Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
04 червня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

З участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000199 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за участю учасників провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 28 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з призначенням покарання вісім років позбавлення волі.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_5 з моменту його затримання 14 вересня 2017 року. Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 4205,80 грн.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 , придбавши у невстановлений досудовим розслідуванням час особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, 08 серпня 2017 року о 15.05 год, перебуваючи поблизу приміщення Радивилівського районного будинку культури, що в м. Радивилів на вул. Кременецькій 1 Рівненської області, всупереч ст. ст. 6, 12 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори та ст. 12 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, незаконно збув ОСОБА_8 за 300 грн. газетний згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 3,34 грам, обіг якого заборонено.
ОСОБА_5 , придбавши у невстановлений досудовим розслідуванням час особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, 13 вересня 2017 року, прибувши приміським поїздом сполученням Львів-Здолбунів № 6096 в м. Радивилів Рівненської області, о 21.00 год, знаходячись поблизу приміщення продуктового магазину Вулик 18+, розташованого на вул. 24 Серпня 1 в м. Радивилів, повторно незаконно збув гр. ОСОБА_8 за 300 грн. пакет з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 0,811 грам, обіг якого заборонено.
У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню у виді додаткового покарання конфіскації майна, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вказує, що досудове розслідування і судовий розгляд провадження проведено з істотним порушенням норм кримінально процесуального закону без повного і всебічного зясування всіх обставин кримінального провадження.

Зазначає, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, та сумнівними і недопустимими, на його думку, доказами, що здобуті незаконним шляхом, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б свідчили про те, що на момент внесення відомостей у ЄРДР орган досудового розслідування володів будь-якою інформацією щодо вчинення ОСОБА_5 протиправних дій, пов`язаних із наркотичними засобами, як і даних, підтверджуючих винуватість обвинуваченого. Доводить, що всі негласні слідчі дії проведені з порушеннями, в тому числі, і залучення ОСОБА_8 до участі в справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку, оскільки відсутня її письмова згода на участь в оперативній закупці, а дати її залучення, згідно постанов про проведення оперативної закупки та залучення закупника, не збігаються із датами повідомлення нею до правоохоронних органів про намір продажу їй наркотиків, що підтверджує провокацію злочину. Вказує і на істотне порушення судом права на захист, оскільки під час судового слідства обвинувачений ОСОБА_5 , який не відмовлявся від дачі показань, не був допитаний. Просить вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, змінивши ОСОБА_5 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено. Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який, з урахуванням допущеного істотного порушення вимог закону - порушення права на захист, вважає, що вирок підлягає скасуваннюз призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 , які просять скасувати вирок суду з підстав, наведених в апеляційній скарзі захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень ст. 7 КПК України, до загальних засад кримінального провадження належить законність, забезпечення права на захист та безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист закріплене ст. 20 КПК України. Зокрема, ч. 1 вказаної статті передбачено, що право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався і при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке, відповідно до положень ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна особа має право на справедливий і публічний розгляд її справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вказав, що обвинувачений ОСОБА_5 своєї вини в пред`явленому обвинуваченні не визнав і від дачі показань відмовився.

Між тим, із журналу судового засідання та технічного носія інформації перебігу судового провадження в суді першої інстанції від 31 січня 2018 року вбачається, що у зв`язку з невизнанням обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини в інкримінованому злочині, судом, з врахуванням думки учасників судового процесу, було ухвалено порядок дослідження доказів у даному кримінальному провадженні шляхом дослідження письмових доказів, допиту свідків, легендованої особи та обвинуваченого, який підтвердив, що бажає давати показання після дослідження всіх доказів ( т. 2 а.с. 61-67).
Однак, після виконання судом вимог щодо безпосередності дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні, 23 серпня 2018 року суд першої інстанції, порушивши визначений ним порядок дослідження доказів, закінчив судове слідство і перейшов до судових дебатів, не допитавши при цьому обвинуваченого ОСОБА_5 , котрий не визнав фактичні обставини справи і від дачі показань не відмовлявся ( т. 2 а.с. 122-123), про що наголосив і при апеляційному розгляді.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в процесі судового розгляду допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, яке перешкодило суду повно і всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне і обґрунтоване рішення, що, згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України та ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції..

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції належить усунути вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону, ретельно дослідити наявні докази безпосередньо в судовому засіданні за участі всіх учасників судового розгляду з дотриманням їх прав та законних інтересів, дати їм належну оцінку, і в залежності від встановленого прийняти відповідне процесуальне рішення.
Беручи до уваги, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину і раніше притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що існують ризики щодо недотримання обвинуваченим своїх процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим ОСОБА_5 слід продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 діб.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 28 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою продовжити на 60 діб, тобто до 02 серпня 2019 року включно.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3