Дата документу 29.11.2018 Справа № 313/1130/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/550/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/1130/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.191 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 3 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Первомаївка В-Рогачицького району Херсонської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу не обирався.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати ОСОБА_7 з моменту вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов по справі не заявлений.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, судовим розслідуванням встановлено, що обвинувачуваний ОСОБА_7 з 07.06.2005 призначений на посаду директора Комунального підприємства «Веселівський центральний ринок», на підставі контракту № 3 з керівником підприємства, що є у комунальній власності територіальної громади в особі Веселівської селищної ради, зазначені функції виконує на теперішній час, будучи призначеним на посаду та виконуючи організаційно-розпорядчі функції, які закріплені в контракті, а саме; 1.1 - директор підприємства зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління підприємством, забезпечити його високоприбуткову діяльність, ефективне використання та збереження закріпленого за підприємством державного (комунального) майна;
п.2.8 керівник має право: без доручення діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, установах та організаціях; укладали від імені підприємства господарські та інші угоди; видавати дорученню
користуватись правом розпорядження коштами підприємства, тобто є службовою особою, згідно із положеннями примітки № 1 до ст. 364 КК України, в період з 03.01.2017 до 15.03.2017, діючи з прямим єдиним умислом направленим на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами КП «Веселівський центральний ринок» на загальну суму 12623 грн., чим спричинив матеріальний збиток територіальній громаді в особі Веселівської селищної ради на вказану суму, при наступних обставинах.
Обвинувачуваний ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи з прямим єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, в порушення п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 859 від 19.05.1999 «Про умови та розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», згідно з яким, керівникам місцевих органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, які укладають контракти з керівниками підприємств, заснованих на комунальній власності, виключно надано право встановлювати розмір посадового окладу керівника підприємства, умови, показники та розміри преміювання керівника підприємства, та порушення умов контракту № 3 від 07.06.2005 з керівником підприємства, що є у комунальній власності, в якому у 3 розділі «Умови матеріального забезпечення керівника» відсутні відомості, щодо розміру посадового окладу, надбавок та інтенсивність праці та інших доплат та премій керівнику, 03.01.2017, у першій половині дня. надав усне розпорядження головному бухгалтеру КП «Веселівський центральний ринок» ОСОБА_10 , на підготування наказу № 9 КП «Веселівський центральний ринок» від 03.01.2017 «Про доплату до посадового окладу за інтенсивність праці», в який необхідно внести дані, щодо нарахування та виплати йому доплати за інтенсивність праці у розмірі 50% посадового окладу. Після чого, в цей же день, у першій половині дня. ОСОБА_10 передала йому складений наказ, в якому останній поставив свій особистий підпис та відтиск мастичної печатки КП «Веселівський центральний ринок», та передав його до бухгалтерії підприємства, що у подальшому стало підставою для нарахування йому доплат за інтенсивність праці у січні 2017 року у розмірі 2500 грн., у лютому 2017 року у розмірі 2500 грн., у березні 2017 року у розмірі 2500 грн. та у квітні 2017 року у розмірі 2500 грн., тим самим ОСОБА_11 зловживаючи своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами підприємства на загальну суму 10000 грн., чим спричинивши матеріальний збиток територіальній громаді в особі Веселівської селищної ради на вказану суму.
Крім того, обвинувачуваний ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи з прямим єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, в порушення п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 859 від 19.05.1999 «Про умови та розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», та порушення умов контракту № 3 від 07.06.2005, з керівником підприємства, що є у комунальній власності, в якому у 3 розділі «Умови матеріального забезпечення керівника» відсутні відомості, щодо розміру посадового окладу, надбавок за інтенсивність праці та інших доплат та премій керівнику, 10.01.2017. у першій половині дня, надав усне розпорядження головному бухгалтеру КП «Веселівський центральний ринок» ОСОБА_10 , на підготування наказу № 10 КП «Веселівський центральний ринок» від 10.01.2017 «Про доплату за святкові дні у січні 2017 року», в який необхідно внести дані, щодо нарахування та виплати йому грошових коштів за роботу у святкові дні в січні 2017 року. Після чого, в цей же день, у першій половині дня, ОСОБА_10 передала йому складений наказ, в якому останній поставив свій особистий підпис та відтиск мастичної печатки КП «Веселівський центральний ринок», та передав його до бухгалтерії підприємства, що у подальшому стало підставою для нарахування йому грошових коштів у січні 2017 року у розмірі 400 грн., тим самим ОСОБА_11 зловживаючи своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами підприємства, спричинивши матеріальний збиток територіальній громаді в особі Веселівської селищної ради на вказану суму.
Також, ОСОБА_7 будучи службовою особою, діючи з прямим єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, в порушення п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 859 від 19.05.1999 «Про умови та розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», та порушення умов контракту № 3 від 07.06.2005, з керівником підприємства, що є у комунальні власності, в якому у 3 розділі «Умови матеріального забезпечення керівника» відсутні відомості, щодо розміру посадового окладу, надбавок за інтенсивність праці та Інших доплат та премій керівнику. 15.03.2017, у першій половині дня, надав усне розпорядження головному бухгалтеру КП «Веселівський центральний ринок» ОСОБА_10 , на підготування наказу № 20 КП «Веселівський центральний ринок» від 15.03.2017 «Про надання премії», в який необхідно внести дані, щодо нарахування та виплати йому премії з нагоди «Дня працівників житлово-комунального господарства і побутового обслуговування населення», у розмірі 300 грн. Після чого, в цей же день, у першій половині дня, ОСОБА_10 передала йому складений наказ, в якому останній поставив свій особистий підпис та відтиск мастичної печатки КП «Веселівський центральний ринок» та передав його до бухгалтерії підприємства, що у подальшому стало підставою для нарахування йому грошових коштів у березні 2017 року у розмірі 300 грн., тим самим ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами підприємства, спричинивши матеріальний збиток територіальній громаді в особі Веселівської селищної ради на вказану суму .
Крім цього, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи з прямим єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, в порушення п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 859 від 19.05.1999 «Про умови та розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств, та порушення мов контракту № 3 від 07.06.2005, з керівником підприємства, що є у комунальні власності, в якому у 3 розділі «Умови матеріального забезпечення керівника» відсутні відомості, щодо розміру посадового окладу, надбавок за інтенсивність праці та інших доплат та премій керівнику,. 15.03.2017, у першій половині дня. надав усне розпорядження головному бухгалтеру КП «Веселівський центральний ринок» ОСОБА_10 , на підготування наказу № 21 КП «Веселівський центральний ринок» від 15.03.2017 «Про доплату за святкові дні у березні 2017 року», в який необхідно внести дані, щодо нарахування та виплати йому грошових коштів за роботу у святкові дні в березні 2017 року та наказу № 22 КП «Веселівський центральний ринок» від 15.03.2017 «Про оплату праці у святкові та вихідні», в який внесла дані щодо нарахування та виплати йому грошових коштів за роботу у вихідні та святкові дні в 2017 року у подвійному розмірі. Після чого, в цей же день, у першій половині дня, ОСОБА_10 передала йому складені накази, в яких останній поставив свій особистий підпис та відтиск мастичної печатки КП «Веселівський центральний ринок», та передав їх до бухгалтерії підприємства, що у подальшому стало підставою для нарахування йому грошових коштів у березні 2017 року у розмірі 1923 грн., тим самим ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем заволодів, грошовими коштами КП «Веселівський центральний ринок» на загальну суму 12623 грн., чим спричинив матеріальний збиток територіальній громаді в особі Веселівської селищної ради на вказану суму. На час розгляду справи зазначена сума повернута територіальній громаді в особі Веселівської селищної ради.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, обвинувачений і захисник посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, і незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вважають, що судом в основу вироку покладені докази, яким судом була дана оцінка без дотримання вимог ст.94 КПК України.
Стороною обвинувачення, як того вимагає ст.92 КПК України, не було доведено що ряд доказів є належними і допустимими. Решта доказів, на переконання апелянтів не вказувала на наявність вини ОСОБА_7 .
Вказані обставини з урахуванням положень ст.62 Конституції України, на їх думку вказували на відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а відтак суд мусив би виправдати останнього.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення.

Також, стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 вказаним вимогам закону не відповідає.

Перевіряючи доводи обвинуваченого і захисника, суд апеляційної інстанції встановив, що судом першої інстанції всупереч приписам ст.94 КПК України у вироку відсутня оцінка сукупності досліджених доказів відповідно до предмету доказування щодо висунутого обвинувачення.

Так, в обґрунтування висновків щодо наявності вини ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на наступні докази:

покази обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_10 ;

статут КП «Веселівський центральний ринок», відповідно до якого, керівник підприємства несе повну відповідальність за стан та діяльність підприємства, може розпоряджатися коштами та майном відповідно до чинного законодавства;

контракт №3 від 07.06.2005р., укладений між Веселівською селищною радою і ОСОБА_7 як керівником підприємства, відповідно до якого викладені умови матеріальної забезпечення керівника підприємства;

довідку документальної перевірки окремих питань у КП «Веселівський центральний ринок» від 20 - 26.06.2017, якою встановлені порушення директором в частині незаконних нарахувань.

накази директора КП «Веселівський центральний ринок» №9 від 03.01.2017, №10 від 10.01.2017, №20-22 від 15.03.2017 щодо призначення ОСОБА_7 премій на загальну суму 12 623 грн.;

книгу обліку заробітної плати КП «Веселівський центральний ринок».

Разом з тим, вказані докази судом лише були перелічені, суд формально послався на наявність цих доказів, не надавши аналізу їх доказового значення.

На переконання колегії суддів ці докази безсумнівно не спростовували доводи сторони захисту (які наведені і в апеляційних скаргах) щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Відповідно до ч.ч.1, 6 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

ОСОБА_7 під час судового розгляду наводив змістовні доводи, які, на переконання обвинуваченого, вказували на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення. Вказані доводи мали під собою підґрунтя, із посиланнями на відповідні нормативно-правові акти (КЗпП України, ЗУ «Про аудиторську діяльність», постанову кабінету міністрів від 19.05.1999р. №859 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», колективний договір КП «ВЦР»), однак у вироку лише формально викладена позиція обвинуваченого, при цьому ця позиція зазначена суперечливо і незрозуміло (спочатку зазначається про часткове визнання вини, а потім про невизнання). Доводи ж ОСОБА_7 не спростовані ані вказаними у вироку доказами, ані висновками суду, більш того, вони взагалі проігноровані судом.

Залишені також без належного обґрунтування і доводи сторони захисту щодо недопустимості доказу (довідки документальної перевірки окремих питань у КП «ВЦК»).

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду та постановленні вироку суд не визначив предмет доказування в провадженні, не окреслив коло ознак злочину, що потребують доказуванню, внаслідок чого припустився неповноти та однобічності при дослідженні документів, а приймаючи рішення проігнорував доводи сторони захисту тобто прийняв рішення без дотримання загальної засади кримінального процесуального законодавства - змагальності сторін.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його скасування.

Відповідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Сторонами клопотання або заяви в порядку ч.3 ст.404 КПК України не заявлялися.

Відповідно ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст.7, 85, 86, 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оцінюючи характер виявлених порушень, з урахуванням того, що місцевим судом питання допустимості і належності ряду доказів (довідки документальної перевірки окремих питань у КП «ВЦК» і показів свідка ОСОБА_12 ), які в подальшому були покладені в обґрунтування вироку, в повній мірі не з`ясовано, доводи сторони захисту на предмет відсутності складу злочину не спростовувались і фактично не розглядались, а сторонами не вносилось клопотання в порядку ч.3 ст.404 КПК України, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляцій повинні бути вирішені під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407, 412 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 3 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Веселівського районного суду Запорізької області.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4