Номер провадження: 11-сс/813/40/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 р. про відмову у накладенні арешту на майно по кримінальному провадженню № 0000013 від 28.08.2018 р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання ст. слідчого з особливо важливих справ третього відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про арешт майна на вилучені в ході проведення обшуку речі та документи у магазині Alex Bell та інших складських та підсобних приміщень, що використовуються ФОП ОСОБА_8 та іншими особами, які мають відношення до реалізації даної продукції за адресою: АДРЕСА_1 (ТЦ Афіни).

Мотивуючи своє рішення, пославшись на приписи ст.ст. 94, 132, 170, 173 КПК України, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що необхідність, мета, завдання арешту на вищезазначені об`єкти взагалі не підтверджені будь-якими документами (доказами).

В результаті аналізу клопотання та наданих суду матеріалів, слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання слідчого є не обґрунтованим, слідчим не доведені достатні підстави у зв`язку з якими потрібно накласти арешт, а клопотання задоволенню не підлягає, оскільки 17.10.2018 р. на підставі ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси було надано дозвіл на проведення обшуку магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 3/4 (ТЦ Афіни), що належить на праві власності ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншим особам, згідно витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно, однак, згідно витягу з ЄДР юридичних осіб-підприємців та громадських формуваннь від 27.08.2018 року за вказаною адресою зареєстрована ФОП ОСОБА_13 , який не відповідає обставинам які зазначені в клопотанні слідчого.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор ОСОБА_6 зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню з таких підстав:

1) слідчим суддею порушено вимоги ст. 172 КПК України щодо розгляду клопотання, оскільки воно подане 03.11.2018 р., а рішення винесене 19.11.2018 р.;

2) вилучені за вказаною адресою речі, зокрема, взуття перебуває у незаконному обігу, так як офіційно на територію України не надходило та не виготовлялося. Будь-які документи, що підтверджують право виготовляти взуття вказаних марок будь ким, окрім ОСОБА_14 під час проведення слідчих дій не встановлено. Окрім того, не встановлено документів бухгалтерського, податкового обліків ТОВ «Євротрейд Оптіма» (засновник ОСОБА_14 ) та документів щодо ведення фінансово-господарської діяльності та реалізації взуття торговельних марок Alex Bell, ROBERTO BRUNI, ENTERNO та ін., тобто вилучені предмети та речі місять на собі дані про вчинення злочину та можуть бути використані у суді як доказ обставин, які досліджуються в рамках кримінального провадження.

3) вилучені в ході обшуку документи, «чорнові записи», мають бути досліджені шляхом призначення експертиз, адже є підстави вважати, що ОСОБА_14 та ін. задіяні у злочинній схемі особи, посягають на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності;

4) вищезазначені речі і документи, відповідають критеріям ст. 98 КПК України та у разі не накладення на них арешту, можуть бути знищені або приховані, що може перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні та унеможливить забезпечення відшкодування у повному обсязі спричинених державі збитків.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на майно.

Окрім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор просить поновити йому строк на апеляційне оскарження рішення слідчого судді, оскільки він під розгляду клопотання слідчого присутнім не був, а копію ухвали отримав лише 10.12.2018 р.

Учасники судового розгляду в судове засідання не з`явились, однак надали до суду заяви, в яких просять провести розгляд апеляційної скарги в письмовому провадженні без їх участі.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 406 КПК України має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України передбачено, що апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст. 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З огляду на те, що матеріали провадження не містять відомостей про вручення прокурору, який не приймав участь у судовому засіданні копії ухвали слідчого судді від 19.11.2018 р. засвідченої належним чином, а остання була отримана ним лише 10.12.2018 р., то апеляційна скарга була подана у передбачений законом строк, а законні підстави для поновлення строку на подання апеляційної скарги відсутні, оскільки прокурором вони не порушені.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Разом з тим, п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз змісту клопотання слідчого та матеріалів, долучених до нього, показав, що слідчим не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, з яких випливає, що вилучені під час обшуку речі та документи, на які необхідно накласти арешт, можуть містити на собі сліди кримінального правопорушення, тобто підпадають під поняття речових доказів, визначених приписами ст. 98 КПК України.

Так, у клопотанні слідчого від 02.11.2018 р. зазначено, що третім відділом розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР Головного управління ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, за фактом ухилення ФОП ОСОБА_14 від сплати податків на загальну суму 4 914 000 грн., який у звітний (податковий) період 2017 року, вчинив вказані протиправні діїх шляхом використання підконтрольних йому фізичних осіб - підприємців, у тому числі: ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_16 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_18 , ФОП ОСОБА_19 та ФОП ОСОБА_20 , які займається торгівлею взуттям в мережі спеціалізованих магазинів, власником яких він фактично являється.

Згідно матеріалів ОУ ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області встановлено, що громадянин ОСОБА_14 , являється фактичним власником 7 магазинів AlexBell, які розміщуються в великих торгових центрах м. Одеси, де здійснюють свою господарську діяльність ряд підконтрольних йому фізичних осіб підприємців, які реалізують взуття торгівельних марок AlexBell , ROBERTO BRUNI, яке контрабандним шляхом завозиться в Україну з Китаю, приховуючи реальні обсяги доходів отриманих від діяльності 7 магазинів AlexBell ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах.

На виконання ухвали слідчого судді ОСОБА_1 про дозвіл на проведення обшуку слідчим 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_21 проведено обшук за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, (ТЦ Афіни) та вилучено речі та документи, які були перелічені в протоколі обшуку та додатках до нього, а також в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно, а саме:

- зошит білого кольору з чорновими записами на 36 арк.;

- зошит коричневого кольору з чорновими записами на 90 арк.;

- таблиці роздруковані на листах формату «А4» з написом «Октябрь 2015 маг. Афина» на 2 арк.;

- папку сірого кольору з написом «Папка для паперів Афина переучеты» з документацією на 13 арк.;

- Акт приймання-передачі обладнання «ПриватБанк» від 05 вересня 2017 р. на 1 арк.;

- Заяву на ФОП ОСОБА_13 від 13.10.2018 на 1 арк.;

- Договір № 702278 від 01.10.2016 р . між ТОВ «Міретел» та ФОП ОСОБА_17 на 5 арк.;

- Акт надання послуг та прийому передачі обладнання від 30.01.2017 який розруковано з обох сторін на 1 арк.;

- Додаток №5 до договору еквайрінгу на 1 арк.;

- Зошит білого кольору із зображенням собаки з чорновими записами на 12 врк.;

- Зошит сірого кольору з чорновими записами на 12 арк.;

- Зошит коричневого кольору з написом «Афина Приват Октябрь» з чорновими записами та фіскальними чеками на 34 арк.

- Документацію з написом «ОснованиеПерем # CTR 24.10.18» на 6 арк.;

- Документацію з написом «ОснованиеПерем # CTR17.10.18» на 6 арк.;

- Документ з написом «Афина 28.10.18 Оборот товара с 28.10.18 по 28.10.18» на 1 арк.;

- Свідоцтво про державну реєстрацію ФОП (копія) ОСОБА_22 на 1 арк.;

- Свідоцтво про право власності нежилі приміщення магазину № НОМЕР_1 від 26 липня 2004 р. з додаткаи на 5 арк.;

- Витяг з ЄДРПОУ на 3 арк.;

- Витяг з реєстру платників єдиного податку від 28.08.2018 на 1 арк.;

- Копію паспорту на ім`я ОСОБА_13 на 2 арк.;

- Копію картки фізичної особи платника податків на імя ОСОБА_13 на 1 арк.;

- Копію чека з терміналу із зазначенням інформації про кількість транзакцій на момент 29.10.2018 на 1 арк.;

- Копію артикулів, які знаходились за столом в торгівельному залі у кількості 13 шт.

- товарно-матеріальні цінності, згідно додатку №1 до протоколу обшуку.

В свою чергу, до клопотання слідчого про накладення арешту на майно окрім витягу з ЄРДР, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, а також протоколу обшуку за вказаною адресою з додатками щодо переліку вилученого майна, жодних документів, які б підтверджували право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження майном, а також документи, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, не додано.

На відміну від сторони захисту, які до заперечень на клопотання слідчого надали перелік документів, відповідно до яких, речі та документи, які були вилучені під час обшуку та на які слідчий просить накласти арешт не можуть мати відношення до ухилення від сплати податків ОСОБА_14 в 2017 р., оскільки вилучені були у ОСОБА_13 , яка здійснює підприємницьку діяльність за вказаною адресою лише з 01.10.2018 р.

Окрім того, колегія суддів погоджується зі слідчим суддею, що слідчому був наданий дозвіл на проведення обшуку магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 та інших складських та підсобних приміщень, що використовуються ФОП ОСОБА_8 та іншими особами, які мають відношення до реалізації даної продукції за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншим особам, згідно витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно, однак, відповідно до договору суборенди від 01.10.2018 р. за вказаною адресою свою підприємницьку діяльність здійснює ФОП ОСОБА_13 , яка жодним чином в ухвалі слідчого судді не зазначена та її причетність до вчинення кримінального правопорушення органами досудового розслідування на даний час не обґрунтована.

Що стосується доводів прокурора про порушення слідчим суддею вимог ст. 172 КПК України, апеляційний суд погоджується з цим, оскільки матеріли провадження не містять жодних документів про відкладення судового розгляду клопотання слідчого з будь-яких причин, проте наголошує на тому, що вказані дії слідчого судді ніяким чином не вплинули на законність прийнятого ним рішення, оскільки мали місце вище перераховані обставини.

Доводи прокурора про перебування вилученого майна у незаконному обігу та відсутності документів бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Євротрейд Оптіма» ніяким чином в клопотанні слідчого не обґрунтовані, місять загальні фрази, документи яким слідчий та прокурор мали б довести наявність таких обставин до клопотання слідчого не додано, а зв`язок ФОП ОСОБА_13 з вказаними обставинами не доведений у зв`язку з чим необхідність в проведенні досліджень «чорнових записів», що можуть викривати ОСОБА_14 також не обґрунтована.

Отже, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, тому, колегія суддів вважає, що слідчим суддею було прийняте законне та обґрунтоване рішення, а накладення арешту на вилучене майно на даній стадії досудового розслідування є безпідставним.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення немає.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді відповідає вимогам чинного кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого суддіПриморського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 р. про відмову у накладенні арешту на майно, вилучене в ході обшуку заадресою: АДРЕСА_1 (ТЦ Афіни) по кримінальному провадженню № 0000013 від 28.08.2018 р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та перелічене в мотивувальній частині ухвали- залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4