ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/195/19 Справа № 197/1003/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 21 серпня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро в порядку дистанційного суду провадження матеріали кримінального провадження № 0000511 від 22 серпня 2017 року, № 0000617 від 07 жовтня 2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився: Харківська область, м.Харків, освіта: професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
- 18.11.2014 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.126 КК України до 100 годин громадських робіт;
- 30.04.2015 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.389,71,72 КК України до 4 місяців 8 днів арешту. Звільнився 07.12.2015 року по відбуттю строку покарання;
- 22.06.2016року вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.І ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт;
- 24.10.2016року вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.389 КК України до 4 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково покарання, невідбуте за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22.06.2016року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 місяців 3 днів арешту. Звільнений 17.07.2017 року відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 18 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 Кримінального кодексу України та призначено покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (роки) роки 6 (шість) місяців; за ст.190 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (роки) роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає відповідно до ст. 76 ч. 1 п.п. 1,2 Кримінального кодексу України покладені на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також відповідно до ст. 76 ч. 2 п. 2 КК України виконає покладений додатково обов`язок: не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками: заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно та останнього визнано винним за наступних обставин.
ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово засудженим, останній раз: 24.10.2016 року вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 389 КК України до 4 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково покарання, невідбуте за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22.06.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 місяців 3 днів арешту, звільнений 17.07.2017 року відбуттю строку покарання - маючи не погашені та не зняті в законному порядку судимості, скоїв новий злочин.
Так, 15.08.2017 року у вечірній час, ОСОБА_7 , знаходячись в підсобному приміщенні (сторожка), яке знаходиться в гаражі на території станції технічного обслуговування ПП «Тютюник», розташованого за адресою: вул. Руднична (вул.Червоний Гірник), 5-А в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, де на запрошення сторожа гр. ОСОБА_9 , розпивав з останнім спиртні напої. Близько 22.00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, під приводом сходити до туалету, вийшов з підсобного приміщення, таким чином опинившись в гаражі, де користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, викрав радіатор охолодження двигуна Mercedes- Benz W126 S-class, 1984 року випуску, що належить ОСОБА_10 . Згідно висновку експерта № 132/17 від 20.09.2017року вартість радіатора охолодження двигуна Mercedes-Benz W126 S-class, 1984 року випуску складає 3428,25 гривень. Зазначений радіатор охолодження двигуна Mercedes-Benz W126 S-class, 1984 року випуску, що належав потерпілому ОСОБА_10 - ОСОБА_7 виніс з гаражу та сховав на території СТО, після чого повернувся в підсобне приміщення гаражу, де знаходився приблизно до 23 годин 50 хвилин, після чого повернувся до схованого ним радіатору, який виніс з території СТО «Тютюник» та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 3428 гривень 25 коп.
Крім цього, 23.08.2017року, близько 16.00 годин ОСОБА_7 , знаходячись в ;гостях в будинку ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, заздалегідь не маючи наміру виконувати умови усної домовленості з потерпілою ОСОБА_12 , попросив у останньої мобільний телефон «Lenovo А1900», з картою пам`яті «micro SD» 2 ГБ та сім картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» з нульовим балансом на рахунку, щоб зателефонувати у справах. Після цього, ОСОБА_7 , імітуючи розмову по мобільному телефону, вийшов з вказаного вище будинку та зник в невідомому напрямку, тобто заволодів ним шляхом зловживання довірою, спричинивши майнової шкоди ОСОБА_12 .
Згідно висновку експерта №132/17 від 20.09.2017 року вартість мобільного телефону «Lenovo А1900» з картою пам`яті 1;micro SD» 2 ГБ та сім картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» складає 1115 гривень 60 коп.. Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_7 , спричинив майнового збитку потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 1115 гривень 60 коп..
Крім цього, 17.08.2017року у вечірній час, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні (сторожка) яке знаходиться в гаражі на території станції технічного обслуговування ЧП «Тютюник», розташованого за адресою: вул. Руднична (Червоний Гірник), 5-а, смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, де на запрошення сторожа гр. ОСОБА_9 , розпивав з останнім спиртні напої. Близько 22.00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, вийшов з підсобного приміщення, таким чином опинившись в гаражі, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, де таємно, умисно, повторно, викрав зварювальний апарат марки «Бригадир» ММА 200, що належав потерпілому ОСОБА_10 . Згідно висновку експерта № 411/17 від 14.11.2017року вартість зварювального апарату марки «Бригадир» придбаного у 2013 році, на момент викрадення, з урахуванням його зносу, складає 1492 гривні 64 коп.. Утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому своїми незаконними діями матеріального збитку на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить скасувати вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи висновок суду у частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, в той же час зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання.
Свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції взагалі не вмотивував та не врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які характеризують його у соціально-побутовому плані.
Матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений не працює, не перебуває на обліку як безробітній, характеризується негативно, 4 рази засуджувався до реального покарання за скоєння корисливих кримінальних правопорушень та злочинів проти правосуддя пов`язаних із ухиленням від виконання покарання, нові злочини вчинив через 1 місяць після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Крім того, 2 епізоди крадіжок чужого майна ОСОБА_7 були вчиненні у стані алкогольного сп`яніння, шкоду потерпілим не відшкодовано.
Зауважує, що на формальне дослідження особи обвинуваченого судом першої інстанції вказує невмотивоване ігнорування судом висновків викладених у досудовій доповіді органу пробації, у яких наголошувалось про неможливість виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі; думку обвинуваченого, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, то колегія суддів вважає доводи заступника прокурора області слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який вину свою визнав повністю, в скоєному щиросердно розкаявся, не працює, раніше судимий, судимості не погашені, має рецидив злочину, епізоди злочинів від 15.08.2017 року та 17.08.2017 року вчинив перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів: психіатра та нарколога не знаходиться, думку потерпілих, які просили суворо не карати обвинуваченого, та те, що викрадене майно повернуто потерпілим за рахунок його вилучення співробітниками поліції.

Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого: його щире каяття, визнання вини у повному обсязі та обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого: рецидив злочину, вчинення двох епізодів кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Але, без належної уваги суду першої інстанції залишено те, що обвинувачений ОСОБА_7 чотири рази засуджувався до реального покарання за скоєння корисливих злочинів та злочинів проти правосуддя пов`язаних із ухиленням від виконання покарання, нові злочини вчинив через 1 місяць після звільнення з місць позбавлення волі.

На думку колегії суддів, вказане свідчить про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого дають підстави вважати, що ОСОБА_7 є суспільно небезпечною особою.
Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання. Призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.
Ті обставини, що обвинувачений визнав свою провину, щиро розкаявся, враховуються судом при призначенні покарання в межах санкції статті, що передбачає покарання за вчинені злочини та враховуються в сукупності з іншими матеріалами справи, та не можуть бути самі по собі підставою для застосування ст. 75 КК України.
Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого та характеристику, згідно якої останній характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує його покарання є щире каяття, визнання вини у повному обсязі.
Обставиною, що обтяжує покарання колегія суддів визнає рецидив злочину та скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово засуджувався до реального покарання за скоєння корисливих злочинів та злочинів проти правосуддя пов`язаних із ухиленням від виконання покарання та через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі останній вчинив нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
Також враховує досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини.
Так, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що обвинуваченому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4