ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/275/19 Справа № 173/2190/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000095, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого в режимі
відеоконференції ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким покаранням, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково зараховано невідбуте покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2017 року, скасованого в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 7 років.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.
Зараховано в строк відбуття покарання відбування ОСОБА_6 покарання, призначеного вироком Верхньодніпровського районного суду від 21 липня 2017 року та вироком Вільногірського міського суду від 21 вересня 2017 року, з моменту його фактичного затримання, а саме з 21 липня 2017 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні у с. Пушкарівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області за обставин, викладених у вироку, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення.
Як установив суд, 24 січня 2017 року у ОСОБА_6 , проходячи поблизу гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_8 , виник умисел на викрадення майна із приміщення зазначеного вище гаража.
Цього ж дня приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_6 прибув до вищевказаного гаражу, де маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення, достовірно знаючи, що у гаражі є майно, яке можливо викрасти, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, за допомогою наявної при собі викрутки, яку заздалегідь взяв із собою для полегшення вчинення злочину, шляхом злому ригелю накладного замка на вхідній двері проник до гаражу, з якого таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав електроінструменти, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5143 грн.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 01 травня 2017 року приблизно о 01.00 годині, проходячи поблизу домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на задньому дворі біля забору побачив портативну переносну гойдалку, виготовлену із каркасу металевих труб зеленого кольору із навісом, яку визначив як об`єкт свого злочинного посягання. У подальшому, внаслідок виниклого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна та з метою незаконного збагачення, повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і він діє таємно, скориставшись відсутністю контролю за своїми діями із сторони потерпілої та цілком усвідомлюючи протиправність своїх дій, розуміючи при цьому, що своїми діями він вчиняє незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, ОСОБА_6 , таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав вказану портативну переносну гойдалку, вартістю 1890 грн., яка належить ОСОБА_9 , та в подальшому з викраденим майном покинув місце злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати із ухваленням нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, новим вироком просить призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення зазначеного покарання покаранням, призначеним за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. В решті вирок суду залишити без змін..
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що суд при ухваленні вироку не зазначив правила визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, тобто, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, взагалі не визначив принцип призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України і таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність..
Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважав вирок суду законним і обгрунтованим та просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 185. ч. 3 185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються. Тому відповідно до ст. 404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в апеляційному порядку не переглядається, у зв`язку з чим апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження та заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Вимогами ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Так, відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно до оскаржуваного судового рішення ОСОБА_6 засуджено за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, які вчинені ним 24 січня 2017 року та 01 травня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку Апеляційним судом Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року.
За таких обставин, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначено остаточне покарання та зараховано у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком згідно зі ст. 72 КК.
Однак суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, не зазначив у своєму вироку правила визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, тобто, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю вироків) зазначив у вироку, щодо до призначеного покарання частково зараховано невідбуте покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2017 року, скасованого в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 7 років. і таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Зважаючи на норми ч. 1 ст. 421 КПК України, яка передбачає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.
Таким чином, підсумовуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора такою, що підлягає задоволенню частково, оскільки визначення у вироку принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, про що просить у своїй апеляційній скарзі прокурор, не впливає на призначене покарання та не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення зазначеного покарання покаранням, призначеним за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4