ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1182/19 Справа № 200/6096/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000258, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпра, громадянин України, з середньо-технічною освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18 грудня 1997 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за 17-81 ч. 3, 89 ч. 1, 42 КК України до позбавлення волі на строк 3 рік, з застосуванням ст. 46-1 КК України, відстрочити виконання вироку на 2 роки., штраф 680,
- 11 вересня 1998 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, додаткові міри лікування від наркоманії, на підставі ст. 43 КК України, приєднати не відбутий термін частково 1 рік за вироком Жовтневого суду від 18 грудня 1997 року, загальний термін 6 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна. Звільнений 07 травня 2004 року по відбуттю терміну покарання,

- 13 травня 2008 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 04 лютого 2011 року звільнений умовно-достроково, не відбутий термін 1 рік 5 місяців, 2 дні,

- 18 жовтня 2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити з випробувальним терміном 1 рік,

- 03 березня 2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік,

- 06 грудня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим терміном 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.10.2018 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суді м. Дніпропетровська від 06 грудня 2016 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою з 24 вересня 2018 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили, а потім ухвалено скасувати.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової вибухово-технічної експертизи від 29.03.19 р. №33/5.2/84 у сумі 858,00 грн.; за проведення судово-товарознавчої експертизи від 26.04.18 р. № 2121-18 у сумі 572,00 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Також, вказаним вироком було задоволено в повному обсязі цивільний позов ПАТ Укртелеком, а саме: стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ Укртелеком спричинені протиправними діями матеріальні збитки у розмірі 70418,64 грн.
Як установив суд, 28.01.2018 у нічний час, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. 28 по вул. Січових Стрільців, у м. Дніпро, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих мотивів, шляхом відкриття металевої кришки люку, проник до колодязю кабельної каналізації, звідки за допомогою заздалегідь приготовленого ним щипців зрізав, тим саме викрав чуже майно, що належить ПАТ Укртелеком, а саме:
- кабель ТПП 100*2*0,4, довжиною 21,5 м, введений в експлуатацію у грудні 1971 вартістю 545 грн., 46 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Аналогічним способом 01.02.2018, у нічний час ОСОБА_7 викрав кабель ТПП 200*2*0,5, довжиною 133 м, введений в експлуатацію у березні 1986 вартістю 11189 грн., 29 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Аналогічним способом 06.02.2018, у нічний час ОСОБА_7 викрав кабель ТПП 100*2*0,4, довжиною 72 м, введений в експлуатацію у 1986 році вартістю 1826 грн., 64 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Аналогічним способом 07.02.2018, у нічний час ОСОБА_7 викрав кабель ТПП 100*2*0,32, довжиною 63 м, введений в експлуатацію у грудні 1971 року, вартістю 1089 грн., 90 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Аналогічним способом 09.02.2018, приблизно о 00 годині 30 хвилин ОСОБА_7 викрав кабель ТПП 50*2*0,4, довжиною 30 м, введений в експлуатацію у червні 1974 року, вартістю 396 грн., 60 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Аналогічним способом 09.02.2018, приблизно о 04 годині 27 хвилин ОСОБА_7 викрав кабель ТПП 30*2*0,4, довжиною 33 м, введений в експлуатацію у 1986 році, вартістю 1091 грн., 31 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 268 грн., 29 коп., з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Аналогічним способом 11.02.2018 у нічний час, ОСОБА_7 викрав кабель ТПП 50*2*0,4, довжиною 32, м, введений в експлуатацію у 1986 році вартістю 423 грн. 04 коп., а також металеву кришку люку в кількості 1 шт., вартістю 450 грн., 00 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 873 грн. 04 коп., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Аналогічним способом 15.02.2018 у нічний час, ОСОБА_7 викрав кабель ТПП 100*2*0,4, довжиною 14 м, введений в експлуатацію у червні 1984 року, вартістю 355 грн., 18 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Аналогічним способом 19.02.2018 у нічний час, ОСОБА_7 викрав:

- кабель ТПП 30*2*0,4, довжиною 3 м, введений в експлуатацію у червні 1974 року, вартістю 24 грн., 39 коп.,

- кабель ТПП 20*2*0,4, довжиною 17 м, введений в експлуатацію у червні 1974 року, вартістю 99 грн., 62 коп.,

- кабель ТПП 10*2*0,4, довжиною 17 м, введений в експлуатацію у червні 1974 року, вартістю 57 грн., 63 коп.,

- кабель ТПП 20*2*0,4, довжиною 3 м, введений в експлуатацію у червні 1974 року, вартістю 17 грн., 58 коп.,

- кабель ТПП 10*2*0,4, довжиною 34 м, введений в експлуатацію у червні 1974 року, вартістю 115 грн., 26 коп., спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 314 грн., 48 коп., з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

Водночас, 07.03.2018 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на придбання та носіння вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, перебуваючи біля смітника буд. №3, корп. №5 на ж/м Тополя-2 у м. Дніпро, знайшов і таким чином придбав корпус гранати Ф-1, що є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини споряджений корпусом ручної, осколкової, оборонної гранати Ф-1, що є вибуховою речовиною придатною до здійснення вибуху, який він поклав до внутрішньої кишені куртки одягненої на нього, після чого реалізуючи умисел на носіння вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, утримуючи вищевказану вибухову речовину при собі, пересуваючись пішки, доставив її до буд. АДРЕСА_2 .

07 березня 2018 року, приблизно о 19 год. 20 хв. працівниками поліції під час проведення профілактичних заходів на ж/м Тополя-3 в м. Дніпро, біля ТРЦ «Терра» розташованого за адресою м. Дніпро, вул. Панікахи, 15, був зупинений ОСОБА_7 , у якого в ході огляду в лівій внутрішній кишені куртки, що була одягнена на ньому, виявили та вилучили корпус гранати Ф-1, що є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини споряджений корпусом ручної, осколкової, оборонної гранати Ф-1, що є вибуховою речовиною придатною до здійснення вибуху, який ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу придбав та носив при собі без мети збуту.

26.03.2018 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ продукти №9», розташованого за адресою м. Дніпро, вул. Паршина, 16, звідки, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: бренді виноградний витриманий 0,5 л ординарний ОСОБА_8 10, 40% вартістю 293 грн. 50 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить переглянути розмір строку та зменшити його або скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2018 року та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд.
Свої вимоги ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що до нього судом першої інстанції була застосована ч. 3 ст. 185 КК України, яка передбачає крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, що на думку обвинуваченого не відповідає дійсності, оскільки колодязь кабельної каналізації, який є зливною ямою, що слугує для водовідведення дощових вод з тротуарів і проїжджих частин доріг, накритий кришкою для безпеки руху не підпадає під кваліфікацію приміщення, а тому дане кримінальне правопорушення відноситься до ч. 2 ст. 185 КК України.
У зв`язку з чим, обвинувачений вважає за необхідне змінити застосовану до нього ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.
Окрім цього, обвинувачений в своїй апеляційній скарзі не погоджується із розміром строку, призначеного оскаржуваним вироком суду, зазначаючи що розмір збитків спричинених наслідками крадіжок не відповідають дійсності.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Обвинувачений свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із направленням справи до суду першої інстанції для призначення нового розгляду, з огляду на наступне.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , не дотримався.
В порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд, вислухавши думку обвинуваченого обмежився лише роз`ясненням йому порядку скороченого судового розгляду, не впевнившись що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, не впевнившись чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого, ухвалив рішення про скорочений судовий розгляд. Не з`ясував думку інших учасників судового провадження, а саме представника потерпілого, з приводу доцільності не дослідження доказів по кримінальному провадженню, таким чином істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та обмежив процесуальні права учасників судового провадження, у тому числі право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки обвинувачений у судовому засіданні в апеляційної інстанції заявив, що йому належно не роз`яснили зміст вимог ст. 349 КПК, враховуючи що в обвинуваченого не було адвоката, який зміг би забезпечити захист прав обвинуваченого на відповідному кримінальному законодавстві рівні.

Окрім цього, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений посилався на те, що заява про розгляд справи в спрощеному порядку була підписана на умовах усної угоди зі стороною обвинувачення, відповідно до якої обвинувачений визнає провину та погоджується на спрощений порядок і натомість отримує мінімальний строк покарання, що ставить під сумнів добровільність позиції обвинуваченого.

Крім того, відповідно до ст. 351 КПК України, допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Якщо обвинувачений висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від нього конкретної відповіді - так чи ні.

Тобто, вказана норма кримінального закону встановлює, що належний допит обвинуваченого є обов`язковий. Вказані вимоги при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції не виконав, провівши допит обвинуваченого формально.

Так, прослухавши носій фіксації судового засідання в частині допиту обвинуваченого, колегією суддів було встановлено, що ОСОБА_7 пояснення стосовно обставин кримінального провадження, а саме часу, місця, способу вчинення злочину не надав, натомість суд фактично сам відповідав на поставлені обвинуваченому запитання в ході допиту.

Вказане підтверджується детально вивченим колегією суддів журналом судового засідання, згідно якого вбачається, що допит ОСОБА_7 було почато судом першої інстанції о 14 годині 54 хвилини 13 секунд і тривав до 15 години 04 хвилин 26 секунд, протягом 10 хвилин, що є недостатнім часом для детального допиту, обвинуваченого по 11 епізодам вчинених ним злочинів із з`ясуванням дати, часу місці та способу їх вчинення.

Поміж іншого, всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження позовних вимог, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого вирішення цивільного позову, суд, діючи виключно на власний розсуд, стягнув з обвинуваченого моральну шкоду в повному обсязі у розмірі 70418,64 грн., не навівши у вироку належних і достатніх підстав і мотивів для прийняття такого рішення, зокрема, наявність доказів в підтвердження розміру понесених потерпілою стороною збитків, що є порушенням не тільки кримінального закону, а й діючого цивільного законодавства України, яким регулюються питання відшкодування моральної шкоди.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі й доводи обвинуваченої, що викладені в її скаргах, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись положеннями ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2018 року скасувати та направити справу до суду першої інстанції для призначення нового розгляду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3