ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3358/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1118/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 вересня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Заливне Новомиколаївського району Запорізької області, українка, громадянка України, маюча середню освіту, не працююча, заміжня, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та їй призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 28 серпня 2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за наступних обставин.

2 травня 2018 року приблизно о 7 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_1 , діючи умисно, через особисті неприязні відносини до ОСОБА_9 , яка на той час перебувала у вказаній квартирі, з метою заподіяння тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, під час сварки, завдала удар ножем ОСОБА_9 в область грудної клітини зліва зі сторони спини, чим заподіяла одиночне проникаюче сліпе колото-різане торакоабдомінальне поранення з локалізацією шкірної рани на задньо-лівій поверхні грудної клітки в проекції 9-го міжреберря, з ушкодженнями за ходом ранового каналу підшкірно-жирової клітковини, м`язів, 10-го лівого ребра, міжреберних м`язів та пристінкової плеври, 10-го сегменту лівої легені, діафрагми.
Після чого, ОСОБА_9 бригадою екстреної (швидкої) медичної допомоги була доставлена до комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 00 год. 5 хв. померла.
Одиночне проникаюче сліпе колото-різане торакоабдомінальне поранення з ушкодженням лівої легені у ОСОБА_9 , має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту від 7 травня 2018 року та доданий до нього відеозапис є недопустимими доказами, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії було порушено її право на захист.

Так, слідчий зачитав їй права підозрюваної формально та несвоєчасно, тобто задовго до проведення слідчого експерименту в приміщенні поліції, що призвело до проведення цієї слідчої дії за відсутності захисника.

Звертає увагу, що сторона обвинувачення залучила захисника вже після проведення слідчого експерименту, чим підтвердила той факт, що обставини кримінального провадження все ж таки вимагали його участі.

До того ж, її захисник подала стороні обвинувачення клопотання про повторне проведення процесуальних дій за її участі, проте ці клопотання розглянуто не було, і суд першої інстанції правової оцінки вказаним обставинам не надав, хоча адвокат ОСОБА_8 подавала клопотання про визнання цього доказу недопустимим.

Крім того, зазначений слідчий експеримент був покладений в основу експертного дослідження щодо механізму утворення у загиблої колото-різаного поранення, і висновок експерта № 251-к не містить однозначної відповіді на поставлені перед експертом запитання.

Вважає, що враховуючи недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту та відеозапису до нього, висновок експерта № 251-к також є недопустимим доказом.

За таких обставин, інші докази на підтвердження її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, стороною обвинувачення надані не були та в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, висновок експерта № 251-к є недопустимим доказом з урахуванням положень ст. 87, ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки під час дослідження експерт ОСОБА_10 посилався на висновок експерта № 1686, протокол проведення слідчого експерименту та медичну картку померлої ОСОБА_9 , тобто використовував висновки експертизи, яка за часом була закінчена пізніше.

В судовому засідання експерт ОСОБА_10 підтвердила, що окрім постанови про призначення експертизи вона інших документів від слідчого не отримувала, з чого можна зробити висновок, що експерт жодних досліджень не проводив, з матеріалами кримінального провадження не знайомився, а лише переписав у висновок дані судово-медичного обстеження, що прямо суперечить вимогам безпосередності.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторне дослідження обставин, що були встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена підтримала викладене в її апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів та зазначила, що вона не погоджується з кваліфікацією її дій та вважає, що їх необхідно кваліфікувати за ст. 119 КК України
Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 також підтримала клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, слідчого експерименту, під час якого її підзахисній роз`яснювались права, а також висновок експерта, оскільки експерт самостійно витребувала докази для проведення експертизи.
Прокурор заперечував проти задоволення клопотання та зазначив, що суд першої інстанції належним чином дослідив всі наявні в даному кримінальному провадженні докази.
У відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Вислухавши позицію обвинуваченої, її захисника та прокурора з приводу вказаного клопотання, колегія суддів прийняла рішення про відмову в його задоволенні, оскільки підстав для повторного дослідження доказів, визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України, обвинувачена в обґрунтування клопотання не зазначила.
Фактів неповного або з порушенням дослідження обставин кримінального провадження судом першої інстанції в клопотанні обвинуваченою не наведено, і доводи її клопотання фактично зводяться до її незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду, щодо доведення її вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

З приводу безпосередньо суті оскаржуваного вироку обвинувачена в судовому засіданні апеляційного суду підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що умислу у неї не було, вона лише захищалась. Також зазначила, що потерпілу забрала швидка допомога, і якби вона хотіла її смерті, то швидка допомога її б не забрала. Крім того, потерпіла сама прийшла, кидалася на неї, а вона відмахувалась, наносити удар не хотіла, це трапилось з необережності, вона була в шоковому стані. Додатково звернула увагу, що вона зробила все для того, щоб потерпіла вижила, яка коли вип`є, становиться злою та агресивною. Також зазначила, що вона щиро розкаюється у вчиненому.

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду також підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що на момент проведення слідчого експерименту обвинувачена не була затримана, її права, в тому числі, право на захисника, їй роз`яснювали, але цього було недостатньо. Крім того, обвинувачена перебуває на обліку у нарколога, але захисника їй призначили лише тоді, коли обирали запобіжний захід.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що суд першої інстанції повністю та вірно оцінив всі обставини кримінального провадження та наявні докази, а також належним чином оцінив всі доводи та заперечення сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачену, її захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме фактично показаннями самої обвинуваченої, потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показаннями допитаного в суді експерта ОСОБА_10 та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнала частково та показала, що 2 травня 2018 року вона знаходилася вдома, додому прийшов її син з жінкою, з якою мав стосунки та яка іноді ночувала у них в квартирі, а також чоловік, від них був запах алкоголю. Вона почала сваритися, бо була проти того, щоб вони приходили до неї до дому, та в цей час знаходилася у кухні. Син з чоловіком, з яким прийшов, пробули у квартирі приблизно 3 хвилини і пішли на вулицю, а ОСОБА_9 залишилася у квартирі та пішла у спальню. Через деякий час, коли вона різала салат, ОСОБА_9 влетіла до неї на кухню та почала сваритися через хлопця, який прийшов з ними у квартиру. Потім ОСОБА_9 почала на неї кидатися, хапати за горло і душити, кинула її у раковину, в результаті чого вона вдарилася головою та впала головою у раковину. При цьому ніж, яким вона різала салат, тримала у руці. Після цього, вона відмахнулася від ОСОБА_9 ножем і відмахуючись, вдарила її та потрапила ножем у спину, в ліву її частину, при цьому удар був зверху вниз. Ніж знаходився у неї в руці, рукоятку вона тримала у долоні, а лезо вверх. До цього вона не бачила, що ОСОБА_9 стоїть у неї за спиною. Після удару вона розвернулася до ОСОБА_9 та побачила, що остання пішла з кухні, йшла спочатку рівно, а потім почала шататися, дійшла до кімнати і впала у кімнаті, наче осунулася. Вона підійшла до ОСОБА_9 , підняла її і посадила у крісло, потім побігла на вулицю, щоб викликати швидку допомогу. З квартири не викликала, бо мала намір покликати на допомогу сина. Вже на вулиці викликала швидку, а коли приїхали лікарі, її сини почали вмовляти ОСОБА_9 поїхати у лікарню, після чого її туди увезли, де вона померла.

Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинувачена не заперечувала факт того, що вона нанесла потерпілій ОСОБА_9 удар ножем в спину, проте обвинувачена наполягала на тому, що умислу завдавати їй тяжкі тілесні ушкодження вона не мала, захищалась, настання таких наслідків не бажала. Обвинувачена в суді наполягала на тому, що удар ножем наносила не бачачі потерпілу, яка була позаду неї та душила її.

Отже в суді першої інстанції позиція обвинуваченої зводилась до того, що вбивство ОСОБА_9 вона вчинила через необережність.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченої та доведення в повному обсязі її вини саме в умисному нанесенні ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили її смерть, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_14 , який є сином ОСОБА_9 , в суді першої інстанції показав, що 2 травня 2018 року він неодноразово телефонував ОСОБА_9 , але зв`язатися з нею по телефону не міг. ОСОБА_9 не з`являлася вдома до 8 травня 2018 року, тому вони з батьком телефонували по лікарнях, але знайшли її в морзі. Додатково повідомив, що ОСОБА_9 вживала алкоголь, іноді не ночувала вдома, ніде не працювала.
Свідок ОСОБА_12 , який є сусідом обвинуваченої, в суді першої інстанції показав, що обвинувачена, її чоловік та два сини зловживають спиртними напоями. Обвинувачена часто сварилася через те, що її сини приводили додому сторонніх осіб. ОСОБА_9 він знав, але особисто знайомий не був. ОСОБА_9 часто приходила у квартиру до обвинуваченої, яка сварилися, бо ОСОБА_9 приходила майже кожного разу в нетверезому стані.
Свідок ОСОБА_13 , яка є сусідкою обвинуваченої, в суді першої інстанції показала, що обвинувачена та її чоловік вживають алкогольні напої, у їх сім`ї постійно чутно сварки, а останній час у сварках приймала участь і ОСОБА_9 . Десь за півтора роки до події почалися сварки через те, що ОСОБА_9 та син обвинуваченої вживали алкоголь. Сварки завжди виникали, коли у квартирі обвинуваченої з`являлася ОСОБА_9 , яка постійно настроювала сина проти обвинуваченої, провокувала сварки.
Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які фактично зводяться лише до негативної характеристики обвинуваченої, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченої з боку цих свідків.

Крім того, безпосередньо в суді першої інстанції була допитана експерт ОСОБА_10 , яка показала, що вона проводила експертизу трупа ОСОБА_9 та готувала висновок № 1686, в якому була описана, в тому числі, і медична документація на померлу, яка надійшла разом із трупом. Після цього, слідчим було призначено експертизу, до постанови додано протокол проведення слідчого експерименту та диск із записом слідчого експерименту. При проведенні експертизи (висновок № 251-к), вона використовувала свій перший експертний висновок № 1686, який зберігався в архіві експертної установи, що не суперечить Правилами проведення комісійних судово-медичних експертиз. У первинній експертизі викладено дані медичної документації, тому такі первинні висновки завжди використовуються експертами, вони витребовуваються з архіву експертної установи, а якщо первинну експертизу проводила інша експертна установа, тоді експерт зобов`язує слідчого надати первинний висновок. Вона узгодила зі слідчим використання первинного висновку, так як у ньому була зазначена медична документація. У підсумках, у пункті 3 експертизи зазначено про використання первинного висновку, з якого взято дані про рановий канал, було оглянуто диск з відеозаписом проведеного слідчого експерименту за участю обвинуваченої, після чого було встановлено направленість ранового каналу, яким чином нанесено удар вказано у п. 3 висновку. Також зазначила, що рановий канал на трупі ОСОБА_9 був розташований зверху до низу, що найбільш ймовірно. Більш конкретно сказати не може, бо при проведенні першої експертизи було проведено обробку ранового каналу і рана розширилася. Як перша так і друга експертизи були проведені відповідно до Правил проведення експертиз, які не містять заборони використання висновку первинної експертизи трупа.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з дослідженого протоколу огляду місця події від 2 травня 2018 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є приміщення квартири АДРЕСА_1 . Під час проведення огляду було виявлено та вилучено футболку з нашаруванням речовини бурого кольору та ніж, а також зроблено змиви з килиму (т. 2, а.с. 80-88).

З протоколу огляду трупа від 5 травня 2018 року вбачається, що об`єктом огляду є труп ОСОБА_9 , під час проведення огляду на її тілі були виявлені численні тілесні ушкодження та вилучено зразки волосся, зрізи нігтьових пластин, змиви з рук, зразки крові (т. 2, а.с. 94-99)

З висновку експерта № 1686 від 4 травня 2018 року та фототаблиці до нього вбачається, що смерть ОСОБА_9 настала від одиночного проникаючого сліпого колото-різаного торакоабдомінального поранення з ушкодженням за ходом ранового каналу лівої легені, з вилиттям крові у ліву плевральну порожнину, що ускладнилося розвитком шоку. Поранення є колото-різаним та було заподіяне плоским колюче-ріжучим предметом яким міг бути клинок ножа. Окрім колото-різаного торакоабдомінального поранення, при експертизі трупа ОСОБА_9 були виявлені: поверхнева рана 3-го пальця правої кісті, яка є різаною та могла утворитися в наслідок дії предмету, який володіє ріжучими властивостями; не виключається що таким предметом міг бути ніж; крововиливи в м`яких тканинах, синці, садна, які утворилися в місцях травматичної дії тупих предметів (т. 2, а.с. 107-120).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 7 травня 2018 року (в протоколі помилково вказано, що складений він 7 травня 2017 року) та відеозапису до нього вбачається, як обвинувачена ОСОБА_7 продемонструвала, за яких обставин вона нанесла ОСОБА_9 в спину удар ножем.

Так, під час проведення слідчої дії ОСОБА_7 пояснила, що під час сварки з ОСОБА_9 , остання відштовхнула її, в результаті чого вона впала на раковину. Після цього, ОСОБА_9 розвернулась до неї спиною, а вона обернулась та правою рукою нанесла ОСОБА_9 один удар ножем в направленні зверху вниз у ліву частину спини ОСОБА_9 .

Крім того, під час демонстрації механізму нанесення удару ОСОБА_7 показала, що вона тримала ніж верхнім хватом, а направлення її руху рукою було від себе зверху донизу зліва направо, безпосередньо удар прийшовся в задню поверхню тулуба, а саме в нижню частину грудної клітки зліва (т. 3, а.с. 9-15).

З висновку експерта № 251/к від 6 червня 2018 року вбачається, що можливість утворення колото-різаного торакоабдомінального поранення у ОСОБА_9 при обставинах, вказаних ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту не виключається. Більш детально висловитися про локалізацію шкірної рани, напрямок, довжину ранового каналу, враховуючи дані медичної документації та інше, не представляється можливим. Найбільш ймовірно, що рановий канал направлений зверху до низу, ззаду наперед. Визначити бічний вектор ранового каналу не представляється можливим через проведене оперативне втручання з висіченням шкірної рани (т. 3, а.с. 27-37)

З висновку судово-психіатричного експерта № 249 від 6 грудня 2018 року вбачається, що ОСОБА_7 розладів психічної діяльності не виявляла і не виявляє у теперішній час. У ситуації що досліджується, ОСОБА_7 не виявляла характерних феноменологічних ознак стану фізіологічного афекту, або будь-якого іншого особливого стану емоційної напруги, що має юридичне значення. У період здійснення інкримінованого їй кримінального правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляла, вона могла усвідомлювати свої дії та керувати ними (т. 3, а.с. 47-54).
Також в матеріалах кримінального провадження містяться висновки експерта № 1002 від 18 травня 2018 року, № 8-652 від 12 липня 2018 року, № 1-585 від 11 червня 2018 року, № 8-739 від 24 липня 2018 року, № 8-719 від 24 липня 2018 року, № 8-720 від 20 липня 2018 року, № 1079 від 12 червня 2018 року, № 8-718 від 19 липня 2018 року, № 629 від 4 травня 2018 року, але наявні в них відомості, на думку колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню (т. 2 а.с. 129-131, 147-151, 164-169, 173-180, 197-203, 217-222, 230-232, 246-250; т. 3 а.с. 7-8).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності і в сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачена ОСОБА_7 саме умисно заподіяла потерпілій ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, які в подальшому призвели до її смерті і підстави для визнання дій обвинуваченої такими, що полягали у вбивстві ОСОБА_9 через необережність, у суду першої інстанції були відсутні.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження її вини і не взяв до уваги докази її невинуватості.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, прийшов до вірного висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та критично оцінює позицію захисту.

З приводу доводів апеляційної скарги обвинуваченої в частині того, що її дії були невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, тоді як правильною кваліфікація вчиненого нею злочину повинна бути за ч. 1 ст. 119 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Умисне тяжке тілесне ушкодження характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти таку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, наступає за умови, що заподіяне потерпілому тілесне ушкодження було тяжким і стало причиною його смерті.

Особливістю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння тяжкого тілесного ушкодження він ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно, при цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Якщо ж таке усвідомлення відсутнє, вчинене слід кваліфікувати як вбивство з необережності.

Розмежування цих складів злочинів за ч. 2 ст. 121 КК України та ст. 119 КК України здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною. Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Специфіка вбивства з необережності полягає у його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року «Про судові практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи», у випадках, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав чи свідомо не припускав настання таких наслідків, дії винного залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину можуть кваліфікуватися як вбивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

При цьому, злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 121 КК України у випадку, коли до заподіяння тяжкого тілесного ушкодження особа ставиться умисно, а до настання наслідків у виді смерті потерпілого - необережно. Якщо ж навіть заподіяння такого ушкодження умислом особи не охоплюється, вчинене слід кваліфікувати як вбивство через необережність.

Як убачається з досліджених у суді першої інстанції експертиз щодо встановлення механізму та локалізації тілесних ушкоджень, потерпілій ОСОБА_9 було завдано один удар ножем в область грудної клітини зліва зі сторони спини, від якого вона отримала одиночне проникаюче сліпе колото-різане торакоабдомінальне поранення з ушкодженням за ходом ранового каналу лівої легені, з вилиттям крові у ліву плевральну порожнину, що ускладнилося розвитком шоку, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та в даному випадку викликало смерть потерпілої.

Враховуючи характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених обвинуваченою, спосіб нанесення та локалізацію тілесного ушкодження, факт нанесення удару потерпілій, яка стояла до обвинуваченої спиною, а також механізм його нанесення, який полягав у завданні удару зверху вниз та ззаду наперед,- усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 мала умисел на заподіяння потерпілій ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, але необережно ставилася до настання наслідків у вигляді її смерті.

Достовірно розуміючи, що ОСОБА_9 вже розвернулася до ОСОБА_7 спиною, тобто фактично вважала конфлікт між ними вичерпаним, обвинувачена завдала потерпілій удар ножем в область спини, розуміючи, що може ушкодити життєво важливі органи.

На підставі наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, суд першої інстанції правильно встановив, що характер дій ОСОБА_7 свідчив про спрямованість її умислу на спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, і жодних обставин, що дають підстави для кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ст. 119 КК України як вбивство, вчинене через необережність, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про те, чи були відомості про обставини нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, надані обвинуваченою під час проведення слідчого експерименту за її участі, такими, що отримані внаслідок вчинення слідчим діянь, які б мали ознаки істотного порушення права особи на захист, слід звернути увагу на наступне.
Безпосередньо після вчинення злочину обвинувачену ОСОБА_7 затримано не було.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України у відповідності до ст. 12 КК України до категорії особливо тяжких не належить.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що проведенню слідчого експерименту за участі обвинуваченої передувало роз`яснення їй процесуальних прав та обов`язків, в тому числі, права на захист, що підтверджується відповідною пам`яткою, яка була підписана обвинуваченою ОСОБА_7 без зауважень чи заперечень (т. 3, а.с. 16-19).
З протоколу роз`яснення права на захист від 7 травня 2018 року вбачається, що слідчий СВ Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_7 про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та роз`яснив, що на підставі ст. 20 КПК України вона має право на кваліфіковану правову допомогу, яку вона може реалізувати шляхом обрання собі захисника чи призначення їй захисника безоплатно за рахунок держави.
Разом з тим, ОСОБА_7 письмово відмовилась від адвоката, зазначивши, що послуг захисника вона не потребує, свої інтереси буде захищати самостійно, претензій не має (т. 3 а.с. 20).
Як також вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту та безпосередньо відеозапису до нього, жодних зауважень чи заперечень з приводу порушень прав обвинуваченої при проведенні вказаної слідчої дії чи після її проведення обвинувачена не висловлювала.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює таке право на захист.
У статті 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
На підставі положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
З аналізу вищенаведених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника в кримінальному процесі у разі, коли участь останнього не є обов`язковою для реалізації та захисту таких прав.
Суд першої інстанції встановив, що до проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 було роз`яснено її право мати захисника, але вона письмово повідомила, що буде захищати свої інтереси сама.
Виходячи з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та враховуючи вимоги ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а тому, реалізуючи своє право на захист, обвинувачена на той момент обрала спосіб захищати свої права та інтереси самостійно, що не заборонено кримінальним процесуальним законом, не є порушенням її конституційних прав та свобод і не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, немає жодних правових підстав вважати протокол слідчого експерименту недопустимим доказом, і вказаний висновок узгоджується з позиціями, висловленими у постанові Верховного Суду від 15 травня 2018 року у справі 523/2195/16-к (провадження № 51-3178км18) та постанові Верховного Суду від 21 березня 2019 року у справі № 676/3953/17 (провадження № 51-6306км18).

Доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченої на захист при проведенні слідчого експерименту за відсутності захисника з огляду на те, що вона лікувалася в наркологічному диспансері від гострої алкогольної інтоксикації, на думку колегії суддів, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні належні й допустимі відомості щодо наявності сумнівів у можливості обвинуваченої через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а факт її стаціонарного лікування з 9 серпня 2017 року по 10 серпня 2017 року з діагнозом «Гостра алкогольна інтоксикація» не свідчить і не може свідчити про сумніви в можливості останньої реалізувати свої права.
З урахуванням поведінки обвинуваченої на момент вчинення злочину та проведення слідчого експерименту, відсутності жодних даних щодо розладу її стану психічного та фізичного здоров`я, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що право на захист обвинуваченої при проведенні слідчого експерименту за відсутності її захисника порушено не було, оскільки підстав для обов`язкової участі захисника, визначених у ст. 52 КПК судом не встановлено.

Спростовуються такі доводи і висновками проведеної у даному кримінальному провадженні судово-психіатричного експерта № 249 від 6 грудня 2018 року, згідно якої ОСОБА_7 розладів психічної діяльності не виявляла, як на час вчинення інкримінованого ній злочину, так і на час проведення експертизи.

Аналогічна позиція викладена в правому висновку, який міститься у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 квітня 2019 року (51-7003кмо18) та в якому зазначено, що самі собою факти перебування осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК. При здійсненні судового провадження питання про залучення захисника необхідно вирішувати виходячи з конкретних обставин справи з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо.

З огляду на викладене, факт лікування ОСОБА_7 від алкогольної інтоксикації, за відсутності установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, яке ускладнює можливість повноцінно брати їй участь у проведенні слідчих дій та захищатися від пред`явленого обвинувачення, не є такими обставинами, що вимагають обов`язкової участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК.
Вказаний висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі 752/22085/16-к (провадження № 51-705км17).
Крім того, колегія суддів вважає, що посилання сторони захисту на те, що з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимим від протоколу проведення слідчого експерименту є і висновок експерта № 251-к від 6 червня 2018 року, не заслуговують на увагу.
Так, відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (див. рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства»).
Таким чином, посилання сторони захисту на недопустимість такого доказу, як висновок експерта, тільки з тих підстав, що він був зроблений на основі даних, отриманих під час проведення слідчого експерименту, є безпідставним, оскільки протокол проведення вказаної слідчої дії та відеозапис до нього суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимими доказами з підстав, зазначених вище.
За таких обставин колегія суддів вважає, що жодних підстав для застосування доктрини «плодів отруєного дерева» у даному кримінальному провадженні немає, і вказаний висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 30 травня 2019 року у справі 164/1457/16-к (провадження № 51-8008 км18).

Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченої з приводу того, що при проведенні експертизи, за результатами якої було складено висновок № 251-к від 6 червня 2018 року, було порушено процесуальний порядок її проведення внаслідок самостійного збирання експертом доказів.

У відповідності до вимог ст. 356 КПК України суд першої інстанції допитав в судовому засіданні експерта ОСОБА_10 , яка пояснила, що безпосередньо вона проводила експертизу трупа ОСОБА_9 та складала висновок № 1686, у якому також була описана медична документація.

Після цього, проведення судово-медичної експертизи (за результатами якої було складено висновок № 251-к) було призначене повноважною особою в порядку, визначеному чинним кримінальним процесуальним законом, експертиза була проведена судово-медичним експертом ОСОБА_10 , яка використала свій перший висновок № 1686, що зберігався в архіві експертної установи.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що використання під час проведення експертизи іншого висновку судово-медичної експертизи, який перебуває в архіві бюро СМЕ та призначалась в рамках цього ж кримінального провадження, узгоджується з п. 2.17, п. 2.8 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства охорони України здоров`я № 6 від 17 січня 1995 року, а тому, жодних порушень законодавства при оформленні висновку експертизи колегією суддів не встановлено.

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченої про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченої.

Доводам обвинуваченої у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів з приводу призначеного покарання, яке на думку обвинуваченої є занадто суворим, то колегія суддів з ними не погоджується з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, не працює.

За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченою можливо лише з призначенням їй покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженою, яка утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 337/3358/18