ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/794/19 Справа № 195/1746/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000436, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінськ-Кузнецький Кемеровської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту міру покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2017 року, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 .
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні за обставин, детально викладених у вироку, таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Як установив суд, 09 жовтня 2018 року приблизно о 15:10 год. ОСОБА_6 , проходячи по вул. Верхній в с. Іллінка Томаківського району Дніпропетровської області поблизу домоволодіння № 21, де помітив на землі біля двору болгарку, одразу після чого, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що ніхто зі сторонніх осіб не бачить його злочинні дії, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрав електроболгарку марки «SPARKY», вартістю 1195,56 грн., належну ОСОБА_8 , після чого залишив місце вчинення крадіжки з викраденим майном, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 на вказану суму.
Крім того, 19 жовтня 2018 року приблизно о 18:00 годині ОСОБА_6 , проходячи по вул. Казковій в смт. Томаківка поблизу адміністративної будівлі Томаківського ВП, де помітив біля сходинок залишений спортивний велосипед, одразу після чого, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що ніхто зі сторонніх осіб не бачить його злочинні дії, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрав спортивний велосипед марки «Флагман», вартістю 3206,70 грн., належний ОСОБА_9 , після чого залишив місце вчинення крадіжки з викраденим майном, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що суд першої інстанції в супереч положенням ч. 4 ст. 67 КК України не врахував, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначене судом першої інстанції покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність та безпідставне зазначення у даному випадку обставини яка обтяжує покарання - рецидив злочину, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 20110 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше судимий вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. У цьому провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.
11 грудня 2018 року ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області було виправлено описки в вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року, в якій зазначено наступне:
Викласти абзац в такому вигляді: Відповідно до ст. 67 КК України обставин, яка обтяжує покарання, судом не встановлено.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо).
Арифметична помилка - це помилка у визначенні результату підрахунку: пропуск цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки.
На думку апеляційного суду, вказане не є опискою чи очевидною арифметичною помилкою, а тому не може бути виправлено у вказаному порядку.
З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4