УХВАЛА
18 грудня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Джалал Абада
Джалал Абадської області Республіка Киргистан,
громадянина Республіка Узбекистан, зареєстрованого за
адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та звільнити обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк два роки.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, а саме в частині застосування ст. 71 КК України.
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 185 КК України та йому призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року та за сукупністю вироків шляхом часткового складання остаточно визначено покарання у виді двох років шести місяців десяти днів позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що судом першої інстанції призначене занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції під час призначення покарання не в повній мірі врахував те, що обвинувачений щиро розкаявся, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність з боку потерпілого жодних матеріальних претензій, а тому вважає, що ці обставини давали підстави суду першої інстанції призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що судом першої інстанції неправильно призначене покарання, зокрема ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Апелянт звертає увагу на те, що суд неправильно на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбутий строк покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року, оскільки на підставі ч. 5 ст. 72 КК України 08 червня 2018 року його було звільнено від відбування покарання у зв`язку з тим, що він його відбув.

Судом першої інстанції встановлено, що 13червня 2018 року приблизно в 12 год. 25 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «Епіцентр», розташованому за адресою: м. Київ, проспект Григоренка, буд. 40, реалізуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиць чуже майнона загальну суму 2413 грн. 05 коп. (без ПДВ), яке належить ТОВ «Епіцентр К», після чого сховав дані товари до сумки.

Продовжуючи реалізовувати умисел, ОСОБА_5 , утримуючи при собі вказаний товар, пройшов повз касову зону, де не розрахувавшись за вказаний товар, направився до виходу з приміщення ТОВ «Епіцентр К», тим самим спричинив товариству матеріальний збиток на загальну суму 2413 грн. 05 коп. (без ПДВ).
Крім того, 06 липня 2018 року приблизно в 12 год. 05 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «Епіцентр», розташованому за адресою: м. Київ, проспект Григоренка, буд. 40, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таєме викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиць чуже майно, яке належить ТОВ «Епіцентр К»на загальну суму 3064 грн. 25 коп. (без ПДВ), після чого сховав дані товари до сумки.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_5 , утримуючи при собі вказаний товар, пройшов повз касову зону, де не розрахувавшись за вказаний товар, направився до виходу з приміщення ТОВ «Епіцентр К», чим спричинив товариству матеріального збитку на загальну суму 3064 грн. 25 коп. (без ПДВ).
Крім того, ОСОБА_5 11 липня 2018 року приблизно в 16 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні ТОВ «Епіцентр», розташованому за адресою: м. Київ, проспект Григоренка, буд. 40, реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиць чуже майно, яке належить ТОВ «Епіцентр К» на загальну суму 1232 грн. 23 коп., після чогосховав дані товари до сумки.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_5 , утримуючи при собі вказаний товар, пройшов повз касову зону, де не розрахувавшись за вказаний товар, направився до виходу з приміщення ТОВ «Епіцентр К», тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та зупинений працівниками охорони вказаного магазину разом з наявним при ньому майном, яке він намагався викрасти, чим міг спричинити товариству «Епіцентр К» матеріального збитку на загальну суму 1232 грн. 23 коп. (без ПДВ).

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги, прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 звертає увагу на те, що суд першої інстанції помилково на підставі ст. 71 КК України частково приєднав йому невідбутий строк покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року, оскільки на підставі ч. 5 ст. 72 КК України 08 червня 2018 року його було звільнено від відбування покарання у зв`язку з тим, що він його відбув повністю.
Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Отже, застосовуючи дану норму закону, суд першої інстанції повинен встановити, що обвинувачений вчинив злочин після ухвалення вироку і що покарання за попереднім вироком ним невідбуте. Лише за наявності цих двох умов суд призначає остаточне покарання, повністю або частково, приєднавши невідбуте покарання за попереднім вироком. В такому випадку остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше судимий 08 червня 2018 року Подільським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі. Цим вироком йому зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 лютого 2017 року по 09 листопада 2017 року та з 28 листопада 2017 року по 08 червня 2018 року з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. До набрання вироком законної сили йому змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Враховуючи приписи ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 2046 VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року ОСОБА_5 за попереднім вироком відбув покарання повністю.

За таких обставин, відсутні підстави для застосування ст. 71 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, виключивши з нього призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на облік у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На підставі цього суд дійшов висновку про можливе виправлення ОСОБА_5 лише в умовах ізоляції від суспільства. З таким висновком погоджується колегія суддів.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 визнав свою вину в повному обсязі, розповів за яких обставин ним були вчинені злочини та зобов`язувався в подальшому такого не вчиняти.
Ця обставина свідчить про щире каяття, а тому суд першої інстанції правильно визнав цю обставину, як таку, що пом`якшує покарання.
Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено.
Колегія суддів звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання, не заслуговують на увагу, оскільки визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття у вчиненому були враховані судом при призначенні ОСОБА_5 покарання.

Окрім викладеного, судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого та відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих. Ці обставини були предметом обговорення при ухваленні вироку, тому доводи апелянта про те, що це залишилось поза увагою суду є безпідставними.
Колегія суддів звертає увагу на те, що, призначивши ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за сукупністю злочинів покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, суд врахував всі вказані вище обставини.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції також зроблений правильний висновок про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України, оскільки визнані судом обставини, що пом`якшують покарання не знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше був неодноразово судимий і до нього застосовувались вже положення ст. 75 КК України, тому колегія суддів вважає, що повторним звільненням ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням не буде досягнуто мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім, а вирок суду законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку суду призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до карання у виді двох років шести місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3