Дата документу 04.02.2019 Справа№ 320/430/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 320/430/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/71/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула 4 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року відносно
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.12.2001 р. Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ст. 15 ч.2 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.289, ст. 60, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Звільнений 12.09.2003 року;
- 21.06.2005 р. Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.3 ст. 187, ст. 304, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. Звільнений 09.10.2008 року;
- 24.11.2011р. Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений: 12.03.2014 року;
- 12.09.2016р. Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 70 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Звільнений 17.03.2017 року по відбуттю строку покарання
обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року обставини:

09 листопада 2017 року приблизно о 08 годині 00 хвилин, знаходячись біля магазину «Скорпіон», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Гетьмана Сагайдачного, 268, ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, користуючись корисливим мотивом, діючи повторно, достовірно знаючи, що майно він повертати не буде, під приводом здійснення дзвінка попросив у ОСОБА_11 належний останньому мобільний телефон марки «Samsung Galaxy», моделі «S3», в корпусі синього кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , вартістю 2000 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, зобов`язавшись повернути вказане майно після здійснення дзвінка. Тим самим, ОСОБА_10 , діючи шляхом обману, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2000 гривень.
Крім того, 18 січня 2018 року о 12 годині 20 хвилин, знаходячись у магазині «Сільпо», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, проспект 50-річчя Перемоги, 18, ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, скориставшись ключем від своєї комірки, шляхом відчинення комірки камери схову проник до комірки № 2, яка знаходиться за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав два полімерних пакети потерпілої ОСОБА_12 , в яких знаходилось наступне майно: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_12 , ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_13 , свідоцтво про народження дитини на ім`я ОСОБА_14 , свідоцтво про народження дитини на ім`я ОСОБА_14 , свідоцтво про народження дитини на ім`я ОСОБА_15 ; посвідчення багатодітної родини на ім`я ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , договір про надання банківських послуг, довідка про прописку ОСОБА_14 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , свідоцтво про шлюб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , технічний паспорт на будинок, договір дарування земельної ділянки, газовий проект, проект на водопостачання, довідка про доходи ОСОБА_13 , квитанції про сплати за комунальні послуги, документи на електроенергію, довідка про склад сім`ї ОСОБА_16 , дві упаковки дитячих сумішей «Nestogen», вартістю 178 грн. за кожну, загальною вартістю 356 грн., одна пляшка дитячого кондиціонеру «Ушастий нянь», вартістю 45 грн. 95 коп., одна пляшка шампуню «Домашній доктор», вартістю 47 грн. 88 коп., три пари дитячих шкарпеток рожевого, блакитного та червоного кольорів, вартістю 15 грн. за пару, загальною вартістю 45 грн., полімерна папка зеленого кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, у якій знаходились грошові кошти у розмірі 5000 грн. купюрами по 500 гривень. Таким чином, ОСОБА_10 спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 5 494 гривень 83 копійки.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області
від 23 квітня 2018 року:

ОСОБА_10 визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч. 2, 185 ч. 3 КК України та йому призначено покарання:
за ст. 190 ч. 2 КК України - 2 ( два) роки позбавлення волі;
за ст. 185 ч. 3 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного судом покарання, якщо він протягом випробувального строку в 2(два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, впродовж іспитового строку на ОСОБА_10 покладено обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції порушив вимоги закону, необґрунтовано застосував ст.75 КК України, не навів підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, а зазначив лише відношення обвинуваченого до вчиненого злочину. Крім того, ОСОБА_10 має непогашену судимість за ст. 34 КК України, і знову скоїв умисні злочини, при призначенні йому покарання рецидив слід визнати обставиною, що обтяжують покарання обвинуваченого. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, та призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який у повному обсязі підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Впродовж судового засідання ОСОБА_10 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції,у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та інших учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням обставин, які характеризують особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і заслуговують на увагу.
Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті, зокрема виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_10 покарання і звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів й дані про особу обвинуваченого, та в свою чергу не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Колегія суддів, при постановленні вироку, бере до уваги наступні факти: наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, правдиві послідовні покази надані в судовому засіданні, які сприяли встановленню істини по справі, повернення викрадених документів і думку потерпілої про призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, та одночасно приймає до уваги тяжкість вчинених злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, які згідно ст. 12 КК України, віднесені до категорії середнього та тяжкого злочинів відповідно.
Обвинувачений, з`ясовуючи питання щодо його особистості, раніше судимий, при цьому неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, у тому числі, за злочини проти власності, не працевлаштований і суспільно-корисною працею не займається, після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком через декілька місяців знову вчинив зазначені вище кримінальні правопорушення.
Наведені обставини у своїй сукупності засвідчують системність протиправної поведінки обвинуваченого та його небажання вставати на шлях виправлення, що усуває можливість звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком. Так, наведені обставини засвідчують неефективність застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Судова колегія, з урахуванням відсутності виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, вважає, що виправлення ОСОБА_10 неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Обираючи ОСОБА_10 розмір покарання, наявність пом`якшуючих покарання обставин судова колегія, з урахуванням ч.1 ст. 70 КК України, враховує на користь наближеного до мінімального строку покарання, встановленого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до п. 19 Пленума Верховного суду України від 04.07.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, та за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

А тому, доводи апеляційної скарги щодо визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 - рецидив злочину безпідставні, оскільки повторність врахована судомяк ознака злочинів, яка впливає на його кваліфікацію, що обумовлює часткове задоволення апеляції.
Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з постановленням свого вирокуз призначенням ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ст. 70 КК України.

Наведена обставина є самостійною підставою для ухвалення апеляційною інстанцією свого вироку(п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України).

Покарання, запропоноване прокурором, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 рокувідносно ОСОБА_10 , засудженого за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4