Справа № 135/158/17
Провадження №11-кп/801/212/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000028 за апеляційними скаргами прокурора зі змінами та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 24.10.2018, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, військовозобов`язаного, неодруженого, непрацюючого, з середньо спеціальною освітою, раніше судимого: 03.03.2015 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн., штраф сплачено; 20.10.2015 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
-ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 20.10.2015 та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років п`ять місяців.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, в період до 20 год. 30 хв. 20.01.2017 року біля гаражного товариства №1, що розташоване в м. Ладижин Вінницької області, по вул. Польовій, ОСОБА_8 на землі знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл, який частково був заповнений рідкою речовиною бурого кольору. Розуміючи, що в даному шприці може міститися наркотична речовина, ОСОБА_8 підняв знайдений медичний шприц із землі та поставив до лівої кишені своєї куртки, і таким чином незаконно придбав, та зберігав для власного вживання без мети збуту до 20 год. 30 хв. 20.01.2017 року.
20.01.2017 року о 20 год. 30 хв. в м. Ладижин Вінницької області, біля будинку №43 по вул. Ентузіастів, ОСОБА_8 був зупинений працівниками Ладижинського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, та в подальшому, в присутності понятих проведено особистий огляд речей ОСОБА_8 , під час якого у лівій внутрішній кишені чорної куртки, в яку був одягнутий останній, виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл із залишками рідкої речовини бурого кольору та підкладку карману чорного кольору, яка була просочена невідомою речовиною з різким запахом. Згідно висновку експерта №149 від 31.01.2017 року залишки речовини світло-коричневого кольору у шприці та речовина, якою просочено фрагмент тканини, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,788г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В своїй апеляційній скарзі зі змінами прокурор ставить питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_8 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити до нового розгляду у суді першої інстанції.

Так, у мотивувальній частині вироку, суд виключає з обвинувачення придбання наркотичного засобу і в той же час кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Адвокат, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, що призвело до неповноти судового розгляду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку адвоката, судом не доведено причетність ОСОБА_8 до придбання наркотичного засобу та немає доказів, що у придбаному шприці було саме 1,5 мл рідини.
Суд не дав належної оцінки дослідженням доказів, та відхилив клопотання захисту про допит свідків, що потягло з а собою неповноту судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги з мотивів наведених в них, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора зі змінами, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений (абз. 1, 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України).

У мотивувальній частині вироку, суд виключає з обвинувачення придбання наркотичного засобу, а також ставить під сумнів сам об`єм рідини в кількості 1.5 мл. (рідини).

При цьому, в супереч своїй мотивації кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим та є таким, що постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду клопотання засудженого про застосування умовно-дострокового звільнення після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення засудженому, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів.
З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора зі змінами та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 24.10.2018 щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3