Номер провадження: 11-кп/813/1218/19
Номер справи місцевого суду: 519/351/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Южного міського суду Одеської області, від 25 червня 2019 року, про повернення прокурору обвинувального акту, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000245, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.07.2018 року, відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, був повернутий прокурору для усунення недоліків протягом розумного строку.

Підставами для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив те, що дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковані слідчим за ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.

Однак, в обвинувальному акті в анкетних даних ОСОБА_8 зазначено таке: 20.02.2012 року засуджений Южним міським судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнений із іспитовим терміном строком 3 роки.

Після чого ОСОБА_8 був засуджений 11.05.2016 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15 ,ч.1, ч.2 ст.186 до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнений із іспитовим терміном строком 2 роки.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
При цьому, враховуючи те, що строк іспитового терміну ОСОБА_8 сплив 11.05.2018 року, інкримінуємий йому злочин відповідно до обвинувального акту вчинено 30.07.2018 року, то ОСОБА_8 в розумінні ст.89 КК України є особою, яка не має судимості.

В даному випадку слідчий при складанні обвинувального акта всупереч п.5 ч.2 ст.291 КПК України, чітко не виклав формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_8 , та не вірно визначив правову кваліфікацію кримінального злочину.

Також судом розглянуто клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 та обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На зазначену ухвалу суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій вона вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою, незаконною та такою що не відповідає вимогам КПК, оскільки:

- суд першої інстанції вийшов за межі своєї компетенції, наданої йому кримінальним процесуальним законом на даній стадії кримінального провадження, а саме на стадії підготовчого судового засідання суд не вправі вирішувати питання стосовно правильності кваліфікації дій обвинуваченого;
- обвинувальний акт відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому зазначені виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

- застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання не здатний у повному обсязі унеможливити настання ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України.

Враховуючи викладене, прокурор просить:

- ухвалу Южного міського суду Одеської області, від 25 червня 2019 року, про повернення прокурору обвинувального акту, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- ухвалити нову ухвалу, якою засотувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Потерпілі, обвинувачений та його захисник в судове засідання не прибули, про час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, причини неприбуття не повідомили, з клопотаннями про відкладення судового розгляду до апеляційного суду не зверталися.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що висновок суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону та порушення права обвинувачених на захист, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є помилковим, зважаючи на таке.

Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт має містити такі відомості:
- найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
- анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
- анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
- прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;
- виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
- обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;
- розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;
- розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);
- дату та місце його складення та затвердження.
З огляду на положення зазначеної правової норми, суд першої інстанції має право повернути прокурору обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, зокрема: якщо цей документ містить положення, що суперечать одне одному; у документі наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; обвинувальний акт не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав його самостійно) чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки.
Отже, підставою для повернення обвинувального акту прокурору в порядку п.3 ч.3 ст. 314 КПК, є саме невідповідність його вимогам ст. 291 КПК України, а будь-яких інших вимог, яким повинен відповідати обвинувальний акт, законом не визначено.
Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Сам обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину, та передає його до суду в порядку, передбаченому ст.291 КПК України, тобто є процесуальним документом, яким закінчується досудове розслідування, а обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акту.
На думку апеляційного суду, за даними кримінального провадження, зокрема, обвинувального акту щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України прокурором дотримано вимоги ст.291 КПК України, тобто обвинувальний акт містить як формулювання обвинувачення, так і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Суд не є стороною кримінального провадження і не може вказувати прокурору як необхідно викласти формулювання обвинувачення або поліпшити якість обвинувального акту, тим самими проявляючи упередженість, яка виражається у наданні вказівок прокурору.
Також суд не вправі спонукати прокурора до уточнення обвинувального акту, внесення до нього змін, у тому числі його правової кваліфікації, які виходять за межі вимог ст.291 КПК України.
В обвинувальному акті викладене те обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим.
Також з матеріалів кримінального провадження убачається, що обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), викладено чітко і конкретно.
При цьому Суд звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин злочину, оскільки фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Зі змісту обвинувального акту випливає, що в ньому конкретно та повно викладені фактичні обставини кримінального правопорушення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, тобто прокурором сформульовано обвинувачення та дано правову кваліфікацію, яка дає повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що ніяким чином не перешкоджає суду розглянути справу по суті та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, при отриманні копії обвинувального акту, складеного слідчим та затвердженого прокурором, ані обвинувачений, ані його захисник не заявляли про порушення права на захист із зазначених вище питань, зокрема, у зв`язку неправильним визначенням правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_8 злочину.
Отже, під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції вдався до аналізу та оцінки змісту фактичних обставин кримінального провадження, його правової кваліфікації, які прокурор вважає встановленими, чим вийшов за межі своїх повноважень, в той час, коли в підготовчому судовому засіданні суд лише перевіряє обвинувальний акт на предмет викладення в ньому відомостей, передбачених у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України, про що обґрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі.
Із аналізу змісту матеріалів провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000245, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.07.2018 року, відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, повністю відповідає вимогам КПК України, оскільки зі змісту обвинувального акту зрозуміла суть обвинувачення, крім того, він містить анкетні відомості обвинуваченого та потерпілого, виклад фактичних обставин злочинів, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та інші, передбачені законом відомості.

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування та розписки сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України.
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що на підставі положень ч.2 ст.337 КПК України, під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання обвинувачення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що повернення обвинувального акта прокурору в цьому кримінальному провадженні свідчить про фактичне ухилення суду першої інстанції від судового розгляду та від ухвалення остаточного рішення за результатами його розгляду, що призводить до порушення однієї з основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 28 КПК України, - розгляду провадження в розумні строки.

Викладені обставини у свої сукупності свідчать про те, що приймаючи рішення про повернення обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, суд першої інстанції вийшов за межі своєї компетенції, наданої йому кримінальним процесуальним законом на цій стадії кримінального провадження.

В зв`язку з викладеними обставинами апеляційний суд приходить до висновку про те, що висновки суду першої інстанції щодо підстав повернення прокурору обвинувального акту не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, що є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції в частині повернення обвинувального акту, згідно з положеннями п. 2) ч.1 ст.409, п. 1) ч.1 ст. 411 КПК України .

Крім того прокурором в апеляційній скарзі порушується питання, щодо ухвалення нової ухвали, якою слід засотувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, яке за змістом та вимогами фактично є апеляційною скаргою, на ухвалу про відмову з задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу виді особистого зобов`язання.

Згідно з положеннями ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме:

1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу;

2) ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру;

3) інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 314 КПК України в апеляційному порядку може бути оскаржена ухвала про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, відповідно до ч. 2 ст. 392 КПК України, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення статті 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що прокурор позбавлений права на оскарження ухвали Южного міського суду Одеської області, від 25 червня 2019 року, про повернення обвинувального акта прокурору, в частині застосування відносно обвинуваченого запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.

Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі між іншого прокурором ставить питання щодо скасування судового рішення в тій частині, що не підлягає окремому оскарженню в апеляційному порядку, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржена ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині повернення обвинувального акту прокурору, з призначенням нового розгляду зазначеного кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії судового провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 291, 319, 320, 347, 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Южного міського суду Одеської області, від 25 червня 2019 року, в частині про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні №0000245, внесеному до ЄРДР 31.07.2018 року.

В решті ухвалу Южного міського суду Одеської області, від 25 червня 2019 року,- залишити без змін.

Кримінальне провадження №0000245, внесене до ЄРДР 31.07.2018 року, відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, повернути до Южного міського суду Одеської області для розгляду в іншому складі суду, зі стадії судового провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3