Справа № 754/8285/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1117/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 08 травня 2018 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азербайджан м. Уджар, громадянина Республіки Азербайджан, азербайджанця, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.10.2016 року Деснянським районним судом м. Києва за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2 КК України, у вигляді арешту на строк 6 місяців;

- 22.03.2017 року Деснянським районним судом м. Києва за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України був звільнений з іспитовим строком 1 рік;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднаночастину невідбутого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року, та остаточно ОСОБА_7 призначеноза цим вироком покарання у вигляді 3 /трьох/ років 1 /одного/ місяця позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_7 обчислювати з 08 червня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 08 червня 2017 року по 20 червня 2017 року, зарахувано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_7 у виді тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за ч. 2 ст. 185 КК України, повторно вчинив замах на таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , 08.06.2017 року приблизно о 15 годині год. 30 хв., маючи умисел на повторне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, знаходячись біля ринку «Лісовий», що розташований по вул. Миропільській, 2 в м. Києві, побачив легковий автомобіль марки ВАЗ 2104 синього кольору д.н.з. НОМЕР_1 , який стояв на узбіччі, пересвідчившись що за його діями ніхто не спостерігає, умисно повторно таємно, з корисливих мотивів, відчинив капот вказаного автомобіля та за допомогою ключа, який приготував заздалегідь для вчинення кримінального правопорушення, зняв акумулятор «MUTLU» вартістю 1200 грн., тим самим викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 завдавши останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, але прямувавши в напрямку зупинки громадського транспорту «Алішера Новаї», був затриманий працівниками поліції.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 08 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднаночастину невідбутого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року, та остаточно ОСОБА_7 призначеноза цим вироком покарання у вигляді 3 /трьох/ років 1 /одного/ місяця позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_7 обчислювати з 08 червня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 08 червня 2017 року по 20 червня 2017 року, зарахувано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_7 у виді тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить з урахуванням ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України мотивуючи її тим, що Закон № 2046-VIII погіршує становище обвинуваченого та дія цього закону не поширюється на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017. Просить правильно застосувати до мене ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення в СІЗО № 13 м. Києва до строку покарання у виді позбавлення волі до набрання законної сили вироку.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи мір покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 08 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , вважає, що даним вироком було порушено права останнього, та не правильно застосовано ч.5 ст. 72 КК України, перераховано строк попереднього ув`язнення з розрахунком один день, попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому що було погіршене становище обвинуваченого відповідно до ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.

Апелянт зазначає, що він взятий під варту в момент діючого закону від 26.11.2015 року № 838-VIII. Взятий під варту 08.06.2017 та до набрання законної сили вироку перебуває в СІЗО № 13.

Заслухавши суддю доповідача,
обвинуваченого, який підтримав доводи наведені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити;
прокурора, який не заперечував у задоволенні апеляційної скарги;
перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими, виходячи з наступного.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин до 08 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 08 червня 2017 року та по теперішній час.
Так, суд першої інстанції на підставі ч.5 ст. 72 КК України в термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання з 08 червня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення з дві дні позбавлення волі.
Проте, суд першої інстанції помилково не врахував в строк попереднього ув`язнення періоду з 21 червня 2017 року по теперішній час, тобто період до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до задоволення, а судове рішення в цій частині необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 - VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 08 червня 2017 року до 04 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду міста Києва від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 -залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4