Постанова

іменем України

20 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 711/6749/15
провадження № 51-4765 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 12 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000156, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Умань Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Придніпровський районний суд м. Черкаси вироком від 14 червня 2017 року визнав не винуватим та виправдав ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.
Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК спеціального звання лейтенанта внутрішньої служби. Ухвалено стягнути зі ОСОБА_7 на користь держави 768 грн витрат на проведення експертизи.
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 12 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції змінив, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 309 КК та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
За вироком суду (з урахуванням змін, внесених до нього ухвалою апеляційного суду) ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, в період часу з 18:00 по 18:30 год. 30 квітня 2015 року біля заводу ТОВ АПК «Маїс» на вул. Сурікова, 12/5 у м. Черкаси у не встановленої слідством особи незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 220,68 г, який, зберігаючи в автомобілі ВАЗ 2107 реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевіз до території ЧВК-62 на вул. Сурікова, 30 у м. Черкаси, де того ж дня в період часу з 18:40 по 19:00 год. був виявлений та вилучений працівниками міліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, ставить вимогу про скасування оскарженої ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Вважає, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 309 КК, що потягло за собою призначення невиправдано м`якого покарання. Крім того, перекваліфікувавши дії засудженого, апеляційний суд безпосередньо не досліджував усі докази сторони обвинувачення. Звільнивши засудженого від призначеного покарання на підставі акту амністії, не з`ясував думку засудженого щодо можливості такого застосування. Не врахував доводів апеляційної скарги, належним чином не перевірив, не спростував їх. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
В запереченнях на касаційну захисник ОСОБА_6 просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржену ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора, а також зазначила про відсутність у матеріалах провадження аудіозапису судового засідання, яке відбувалось у суді апеляційної інстанції 12 грудня 2017 року, у зв`язку із чим посилалась на необхідність скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Захисник заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Частинами 4 та 6 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК визначено, які порушення кримінального процесуального закону є істотними, а в ч. 2 цієї ж статті - обставини, за наявності яких судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню.
Зокрема, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.
З матеріалів кримінального провадження видно, що судові засідання в суді апеляційної інстанції відбувались 05 жовтня, 02 листопада та 12 грудня 2017 року.
Проте, прослуховуючи робочу копію, а також витребувану з апеляційного суду архівну копію аудіозапису судового провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів встановила, що аудіозапис судового засідання від 12 грудня 2017 року на них відсутній.
Наявний у матеріалах справи журнал судового засідання від 12 грудня 2017 року свідчить про те, що цього дня в суді апеляційної інстанції досліджувались докази, заявлялись та вирішувались клопотання, зокрема, щодо застосування до засудженого акту амністії, проводились судові дебати і за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора та захисника на вирок суду першої інстанції було постановлено ухвалу, оголошено її резолютивну частину.
Таким чином, враховуючи обсяг відсутньої інформації, а також обсяг та значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась відсутньою на технічному носії, з огляду на положення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 24 листопада 2016 року №5-1кс(15)16, колегія суддів приходить до переконання, що ухвала апеляційного суду з підстав, передбачених у п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних і касаційній скаргах та відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд
ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 12 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3