Справа № 344/9138/16-к
Провадження № 11-кп/4808/32/18
Категорія ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
Суддя-доповідач ОСОБА_4
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді : ОСОБА_5 ,

суддів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 червня 2018 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, зокрема:

- вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27.05.2009 року засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, і на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Івано-Франківського міського суду від 28.10.2011 року засудженого за ч.2 ст. 307, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією майна; 15.05.2015 року звільненого за відбуття покарання

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України

за участю:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 червня 2018 року ОСОБА_10 , визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 152 КК України позбавлення волі на строк сім років;

- за ч.2 ст. 153 КК України позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ухвалено визначити ОСОБА_10 остаточне покарання позбавлення волі на строк сім років.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили ухвалено залишити раніше обраний тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з 01.04.2016 року з моменту фактичного затримання.

Ухвалено зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 01.04.2016 року до дня набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ст. 72 КК України в редакції Закону України № 836-VIII один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

2. Зміст апеляційних скарг.

2.1. Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вказує на те, що висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях суперечать матеріалам кримінального провадження та не підтверджені об`єктивними даними.

Зокрема, згідно показів потерпілої під час здійснення над нею насильства ОСОБА_10 та ОСОБА_12 тягали її за волосся, в той час як при обшуку житла ОСОБА_10 було знайдену всього одну волосину, яка належала потерпілій. Згідно показів свідка ОСОБА_13 , коли потерпіла прибігла до неї в магазин, жодних тілесних ушкоджень на ній вона не помітила, одяг не був пошкоджений, а волосся не було розхристане.

Твердження потерпілої про задоволення обвинуваченим ОСОБА_10 статевої пристрасті неприроднім способом із застосування насильства спростовуються висновками експертів №250, №90, №217, №216, які містяться в матеріалах провадження.

Також захисник вказує, що у витягу з кримінального провадження №0001358 від 01.04.2016 року зазначено, що особа на ім`я ОСОБА_14 із застосування насильства, а саме ударів у область голови, вступив з ОСОБА_15 в статеві зносити, однак у вироку суд зазначив, що такі дії вчинили дві особи ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .

На думку адвоката, судом не взято до уваги ту обставину, що потерпіла ОСОБА_15 до зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_10 в ніч з 31.03.2016 року на 01.04.2016 року в проміжку часу з 20.00 год. до 03.00. год. відпочивала в компанії з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , до яких сама прийшла в гості.

Суд безпідставно відхилив покази свідка захисту ОСОБА_19 , яка нібито не пам`ятала номер квартири в якій проживала з обвинуваченим, однак правдивість показів ОСОБА_19 про те, що вона дійсно мешкала з обвинуваченим ОСОБА_10 доводиться висновком №1765 від 10.03.2016 року, копію якого захисник додає в апеляційній інстанції, оскільки не мав змоги надати вказаний доказ в суді першої інстанції.

Також захисник стверджує, що в матеріалах провадження є ряд речових доказів, біоматеріалів, та судово-медичних експертиз, які є недопустимим, оскільки в порушення вимог ч.2 ст. 290 КПК України такі докази не були розкриті стороні захисту. Крім того, суд першої інстанції, не взяв до уваги мотиви суду апеляційної інстанції, з яких вирок Івано-Франківського міського суду від 20.04.2017 року щодо ОСОБА_10 було скасовано, а справу направлено на новий розгляд в суд першої інстанції. В порушення вимог розділу IV КПК України після скасування вироку судом апеляційної інстанції, підготовче провадження у справі при новому розгляді не було проведено, що позбавило права обвинуваченого на повернення обвинувального акта прокурору та скористатись правами передбаченими ст. 315 КПК України.

З цих підстав, вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 просив скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

2.2. Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі посилається на несправедливість вироку суду першої інстанції щодо нього. Зазначає, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв, а вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, неналежно оцінених доказах, та безпідставному відхиленні доказів свідка ОСОБА_19 .

Також обвинувачений, просив вирішити питання речового доказу у справі - автомобіля марки «ВАЗ-21130» д.н.з. НОМЕР_1 .

З цих підстав, оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо нього просив скасувати.

3. Обставини у кримінальному провадженні встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_10 вчинив зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, групою осіб; а також вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози застосування такого насильства, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, злочини вчинено за наступних обставин.

У другій половині березня 2016 року ОСОБА_15 , перебуваючи на автобусній зупинці міського транспорту за адресою вул. Незалежності, 152 у м. Івано-Франківську, познайомилась з ОСОБА_10 та особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, розпочавши в подальшому підтримувати із ними дружні відносини.

01.04.2016 близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою із особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на задоволення статевої пристрасті із ОСОБА_15 , зателефонували на мобільний телефон останньої. В ході даної телефонної розмови домовились, що потерпіла вийде на вулицю поблизу супермаркету «Колібріс», що за адресою вул. Володимира Великого, 22 в м. Івано-Франківську. Через деякий час ОСОБА_15 вийшла на вулицю, де, побачивши автомобіль, у якому знаходились ОСОБА_10 і особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, присіла в салон на заднє сидіння.

У подальшому ОСОБА_15 , разом із ОСОБА_10 та особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі марки «ВАЗ-21130» їздили вулицями м. Івано-Франківська. Знаходячись по вул. Незалежності в м. Івано-Франківську, ОСОБА_15 звернулася до особи, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження із проханням відвезти її назад, оскільки їй потрібно повертатись до компанії, з якою вона відпочивала. Однак особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, проігнорувала прохання потерпілої та забрала у потерпілої ОСОБА_15 мобільний телефон, після чого ОСОБА_10 , будучи за кермом автомобіля, направився до магазину по вул. Незалежності, 91.

Перебуваючи поряд із даним магазином, ОСОБА_15 намагалася вийти з автомобіля, проте ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, застосовуючи фізичне насильство до потерпілої, почав тягнути її за волосся та закривати руками рот, тим самим не даючи їй змоги вийти з автомобіля.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 та особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, будучи об`єднані єдиним злочинним умислом, застосовуючи фізичне насильство, а також погрози застосування фізичного насильства, не даючи змоги потерпілій покинути салон автомобіля, демонструючи, що їхні погрози реальні, поїхали до річки Бистриця-Надвірнянська, де ОСОБА_10 погрожував втопити ОСОБА_15 у річці.

Будучи під впливом фізичного насильства, погроз вбивством та фізичним насильством, сприймаючи їх як реальні та побоюючись за своє життя, ОСОБА_15 вимушена була підкоритись вимогам ОСОБА_10 та особи, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, та 01.04.2016 близько 04 год. 20 хв., прибувши у двір житлового будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_15 разом із ОСОБА_10 та особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, ввійшли до приміщення квартири АДРЕСА_3 .

Перебуваючи у приміщенні вказаної житлової квартири, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом на насильницьке задоволення статевої пристрасті природним та неприродним способом, продовжили застосовувати щодо потерпілої ОСОБА_15 фізичне насильство, що проявилось в нанесенні ударів по голові та тілу, тяганні за волосся, внаслідок чого спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді синців у ділянці шиї, правої руки, лівої ноги; а також продовжували погрожувати їй фізичним насильством та здійснювали психологічний тиск з метою її зґвалтування особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 216 від 19.04.2016 у ОСОБА_15 виявлено тілесні ушкодження: синці в ділянках шиї, правої руки та лівої ноги, які утворились від дії тупих твердих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Внаслідок таких дій ОСОБА_10 особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, вступив у статеві зносини з потерпілою ОСОБА_15 із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, тобто зґвалтував ОСОБА_15 .

Таким чином, ОСОБА_10 , діючи умисно, будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, реалізовуючи спільний злочинний умисел на зґвалтування ОСОБА_15 особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, хоч і не вчинив статевий акт, однак безпосередньо застосував до потерпілої фізичне насильство, погрожував його застосуванням з метою згвалтування потерпілої ОСОБА_15 особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, а тому є співвиконавцем даного злочину.

Крім того, 01.04.2016 близько 05 год. 20 хв. після вчинення згвалтування ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, діючи із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на задоволення статевої пристрасті із ОСОБА_15 неприроднім способом, із застосуванням фізичного насильства, утримуючи потерпілу за волосся та одяг, провів її в іншу кімнату квартири АДРЕСА_4 , при цьому наносив удари руками по голові та тілу. Усвідомлюючи протиправність своїх дій, застосовуючи фізичне насильство та погрожуючи його застосуванням, ОСОБА_10 схопив її руками за голову, тягав за волосся, зняв свої штани та діючи проти волі потерпілої, вчинив насильницьке уведення статевого органу до ротової порожнини ОСОБА_15 , задовольнивши таким чином свою статеву пристрасть неприродним способом - орально.

В засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у скоєному не визнав. Вказував, що жодного насильства до ОСОБА_20 не застосовував, жодної попередньої змови з ОСОБА_21 щодо вступу в статеві зносини з потерпілою ОСОБА_20 не було, наміру вступати в статеві зносини з нею не мав, та не примушував потерпілу до статевих зносин ні з ним, ні з ОСОБА_21 природним чи неприродним способом.

4. Правові позиції сторін.

4.1.В суді апеляційної інстанції, обвинувачений та його захисник доводи своїх апеляційних скарг підтримали, та просили їх задовольнили.

4.2.Прокурор доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечив, а вирок суду першої інстанції вважав законним та обгрунтованим.

4.3. Потерпіла в засідання суду апеляційної інстанції будучи належним чином повідомленою не з`явилася, про причини неявки суд не повідомляла. Оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апелянтів, думку прокурора, дослідивши письмові матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

5. Мотиви суду апеляційної інстанції.

5.1. Щодо допустимості доказів.

Вимоги апеляційних скарг базуються на тому, що частина доказів, які покладені в основу обвинувального вироку отримано з істотним порушенням процесуальної форми, прав та свобод людини. ОСОБА_10 був затриманий, незаконно утримувався під вартою, його право на захист порушено, а це за п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням. Окрім того, матеріали провадження не були відкриті стороні захисту всупереч приписам ст. 290 КПК України. Тому, докази мають бути визнані недопустимими в порядку ст. 89 КПК України.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи апеляційної скарги з огляду на таке.

По-перше, дійсно, у протоколі про затримання ОСОБА_10 вказано час фактичного затримання 18.00. У рапорті працівників патрульної поліції, які затримали обвинуваченого, зазначено час затримання 7.20 (т. 1 а.п. 120, 135). Тобто, час затримання у протоколі вказано невірно і це є порушенням права обвинуваченого, адже ОСОБА_10 перебував під контролем працівників поліції без належного документального оформлення 01.04.2.016 з 7.20 до 18.00 (ст. 209 КПК України). Протягом цього часу він був позбавлений права на захист.

Апеляційний суд констатує зазначені порушення. Водночас, вважає, що вони не тягнуть за собою визнання недопустимими вказаних стороною захисту доказів, оскільки основні процесуальні дії по їх здобуттю відбувались з участю адвоката і після того, як було оформлено затримання ОСОБА_22 . Тобто, порушення не перебувають у причинному зв`язку з отриманням доказів, які покладені в основу обвинувального вироку.

По-друге, твердження про не відкриття матеріалів іншій стороні спростовано протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 2 а.п. 146). Підстав вважати даний протокол недостовірним або недопустимим джерелом доказової інформації немає.

Тому, підстави для визнання доказів недопустимими в цьому провадженні відсутні.

5.2. Щодо доведеності вини обвинуваченого.

Потерпіла дала показання про насильство з боку ОСОБА_10 і особи, матеріали щодо якої виділено, вказавши, що природнім способом з нею вступала у статеві зносини інша особа, а ОСОБА_10 чинячи насильство вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом вже після цього.

Обвинувачений категорично заперечує, що брав участь у зґвалтуванні групою осіб із застосуванням насильства та погрози насильством і вчинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Показання ОСОБА_15 пояснює тим, що вона можливо так хотіла заробити грошей.

Суд першої інстанції виходив з того, що заперечення вини ОСОБА_10 є суперечливими, нелогічними і спростовуються іншими доказами.

Апеляційний суд погоджується з такою оцінкою суду першої інстанції, оскільки показання потерпілої узгоджуються з іншими доказами, а підстав оговорити обвинуваченого потерпілою не встановлено.

По-перше, у потерпілої пошкоджено одяг, що узгоджується з її показаннями про шарпання за одяг насильство для зґвалтування.

По-друге, згідно експертиз з потерпілою було вчинено статевий акт. Це теж є підтвердженням показань потерпілої про те, що її зґвалтували. Те, що цей акт не вчиняв безпосередньо обвинувачений не є спростуванням його участі у зґвалтуванні за показаннями потерпілої він виконував свою частину об`єктивної сторони зґвалтування групою осіб утримував потерпілу, тягнув її за волосся, бив, подавляючи волю. Потерпіла боялася ОСОБА_10 . ОСОБА_23 і закривалась від нього у магазині показання свідка ОСОБА_13 .

По-третє, у потерпілої виявлені тілесні ушкодження - згідно висновку судово-медичної експертизи № 216 від 19.04.2016 у ОСОБА_15 виявлено тілесні ушкодження: синці в ділянках шиї, правої руки та лівої ноги, які утворились від дії тупих твердих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Це узгоджується із показаннями потерпілої про те, що її били щоб зґвалтувати. Вона наполягала на такій участі ОСОБА_10 .

По-четверте, експертизами визначено, що волосся, інші біологічні матеріали могли належати потерпілій. Це є побічним свідченням того, що показання потерпілої про обставини її перебування в квартирі ОСОБА_10 є вірогідними з точки зору їх достовірності і сукупно з іншими доказами підтверджують обвинувачення. Показання свідка ОСОБА_19 про можливу належність виявлених біологічних слідів та волосся їй, суд першої інстанції вірно не взяв до уваги, оскільки матеріали експертиз не давали однозначної відповіді, а лише імовірнісну належність виявлених біоматеріалів потерпілій не виключається.

По-п`яте, у справі відсутні будь-які дані про те, що потерпіла оговорила обвинуваченого. Стосунки між ними не були неприязними, про що заявив сам обвинувачений. Вимоги матеріального характеру не заявлено. Тому припущення обвинуваченого про такий спосіб заробляння грошей потерпілою нічим не підтверджено.

По-шосте, у межах пояснень ОСОБА_10 не знаходить задовільного пояснення те, для чого він поїхав на своєму автомобілі за потерпілою і спілкувався з нею в магазині за показаннями свідка ОСОБА_13 . З позиції обвинувачення, такі дії якраз і свідчать про намагання якось залагодити скоєне і є обставиною, яка вказує на форму винної поведінки.

5.3. Установлена послідовність подій, вважає апеляційний суд, спростовує доводи апеляцій і підтверджує обвинувачення. Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив показання потерпілої, свідків обвинувачення, речові докази та матеріали експертиз як такі, що у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості відповідно до приписів ст.84 89, 94 КПК України. Будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, в матеріалах провадження немає.

6. Висновки суду апеляційної інстанції.

6.1. Апеляційним судом встановлено, що фактичне затримання ОСОБА_10 відбулось 01.04.2016 року о 07 год. 20 хв., а не о 18 год.00 хв. Протягом цього періоду часу ОСОБА_10 утримувався без належного оформлення затримання. Водночас, строк відбування покарання за вироком суду ухвалено обчислювати з 01.04.2016 року з моменту фактичного затримання. В час цієї дати входить і час перебування обвинуваченого під вартою з 07.20 по 18.00 01.04.2016 року, тому підстав для внесення відповідних змін у рішення суду першої інстанції апеляційний суд не вбачає.

6.2. Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують.

6.3. Тому апеляційні скарги належить залишити без задоволення а вирок суду першої інстанції без змін.

Враховуючи вищевикладене, та керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 червня 2018 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_5

Судді ОСОБА_6

ОСОБА_7