ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/10/19 Справа № 207/2893/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000334 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року,-

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 04.11.2008 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнився 23.04.2014 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено його з-під варти в залі суду.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 22 007 грн.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно о 20-00 годині 22 лютого 2016 року,перебуваючи в двокімнатній квартирі по АДРЕСА_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_10 , та в якій він винаймав кімнату, таємно, шляхом вільного доступу викрав з кімнати телевізор «Samsung» LA32C400E4, вартістю 5 280 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Приблизно в період часу з 16.00 години до 16.30 години 23.02.2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, шляхом пошкодження дверей проник до іншої кімнати, звідки таємно, повторно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 14 655 гривень 16 копійок. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі:

- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інші обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і, дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначив, що відповідно до п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, які не позбавлені батьківських прав, та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Вказав, що відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Вважає, що виходячи із змісту вищезазначеної статті закону, ОСОБА_7 не належить до тієї категорії осіб, на яку поширюється амністія, оскільки його засуджено за вчинення умисних тяжких злочинів, а саме за вироками Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 26.01.2006 року та 04.11.2008 року. Вказані судимості у встановленому законом порядку (ст. 89 КК України) у нього не зняті та не погашені, що унеможливлює застосування до нього амністії.

На його думку апелянта, підстав для застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого не вбачається.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, даних вимог Закону суд дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_7 Закону України Про амністію у 2016 році, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, які не позбавлені батьківських прав, та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Згідно із вимогами ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26.01.2006 року за ч.3 ст. 185, ч.1 ст.289, ст. 69, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі.

04.11.2008 року вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_7 знову засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнився по відбуттю строку покарання 23.04.2014 року.
Колегія суддів зазначає, що згідно ч.1 ст.90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного та додаткового покарання.

Відповідно до п.8 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом 6 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 не належить до тієї категорії осіб, на яку поширюється амністія.

Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взято не було та безпідставно звільнено останнього від відбування призначеного покарання на підставі Закону про амністію.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та задоволенню апеляційної скарги прокурора.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше був судимий за вчинення умисних корисних злочинів середньої тяжкості та тяжких, звільнившись з місць позбавлення волі у 2014 році по відбуттю строку покарання, на початку 2016 року знову вчинив умисний корисний злочин. ОСОБА_7 на обліку у лікарянарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує щиросердне каяття та відшкодування завданих збитків.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, - судом не встановлені.

Колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому підстав для застосовування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, або призначення більш м`якого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, - колегія суддів, не вбачає.

Отже, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що йому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді реального позбавлення волі на строк 2 роки.

Саме такий вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Зарахувати ОСОБА_7 , згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення за період з 06 жовтня 2017 року по 21 березня 2018 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4