Постанова
Іменем України

05 лютого 2019року

м. Київ
справа № 233/147/17
провадження № 51-7220 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 10 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001160, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівки Донецької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 01 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання.
Вирішено цивільний позов та питання процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 10 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено. Перекваліфіковано його дії з п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України. Стягнуто з ОСОБА_7 219, 90 грн. на проведення судово-дактилоскопічеської експертизи № 2/5-108 від 03 жовтня 2016 року та 550,25 грн. на проведення судово-дактилоскопічеської експертизи № 2/5-153 від 30 листопада 2016 року. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Також вказаними судовими рішеннями засуджено ОСОБА_8 , відносно якого судові рішення у касаційному порядку не оскаржуються.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, зміненого ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 засуджено за те, що він, разом з неповнолітнім ОСОБА_8 , 22 вересня 2016 року, в період часу з 00.00 до 01.00 год., під час вживання спиртних напоїв поблизу будинку № 32 «а» по вул. Ціолковського в м. Костянтинівці Донецької області, побачили потерпілого ОСОБА_9 та у ОСОБА_8 виник умисел на вбивство останнього з хуліганських мотивів. Демонструючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, безпричинно, керуючись хуліганськими мотивами, підійшовши до ОСОБА_9 , завдав йому один удар кулаком правої руки в обличчя, внаслідок чого потерпілий впав на землю, тим самим подолавши волю потерпілого до опору, з метою заподіяння йому смерті. В цей час у ОСОБА_7 , який спостерігав за протиправними діями ОСОБА_8 , також виник умисел на заподіяння смерті ОСОБА_9 з хуліганських мотивів. З цією метою, ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_8 , та будучі об`єднаним із останнім єдиним умислом на заподіяння смерті ОСОБА_9 , безпричинно завдавали не менше 7 ударів лежачому на землі потерпілому ногами по життєво важливим органам голові та тулубу.
Після того, з метою приховання від сторонніх своїх протиправних дій, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перенесли ОСОБА_9 до кущів, де завдали ще не менш 11 ударів ногами по життєво важливим органам. Внаслідок отриманих травм, ОСОБА_9 не міг самостійно пересуватися та його смерть настала у проміжок часу з 00.00 год. до 02.00 год. 22 вересня 2016 року. Переконавшись в тому, що потерпілий не проявляє ознак життя, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити судові рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 з п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій не правильно кваліфікували дії останнього, оскільки умислу на вбивство потерпілого з хуліганських мотивів у нього не було, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, та прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, зазначають про її необґрунтованість, просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин. Проте, касаційний суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Проте, вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вказаними нормами процесуального права та закріпленими у ст. 7 КПК України загальними засадами кримінального провадження, судове рішення повинно містити, зокрема, безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши й оцінивши всі зібрані докази, дійшов висновку про наявність у ОСОБА_7 умислу та мотиву на умисне вбивство потерпілого з хуліганських мотивів та за попередньою змовою групою осіб, а тому кваліфікував вчинене діяння за п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Апеляційний суд, перевіряючи в апеляційному порядку рішення місцевого суду за апеляційними скаргами ОСОБА_8 , його захисника та захисників ОСОБА_7 ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , які заперечували правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження щодо вбивства ОСОБА_9 з хуліганських мотивів та за попередньою змовою групою осіб, спростовуючи умисел на вбивство останнього, частково погодився з доводами поданих апеляційних скарг та виключив кваліфікуючу ознаку злочину вчинення вбивства за попередньою змовою групою осіб, оскільки судом першої інстанції, при ухваленні вироку, не було враховано те, що засуджений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до моменту вчинення злочину не домовлялись про спільність дій та розподіл ролей.
Виключивши встановлену судом першої інстанції кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд фактично змінив обставини вчинення злочину, проте в ухвалі не навів обґрунтування прийнятого рішення.
Крім того, апеляційним судом було переоцінено докази, встановлені судом першої інстанції і які були покладені в основу вироку із точки зору достовірності, без їх безпосереднього дослідження, чим порушено вимоги ст. 404 КПК України.
У зв`язку з цим, судом апеляційної інстанції було постановлено рішення без додержання загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст. 7 КПК України, та з порушенням вимог ст. 94 вказаного Кодексу щодо оцінки доказів.
Допущені істотні порушення кримінального процесуального закону перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безсумнівного висновку про правильність чи неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння засудженого ОСОБА_7 .
Із огляду на викладене, ухвала апеляційного суду не може бути залишена в законній силі, адже її постановлено з істотним порушенням норм процесуального права, а тому вона, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити викладені в апеляційних скаргах доводи учасників судового провадження, за необхідності й наявності відповідних підстав провести судове слідство та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. При цьому, враховуючи положення ч. 2 ст. 433 КПК України, відповідно до яких, якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення, а тому підлягає скасуванню хвала апеляційного суду і відносно ОСОБА_8 , який з власною касаційною скаргою до Верховного Суду не звертався.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3