В И Р О К
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

25 січня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського Апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

При секретареві ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0001587 відносно ОСОБА_7 , за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Мироцьке Києво-Святошинського району Київської області, мешкає за місцем народження по АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня-спеціальна, не одружений, не працює, раніше судимий: 23 січня 2012 року вироком Первомайського районного суду Миколаївської області за ч.3 ст. 286 КК України до позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, звільнений 20 квітня 2016 року у зв`язку із заміною не відбутої частини основного покарання на 240 годин громадських робіт,
засуджений за ч.2 ст. 121 КК України, до позбавлення волі на строк сім років.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 11 червня 2017 року до 15 серпня 2018 року.

З ОСОБА_7 присуджено стягнути на користь ОСОБА_6 100 000 (сто тисяч) гривень на відшкодування завданої моральної шкоди та процесуальні витрати на користь держави у розмірі 3 711 (три тисячі сімсот одинадцять) гривень. 00 коп. на залучення експертів.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Справа № 369/10593/17 Апеляційне провадження № 11-кп/824/762/2018 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_10 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційні скарги прокурорів, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджено за спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, яке, за вироком, він вчинив за наступних обставин.

11 червня 2017 року, близько 1900 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на березі озера № 4 в селі Мироцьке Києво-Святошинського району Київської області, в ході сварки з ОСОБА_11 , яка виникла раптово на ґрунті неприязних відносин, маючи прямий умисел, направлений на завдання останньому тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_11 долонею правої руки 2-3 удари в обличчя, від чого останній втратив рівновагу та впав на спину, після чого, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 не менше 6 ударів взутими ногами по голові та грудній клітці. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень у виді внутрішньочерепної травми із синцями та саднами обличчя,крововиливами в м`які тканини голови, крововиливами під оболонки головного мозку та забою головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпечності для життя на час заподіяння та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого, ОСОБА_11 помер.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких, не піддаючи сумнівамдоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації скоєного за ч.2 ст. 121 КК України, вважають вирок Києво-Святошинського районного суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його надмірної м`якості.
На обґрунтування апелянти зазначають, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, в період не відбутої ним частини додаткового покарання, визначеного попереднім вироком, за обтяжуючої покарання обставини в стані алкогольного сп`яніння, вчинив тяжкий насильницький злочин проти життя та здоров`я особи. Обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 судом не встановлено, так він не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочину, жодним чином не намагався відшкодувати потерпілій завдану матеріальну та моральну шкоду.

ОСОБА_7 характеризується за місцем проживання як агресивний та конфліктний, є особою, що зловживає алкогольними напоями, конфліктує із сусідами, тобто, загалом характеризується негативно. Натомість суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Апелянти також вказують на неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, прокурор ОСОБА_9 зазначає, що враховуючи, що суд першої інстанції ухвалив запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити у виді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор», вбачається неправильне застосування судом положення ч. 5 ст. 72 КК України, а саме, зарахування в строк відбування покарання строк застосованого попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 11 червня 2017 року до 15 серпня 2018 року, оскільки такий розрахунок повинен охоплювати період з моменту затримання ОСОБА_7 і до набрання вироком законної сили, який до часу розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції законної сили не набрав.
Крім того, прокурор ОСОБА_9 вказує на незастосування судом при ухваленні вироку, положень ст. 71 КК України, звертаючи при цьому увагу на те, що на час вчинення кримінального правопорушення, за яке його засуджено цим вироком, ОСОБА_7 не відбув частину додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом, визначеного йому вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року, а тому пропонує при ухваленні нового вироку усунути і цю помилку, допущену судом першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_8 , крім іншого, вважає, що зарахування у строк покарання одного дня попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2017 до ухвалення вироку чи до дня набрання вироком законної сили з розрахунку за два дні позбавлення волі є неправильним, так як у відповідності до положень ст. 58 Конституції України зворотну дію має закон, який пом`якшує або скасовує відповідальність, а тому відповідно до вимог ч. 1 та ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, яка діє на час ухвалення вироку, зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення належало здійснювати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Підсумовуючи апеляційні скарги прокурор ОСОБА_9 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, на підставі ч. 1, 3 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте додаткове покарання вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року у виді 1 року позбавлення права керувати транспортними засобами, та остаточно призначити до відбування 9 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто, за період з 11 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили включно.
Прокурор ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком 9 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 червня по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили строк попереднього ув`язнення зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 повністю, а прокурора ОСОБА_8 в частині апеляційної вимоги про скасування вироку та ухвалення нового з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років; потерпілу ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги прокурора ОСОБА_8 в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 в частині необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення в період з 11 червня 2017 року по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі просила залишити без задоволення, а в решті підтримала, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 в частині перерахування строку відбування покарання, а в решті апеляційні скарги прокурорів просив відхилити, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи апелянтів, додатково надані потерпілою до апеляційного розгляду письмові пояснення в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний розгляд належить проводити винятково в межах апеляційних вимог. При цьому, ч.2 цієї процесуальної норми надає суду апеляційної інстанції право вийти за межі апеляційних вимог тільки коли цим не погіршується становище обвинуваченого.

В силу вказаних однозначних вимог, судова колегія не розглядає висловлені потерпілою в письмовому поясненні та виступі в апеляційному засіданні міркування, які виходять за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, в якому він судом першої інстанції і визнаний винуватим, та ті її міркування, які виходять за межі апеляційних вимог, бо сама вона апеляційної скарги не подавала.

Оскільки апелянти не піддають сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони описані у вироку та юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, остільки і судова колегія, в силу вказаних вище положень ст. 404 КПК України, правильність цих висновків не перевіряє, не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.

Відносно запропонованих апелянтами виправлень допущених судом першої інстанції помилок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_7 покарання, а прокурором ОСОБА_9 і в частині необхідності призначення остаточно покарання за сукупністю з вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року в порядку ст. 71 КК України, колегія суддів визнає наступне.

Судовою практикою загально визнано, і це прямо вказано в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17), що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі,є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч.2 ст. 4 КК України, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч.4 ст. 5 КК України. Отже, Закон України від 26 листопада 2015 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, тобто, якщо особа вчинила злочин по 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У цьому випадку ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року, а саме 11 числа того ж місяця, отже попереднє ув`язнення в період з 11 червня 2017 року по день набрання вироком чинності належить зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, в цій частині апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 належить залишити без задоволення, як таку, що суперечить чинному кримінальному закону та загально визнаній судовій практиці, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі.

В силу ч. 3 ст. 55 КК України, строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування ст. 77 КК України з моменту набрання законної сили вироком.

У цьому конкретному випадку ОСОБА_12 був засуджений вироком Первомайського районного суду Миколаївської області за ч.3 ст. 286 КК України до позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки (т.2, а. с. 5-6), і на наявній у матеріалах кримінального провадження копії цього вироку є завірена гербовою печаткою довідка, що цей вирок набрав законної сили після його апеляційного перегляду та залишення без змін ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року.
Довідкою про звільнення ОСОБА_7 від 20 квітня 2016 року визначено, що він відбував покарання у період з 30 серпня 2011 року по 20 червня 2016 року та був звільнений на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 12 квітня 2016 року із заміною не відбутої частини покарання на 240 годин громадських робіт (т.2, а. с. 8, 9).
За повідомленням від 28 серпня 2017 року начальника Києво-Святошинського районного відділу з питань пробації, ОСОБА_7 знятий з обліку у зв`язку з відбуттям призначено судом кількості годин громадських робіт з 22 лютого 2017 року, але перебуває на обліку по додатковій мірі покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами (т.2, а. с. 1).
Злочин, за який його засуджено вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року ОСОБА_7 вчинив 11 червня 2017 року, тобто в період відбування частини не відбутого додаткового покарання, призначеного вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року.

Відповідно до ч. ч. 1 та 3 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком, а призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або не відбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Ці прямі вимоги закону при кримінальну відповідальність суд першої інстанції, як правильно вказує прокурор ОСОБА_9 , не виконав, у зв`язку з чим і в цій частині її апеляційна скарга підлягає задоволенню в повному обсязі.

При цьому судова колегія має також на увазі, що прокурором запропоновано приєднати лише частину не відбутого за попереднім вироком додаткового покарання і визнає за необхідне погодитися з такою позицією апелянта.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, належного до відбування ОСОБА_7 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції у вироку взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за законом віднесено до категорії тяжких, наявність у обвинуваченого на утриманні матері похилого віку, яка проживає одна та потребує догляду, його не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, відсутність обставин, що пом`якшували б покарання і наявність обставини, що його обтяжує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також вказав на врахування обставин, що характеризують особу обвинуваченого: попередню судимість, посередню характеристику за місцем відбування покарання та негативну за місцем проживання, а також послався і на конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, серед яких виділив перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, те, що він розпочав бійку; вказав суд і на позицію потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Саме на підставі всіх вказаних відомостей, суд прийшов до висновку про необхідність призначення винуватцю покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України та відсутність підстав для призначення іншого покарання.

Втім, як видно, з вироку, суд призначив ОСОБА_7 мінімальне, передбачене санкцією ч.2 ст. 121 КК України покарання, тобто фактично, хоча й послався на наявність обставини, що обтяжує покарання, попередню судимість, негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, але насправді ці обставини, обираючи розмір покарання, яке належить відбувати ОСОБА_7 , не врахував.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з міркуваннями апелянтів про необхідність скасувати вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, бо йому призначене явно несправедливе покарання внаслідок надмірної м`якості.

Приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить відбувати ОСОБА_7 , судова колегія бере до уваги, крім вказаних судом першої інстанції в частині обґрунтування необхідності призначити йому покарання саме у виді позбавлення волі і саме в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України, наступні обставини.

ОСОБА_7 раніше був судимий, хоча й за ч.3 ст. 286 КК України, тобто за необережний злочин, але він його вчинив у стані алкогольного сп`яніння.

Новий злочин ОСОБА_7 вчинив в період не відбутої частини додаткового покарання за попереднім вироком, і також за обтяжуючої його покарання обставини в стані алкогольного сп`яніння.

За місцем проживання він зарекомендував себе, як особа схильна до вживання спиртного, агресивна, конфліктна, не мав постійної роботи, не користувався авторитетом, конфліктував із сусідами та наносив тілесні ушкодження співмешканкам.

Оскільки не відбута частина покарання за попереднім вироком ОСОБА_7 була замінена на менш суворе, але належних висновків для себе з цього гуманного рішення він не зробив, продовжував вести вартий осуду спосіб життя, і нарешті, в стані алкогольного сп`яніння, в період не відбутої частини додаткового покарання за попереднім вироком, вчинив тяжкий умисний злочин, внаслідок якого загинула людина, судова колегія, попри відзначені у вироку не перебування ОСОБА_7 на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів і наявність на його утриманні похилого віку матері, визнає за необхідне призначити йому покарання за скоєне у виді позбавлення волі ближче до максимального, передбаченого санкцією ч.2 ст. 121 КК України, повністю в цій частині задовольнивши апеляційні скарги прокурорів.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме положенням ст. 50 КК України, яка вказує, що метою покарання є не тільки досягнення мети виправлення, а й кари за скоєне та упередження вчинення нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, а також положенням ст. 65 КК України, яка визначає загальні засади призначення покарання.

На підставі всього викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на цей же вирок задовольнити повністю.

Вказаний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та обчислення зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Відповідно до ч. ч. 1 та 3 ст. 71 КК України, до цього покарання приєднати частину не відбутого ОСОБА_7 додаткового покарання за вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на один рік.

Строк відбування покарання обчислювати з 11 червня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в реакції Закону України від 26 листопада 2015 року, в строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 11 червня 2017 року до 25 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цього вироку.

Судді: