ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/866/18 Справа № 187/347/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000114, №0000106, №0000061, №0000169 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08.02.2018 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України як зайве; вважати ОСОБА_9 засудженим: - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Виключити з мотивувальної частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що епізоди злочинної діяльності обвинуваченого, які мали місце у середині січня 2018 року та 01 лютого 2018 року, вчинені до постановлення попереднього вироку Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України, як і епізоди після постановлення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання.

Втім, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_11 покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, згідно із ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Також, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року судимий за умисний злочин проти власності - у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, поєднаних з проникненням у житло.

Однак судом при призначенні покарання ОСОБА_9 , в порушення вимог ст.34 КК України, безпідставно враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, в строк призначеного покарання зараховано покарання відбуте частково за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, в середині січня 2018 року близько 20 години ОСОБА_9 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 , де з метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив двері до металевого контейнеру, звідки таємно викрав газову плиту білого кольору, на чотири конфорки, вартість якої відповідно до висновку експерта № 1536 від 06.04.2018 року становить 400 грн. Після чого, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 400 грн.
Повторно, в ніч на 01.02.2018 року, ОСОБА_9 перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, де з метою здійснення свого злочинного умислу, з корисливих спонукань, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері проник до житлового будинку, розташованого за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав два чоловічі піджаки, полушубок, радіопрогравач марки «Вега», термос, парасольку, пральну машинку марки «Індезіт», універсальну кухонну машину марки «Мрія-2», які належать ОСОБА_7 . Довівши свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_9 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив матеріального збитку ОСОБА_7 на загальну суму 6120 гривень.
Повторно, 20.02.2018року, близько 19 години ОСОБА_9 , перебуваючи на території неогородженого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою здійснення свого злочинного умислу, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно з території вищевказаного домоволодіння викрав металеву кришку з погребу, яка належить ОСОБА_13 . Довівши свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив матеріального збитку ОСОБА_13 на суму 332 гривні 64 копійки.
Повторно, 02.03.2018 року, близько 20-00 години ОСОБА_9 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_14 , де з метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері проник до господарської будівлі, звідки таємно викрав чуже майно яке належить ОСОБА_15 , а саме: монітор вартістю 750 грн, комп`ютерну мишку вартістю 200 грн шуруповерт вартістю 350 грн , кутошліфувальну машину вартістю 910 грн, кутошліфувальну машину вартістю 405 грн , дриль вартістю 300 грн. Після чого ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 2915 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, діючи з єдиним умислом близько 06-00 години 03.03.2018 року знову прийшов до вищевказаного домоволодіння, де з метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері проник до господарської будівлі, звідки таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_15 , а саме: модем вартістю 760грн, комутатор вартістю 150 грн , колонки вартістю 112 грн. Довівши свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на суму 1022 грн..
Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 3937 грн..
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, його захисника та потерпілу, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської областівід 08.02.2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

За цим вироком суду, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.ч. 1, 4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до матеріалів провадження, епізоди злочинної діяльності ОСОБА_9 , які мали місце в середині січня 2018 року та 01 лютого 2018 року, вчиненні останнім до ухвалення вироку Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України, як і епізоди після ухвалення цього вироку, а тому суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, де в строк призначеного покарання зараховано покарання відбуте частково за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України підлягає виключенню.
Крім того, статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків, а саме, відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, яке є співмірним за розміром покаранням, призначеним за новий злочин, а тому судом порушено вимоги ч.4 ст.71 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.
Доводи прокурора щодо безпідставно врахованої обтяжуючої обставини ОСОБА_9 - рецидив злочинів, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Оскільки, судом дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, то суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
Крім того, відповідно до обвинувальних актів, обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 - рецидив злочину, в ході досудового розслідування не встановлено.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим: - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Виключити з мотивувальної частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4