ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/2030/14-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/228/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
28 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзерджинського районного суду м. Харкова від 18.03.2014р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець РФ, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, тимчасово не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-12.04.2011р. Дзержинським районним судом м. Харкова, за ч.2, ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік;

-26.06.2013р. Дзержинським районним судом м. Харкова, за ч.1 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік

засуджений зач.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт.

Відповідно до вимог ст.71, 72 КК України вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.06.2013р. за ч.1 ст.164 КК України до 2- років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік - виконувати самостійно.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат.
Згідно вироку, в липні 2013 року ОСОБА_8 зі своїм знайомим ОСОБА_9 проводили ремонтні роботи квартир АДРЕСА_2 . В ході проведення ремонтних робіт у ОСОБА_8 виник умисел направлений на крадіжку інструментів, які належать ОСОБА_9 та знаходились в квартирі АДРЕСА_2 .
В подальшому реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння особистим майном ОСОБА_9 шляхом крадіжки, ОСОБА_8 11.09.2013р. використавши ключ залишений йому ОСОБА_9 зайшов до вищевказаної квартири та переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає та в квартирі нікого немає, діючи навмисно з ціллю розпорядитися майном на власний розсуд таємно заволодів майном ОСОБА_9 , а саме перфоратором «Ніїасп» ЭН 24РСЗ, машиною шліфувальною вугловою «Витязь МШУ 230-2200», шуруповертом «Енхіль» 18 вольт, электролобзиком «VitalsMaster LE 6001», які виніс з зазначеної квартири. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Згідно виписки наданої генеральним директором «Ломард-Скарбниця» ОСОБА_10 , 12.09.2013р. ОСОБА_8 заклав до ломбарду «Скарбниця», який розташований за адресою: м. Харків, вул. О.Яроша 23 перфоратор «Hitachi» DH 24PC3 отримавши грошові кошти у розмірі 400грн., а машину шліфувальну вуглову «Витязь МШУ 230-2200», шуруповерт «Енхіль» 18 вольт, электролобзик «VitalsMaster LE 6001» залишив собі для власного використання.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11716 від 28.11.2013 року ХНДІСЄ ім. Бокаріуса вартість викраденого майна, а саме перфоратор «Hitachi» DH24PC3(1433грн. 10коп.), машина шліфувальна вуглова «Витязь МШУ 230-2200»(318грн. 25коп.), шуруповерт «Енхіль» 18 вольт(150грн.), электролобзик «VitalsMasterLE 6001» (294грн. 75коп.), складає 2196грн. 10коп.
Таким чином ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 2196грн. 10коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити за ч.1 ст.185 КК України 1 рік 8 місяці позбавлення волі, а остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України 2 роки 5 місяців позбавлення волі.

Крім того, апелянт вказує на те, що поза увагою суду залишено те, що відповідно до вимог чинного законодавства у разі вчинення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання нового злочину, суд повинен до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком за правилами ст.ст.71, 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити прокурору у задоволенні апеляції, та застосувати положення ст.49 КК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.58-60), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку при цьому обвинувачений не заперечував факту викрадення вказаного майна але звертав увагу на обставини, які підштовхнули його до цього і те, що все майно повернув потерпілому.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, у нарколога на обліку перебуває з 2012р.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав каяття (прохання у потерпілого вибачення), а вчинення злочину повторно обставиною, яка обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, та думки самого потерпілого проте, що ОСОБА_8 не слід позбавляти волі, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання цього обвинуваченого можливо без ізоляції його від суспільства, а тому, призначаючи йому покарання у вигляді громадських робіт, прийняв рішення про виконання вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.06.2013р. самостійно з застосуванням ст.75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим рекомендаціям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильності призначення судом ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.06.2013р. за ч.1 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі та від відбування призначеного покарання звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік (т.1 а.с.28-29).

Протягом іспитового строку обвинувачений вчинив новий злочин, тому відповідно до ч.3 ст.78 КК України, йому необхідно призначати покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За правилами складання покарань, передбаченими ст.72 КК України, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.03.2014р. обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт. Постановляючи рішення про самостійне виконання даного покарання та покарання у виді обмеження волі, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.06.2013р., суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, не врахувавши, що згідно ст.72 КК України покарання у виді громадських робіт може бути переведене в обмеження волі з урахуванням їх співвідношення.

Разом з цим покарання, призначене ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України у виді 240 годин громадських робіт, колегія суддів находить таким, що неможна вважати явно несправедливим, як того вимагає ст.414 КПК України, а тому слід визнати справедливим.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційне прохання прокурора про збільшення покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України не підлягає задоволенню.

Враховуючи необхідність застосування закону, що погіршує становище обвинуваченого, вирок суду у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом відповідно до вимог передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, нового вироку.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, колегія суддів приймає до уваги вимоги ч.3 ст.78 КК України, яка встановлює правові наслідки вчинення злочину протягом іспитового строку та вважає за необхідне призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Разом з цим, клопотання про застосування до обвинуваченого положення ст.49 КК України щодо звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності задоволенню не підлягає з підстави зазначеної у ч.2 ст.49 КК України оскільки як свідчать матеріали провадження (т.1 а.с.183) ОСОБА_8 ухилявся від суду і був оголошений у розшук до 07.02.2019р.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 414, п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзерджинського районного суду м. Харкова від 18.03.2014р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення остаточного покарання скасувати та ухвалити новий.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт.

На підставі ч1 ст.71 та п/п.«б», «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.06.2013р. остаточно призначити ОСОБА_8 для відбування 2(два) роки 1(один) місяць обмеження волі.

Строк відбування покарання обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді