ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2293/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/17/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001882 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:
12.09.1995 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 140 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 46 КК України з відстрочкою покарання на 2 роки;

16.04.1996 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст.ст. 206 ч. 2, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 20.05.1998 року на підставі постанови Іллічівського районного суду м. Маріуполя, Донецької області від 14.05.1998 року умовно-достроково, строк невідбутого покарання 9 місяців 17 днів;

12.10.1998 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 140 ч. 3, 208, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі, звільнений 23.07.2002 року у зв`язку із відбуттям строку покарання;

05.08.2003 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст.121 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 30.07.2007 року у зв`язку із відбуттям строку покарання;

06.03.2009 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст.ст. 15 ч. 2 - 115 ч. 1 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 13.07.2015 року у зв`язку із відбуттям строку покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк відбування покарання відраховано з 19.08.2017 року. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 19.08.2017 року близько 13:00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, в ході раптово-виниклої сварки з ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, котре виразилось у нанесенні останньому ударів кулаком правої руки в область поясниці зліва, повторно, заволодів належним останньому майном, а саме: ланцюжком із металу жовтого кольору з хрестиком з металу жовтого кольору із зображенням «Ісуса Христа», які виготовлені із невстановленого в ході проведення досудового розслідування сплаву - біжутерія, вартістю 250 гривень; чорною чоловічою сумочкою із ремінцем для її носіння через плече, вартістю, згідно висновку експерта № 2919 - МТ від 11.10.2017 року, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України (далі висновок експерта), 50 гривень, в середині якої знаходились грошові кошти в сумі 155 гривень та мобільний телефон марки «Nокіа», модель 1280, вартістю, згідно висновку експерта, 185,17 гривень, в середині якого знаходився чип мобільного оператора «МТС», вартістю 25 гривень, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 665,17 гривень, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказуючи на незаконність та необґрунтованість вироку суду, просить його скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що суд приймаючи до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 та його товариша-свідка ОСОБА_10 , які є раніше судимими за вчинення розбою, про що вони підтвердили у суді, суд разом з тим, безпідставно поставився критично до показань свідка ОСОБА_11 , пославшись па її статус «співмешканки» обвинуваченого та залишивши поза увагою той факт, що її показання співпадають з показаннями обвинуваченого.

На думку захисту, суд не повинен приймати у якості доказів протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведених за участі свідків, які судом не були допитані, що позбавило сторону захисту ставити їм питання, зокрема в частині порядку проведення вказаної слідчої дії, чим порушено принцип рівності сторін.

Вказує, що суд у вироку безпідставно зазначив на кваліфікуючу ознаку застосування насильства у вигляді нанесення ударів кулаком правої руки в область поясниці зліва, оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи №292, яка у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_9 проходити судово-медичне обстеження, проводилася на підставі лише медичної довідки, у потерпілого знайшли підтвердження лише тілесні ушкодження у вигляді крововиливу у м`які тканини голови в тім`яній частині зліва. Всі інші тілесні ушкодження, зазначені у медичній довідці, не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Факт падіння потерпілого на диван та те, що він при цьому вдарився головою об стінку, як зазначав у суді свідок ОСОБА_10 , пояснює утворення крововиливу у м`які тканини голови. Однак, причетність до цього обвинуваченого ОСОБА_7 не підтверджена при перевірці у суді.

Також вказує, що суд без належного підтвердження доказами визнав доведеним як сам факт пограбування, так і розмір матеріальних збитків, завданих нібито пограбуванням.

Зазначає, що відповідно до п.6 ч.2 ст.242 KПK України для встановлення матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням обов`язково має призначатися експертиза.

Але ж вказані вимоги в повній мірі не були дотримані, оскільки відповідно до висновку товарознавчої експертизи №2919-МТ встановлена лише вартість мобільного телефону «Нокіа» 1280 та сумки; вартість іншого майна, заволодіння яким поставлено в вину обвинуваченому ОСОБА_7 матеріалами кримінального провадження не встановлена, а та, що зазначена у вироку не підтверджується доказами у справі.

Також, у суді не знайшов свого підтвердження належними та допустимими доказами факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_7 майном потерпілого. Обвинувачений стверджував, що ланцюжок з хрестиком, які були у нього вилучені після затримання, належали йому, а подарувала їх йому свідок у справі ОСОБА_12 , яка підтвердила це у судовому засіданні. Показання потерпілого ОСОБА_9 щодо придбання ним у ОСОБА_7 вказаного ланцюжка з хрестиком, останній спростував, а доказів на протилежне потерпілим не надано.

Крім того, як стверджував у суді обвинувачений ОСОБА_7 , мобільний телефон «Нокіа» 1280, вилучений у нього при затриманні, належить саме йому, в телефоні на час вилучення знаходилася його сім-картка «Лайф». Про те, що у ОСОБА_7 був такий же телефон «Нокіа» 1280, як і у потерпілого, підтвердив у суді сам потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 , у якого обвинувачений раніше і придбав цей телефон.

Зазначає, що потерпілий не надав документів на підтвердження належності саме йому вилученого у обвинуваченого телефону, а телефони в обох були не нові, а такі, що тривалий час були у користуванні, то відповідно до положень ст.229 KПK України, телефон як і інші речі (ланцюжок з хрестиком, сумка, чип) мали бути пред`явлені потерпілому для впізнання серед інших однорідних речей без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, адже телефон, ланцюжок, хрестик, сумка, чип не є унікальними речами. Однак, без процесуального встановлення належності потерпілому ОСОБА_9 вилученого у ОСОБА_7 майна, суд безпідставно визнав доведеним належність його потерпілому.

Звертає увагу на те, що сумка, якою нібито заволодів обвинувачений була вилучена працівниками поліції під час огляду місця події - будівлі за адресою АДРЕСА_2 , яка не належить обвинуваченому, яка не має ні вікон, ні дверей.

Зазначає, що на місце знаходження сумки вказав свідок ОСОБА_10 . Саме свідок ОСОБА_10 видав працівникам поліції сім-картку «Водафон», як нібито належну потерпілому, хоча в обвинуваченні і вироку зазначено про заволодіння сім-карткою «М`І'С».

Вважає, що сукупність зазначених в оскаржуваному вироку доказів не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні грабежу.

Прокурором була подана апеляційна скарга, від якої він відмовився до початку апеляційного розгляду.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Колегія суддів вважає, що незважаючи на те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України не визнавав, посилаючись на те, що він не заволодівав ніяким майном потерпілого і ніякої фізичної сили до останнього не застосовував, колегія суддів вважає, що його вина у вчинені даного злочину знайшла своє повне підтвердження дослідженими в ході судового засідання в суді першої інстанції доказами.
Так потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції підтвердив те, що він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 19 серпня 2017 року розпивали спиртні напої і домі у ОСОБА_7 та його співмешканки. Під час розпивання спиртних напоїв, в ході конфлікту, який виник в результаті того, що останній приревнував його до своєї співмешканки ОСОБА_14 , почав його бити кулаками по обличчю, після чого він втратив свідомість. Коли прийшов до пам`яті то побачив, що ОСОБА_7 знімає з нього сумку та ланцюжок з хрестиком жовтого кольору. В сумці був мобільний телефон Нокія, сімкарта та гроші 150-180 грн. Він утік та викликав працівників поліції.
Показаннями свідка ОСОБА_10 , який підтвердив факт того, що 19 серпня 2018 року під час розпивання спиртних напоїв. ОСОБА_7 приревнував свою співмешканку до ОСОБА_13 і став його бити, наносячи удари в обличчя останньому кулаком та коліном в обличчя. А після того, як ОСОБА_13 втратив свідомість ОСОБА_7 зняв з останнього сумку та ланцюжок і він з ОСОБА_7 пішли. В сумці виявився телефон і ОСОБА_7 запропонував купити телефон та ланцюжок. Він погодився і пішов додому за грошима де по дорозі зустрів дільничного інспектора поліції, з яким пішов до відділу поліції, куди пізніше доставили і ОСОБА_7 ..

Вина ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення підтверджується дослідженими в ході судового засідання в суді першої інстанціями доказами:

-протоколом огляду місця події від 19.08.2017 року, відповідно до якого було оглянуто місце події - територію домоволодіння АДРЕСА_2 , проведено фотофіксацію місця скоєння злочину.

-протоколом додаткового огляду від 04.10.2017 року(а.с.132), згідно з яким оглянуто сейф-пакет №2242347 в приміщенні ломбарду "Капітал" у м.Олешки по вул.Житлоселище, 11. До сейф-пакету додано пояснювальну записку в написом "мобільний телефон марки Nokia та ланцюжок з хрестиком з металу жовтого кольору". В відкритті пакета «становлено наявність у ньому мобільного телефона марки Nokia та ланцюжок з хрестиком з металу жовтого кольору.

-висновком судово-медичної експертизи №292 від 30.09.2017 року, відповідно до якого крововилив у ОСОБА_9 в м`які тканини голови в тім`яній області зліва утворився від дії тупого предмета, не виключено 19.08.2017 року, відноситься до легких тілесних ушкоджень.

-протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.10.2017 року, згідно з якими ОСОБА_15 впізнала на фотознімку №3 чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , що 18.08.2017 року пропонував ОСОБА_17 в її присутності придбати в нього мобільний телефон "Нокіа" та ланцюжок із металу жовтого кольору в парку Житлоселищі в м.Олешки біля магазину АТБ; ОСОБА_18 на фотознімку №1 впізнав чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , якого 19.08.2017 року в обідній час на житлоселищі в м.Олешки чоловік на прізвище ОСОБА_19 прохав повернути мобільний телефон гр-ну ОСОБА_20 .

-протоколом пред`явлення особи дня впізнання за фотознімками від 06.10.2017 року, згідно з яким ОСОБА_10 на фотознімку №4 впізнав чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , який в серпні 2017 року заволодів майном його знайомого ОСОБА_21 .

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.10.2017 року, згідно з яким ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_22 , обличчя якого зображено на фотознімку №4.

-висновком судово-товарознавчої експертизи №2919-МТ, відповідно до якого ринкова вартість станом на серпень місяць 2017 року бувших у використанні наступних речей - речових доказів, вилучених 19.08.2017, а саме чоловічої сумки чорного кольору із ремінцем для її носіння через плече могла становити 50,00 грн. Ринкова вартість станом на серпень місяць 2017 року бувших у використанні наступних речей - речових доказів, вилучених 19.08.2017, саме мобільного телефону марки «Nokia» моделі 1280 могла становити 185,17 грн.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги на те, що суд приймаючи до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 та його товариша-свідка ОСОБА_10 , які є раніше судимими за вчинення розбою, про що вони підтвердили у суді, суд разом з тим, безпідставно поставився критично до показань свідка ОСОБА_11 , пославшись па її статус «співмешканки» обвинуваченого та залишивши поза увагою той факт, що її показання співпадають з показаннями обвинуваченого є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи встановленим при розгляді справи по суті в суді першої інстанції, т.я. суд дав повну юридичну оцінку даним показам і вони підтверджуються іншими доказами по справі.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не повинен приймати у якості доказів протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведених за участі свідків, які судом не були допитані, що позбавило сторону захисту ставити їм питання, зокрема в частині порядку проведення вказаної слідчої дії, чим порушено принцип рівності сторін колегія суддів вважає також не обґрунтованими, т.я. ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 та ОСОБА_9 були допитані слідчим перед виконанням такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками і ними були вказані всі необхідні прикмети, за якими вони потім впізнали ОСОБА_7 .. Крім того стороною захисту, в ході судового засідання, не було заявлено клопотання про допит вказаних вище осіб в частині порядку проведення впізнання.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд у вироку безпідставно зазначив на кваліфікуючу ознаку застосування насильства у вигляді нанесення ударів кулаком правої руки в область поясниці зліва, оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи №292, яка у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_9 проходити судово-медичне обстеження, проводилася на підставі лише медичної довідки, у потерпілого знайшли підтвердження лише тілесні ушкодження у вигляді крововиливу у м`які тканини голови в тім`яній частині зліва. Всі інші тілесні ушкодження, зазначені у медичній довідці, не знайшли свого об`єктивного підтвердження, т.я. факт нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 ОСОБА_24 підтвердили в ході судового засідання в суді першої інстанції, як сам потерпілий ОСОБА_24 так і свідок ОСОБА_10 ..

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника в тій частині, що відсутні докази факту заволодіння ОСОБА_7 майна потерпілого ОСОБА_9 спростовуються доказами по справі, а саме показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_10 та іншими дослідженими в ходу судового засідання в суді першої інстанції доказами по справі.

Одночасно колегія суддів вважає, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та встановив обставини, що відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, а саме скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, строком на чотири роки, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Таким чином колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 є такою, що не підлягає задоволенню, а вирок є законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,ст. 405, ст. 407, ст. 418, ст. 419 колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 4 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення учасниками процесу, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали, безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2