошкодження у вигляді синця по передньо - правій поверхні шиї, на рівні нижнього краю щитоподібного хряща - відноситься до легкого тілесного пошкодження. Пошкодження виникло внаслідок дії тупого предмета. Давність утворення пошкодження може відповідати терміну, указаному обстеженим 01.05.2011 року. Не виключено, що синець на шиї міг виникнути від травматичної дії, при стисненні м`яких тканин (т. 1 а.п. 125-126);
- протоколом відтворення обстановки і обставин події 17.05.2011 року і фототаблиці до нього та протоколом проведення слідчого експерименту від 19.03.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , де ОСОБА_8 розповів і показав, як ОСОБА_9 напав на нього 01.05.2011 року у дворі будинків АДРЕСА_6 , повалив його на землю, у дитячу пісочницю, спиною вниз, сів на нього зверху, та утримуючи його в такому положенні, душив за горло (т. 1 а.п. 93-101, т. 4 а.п. 182-183);
- висновком судово-медичної експертизи № 441- Е від 27.05.2011 року, відповідно до якого, механізм виникнення пошкоджень у ОСОБА_8 міг бути таким, як вказано у протоколі відтворення обстановки та обставин події, за участю ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 125-126);
- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1131 - Е від 09.09.2016 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлено синець у правій тім`яно-скроневій ділянці, 2 рани на голові в потиличній ділянці, 1 рана на шиї по задньо-боковій поверхні ліворуч, 5 ран на тулубу (одна з них, в 9-му міжребер`ї ліворуч - проникаюча), 1 рана на передній черевній стінці. Решта рубців, описаних при огляді судово-медичним експертом при проведенні судово-медичної експертизи 24.05.2011 року, являються слідом загоєння ран після медичних втручань (т. 5 а.п. 134-135).
Враховуючи характер вищеописаних пошкоджень, експерт вважає, що вони всі виникли в короткий проміжок часу. Враховуючи характер рани в 9-му міжребер`ї ліворуч, яке проникає в черевну порожнину, напрямок ранового каналу зліва направо дещо знизу вгору, локалізація та характер інших пошкоджень, переважно по лівій боковій поверхні тіла вважає, що вищезазначені пошкодження могли виникнути при механізмі та взаємному розташуванні потерпілого та нападаючого, як вказано в протоколах слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 17.05.2011 року та 19.03.2015 року.
Колегія суддів вважає, що покази обвинуваченого та свідків узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, зокрема, відтворенням обстановки і обставин події 17.05.2011 року та слідчим експериментом від 19.03.2015 року за участю обвинуваченого, відповідно до якого, останній показав як і куди саме наносив ножові поранення потерпілому, який сидів на ньому зверху та душив його, а також висновком судово-медичної експертизи № 428-Е від 30.05.2011 року щодо виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
При цьому, механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим ОСОБА_8 узгоджується з висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1131 - Е від 09.09.2016 року, з якого вбачається, що виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_9 не суперечать механізму, локалізації та характеру, на які вказував обвинувачений на слідчому експерименті.
Крім того, механізм спричинення тілесних ушкоджень обвинуваченому потерпілим ОСОБА_9 узгоджується з висновком судово-медичної експертизи № 441- Е від 27.05.2011 року, відповідно до якого, механізм виникнення пошкоджень у ОСОБА_8 міг бути таким, як вказано у протоколі відтворення обстановки та обставин події, за участю ОСОБА_8 .
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, встановив конкретні обставини справи, проаналізував та надав відповідну юридичну оцінки наявності акту суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_9 й акту захисту з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , встановив їх співвідношення та відповідність захисту небезпечності посягання.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив вину у формі умислу, що підтверджує наявність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.124 КК України, та дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ознаками ст. 124 КК України.
Доводи прокурора про те, що обвинувачений мав можливість викликати поліцію та не вчиняти кримінального правопорушення є необгрунтованими, оскільки вони спростовуються показами свідків та обвинуваченого, наданих ними в судовому засіданні, відповідно до яких, ОСОБА_8 підійшовши до ОСОБА_9 , який поводив себе агресивно та перебував в стані алкогольного сп`яніння, не встиг промовити жодного слова, як був відштовхнутий ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_8 впав, а потерпілий, перебуваючи зверху обвинуваченого, почав його душити. Внаслідок таких дій потерпілого для ОСОБА_8 була створена реальна і безпосередня загроза заподіяння йому певної шкоди для життя та здоров`я.
Обвинувачений ОСОБА_8 , сприйнявши цю загрозу як небезпечне для нього посягання, що може заподіяти йому істотної шкоди, лише після цього дістав ніж, який лежав в нього в брюках та з метою припинення посягання, небезпечного для життя та здоров`я у вигляді здавлювання шиї, наніс потерпілому декілька ударів ножем в область тулуба, при цьому удари наносив хаотично, не намагаючись навмисно попасти в життєво - важливі органи.
Відповідно до ст.3 Загальної Декларації прав людини кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканність. Згідно з положеннями ст.6 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права та ст.2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на життя є невід`ємним правом людини, яке охороняється законом. Зазначені положення міжнародних правових стандартів мають універсальний характер і відображені в Конституції України. Зокрема, у ст.3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Відповідно до ст.27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя, а обов`язок держави - захищати життя людини.
Згідно із ч.2 ст.36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
З огляду на викладене, доводи прокурора про наявність можливості у обвинуваченого викликати поліцію не свідчать про наявність складу злочину за ч.1 ст.121 КК України, оскільки статтею 36 КК України гарантовано право на необхідну оборону незалежно від можливості звернення до органу влади.
При цьому посилання прокурора на висновок психолого-психіатричної експертизи від 14.12.2012 року, відповідно до якого, ОСОБА_8 в стані фізіологічного афекту або в іншому емоційному стані, яке суттєво вплинуло на його свідомість і поведінку, не перебував, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки вказаний висновок експерта не спростовує висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.124 КК України за ознаками умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого у разі перевищення меж необхідної оборони.
Твердження захисника про те, що ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження, перебуваючи у стані необхідної оборони, без перевищення її меж, колегія суддів вважає необгрунтованим, з огляду на таке.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 квітня 2018 року в справі № 342/538/14-к (провадження № 51-646 км 18), для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Враховуючи характер небезпеки, що загрожувала ОСОБА_8 і спричинення потерпілим ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, те, що потерпілий першим здійснив напад на обвинуваченого та обставини, що впливають на реальне співвідношення сил, зокрема: місце, час, раптовість посягання і неготовність обвинуваченого до його відбиття, міцнішу статуру потерпілого та перевагу у фізичній силі, який першим здійснив напад на обвинуваченого, наявні ознаки алкогольного сп`яніння у потерпілого, суд дійшов правильного висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 , який скористався своїм правом на захист шляхом заподіяння фізичної шкоди потерпілому та вдався до заходів самозахисту, які він вважав законними та необхідними в обстановці, що склалася, відповідають вимогам частин першої та другої статті 36 КК України.
У той же час, доводи захисника про те, що у ОСОБА_8 не було умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 та, що в діях обвинуваченого не було перевищення меж необхідної оборони, не заслуговують на увагу, оскільки про це свідчить застосування ОСОБА_8 ножа для відбиття нападу потерпілого, яким він наніс ОСОБА_9 значну кількість ударів, деякі з них в місце розташування життєво важливих органів, на підставі чого заподіяв явно більшу шкоду, ніж це було необхідно для негайного припинення посягання з боку потерпілого ОСОБА_9 , крім того, суд обгрунтовано у вироку послався на те, що вказана подія відбувалась в присутності мешканців багатоквартирних будинків, серед яких були не тільки жінки, але й чоловік - ОСОБА_14 , а відтак дії обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідали характеру посягання та останній вийшов за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тим самим перевищив межі необхідної оборони.
При цьому посилання захисника на те, що ОСОБА_8 не навмисно поклав ніж у кишеню своїх брюк, не заслуговують на увагу, оскільки, в цьому випадку враховується саме застосування цього ножа та нанесення ударів у життєво важливі органи потерпілого.
Згідно ч.3 ст.36 КК України, перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного, дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст.124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.
Твердження захисника про те, що суд не в повній мірі надав належну правову оцінку дослідженим доказам, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки суд першої інстанції висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України, належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
При цьому, доводи захисника про те, що покази потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин події злочину, які йому передували, не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.124 КК України, свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження докази, а саме покази самого обвинуваченого та свідків, а також письмові докази, які судом першої інстанції були належним чином дослідженні та покладені в основу вироку.
Також твердження захисника про те, що судом не взято до уваги віктимну поведінку потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає безпідставним, оскільки судом першої інстанції було взято до уваги наявність кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.296 КК України, яке було закрито на підставі акту амністії, що в свою чергу вплинуло на кваліфікацію дій обвинуваченого за ст.124 КК України.
Також посилання сторони захисту на зауваження експерта про те, що віктимна поведінка потерпілого без сумніву викликала душевне хвилювання ОСОБА_8 не може бути взято до уваги, оскільки відповідно до висновку судової психолого-психіатричної експертизи № 348 від 14.12.2012 року, ОСОБА_8 в період інкримінованого йому діяння у стані фізіологічного афекту або в іншому емоційному стані, яке суттєво вплинуло на його свідомість і поведінку, не перебував, при цьому вказаний висновок було підтверджено експертом - психологом ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції.
Таким чином, доводи прокурора про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ст.124 КК України, за якою його засуджено, та про необхідність перекваліфікації його дій на ч.1 ст.121 КК України, а також захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_8 перевищення меж необхідної оборони, не ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Відповідно до положень ст. 50 КК України,покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України,суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії невеликої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює, позитивно характеризується за місцем мешкання і роботи; обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілому; обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого - не встановлено.
Апеляційним переглядом встановлено, що доводи, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі для призначення обвинуваченому менш суворого покарання, а саме, що ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання та позитивні характеристики, відшкодував потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в повному обсязі, не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання.
Посилання захисника на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не було враховано протиправну поведінку ОСОБА_9 , колегія суддів вважає безпідставним, оскільки судом першої інстанції, відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання із врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, який перевищив межі необхідної оборони, захищаючись від неправомірних дій ОСОБА_9 .
Таким чином, доводи захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання є безпідставними, оскільки внаслідок вчиненого обвинуваченим злочину потерпілий отримав тяжке тілесне ушкодження, у зв`язку з чим, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ст.124 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав пом`якшення призначеного йому покарання, вважаючи доводи захисника не обґрунтованими.
Розглядаючи доводи захисника щодо безпідставності стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_9 моральної шкоди, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її заподіяла, при наявності вини вказаної особи.
Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 в частині вирішення моральної шкоди всебічно з`ясував усі обставини при його вирішенні, оскільки врахував конкретні обставини справи, ступінь винності обвинуваченого ОСОБА_8 і віктимну поведінку потерпілого ОСОБА_9 , тривалість втрат немайнового характеру, у зв`язку з чим суд обгрунтовано стягнув на користь потерпілого 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, у зв`язку з чим доводи захисника є безпідставними.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що стягнутий судом розмір моральної шкоди відповідає характеру, обсягу та тривалості моральних страждань, що поніс потерпілий, а також вимушених змін, що сталися у його житті.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 квітня 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4