Номер провадження: 11-сс/785/2012/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

підозрюваного: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2018 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у виді домашнього арешту,-

встановив:

Оскарженою ухвалою у рамках кримінального провадження №0000038 від 07.06.2018 року було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 про застосування відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні працевлаштовану доньку та сина-студента денної форми навчання, перебуваю чого на посаді директора КП «Міські дороги» Одеської міської ради, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту та застосовано відносно підозрюваного запобіжний захід у виді особистого зобов`язання строком до 26.01.2019 року із покладенням на останнього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у тому, що він, перебуваючи на посаді директора КП «Міські дороги», 09, 10, 15 та 22 серпня 2017 року у невстановлений час у приміщенні комунального підприємства за адресою: м. Одеса, вул. Промислова 38, підписав з директором ТОВ «Нафтотрейдресурс» додаткові угоди №1-4 до договору поставки від 07.08.2017 року №07-08/17, належним чином не перевіривши при цьому попередні дані щодо середньої ринкової ціни на дизпаливо та бензин марки А-92, яка відповідно до довідки Одеської регіональної Торгово-промислової палати у період з 05.07.2017 по 28.08.2017 року залишалась незмінною, придбав дизельне паливо та бензин марки А-92 за бюджетні кошти за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, завдавши територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради матеріальну шкоду в розмірі 755 999, 40 грн.

В подальшому, 12, 19 та 26 лютого 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора КП «Міські дороги», у невстановлений час у приміщенні комунального підприємства за адресою: м. Одеса, вул. Промислова 38, підписав з директором ТОВ «Нафтотрейдресурс» додаткові угоди №3-5 до договору поставки від 23.01.2018 року №23-01/18, належним чином не перевіривши при цьому попередні дані щодо середньої ринкової ціни на дизпаливо та бензин марки А-92, яка відповідно до довідки Одеської регіональної Торгово-промислової палати у період з 12.02.2018 року по 26.02.2018 року змінювалась в сторону зменшення, придбав дизельне паливо та бензин марки А-92 за бюджетні кошти за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, завдавши територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради матеріальну шкоду в розмірі 780 338, 07 грн.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого та застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, слідчий суддя дійшов висновку, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні неумисного кримінального правопорушення середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, проте прокурором в судовому засіданні не було доведено того, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеному ризику. Натомість, слідчий суддя врахував стан здоров`я підозрюваного, який у 2016 році був прооперований з приводу наявного у нього захворювання раку правої легені та потребує планових медичних обстежень; ступінь міцності соціальних зв`язків останнього, який одружений, має на утриманні доньку та сина, має зареєстроване місце проживання; майновий стан підозрюваного; наявність офіційного працевлаштування на посаді директора КП «Міські дороги» Одеської міської ради, за яким підозрюваний позитивно характеризується; вперше притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою, зазначив, що вважає її незаконною, оскільки слідчий суддя, пославшись на існування лише одного ризику, залишив поза увагою те, що існують інші ризики, передбачені ст. 177 КПК України та обумовлені тим, що підозрюваний ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора КП «Міські дороги», може вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки практика складання останнім додаткових угод продовжується, може здійснювати незаконний вплив на свідків в даному кримінальному провадженні, оскільки вони є працівниками комунального підприємства та перебувають у безпосередньому підпорядкуванні підозрюваного.

Посилаючись на викладене вище, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місяці із застосуванням електронних засобів контролю.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; захисника та підозрюваного, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно положень ч. 1 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції та з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що слідчий суддя загалом дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини, належним чином встановив наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зважив вагомість доказів, долучених до матеріалів кримінального провадження, оцінив заявлені у клопотанні прокурора ризики та дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання з покладенням на останнього певних обов`язків.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України не є предметом оскарження та повністю підтверджується наданими апеляційному суду долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження. При цьому, сторона захисту в судовому засіданні апеляційного суду погодилась із висновками слідчого судді суду щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя в ухвалі вірно зазначив, що наявні у матеріалах справи дані та встановлені слідчим суддею обставини вказують на можливість обрання підозрюваному більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт, а саме у вигляді особистого зобов`язання з огляду на наступні встановлені колегією суддів обставини.

Апеляційний суд, погоджуючись із висновком слідчого судді, викладеним в мотивувальній частині ухвали (а.с. 227), наголошує на тому, що в зазначеному кримінальному провадженні існує один доведений прокурором ризик можливого переховування підозрюваного ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років та зі штрафом від 250 до 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або без такого.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що прокурором дійсно не було доведено, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеному ризику із наступних підстав.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор зазначив, що позиція підозрюваного змінилась та він визнав свою провину у вчиненому злочині. З огляду на це, апеляційний суд не може прийняти до уваги посилання прокурора на існування в зазначеному клопотанні ризиків того, що підозрюваний ОСОБА_7 може здійснювати незаконний вплив на свідків в зазначеному кримінальному провадженні.

Ризик того, що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та судимостей не має, свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнає.

Окрім того, апеляційний суд наголошує на тому, що злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 є злочином з неумисною формою вини, останній має зареєстроване місце проживання (а.с. 157), одружений (а.с. 171) та має сім`ю (а.с. 181-182), має на утриманні сина-студента денної форми навчання (а.с. 180), офіційно працевлаштований директором КП «Міські дороги» та за місцем роботи характеризується позитивно (а.с. 187, зворотна сторона), має певні проблеми зі здоров`ям у зв`язку із перенесеною хворобою та потребує планових медичних обстежень (а.с. 172-177).

Таким чином, з урахуванням викладених вище обставин, апеляційний суд в даному випадку повністю погоджується із висновком слідчого судді про недоведеність прокурором необхідності застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту та достатності обрання останньому запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, якого буде цілком достатньо для ефективного запобігання доведеному прокурором ризику можливого переховування від органів досудового розслідування та суду і можливості перешкоджання останнім кримінальному провадженню.

Водночас, положення ст. 179 КПК України визначають поняття та наслідки невиконання запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, яке полягає у покладенні на підозрюваного зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України.

Вказана стаття не визначає строку застосування такого запобіжного заходу як особисте зобов`язання.

Разом із тим, ч. 6 ст. 194 КПК України визначає, що обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу.

Таким чином, запобіжний захід у виді особистого зобов`язання не може обиратися підозрюваному на певний строк, строк своєї дії мають лише покладені на підозрюваного в кожному конкретному випадку обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя допустився помилки щодо визначення строку дії запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, що спричинило істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та підлягає виправленню апеляційним судом.

Окрім того, абзац 1 частини 1 статті 219 КПК України передбачає, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а п. 2 абз. 3 ч. 1 зазначеної статті 219 КПК України встановлює, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було вручено повідомлення про підозру 23.11.2018 року (а.с. 87-92), у зв`язку із чим досудове розслідування злочину в даному випадку, відповідно до вищенаведених положень кримінального процесуального закону, повинно бути закінчено протягом двох місяців з моменту повідомлення особі про підозру, тобто строк досудового розслідування спливає 23.01.2019 року.

Разом з цим, обґрунтовано застосувавши відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, слідчий суддя, не маючи підстав для застосування зазначеного запобіжного заходу на певний строк, допустився подвійної помилки та визначив строк дії обраного запобіжного заходу поза межами строку досудового розслідування, а саме до 26.01.2019 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищезазначене в своїй сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати через допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора щодо обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту і застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання із покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України та визначити строк покладених на останнього обов`язків до 23.01.2019 року, тобто в рамках строку досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.11.2018 року, якою у рамках кримінального провадження №0000038 від 07.06.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання із покладенням певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 26.01.2019 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
1) прибувати до слідчого, прокурора та суду за кожною вимогою;
2) не відлучатися із м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3) повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання.
Строк покладених на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язків визначити до 23.01.2018 року.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення.
Контроль за виконанням особистого зобов`язання покласти на слідчого та прокурора у даному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4