Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

10 вересня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеконференції),
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000873 за апеляційними скаргами заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Луцьк Волинської області, де проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, непрацюючого, раніше судимого 27 грудня 2017 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27.12.2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки дев`ять місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_5 зараховано строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 08 травня 2017 року по 27 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - 01 грудня 2018 року.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він 01 грудня 2018 року близько 18 год. 50 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території автозаправлювальної станції «Окко», яка знаходиться на вул. І.Богуна, 1А, в с.Прилуцьке Ківерцівського району Волинської області, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, виходячи з вказаного приміщення АЗС на вулицю помітив «Омивач скла Окко-22», ємністю 4 л, вартістю 199 грн., який знаходився на вулиці на полиці біля вхідних дверей до даного приміщення. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, умисно, повторно, таємно викрав дану рідину для автомобіля та в той час був помічений працівниками вказаної АЗС. В подальшому, тримаючи зазначений омивач скла у руці, не реагуючи на заклики працівників АЗС про зупинку та повернення викраденого товару, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, розуміючи, що він відкрито викрадає чуже майно, намагався залишити територію вказаної АЗС, однак свій злочинний умисел до кінця довести не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками цієї АЗС та сторонньою особою, що перебувала там.

Заступник прокурора Волинської області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вказаний вирок змінити у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.
Просить вважати ОСОБА_5 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч.1 ст.71 К України до покарання за даним вироком просить частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 27 грудня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки дев`ять місяців.
В обґрунтування цих вимог апелянт зазначив, що санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років. При цьому, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті. Однак, як зазначив прокурор, місцевий суд не дотримався вказаних вимог та призначив ОСОБА_5 покарання за інкримінований йому злочин у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, що перевищує 2/3 максимального розміру покарання за цією частиною статті.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить пом`якшити призначене йому покарання. Обґрунтовав свої вимоги тим, що місцевий суд при обранні розміру покарання, покликався на його попередні судимості, а це на думку обвинуваченого, є неприпустимим. Також суд не взяв до уваги стан його здоров`я, наявність неповнолітнього сина, цивільної дружини, відсутність тяжких наслідків від злочину і претензій від потерпілих, його характеристику, а також ту обставину, що його затримання було проведено з порушенням.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення та про безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили пом`якшити призначене йому покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, за викладених у вироку обставин, є правильним відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання:: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини КК України; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, та обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і сприяння розкриттю злочину, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, суд взяв до уваги дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, а даний злочин вчинив в період іспитового строку. Вказана обставина, на переконання колегії суддів, свідчить про небажання ОСОБА_5 стати на шлях виправлення та неможливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Водночас, проживання обвинуваченого у фактичних шлюбних відносинах, а також наявність у нього неповнолітнього сина від попереднього шлюбу, жодним чином не зменшує тяжкість вчиненого ним злочину. Крім того, стороною захисту не було надано доказів щодо неможливості відбування обвинуваченим ОСОБА_5 реальної міри покарання в зв`язку зі станом його здоров`я, а тому такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованими.

Стосовно доводів обвинуваченого щодо недопустимість врахування його попередніх судимостей, то колегія суддів зауважує наступне. Так, частина 1 ст.88 КПК визначає, що докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Тобто норми цієї статті передбачають недопустимість за певних умов врахування доказів, які стосуються судимостей, на доведення саме винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй злочину. Однак, такі докази можуть використовуватись для визначення розумної індивідуалізації міри покарання чи звільнення від нього. Тобто, залежно від кількості і якості зазначені докази можуть додатково впливати на вибір межі санкції, на обґрунтування санкції нижче межі, встановленої законом для даного виду кримінального правопорушення, на прийняття рішення про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням тощо.

Крім того, покликаючись в апеляційній скарзі на незаконність його затримання, обвинувачений не вказав в чому саме проявилась така незаконність, а також не надав жодних доказів на підтвердження вказаної обставини.

Разом з тим, частиною 3 ст.68 КК України визначено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчиненого повторно, тобто злочині, передбаченому ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України. При цьому, санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років. Отже, призначивши обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, що перевищує 2/3 максимального строку покарання, передбаченого за вказаний злочин, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК, є підставою для зміни вироку в частинв призначеного покарання та його пом`якшення.

Щодо клопотання захисника-адвоката ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього утримання у період відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 з 01 грудня 2018 року по день набрання вироком законної сили колегія суддів зазначає наступне.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 дійшла до висновку щодо застосування норми права, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

При цьому, у постанові зазначено, що вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Зважаючи на те, що ОСОБА_5 вчинив злочин 01 грудня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, а також враховуючи вказану правову позицію Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання захисника.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_5 змінити.
ОСОБА_5 призначити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 грудня 2017 року та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки дев`ять місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3