КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/25/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 185
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0010857 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Батумі, Грузія, громадянина Грузії, з середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований по АДРЕСА_1 , Грузія, проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимий 25 вересня 2014 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту на строк шістдесят днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

перекладача: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 27 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдано його у зв`язку з не доведеністю, що зазначене кримінальне правопорушення вчинене ним.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, відповідно до висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, він 06 жовтня 2014 року, приблизно о 12 годині, перебуваючи біля приміщення ТОВ «Домінос Піцца», що розташоване по вул. Артема, 77 в м. Києві, мав намір справити природні потреби. З цією метою він зайшов через запасний вихід всередину приміщення ТОВ «Домінос Піцца», щоб знайти туалет, однак після пошуків виявив його відсутність та хотів вийти з приміщення. Проходячи повз телефонну стійку, звернув увагу на мобільний телефон марки «НТС», який на ній знаходився. Побачивши вказаний телефон, ОСОБА_7 вирішив його таємно викрасти.

Реалізуючи свій умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не слідкував, підійшов до телефонної стійки та непомітно для ОСОБА_11 та оточуючих з метою особистого збагачення, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон марки «НТС», чорного кольору, вартістю 1 215 гривень 84 копійки, в якому знаходилася картка мобільного оператора «Київстар», вартістю 20 гривень та картка пам`яті на 8 Гб, вартістю 60 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з таємно викраденим майном, яке належить ОСОБА_12 , вийшов з приміщення ТОВ «Домінос Піцца» через запасний вихід, однак біля даного приміщення був затриманий працівниками міліції, а викрадене у нього було вилучене.

Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .

Так, одним із основних доказів сторони обвинувачення в даному кримінальному провадженні є дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 06 жовтня 2014 року. Однак дані, які містяться у зазначеному протоколі, суд не визнав належно здобутими доказами, а отже, і допустимими, оскільки як вбачаться з протоколу огляду місця події від 06 жовтня 2014 року ОСОБА_7 не були роз`яснені його права та обов`язки, хоча як вбачається із даних, що містяться у протоколі, він був присутнім під час проведення зазначеної процесуальної дії. Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 є громадянином Грузії, українською мовою не володіє, потребує послуг перекладача, проте таке право ОСОБА_7 не роз`яснювалось, відповідного перекладача під час проведення огляду місця події не залучалось, що є істотним порушенням його прав.

Крім того, в порушення вимог ст. 104 КПК України, в протоколі відсутній підпис обвинуваченого ОСОБА_7 , яким би він засвідчив факт ознайомлення із текстом протоколу. Факт його відмови від підписання протоколу не зазначений у протоколі та не засвідчений підписами понятих.

Показання потерпілого ОСОБА_11 повністю узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який стверджував, що такої процесуальної дії як огляд місця події та вилучення телефону за його участю не проводилось, телефон, який він знайшов, одразу ж забрали працівники міліції, а його відвели до службового автомобіля.

Дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 06 жовтня 2014 року зібрані з істотним порушенням діючого кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть визнаватися допустимим доказом, оскільки слідчий ОСОБА_13 не мав повноважень проводити огляд місця події.

Показання потерпілого ОСОБА_11 підтверджують лише існування факту крадіжки, але не доводять участі ОСОБА_7 у ній. Більш того, потерпілий у судовому засіданні пояснив, що обвинуваченого раніше ніколи не знав, а побачив його вперше лише в піцерії та тоді, коли працівники міліції повідомили йому, що саме ця особа вчинила крадіжку його телефону.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду, як незаконний, у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України ти призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що твердження суду про те, що під час проведення огляду місця події ОСОБА_7 не роз`яснено його право мати перекладача, оскільки він є громадянином Грузії та українською мовою не володіє, не відповідає фактичним обставинам, оскільки, протокол огляду місця події від 06.10.14 року складався за участю потерпілого ОСОБА_11 та понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , про що містяться відповідні підписи учасників вказаної процесуальної дії.

Крім того, з ч. 3 ст.237 КПК України вбачається, що участь підозрюваного в огляді не є обов`язковою.

Також не відповідає вимогам чинного законодавства твердження суду про те, що слідчий ОСОБА_13 , який проводив огляд місця події станом на 06.10.14 року не входив до складу групи слідчих по вказаному кримінальному провадженню, а тому не мав права здійснювати будь які слідчі дії, оскільки 06.10.14 року слідчий ОСОБА_13 входив до складу слідчо-оперативної групи, тому відповідно до положень Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень затвердженої Наказом МВС України 14.08.2012 N 700, він мав повноваження скласти протокол огляду місця події не будучи включеним до складу групи слідчих.

Вказує, що усі зібрані по справі докази отримані в порядку, встановленому КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 просить відмовити в задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, а вирок суду залишити без змін, оскільки твердження прокурора про допущену судом неповноту судового розгляду нічим не підтверджується, в апеляційній скарзі прокурор не вказує які порушення були допущені судом першої інстанції під час дослідження всіх обставин справи, прохальна частина апеляційної скарги не відповідає вимогам КПК України. Захисник зазначає, що під час огляду місця події було порушено право ОСОБА_7 користуватися послугами перекладача; висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події є законним та обґрунтованими; твердження прокурора про те, що судом не прийнято до уваги та не викладено повні показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є безпідставними.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення свідка ОСОБА_16 , провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК України згідно ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд згідно з вимогами ст. 94 КПК України зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно дослідити фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінити зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначити, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, і визнанні його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення вказані вимоги кримінального процесуального законодавства дотримані.

Сукупність зібраних досудовим розслідуванням доказів, що були досліджені, оцінені судом першої інстанції та перевірені при апеляційному розгляді кримінального провадження не дає підстав для однозначного та обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з відсутністю прямих доказів його вини, а інші докази у кримінальному провадженні, на які посилається прокурор, в своїй сукупності отримані з порушенням встановленого законом порядку їх отримання або є лише припущеннями і не можуть бути достатніми для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.

У відповідності зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, не можуть бути визнані доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження судом, при цьому сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.

Свідок ОСОБА_16 при апеляційному розгляді кримінального провадження не надав конкретних пояснень, які б свідчили про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_7 та зокрема зазначив, що обвинувачений вказав, що вилучений телефон був ним знайдений.

Явка потерпілого ОСОБА_11 та інших свідків у провадженні прокуратурою забезпечена не була, незважаючи на сприяння суду щодо дотримання прав сторони обвинувачення на надання доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для визнання необґрунтованими та незаконними висновків суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину при апеляційному розгляді не встановлено, так як прокурором не надано належних та допустимих доказів на їх спростування.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 лютого 2015 року у кримінальному провадженні №0010857, яким ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з не доведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4