Номер провадження: 11-сс/813/1398/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
підозрюваного ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.08.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000727від 24.07.2019 рокуза ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2019 року було задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеської області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000727від 24.07.2019 рокута до ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 01.10.2019 року.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , в якій просила скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтувала тим, що ухвала слідчого є незаконною, необґрунтованою та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував, що стороною обвинувачення не доведена обґрунтованість підозри, а також існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, крім того, слідчий суддя не обґрунтував неможливість застування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів.

Доводи щодо необґрунтованості підозри захисник мотивувала тим, що слідчий суддя не взяв до уваги, що між батьком ОСОБА_10 - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були цивільно правові відносини, оскільки ОСОБА_13 надавав юридичні послуги ОСОБА_12 у викупу проблемних об`єктів нерухомості банка та на нього формально було оформлено право власності цих об`єктів нерухомості, що підтверджується вилученим зошитом в якому ОСОБА_13 власноручно зазначив про передачу прав та прибутку ОСОБА_12 .

В показання потерпілого ОСОБА_13 є протиріччя, оскільки, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, з урахуванням його робочих відносин з ОСОБА_12 , з початку ОСОБА_13 зазначав, що особи кавказької національності вимагають у нього гроші, а потім зазначив про те, що у нього вимагають гроші ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Пояснення ОСОБА_13 про те, що 16.07.2019 року він під тиском написав боргову розписку на суму 2600000 грн., спростовується самою розпискою, оскільки вона складена 12.07.2019 року.

Відсутність погроз та тиску 12.07.2019 року з боку ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на ОСОБА_13 підтверджується тим, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 12.07.2019 року прилетіли до м.Одеси.

В матеріалах справи відсутні докази, крім показань потерпілого ОСОБА_13 , про те, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 погрожували потерпілому фізичною розправою та нанесенням тілесних ушкоджень.

Матеріали провадження не містять ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст.189 КК України.

Лише тяжкість злочину, не може бути безумовною підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, застування запобіжного заходу не може залежить від визнання вини підозрюваним.

Слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував дані щодо особи підозрюваного, зокрема, що він раніше не судимий, має родину, має на утримані двох малолітніх дітей, згідно договору оренду, має постійне місце проживання у м. Одесі, має постійне місце роботи та має міцні соціальні зв`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, захисників, які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно із п.3 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Зокрема, органом досудового розслідування ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, а саме в тому, що він у липні 2019 року, точний час дата та місце в ході досудового розслідування не встановлені, за попередньою змовою з ОСОБА_16 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, вирішили протиправно заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 в особливо великих розмірах шляхом їх вимагання з погрозою насильства над потерпілим та заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень.
Діючи умисно та згідно попередньої змови між собою, спрямованої на протиправне вимагання грошових коштів, які є власністю потерпілого, розуміючи протиправність своїх дій, 16.07.2019 ОСОБА_17 разом з ОСОБА_16 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , висловили потерпілому ОСОБА_13 вимогу про передачу їм грошових коштів в сумі 100 тисяч доларів США, що згідно курсу НБУ складає 2574 тис. грн. (два мільйони п`ятсот сімдесят чотири тисяч гривень), погрожуючи насильством над ним та заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень у разі не виконання їх вимог.
Наступного дня, 17.07.2019, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 13, продовжуючи свої умисні дії, направлені на незаконне вимагання грошових коштів від потерпілого ОСОБА_13 , продовжили вимагати у потерпілого грошові кошти в сумі 100 тис. доларів США, погрожуючи насильством та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, в результаті чого потерпілий, реально сприймаючи погрози, під загрозою для свого життя та здоров`я, передав ОСОБА_10 та ОСОБА_12 частину грошових коштів, які вимагалися, в розмірі 3 тис. доларів США, що згідно курсу НБУ складає 77 тис. 580 грн.
Вказані грошові кошти у розмірі 3 тис. доларів США потерпілий ОСОБА_13 , перебуваючи під фізичним та психологічним тиском з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , вимушено запозичив 17.07.2019 у свого знайомого ОСОБА_18 , передавши у заставу автомобіль TOYOTA RAV 4, держаний номер НОМЕР_1 .
Надалі, 03.08.2019 приблизно о 16 годині 40 хвилин ОСОБА_10 , діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи по вул. Добровольського, 96 в м. Одесса, продовжуючи реалізовувати свій корисливий мотив, вчинив умисні протиправні дії, направлені на незаконне вимагання грошових коштів від потерпілого ОСОБА_13 , а саме погрожуючи насильством, застосовуючи до потерпілого ОСОБА_13 фізичну силу та спричиняючи йому тілесні ушкодження, шляхом ривку вирвав з рук потерпілого ОСОБА_13 грошові кошти у розмірі 1 тис. доларів США, що згідно курсу НБУ складає 25 тис. 340 грн., а також гаманець потерпілого, з його документами та платіжними банківськими картами. Однак, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не встигли розпорядитися зазначеним майном на власний розсуд, оскільки були затримані співробітниками поліції.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_10 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.07.2019 року;
- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_13 від 24.07.2019 року;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_19 ;
- протоколом обшуку від 03.08.2019 року;
- протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_10 від 03.08.2019 року;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03.08.2019 року;
- протоколом обшуку від 03.09.2019 року;
- протоколом огляду місця події від 03.08.2019 року;
Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_10 не міг 12.07.2019 року погрожувати та здійснювати тиск на ОСОБА_13 , оскільки він 12.07.2019 року прилетів до Одеси, не спростовують можливого впливу підозрюваного на ОСОБА_13 у день прильоту.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_13 був формальним власником майна та в його показаннях є протиріччя, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Злочин, передбачений ч.4 ст.189 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.

Таким чином, відповідно до положень ч.2 ст.183 КПК України, до ОСОБА_10 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що прокурором доведена наявність ризику того, що, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному, у разі доведеності його вини, останній може переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до пунктів 34-36 рішення Європейського суду «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України також підтверджується і тією обставиною, що підозрюваний є громадянином іншої держави, він не має міцних соціальних зав`язків в Україні, так як його місце роботи та сім`я знаходяться на території Грузії.

Також апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_10 , перебуваючи на волі може незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому кримінальному провадженні, оскільки злочин, в якому ОСОБА_10 підозрюється був вчинений із застосуванням погроз насильства.

Крім того, апеляційний суд враховує те, що у даному краніальному провадженні проводяться подальші слідчі дії, та з метою уникнення від кримінальної відповідальності, підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що підозрюванийраніше не судимий, має родину, має на утримані двох малолітніх дітей, проте вважає, що зазначені обставини не зменшують існування вищезазначених ризиків та не спростовують висновок слідчого судді.
Також апеляційний суд не може погодитися з доводами захисника про те, що слідчий суддя безпідставно не врахував, що ОСОБА_10 має постійне місце проживання у м. Одесі, оскільки строк договору про оренду житла укладеного між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , в якому узгоджено про проживання ОСОБА_10 , закінчився 12.07.2019 року. У новому договорі про оренду житла між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 від 15.05.2019 року не зазначено про можливість проживання ОСОБА_10 .

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_10

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді, який керуючись положеннями п.1 ч.4 ст.183 КК України при застосуванні до ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не визначив розмір застави, оскільки злочин, що інкримінується ОСОБА_10 був вчинений із погрозою у застосуванні фізичного насильства до потерпілого.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000727від 24.07.2019 рокуза ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4