УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000316

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , їх захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 8 листопада 2017 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, офіційно не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мельники Канівського району Черкаської області, громадянина України, офіційно не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 8 листопада 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 263 КК України до покарання:

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим:
- за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців із покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Застосувати на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальну конфіскацію майна, яке належить ОСОБА_6 та є засобом вчинення злочину, а саме гумового човна «Kolibri» з двома веслами та пластиковими ємностями у кількості 2 піт., які вилучити у власність держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 закрити.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 просять їх виправдати.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом не застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність, що стосується спеціальної конфіскації предметів злочину, а саме гумового човна «Kolibri» з двома веслами та пластикові ємності у кількості 2 шт., які використовувались обвинуваченими як засоби для здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів та повернуті ОСОБА_10 .

Посилається на ч. 1 ст. 96-2 КК України, де зазначено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, були предметом злочину, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.

Захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно не дослідив всі докази та обставини справи, не надав їм належної правової оцінки та необґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів.

Вказує на те, що з показань обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 слідує, що вказаних у вироку дій вони не вчиняли, а відомості викладені в обвинувальному акті не відповідають дійсності. Стверджує, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 суперечать один одному і не доводять вини обвинувачених у незаконному зайнятті рибним промислом, оскільки вказані свідки не бачили, щоб ОСОБА_6 та ОСОБА_5 витягали з лиману сітки з рибою, а інших прямих доказів у справі немає.

Зазначає, що стороною обвинувачення не спростовано доводи сторони захисту та не надано жодних доказів про те, що саме обвинувачені здійснювали незаконний вилов риби в Дніпровсько-Бузькому лимані, поблизу с. Дніпровка Очаківського району.

Крім того, захисник зазначає, що ніж, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_6 , він придбав як сувенір, а в подальшому використовував його для побутових потреб, тобто він не сприймав вказаний ніж як холодну зброю, а тому вважає, що в діях останнього немає складу кримінального правопорушення, що має ознаки незаконного поводження зі зброєю.

На думку апелянта, винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів не доведена та ґрунтується на припущеннях, а тому вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_10 також вважають вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким що підлягає скасуванню. Зазначають, що обставини зазначені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджують, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 надавали суперечливі показання.

Зазначають, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були в стані алкогольного сп`яніння, та в суді першої інстанції надавали неправдиві показання, так як тільки бачили мішки з рибою, а хто її виловлював не бачили.
Встановлені судом першої інстанції обставини.

В ніч з 30 березня 2016 року на 31 березня 2016 року ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне зайняття рибним промислом, з корисливих мотивів, незаконно, не маючи відповідного дозволу, в порушення ст. 3.15, 4.11 Правил любительського і спортивного рибальства, затвердженого наказом №19 Держкомітету рибного господарства України від 15.12.1999 р., використовуючи завчасно підготовлені ними заборонені знаряддя лову - шість ліскових сіток, встановили їх біля берегу Дніпро-Бузького лиману поблизу с. Дніпровка Очаківського району Миколаївської області, якими незаконно виловили 310 одиниць риби «карась», та приблизно о 06 год. 20 хв. 31 березня 2016 року були затримані працівниками відділення прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 (далі ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 »).

Своїми діями, що полягають в незаконному зайнятті рибним промислом, ОСОБА_5 та ОСОБА_10 заподіяли рибним запасам України матеріальну шкоду в сумі 5270 грн. 00 коп. що є істотною, враховуючи велику кількість виловленої риби та втрату нею можливості участі у природному відновлені популяції.

Крім того, ОСОБА_6 в період часу до 31 березня 2016 року, більш точний час встановити не представилося можливим, перебуваючи на території Центрального ринку, розташованого по вул. Луначарського в м. Очакові Миколаївської області, придбав ніж, який є короткоклинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії - ножем для виживання, який поклав між водійським та боковим пасажирським сидіннями свого автомобіля марки «ГАЗ-24» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 та транспортував його без передбаченого законом дозволу.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у незаконному зайнятті рибним промислом вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249 КК України.

ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному зайнятті рибним промислом вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також у незаконному поводженні зі зброєю, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 263 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок скасувати в частині незастосування спеціальної конфіскації, а в іншій частині вирок залишити без змін; заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 проти апеляційної скарги прокурора, а також обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Забезпечення права на захист є однією із загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України з метою забезпечення прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року в п. 262 Суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду встановлено про недотримання положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини та вищезазначених вимог закону щодо забезпечення реалізації конституційного права обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на захист, що полягає у незабезпеченні ефективної реалізації права на захист в судовому провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 призначено захисника з регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 , яка здійснювала захист інтересів обвинувачених в суді першої інстанції.

В подальшому, на оскаржуваний вирок подана апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених.

Захисник ОСОБА_7 на виклики до Миколаївського апеляційного суду 17.04.2018р., 05.07.2018р. та 12.12.2018р. не з`явилась, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомила.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заявили про ненадання захисником ОСОБА_7 ефективної правової допомоги під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відмовились від послуг захисника ОСОБА_7 .

Колегія суддів дійшла висновку, що не спростовані доводи обвинувачених про те, щозахисник обвинувачених ОСОБА_7 , від якої вони відмовилися в суді апеляційної інстанції, внаслідок неналежного виконання професійних обов`язків, не забезпечила їх ефективного захисту, чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За наявності ознак «символічного надання послуг» захисником, враховуючи практику Європейського суду з прав людини у справі, зокрема висловлену у справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року, апеляційний суд вважає, що це становило істотне порушення вимог КПК.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України. Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права та забезпечення права на захист (п. п. 1, 13 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, з урахуванням доводів апеляційних скарг, необхідно ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази та доводи апелянтів, дати їм належну оцінку.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають задоволенню, оскільки містять вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , їх захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 8 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3