КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/482/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 0010506 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений вироком Апеляційного суду м. Києва від 11 липня 2017 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

за участі: прокурора ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 11 липня 2017 року, із зарахуванням частково відбутого покарання за попереднім вироком та застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України.

Крім того, судом вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Як встановив суд у вироку, 09 вересня 2016 року близько 10 год. 15 хв. ОСОБА_7 , проходячи повз пункт «Обмін валют», що розташований за адресою: м. Київ, бул. Чоколівський 19, побачив касира цього пункту ОСОБА_9 , яка в цей час на вулиці змінювала інформацію щодо курсу обміну валют та вирішив за допомогою пістолету, який був у нього із собою, вчинити розбійний напад і заволодіти чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до касира ОСОБА_9 та запитав чи може він обміняти гроші, після чого прослідував за нею у приміщення обмінного пункту. В той момент, коли ОСОБА_9 відчинила двері, що ведуть до приміщення каси, ОСОБА_7 , знаходячись позаду неї, дістав пістолет, штовхнув ОСОБА_9 у спину та зайшов у середину каси обмінного пункту, здійснивши таким чином проникнення до вказаного приміщення. Продовжуючи свої дії, з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_7 підійшов впритул до касира та висловив вимогу передати йому всі наявні грошові кошти, які в касі Київського відділення № 120 ТОВ «Фінансова компанія Магнат» знаходились в сумі 72 259,16 грн. і належать указаному товариству. При цьому ОСОБА_7 , утримуючи в руці пістолет, направив його в бік ОСОБА_9 та погрожував його застосуванням в разі невиконання його вимог.

ОСОБА_9 , сприймаючи продемонстрований ОСОБА_7 пістолет як бойовий, а погрозу як реальну для свого життя та здоров`я, почала чинити опір ОСОБА_7 та кричати про допомогу. Вчинивши розбійний напад та розуміючи, що крики потерпілої можуть почути перехожі, ОСОБА_7 вийшов з приміщення обмінного пункту та намагався втекти з місця вчинення злочину, однак при виході був затриманий перехожими.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, а саме за цим вироком та вироком Апеляційного суду м. Києва від 11 липня 2017 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Прокурор вважає, що в частині покарання суд першої інстанції не виконав вимог ч. 2 ст. 50, частин 1, 2 ст. 65 КК України та призначив ОСОБА_7 занадто м`яке покарання.

Як зазначає прокурор, суд формально у вироку вказав, однак не взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України належить до особливо тяжкого злочину; не врахував, що вину у скоєнні злочину ОСОБА_7 не визнав, раніше був засуджений за вчинення аналогічного злочину, що в сукупності свідчить про усвідомлене ігнорування ним положень Конституції України та Законів України, які гарантують непорушність права приватної власності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п. 3 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив усі обставини кримінального провадження та в основу своїх висновків поклав неналежні та недопустимі докази, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Безпідставно залишив поза уваги суд його показання про те, що він був лише очевидцем злочину, але непричетний до нього, водночас жоден із наданих прокурором доказів не відповідає процесуальним нормам та не доводить його винуватість.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 , стверджуючи, що докази у справі зібрані з порушенням вимог ст.ст. 104, 105, 106, 234, 237, 223 КПК України, просить задовольнити подану ним апеляційну скаргу, відмовивши прокурору у задоволенні його апеляційної скарги.

Звертає увагу на те, що прокурор ОСОБА_6 не мав повноважень брати участь у судовому розгляді, оскільки у постанові про склад групи прокурорів є посилання на інший злочин, ніж інкриміновано йому ( ОСОБА_7 ).

Зазначає, що жоден із доказів не доводить його причетність до скоєння злочину; на вилучених речах та безпосередньо місці злочину не було виявлено його відбитків пальців рук; відеозапис не містить інформації про особу нападника, а потерпіла в суді змінювала свої показання, бо спочатку повідомила, що не бачила нападника, а далі вказала, що бачила його обличчя та чітко запам`ятала, хоча нападник був у темних окулярах та кепці.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; заперечення прокурора та потерпілої щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, які просили задовольнити подану прокурором апеляційну скаргу; частково дослідивши за клопотанням сторони захисту докази у провадженні; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 були дотримані.

Розглядаючи зазначену справу, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Під час перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого колегією суддів установлено, що викладені у вироку суду фактичні обставини ґрунтуються на досліджених судом доказах, які є належними, допустимими та достатніми у своєму взаємозв`язку для висновку про доведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Так, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, проаналізувавши у вироку показання в суді:

потерпілої ОСОБА_9 про те, що у вересні 2016 року вона працювала касиром пункту «Обмін валют», що належить ТОВ «Магнат» і розташований по бул. Чоколівський, 19 в м. Києві та 09 вересня 2016 року близько 10 години, перебуваючи біля входу до приміщення пункту, змінювала інформацію щодо вартості валют, коли до неї підійшов ОСОБА_7 і поцікавився чи можна обміняти валюту, на що вона сказала, що пункт працює та стала заходити до приміщення. ОСОБА_7 зайшов за нею, став закривати вхідні двері та приставив їй до шиї пістолет, який вона сприйняла як бойовий. ОСОБА_7 висунув вимогу віддати всі гроші, але вона, хоча і перелякалася, але стала кричати про допомогу та натиснула «тривожну кнопку». Після цього ОСОБА_7 вибіг з приміщення пункту обміну валют, але відразу ж був затриманий чоловіком, який проходив поруч;

свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що вранці 09 вересня 2016 року знаходився в магазині, суміжному з пунктом обміну валют, почув удар у стіну з боку пункту, тому вийшов на вулицю. Із пункту обміну валют вибіг чоловік, який тримав у руці пістолет, а касир пункту кричала про допомогу. Оскільки ОСОБА_7 , який вибіг з пункту обміну валют, був поруч з ним, він вибив з його рук пістолет, після чого ОСОБА_7 впав на землю, а він став його утримувати. Касир також вибігла з приміщення пункту обміну валют та повідомила, що ОСОБА_7 вчинив на неї напад, погрожував пістолетам та вимагав віддати гроші. Через кілька хвилин прибули працівники охорони, які викликали працівників поліції та передали їм ОСОБА_7 ;

свідка ОСОБА_12 співробітника охоронної фірми про те, що вранці 09 вересня 2016 року надійшов виклик з пункту «Обмін валют», що по бул. Чоколівський, 19 в м. Києві, куди він з іншими охоронцями прибули протягом 4 хвилин та побачили, що біля пункту обміну валют один чоловік утримує іншого ( ОСОБА_7 ), а неподалік лежить пістолет. Касир повідомила, що на неї було вчинено розбійний напад та нападника затримав перехожий. Вони викликали слідчо-оперативну групу, якій передали затриманого ОСОБА_7 ;

а також досліджені під час судового розгляду документи, висновок експерта та речові докази. Зокрема, протокол огляду місця події від 09 вересня 2016 року, згідно з яким на відстані чотирьох метрів від входу до пункту обміну валют на землі був виявлений та вилучений предмет схожий на пістолет, а поруч виявлені кепка білого кольору й окуляри темного кольору, в яких був під час нападу ОСОБА_7 ; відеозапис із відеокамери, розташованої біля пункту обміну валют, на якому зафіксовані обставини нападу на ОСОБА_9 09 вересня 2016 року, а також відповідний протокол перегляду відеозапису; висновок експерта № 908 від 17 жовтня 2016 року, за яким наданий на дослідження предмет схожий на пістолет, який був вилучений 09 вересня 2016 року під час огляду місця події, не належить до вогнепальної зброї, а є газобалонним пістолетом моделі «KJW» калібру 4.5 мм № НОМЕР_1 , виготовлений промисловим способом; довідка ТОВ «Фінансова компанія Магнат» за № 159/121016 від 12 жовтня 2016 року про те, що станом на 09 вересня 2016 року в касі Київського відділення № 120, що розташоване по Чоколовському бульвару, 19 в м. Києві, перебували грошові кошти в сумі 72259, 16 грн.

Оцінивши указані докази в їх сукупності та належним чином вмотивувавши свої висновки, в тому числі і в частині недостовірності показань обвинуваченого, який заперечував свою причетність до вчинення злочину, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що винуватість ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого та з проникненням у приміщення, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, знайшла своє підтвердження під час судового розгляду.

Посилання в апеляційній скарзі на неправильну оцінку судом першої інстанції показань потерпілої ОСОБА_9 , яка, на думку обвинуваченого, змінювала їх і спочатку не змогла підтвердити, що запам`ятала нападника, а в подальшому повідомила, що це він вчинив напад, тобто обмовила його, є надуманими.

Будучи повторно допитаною в суді апеляційної інстанції, потерпіла ОСОБА_9 переконливо ствердила, що напад на неї вчинив саме ОСОБА_7 , обличчя якого вона добре запам`ятала ще в той час, коли він цікавився чи працює обмінний пункт, саме після цього він за нею зайшов у приміщення каси та приставив їй до шиї пістолет, а вона, розвернувшись до нього та побачивши обличчя, стала кричати про допомогу, після чого ОСОБА_7 вибіг із приміщення пункту обміну валют та відразу ж був затриманий перехожим.

До того ж за показаннями свідка ОСОБА_11 в суді, почувши крики з пункту обміну валют, він побачив чоловіка, який вибіг із цього приміщення з пістолетом в руці та відразу ж його затримав, і це був ОСОБА_7 .

Підстав для обмови потерпілим та свідком обвинуваченого судом не встановлено, показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків сторони обвинувачення є незмінними, послідовними, логічними і узгоджуються між собою та з іншими доказами.

Отже, показання обвинуваченого про те, що він був очевидцем злочину, проте участі в ньому не брав, суд першої інстанції обґрунтовано відкинув як такі, що спростовуються дослідженими судом доказами, в тому числі і показаннями потерпілої.

Посилання обвинуваченого на те, що із відеозапису неможливо встановити особу, яка вчинила напад на потерпілу ОСОБА_13 , а тому відеозапис є неналежним доказом його винуватості, не заслуговує на увагу, оскільки цей доказ сприймався судом у сукупності з показаннями потерпілої та свідків і дані, зафіксовані у ньому, в тому числі щодо особи нападника та його одягу, узгоджуються з показаннями потерпілої і свідків.

Доводи ОСОБА_7 про те, що протокол огляду місця події є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не було дозволу суду на огляд приміщення пункту обміну валют є неспроможними. Ця слідча дія проведена у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, оскільки проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд іншого, ніж житло, володіння особи, як на це вказує обвинувачений.

Твердження обвинуваченого про неповноту досудового слідства та судового розгляду, внаслідок чого залишилися нез`ясованими фактичні обставини кримінального провадження, також є безпідставним.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Як убачається з матеріалів провадження, протягом усього судового розгляду обвинуваченим не заявлялося клопотань про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, в той же час висновки суду ґрунтуються на оцінці тих доказів, які були досліджені безпосередньо під час судового розгляду та у взаємозв`язку між собою переконливо доводять вчинення ОСОБА_7 злочину за обставин, викладених судом першої інстанції у вироку.

Не встановлено колегією суддів істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а посилання обвинуваченого на певні процесуальні норми, які, на його думку, не були дотримані органом досудового розслідування та судом, без вказівки про конкретне порушення, не підлягають в даному випадку з указаних обставин окремій перевірці.

При цьому, посилання ОСОБА_7 на відсутність у прокурора Київської місцевого прокуратури № 9 ОСОБА_6 повноважень на участь у судовому розгляді та підтримання обвинувачення, є надуманим, оскільки постановою заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 9 від 09 вересня 2016 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 було створено групу прокурорів, до якої увійшов і прокурор цієї ж прокуратури ОСОБА_6 . У подальшому заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 9 приймались процесуальні рішення про зміну складу групи прокурорів, в тому числі 23 листопада 2017 року, проте прокурор ОСОБА_6 залишався у складі групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . Описка ж у постанові від 23 листопада 2017 року щодо правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення жодним чином не обмежує повноважень прокурора ОСОБА_6 на участь у кримінальному проваджені № 0010506, яке стосується обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зважаючи на те, що суд першої інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини злочину та надавши належну оцінку доказам у їх сукупності, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, доводи обвинуваченого щодо незаконності засудження та наявності, на його думку, правових підстав для закриття кримінального провадження, як такі що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону, не підлягають задоволенню.

Що стосується покарання, то при вирішенні цього питання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, відсутність обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання, дані про особу обвинуваченого, який в цілому характеризується посередньо та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, застосувавши також і додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Оскільки злочин ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Апеляційного суду м. Києва від 11 липня 2017 року, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ч. 4 ст. 70 КК України, призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, при цьому обґрунтовано, з огляду на дані про особу обвинуваченого та інші обставини провадження, застосував принцип часткового складання покарань у виді позбавлення волі, а також призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Приймаючи до уваги, що судом першої інстанції, всупереч доводів прокурора, були виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та правильно застосовані положення ст. 70 КК України, враховані всі обставини, які були доведені в суді та впливають на покарання, в тому числі фактичні обставини правопорушення, які свідчать про відсутність тяжких наслідків та матеріальної шкоди, з огляду на те, що невизнання вини в інкримінованому злочині є правовою позицією обвинуваченого, яка не може впливати на вид та розмір покарання, колегія суддів уважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 за вчинений ним злочин покарання, а також остаточне покарання за сукупністю злочинів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати його явно несправедливим через м`якість, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор, і відповідно підстав для посилення покарання не вбачає.

Оскільки вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, колегія суддів, не встановивши підстав для його зміни або скасування, відмовляє в задоволенні всіх поданих апеляційних скарг.

Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 колегія суддів також приймає рішення про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 20 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 20 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4