Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/69/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000122 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українку, громадянку України, маючу середню освіту, не працюючу, не заміжню, інваліда 3 групи, маючої на утриманні дитину інваліда, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 09.06.2016 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 ( вісімсот п`ятдесят ) гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу виконувати самостійно від вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 червня 2016 року. Вказаним вироком вирішено питання, щодо речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 01 березня 2017 року о 16:00 год., з приміщенні магазину «Файно Маркет», який входить до складу торгівельної мережі ТОВ «Вересень Плюс» та знаходиться по вул. Незалежності України, 21 в сел. Олександрівка Кіровоградської області умисно з корисливих мотивів викрала пляшку олії «Королівський Смак» об`ємом 0,880 л, вартість якої, відповідно до довідки «Вересень Плюс, магазин 117, від 01.03.2017, складає 30,85 грн, пакунок чаю «Принцеса Канді», в якому містилось 25 пакетиків, вартістю 12,40 грн, упаковку сиру «Звенигора», вагою 0,150 гр, вартістю 30,50 грн, упаковку шинки «Фарро Міланська», вагою 0,250 гр, вартістю 71,85 грн, палицю ковбаси «Фінська», вагою 0,280 гр, вартістю 45,36 грн, яблуко «Лігольд», вагою 0,178 гр, вартістю 8,93 грн, пляшку коньяку «Болград 3 зірочки» ємкістю 0,5 л, вартістю 112,60 грн, викрадене поклала до своєї сумки, яку тримала у руках та з місця вчинення злочину зникла.
Викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на загальну суму 312,49 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 та правильності юридичної кваліфікації дій останньої, просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню та призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання за даним вироком у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., та невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.06.2016 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, які виконувати самостійно. На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції 2015 року) зарахувати обвинуваченій ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.04.2017 до 18.07.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що Кіровським районним судом м. Кіровограда 09.06.2016 ОСОБА_8 засуджено до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік. В період іспитового строку обвинувачена 01.03.2017 вчинила новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за яким вироком Олександрівського районного суду від 03.04.2018 ОСОБА_8 призначено покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді штрафу в сумі 850 грн. На підставі ч.3 ст.72 КК України прийнято рішення про те, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу виконувати самостійно від вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.06.2016.
Вважає, що в супереч вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003№7 «Про практику призначення судамикримінального покарання» та ч. 3 ст. 78 КК України, покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України засудженій не призначено.
Також, при призначенні ОСОБА_11 покарання, суд не врахував дані про особу обвинуваченої, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, однак, відповідних висновків не зробила, у період іспитового строку знову вчинила злочин проти власності, що відносно неї розглядається судом інше кримінальне провадження за ч.3 ст. 186 КК України. Враховуючи зазначене суд безпідставно дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 на підставі ст. 72 КК України самостійного виконання вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.06.2016 без застосування положень ст. 71 КК України.
Таким чином, ОСОБА_8 уникла покарання у виді реального позбавлення волі, що вважає неприпустимим, адже за змістом ч. 3 ст. 72 КК України самостійному виконанню підлягають не вироки, а покарання призначені за злочини відповідно до них.
Також зазначив, що у даному кримінальному провадженні обвинуваченій ОСОБА_8 обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою з 26.04.2017 до 18.07.2017, тобто коли діяла ч. 5 ст. 72 КК України у редакції 2015 року, а тому обвинувачена має право на застосування до неї положень вказаної норми закону та їй слід зарахувати у строк відбування покарання зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачена ОСОБА_8 в наданих суду запереченнях просила відмовити в задоволенні апеляції прокурора, вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування заперечення зазначила, що районний суд, у відповідності з вимогами ч. 3 ст.72 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, за новоскоєний злочин призначив міру покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень на законних підставах, з врахуванням того, що основні покарання у вигляді штрафупри призначенні покарання за сукупності злочинів і сукупності вироків складенню з другими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Також вважає безпідставними посилання прокурора у апеляційній скарзі на те, що суд при обранні остаточної міри покарання за сукупністю злочинів зобов`язаний бувврахувати і те, що нею, майже у вказаний період також нібито вчинено злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України, так як вважає, що вона підлягаю виправданню у даному злочині, як особа, яка не причетна до його скоєння.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинувачену та в її інтересах захисника, які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ніким із учасників провадження не оспорюється доведеність вини ОСОБА_8 та юридична кваліфікація дій останньої, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченої у вчиненні злочину доведеною, а кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, правильною.

Колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора відносно неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 червня 2016 року, ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст. 70, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
ОСОБА_8 протягом іспитового строку (01.03.2017) вчинила новий злочин за який оскаржуваним вироком засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 ( вісімсот п`ятдесят ) гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вказаним вироком за ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно від вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.06.2016.
Згідно з вимогами ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з вимогами ч.3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Відповідно до положень п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення засудженим під час іспитового строку нового злочину, суд призначає покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71,72 КК України.
Виходячи із цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суд розцінює це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначає покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України і визначає таке остаточне покарання, яке має бути більшим, як від покарання призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно - дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався неповністю, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до статей 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

При призначені обвинуваченій покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, про що зазначив у мотивувальній частині вироку. Суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 за вчинення нового злолчину покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу яке сторонами кримінального провадження не оскаржується.
Однак суд першої інстанції відповідно до ст. 71 КК України не визначив обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю вироків за злочин, вчинений у період іспитового строку та за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 червня 2016 року, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення ОСОБА_8 занадто м`якого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої.
Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинила новий злочин в період іспитового строку, а також вимоги статей 71, 72, 78 КК України, положення пунктів 10, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів дійшла переконливого висновку про неможливість застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.
У даному кримінальному провадженні обвинуваченій ОСОБА_8 обирався запобіжний захід у виді тримання під варто з 26.04.2017 до 18.07.2017, а тому вона має право на застосування до неї чинних на той час положень закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року та частини 5 ст.72 КК України.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі статей 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 червня 2016 року та за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців й штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., кожне з яких виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту її затримання та зарахувати в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 26.04.2017 до 18.07.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 квітня 2018 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченою в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2