справа № 208/5375/15-к
провадження № 1-кп/208/49/19
УХВАЛА

13 грудня 2018 р. м. Кам`янське

Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченої ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпродзержинська клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про визнання доказів недопустимим,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Заводського районного суду міста Дніпродзержинська розглядається кримінальне провадження за обвинувальним актом за ч.1,2 ст.307 КК України відносно ОСОБА_5 .

Захисником обвинуваченої адвокатом ОСОБА_4 заявлено клопотання про виключення з матеріалів кримінального провадження та визнання недопустимими доказів по справі з викладенням практики Європейського Суду з прав людини та посиланням на наступне.

Пунктом 1 ч.7 ст.271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення контрольованої та оперативної закупки, викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину.

В матеріалах кримінального провадження які маються в розпорядженні суду відсутні такі процесуальні документи, як протоколи ознайомлення його підзахисної з інформацією, яка зберігається на аудіо та відео файлах, тобто прослуховування та перегляд даної інформації, що свідчить на думку захисту про те, що з зазначеною інформацією мою підзахисну на досудовому слідстві фактично не ознайомлювали, ознайомлення проводилося формально, обмежившись складанням протоколу про формальне виконання слідчим вимог ст.290 КПК України, адже як свідчить даний документ з томом №1 моя підзахисна знайомилася 27 хвилин а з томом №2 аж цілих 9 хвилин.

Не відкриття матеріалів сторонами в установленому порядку є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина 12 ст.290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

1. Стороною обвинувачення до суду надано документи які начебто підтверджують проведення оперативної закупки психотропного засобу у моєї підзахисної ОСОБА_5 , а саме:

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.11.2014 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 (т.1 а.с.9-20);

- лазерний диск за №176т. (т.1 а.с 22);

- протокол огляду предметів від 09.04.2014 року який складено капітаном міліції ОСОБА_7 яка є жінкою. Згідно цього документи слідчий, не посилаючись на жоден процесуальний документ в присутності двох понятих чоловіків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 провела слідчу дію-огляд особи яка начебто проводила закупку громадянина ОСОБА_10 , який також чоловічої статі. (т.1 а.с.31-33);

- ксерокопія грошей які були вручені покупцеві (т.1 арк.34-35);

- протокол огляду предметів від 09.04.2014 року який складено капітаном міліції ОСОБА_7 (т.1 а.с 36-38);

- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 10.04.2015 року виготовлений капітаном міліції ОСОБА_7 (т.1 а.с.48-49);

- протокол про результати аудіо відео контролю особи від 15.04.2015 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 де він посилається на ухвалу слідчого судді №1551т від 25.03.2015р. (т.1 а.с 51-52);

- електронний носій інформації флеш-карта (т.1 а.с.53);

- протокол огляду предметів від 23.04.2014 року який складено капітаном міліції ОСОБА_7 яка є жінкою. Згідно цього документи слідчий, не посилаючись на жоден процесуальний документ в присутності двох понятих чоловіків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 провела слідчу дію - огляд особи яка начебто проводила закупку громадянина ОСОБА_10 , який також чоловічої статі (т.1 а.с.81-83);

- ксерокопія грошей які були вручені покупцеві (т.1 арк.84);

- протокол огляду предметів від 23.04.2014 року який складено капітаном міліції ОСОБА_7 (т.1 а.с 36-38);

- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 05.05.2015 року виготовлений капітаном міліції ОСОБА_7 (т.1 а.с.96-97);

- протокол про результати аудіо відео контролю особи від 15.04.2015 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 де він посилається на ухвалу слідчого судді №1551т. від 25.03.2015р. (т.1 а.с.99-100);

- електронний носій інформації флеш-карти (т.1 а.с.102);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2015 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 (т.1 а.с.222-232);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.04.2015 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 (т.1 а.с.233-235);

- електронний носій інформації диск DVD-R 2 шт. (т.1 а.с.236);

2. В наданих стороною обвинувачення доказах відсутній документ який надав право працівникам правоохоронних органів провести оперативну закупку наркотичних засобів саме у ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , постанова про проведення оперативної закупки у громадянки ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка постановлюється згідно вимог ст.251 та ст.271 КПК України, та повинна також містити:

1. підстави для проведення контрольованої поставки або закупки,

2. її вид

3. надані дані про фізичних чи юридичних осіб причетних до незаконного

переміщення,

4. назва, кількість, загальна вага,

Маршрут.

правоохоронні органи задіяні у проведенні 7. відомості про особу яка бере участь у проведені 8. підрозділ якому доручається проведення

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ознайомившись з доказами наданими стороною обвинувачення встановлено, що постанова прокурора про проведення контролю за вчинення злочину, яка дає право органам внутрішніх справ проводити оперативні дії, а саме оперативну закупку в матеріалах кримінального провадження відсутня. Тому дії працівників ГУМВС України Дніпропетровської області, під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 необхідно визнати як незаконні.

Надані до суду стороною обвинувачення докази за даним кримінальним провадженням стороною захисту були детально вивчені і вважаю, що надані докази суперечать вимогам норм діючого законодавства, а саме вимогам ст.ст.86,87,94 КПК України, які істотно порушують право на захист моєї підзахисної і повинні бути визнані судом очевидно недопустимими які здобуті з порушенням норм діючого законодавства України з наступних підстав:

Стороною обвинувачення не надано документів які б підтверджували що вилучені грошові кошти які використовувалися при проведенні оперативної закупки в законному порядку отримані працівниками оперативного підрозділу згідно закону України «Про ОРД» та сумісного наказу МВС України №887/384/480 від 17.10.2013 року «Про порядок проведення оперативної закупки» та про те, що дані грошові кошти були отримані з спецфондів МВС або прокуратури, що являється обов`язковим згідно вимог чинного законодавства, а саме ч.5 ст.271 КПК України згідно якої зазначено, що порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки визначається законодавством - тому на переконання сторони захисту дії працівників, на той час міліції, з урахуванням того що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , 16.01.2017 року пояснив про те, що грошові кошти йому надали співробітники міліції, а також того, що начебто саме він а не ОСОБА_5 був ініціатором придбання психотропної речовини, в своїй сукупності містять ознаки провокації ОСОБА_5 з боку ОСОБА_10 який діяв за дорученням співробітників міліції, на скоєння правопорушення.

Як уже зазначалося стороною обвинувачення не надано жодного процесуального документу, а саме, постанови прокурора, ухвали суду, які давали їм підстави для проведення негласних слідчих - розшукових дій стосовно ОСОБА_5 , посилання на їх начебто наявність десь, на думку захисту є нічим іншим як намаганням ввести суд в оману, і підтвердженням цього є наступний документ, а саме: НАКАЗ №114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 "Про затвердження Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»" до речі цей наказ сумісний для Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України.
З врахуванням вище викладеного просить суд:

Визнати недопустимими в якості доказів по справі наступні документи та речі:

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.11.2014 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 (т.1 а.с9-20)

- лазерний диск за №176т. (т.1 а.с 22)

- протокол огляду предметів від 09.04.2014 року який складено капітаном міліції ОСОБА_7 яка є жінкою. Згідно цього документи слідчий, не посилаючись на жоден процесуальний документ в присутності двох понятих чоловіків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 провела слідчу дію-огляд особи яка начебто проводила закупку громадянина ОСОБА_10 який також чоловічої статі (т.1 а.с.31-33)

- ксерокопія грошей які були вручені покупцеві (т.1 арк.34-35)

- протокол огляду предметів від 09.04.2014 року який складено капітаном міліції ОСОБА_7 (т.1 а.с 36-38)

- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 10.04.2015 року виготовлений капітаном міліції ОСОБА_7 (т.1 а.с.48-49)

- протокол про результати аудіо відео контролю особи від 15.04.2015 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 де він посилається на ухвалу слідчого судді №1551т від 25.03.2015р. (т.1 а.с 51-52)

- електронний носій інформації флеш-карта (т.1 а.с.53)

- протокол огляду предметів від 23.04.2014 року який складено капітаном міліції ОСОБА_7 яка є жінкою. Згідно цього документи слідчий, не посилаючись на жоден процесуальний документ в присутності двох понятих чоловіків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 провела слідчу дію - огляд особи яка начебто проводила закупку громадянина ОСОБА_10 який також чоловічої статі, (т. 1а.с.81-83)

- ксерокопія грошей які були вручені покупцеві. (т.1 арк.84)

- протокол огляду предметів від 23.04.2014 року який складено капітаном міліції ОСОБА_7 (т.1 а.с 36-38)

- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 05.05.2015 року виготовлений капітаном міліції ОСОБА_7 (т.1 а.с.96-97)

- протокол про результати аудіо відео контролю особи від 15.04.2015 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 де він посилається на ухвалу слідчого судді №1551т.від 25.03.2015р. (т.1 а.с.99-100)

- електронний носій інформації флеш-карти (т.1 а.с.102)

- протокол про результати зняття інформації з транспортник телекомунікаційних мереж від 17.04.2015 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 (т.1 а.с.222-232)

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.04.2015 року виготовлений заступником начальника ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_6 (т.1 а.с.233-235)

- електронний носій інформації диск DVD-R 2 шт. (т.1 а.с.236)

Вислухав заявлене клопотання, думку прокурора, який вважав клопотання таким, що не підлягає задоволенню, думку учасників судового засідання, суд приходить до наступних висновків.

Конституційний Суд України у Рішенні N 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом", дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.

Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд зауважує, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої цієї статті в редакції від 13 квітня 2012 року дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

На думку суду, для з`ясування питань допустимості вказаних захисником доказів потрібно спочатку допитати обвинувачену, свідків, зокрема, щодо не відкриття матеріалів сторонами, щодо обставин проведення зазначених слідчих дій, правильності та достовірності даних протоколів, та встановити чи існують підстави вважати, що при їх проведенні були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи або слідчий у будь-якій формі примушував би до визнання своєї винуватості,

Крім того, виходячи з положень ч.1 ст.86 КПК України допустимість доказів - це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Без перевірки інших доказів сторонами обвинувачення та в разі наявності і доказів захисту, суд позбавлений можливості встановити всі обставини та підстави отримання таких доказів.

Отже, для прийняття відповідного процесуального рішення оцінка доказів повинна проводитися не тільки з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а і в їх сукупності, з врахуванням достатності та взаємозв`язку, без відокремлення один від одного в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

З огляду на положення ст.ст.86,87 КПК України, які встановлюють критерії допустимості доказів в межах кримінального провадження, враховуючи підстави на які посилається захисник в своєму клопотанні, враховуючи заперечення надані прокурором, враховуючи вимоги діючого законодавства, суд вважає клопотання задоволенню не підлягає, вказані докази підлягають дослідженню з подальшим вирішенням їх недопустимості в порядку, визначеному ч.1 ст.89 КПК України.

Отже, очевидної недопустимості цих доказів на даній стадії судового провадження без дослідження їх взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає.

З огляду на положення ст.. ст.. 86,87 КПК України, які встановлюють критерії допустимості доказів в межах кримінального провадження, враховуючи підстави на які посилається захисник в своєму клопотанні, враховуючи заперечення надані прокурором, враховуючи вимоги діючого законодавства, суд вважає клопотання задоволенню не підлягає, вказані докази підлягають дослідженню з подальшим вирішенням їх недопустимості в порядку, визначеному ч. 1 ст. 89 КПК України а отже, очевидної недопустимості цих доказів на даній стадії судового провадження без дослідження їх взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає.

Керуючись ч.3 п.1 ст.87, ч.2 ст.89 КПК України,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про визнання недопустимими доказами - відмовити.

Вирішити питання недопустимості вказаних доказів в порядку, визначеному ч.1 ст.89 КПК України, з рахуванням всіх досліджених судом доказів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1