Постанова

Іменем України
14 березня 2019 року

м. Київ
Справа № 350/1219/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/779/186/2018

Провадження № 51 8934 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 04 серпня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Айзпуте Лієпайського району Республіки Латвія, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 121 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20 червня 2018 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 27 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців

8 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 04 серпня 2016 року з моменту фактичного затримання.

У строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 04 серпня

2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день проголошення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано. ОСОБА_6 звільнено із зали суду у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного судом покарання.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 03 серпня 2016 року приблизно 19 годині біля крамниці-кафе ПП ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час суперечки завдав ударів руками по голові та тулубу ОСОБА_9 , який очевидно для нього був особою похилого віку, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 годині в приміщенні Калуської ЦРЛ ОСОБА_9 помер.
Вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20 червня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 у частині призначення покарання скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк

5 років.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 04 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня

2017 року по 27 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 72 ч. 5 КК України, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 , на підставі

ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 04 серпня 2016 року по

20 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що апеляційний суд неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, оскільки цей закон іншим чином погіршує становище особи, а тому не має зворотної дії у часі. Указує на те, що рішення апеляційного суду про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення не відповідає висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 121 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 03 серпня 2016 року.
04 серпня 2016 року ОСОБА_6 затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06 серпня 2016 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 27 березня 2018 року ОСОБА_6 звільнено з-під варти із зали суду по відбуттю призначеного судом покарання.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 04 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня

2017 року по день проголошення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у частині призначення покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким в тому числі на підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 04 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 27 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд апеляційної інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 березня 2018 року неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.
За таких обставин, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 березня 2018 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягає зміні, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково, оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 04 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року в судовому рішенні зараховано правильно, а підстав для зарахування періоду з 27 березня

2018 року по 20 червня 2018 року колегія суддів не вбачає, оскільки ОСОБА_6

27 березня 2018 року було звільнено з-під варти в залі суду. За таких обставин ОСОБА_6 у строк покарання підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20 червня 2018 року щодо

ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3