ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2757/19 Справа № 204/4/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001922 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, тимчасово не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 190 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 27.10.2018 року близько 22 год. 00 хвл., знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , побачив на дивані в приміщенні кімнати вказаної квартири, мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5», imeil1: НОМЕР_1 , imeil2: НОМЕР_2 , що належить раніше йому малознайомому потерпілому ОСОБА_9 , при цьому у нього раптово виник злочинний умислел, спрямований на умисне таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілому ОСОБА_9 , та він визначив вказаний мобільний телефон, як об`єкт свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, знаходячись в приміщенні кімнати № 327 будинку № 75 по вул. Робоча в м. Дніпро, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою наживи, шляхом вільного доступу із дивана в приміщенні кімнати квартири за вказаною адресою, таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5», imeil1: НОМЕР_1 , imeil2: НОМЕР_2 , ринкова вартість якого відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11/12.1/1130 від 26.12.2018 року станом на 27.10.2018 року могла становити 4216 грн. 67 коп.
Після чого, ОСОБА_10 , з таємно викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4216 грн. 67 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, у листопаді 2018 року, повторно став на шлях вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення.
Так, 02.11.2018 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, у ОСОБА_8 , якому було відомо про місце знаходження мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 5», imeil1: НОМЕР_1 , imeil2: НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , раптово виник злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, а саме грошовими коштами в сумі 4000 грн. 00 коп., що належать потерпілому ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 визначив зазначені грошові кошти, як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, діючи умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, ОСОБА_8 у телефонній розмові з потерпілим ОСОБА_9 повідомив останнього про те, що йому відоме місце знаходження викраденого у потерпілого мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 5», imeil1: НОМЕР_1 , imeil2: НОМЕР_2 , та для його повернення необхідно передати ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 4000 грн. При цьому в ході телефонної розмови ОСОБА_8 вказав потерпілому, що для передачі грошових коштів необхідно зустрітись о 22 год. 00 хвл. 02.11.2018 року поблизу будинку № 12 по вул. Титова у м. Дніпро.
В подальшому, ОСОБА_8 , 02.11.2018 року близько 22 год. 00 хвл. знаходячись поблизу будинку № 12 по вул.. Титова в м. Дніпро, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, під приводом сприяння у поверненні раніше викраденого у потерпілого ОСОБА_9 мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 5», imeil1: НОМЕР_1 , imeil2: НОМЕР_2 ,, повідомив останньому, що для повернення мобільного телефону необхідно передати ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 4000 грн.
Так, потерпілий ОСОБА_9 , будучи впевненим в сумлінності намірів ОСОБА_8 добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 4000 грн. 00 коп., а ОСОБА_8 , не маючи намірів виконувати взяте на себе зобов`язання щодо сприяння у поверненні мобільного телефону, діючи умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом зловживання довірою, заволодів чужим майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме: грошовими коштами в сумі 4000 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2019 року змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання : за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Стягнути з засудженого на користь держави фактичну вартість проведення судової товарознавчої експертизи №11/12.1/1130 від 26.12.2018 року у сумі 572 грн. 00 коп., одержувач платежу УК у Шевченківському районі м. Дніпро/24060300, номер рахунку 4004, МФО 899998, код ЄДРПОУ - 37989274, найменування установи банку - Казначейство України (ЕАП), призначення платежу: за експертизу 11/12.1/1130 від 26.12.2018 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Зазначає, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , є визнання вини в повному обсязі, його щиросердечне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.
За час проведення досудового слідства ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих, намагався відшкодувати завдані потерпілому збитки, потерпілий на зв`язок з ОСОБА_8 не виходив, до суду не з`являвся, що призвело до неможливості відшкодуванні збитків. Вказує, що його підзахисний раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійки соціальні зв`язки: проживає разом із батьками, одружений. На обліку у наркодиспансері та психлікарні не перебуває.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, прокурор заперечувала проти задоволення даної апеляції та просила вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, на утриманні нікого не має, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, щире каяття обвинуваченого, яку визнав обставиною, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому статей, за відсутності підстав для застосування відносно останнього приписів норм ст. 69, без його реального відбуття, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого про наявність підстав для звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4