Постанова
Іменем України
21 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 686/23918/16-к

провадження № 51-6393км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 20 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006232, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Житомира, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого, 03 липня 2015 року вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді громадських робіт строком до

100 годин,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від

05 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК України строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України строком на 4 роки 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
Запобіжним заходом ОСОБА_6 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обраховувати з

05 грудня 2017 року та зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою ОСОБА_6 з 09 листопада 2016 року по 04 грудня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 09 листопада

2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 25 вересня 2016 року о 15:46, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: Проспект Миру, 80 у м. Хмельницькому, умисно, повторно, таємно викрав майно, належне ФОП ОСОБА_7 , чим завдав останній матеріальної шкоди на загальну суму 1 251 грн.
Також 23 жовтня 2016 року, приблизно об 11:00, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Шик», що розташований за адресою:

АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрав майно на загальну суму 581,83 грн, належне ФОП ОСОБА_8 . Своїми діями завдав вказаній потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Крім цього, 23 жовтня 2016 року, приблизно о 13:30, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 375 грн, але в цей час був помічений продавцем магазину та, з метою утримання викрадених коштів, не реагуючи на вимогу продавця, втік з приміщення магазину.
Також 27 жовтня 2016 року, приблизно о 17:00, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований по

АДРЕСА_5 , умисно, повторно, таємно викрав майно, належне

ФОП ОСОБА_9 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 446,28 грн.
Також 30 жовтня 2016 року, приблизно о 15:00, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований за адресою:

АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрав майно на загальну суму 431 грн, яке належне ФОП ОСОБА_8 . Своїми діями завдав останній матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 02 листопада 2016 року, приблизно о 20:20, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину побутової хімії «Ефект», що розташовується за адресою: АДРЕСА_6 , умисно, повторно, таємно викрав майно вартістю 153 грн, належне ФОП ОСОБА_10 чим завдав останній матеріальної шкоди на вказану суму.
Також 06 листопада 2016 року, о 12:28, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташований за адресою: АДРЕСА_7 , умисно, повторно, таємно викрав грошові кошти у сумі

330 грн, чим завдав потерпілому ФОП ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 20 березня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений порушує питання про зміну судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням судами закону України про кримінальну відповідальність та просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 20 березня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII).
Зазначає, що суд першої інстанції при зарахуванні йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII лише за період з 09 листопада 2016 року

по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та не зарахував йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 20 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим порушив його права.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.
У судовому засіданні прокурор виступила проти задоволення поданої касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі

не оспорюються.
Доводи касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону

№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5

КК України не допускається.

На час вчинення ОСОБА_6 злочину діяли положення ч. 5 ст. 72

КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України лише за період з 09 листопада 2016 року

по 20 червня 2017 року включно, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та не зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 20 березня 2018 року.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, апеляційний суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада

2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

№ 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі засудженого щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1

ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України

(у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня

2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 20 березня

2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті рішення суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3