Дата документу 23.04.2019 Справа № 322/366/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 322/366/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/731/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула 23 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 2 листопада 2018 року відносно ОСОБА_10 , вирок відносно якого не оскаржується, та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Карачивці Вінковецького району Хмельницької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
19.11.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до 5-ти років позбавлення волі,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

01 лютого 2015 року, приблизно о 23-й годині, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою між собою, надягнувши на голови заздалегідь приготовані маски, а на руки рукавиці, через хвіртку проникли на територію садиби по АДРЕСА_2 , де, витягнувши за допомогою викрутки та плоскогубців віконне скло веранди проникли у житловий будинок, і зненацька напали на ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Здійснюючи напад, ОСОБА_10 , намагаючись знайти гроші та коштовності, зайшов до кімнати, де спала ОСОБА_14 , та став викидати речі та предмети з шаф на підлогу та ліжко, а після цього, не знайшовши цього майна, зайшов до кімнати, де у ліжку перебував ОСОБА_12 , не здатний через хворобу до самостійного пересування, і став душити його подушкою, застосувавши до нього насильство, небезпечне для життя і здоров`я, шукаючи при цьому гроші в його ліжку.
Одночасно з цим ОСОБА_9 , знаходячись в іншій кімнаті будинку разом із ОСОБА_11 , утримуючи її руками на ліжку та погрожуючи викруткою, тобто застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров`я, під цією погрозою змусив ОСОБА_11 вказати місцезнаходження у будинку грошей в сумі 11000 гривень готівкою, якими й заволодів.
Заволодівши грошима, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спільно завдали декілька ударів ОСОБА_11 в її кімнаті кулаками в обличчя, спричинивши їй фізичний біль, після чого зв`язали їй руки і ноги заздалегідь приготовленими мотузками, після чого втекли з будинку разом із викраденими грошима готівкою в сумі 11000 гривень.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 2 листопада 2018 року:
ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 7-ми (семи) років та 15-ти (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить засудженому.
Зараховано ОСОБА_10 в строк покарання у виді позбавлення волі:
строк його попереднього ув`язнення з 02.02.2015 року по 12.05.2016 року у кримінальному провадженні за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України в ред.Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
фактично відбутий ним строк покарання виді позбавлення волі з 13.05.2016 року по 04.01.2017 року за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року, з розрахунку: день за день;
строк його фактичного попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 05.01.2017 року по день набрання цим вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України в ред.Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 7-ми (семи) років та 15-ти (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить засудженому.
Зараховано ОСОБА_9 в строк покарання у виді позбавлення волі:
строк його попереднього ув`язнення з 02.02.2015 року по 12.05.2016 року у кримінальному провадженні за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України в ред.Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
фактично відбутий ним строк покарання виді позбавлення волі з 13.05.2016 року по 04.01.2017 року за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року, з розрахунку: день за день;
строк його фактичного попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 05.01.2017 року по день набрання цим вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України в ред.Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання цим вироком законної сили.
Обрано ОСОБА_10 та ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою до дня набрання цим вироком законної сили.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні у розмірі, що становить 6275 гривень 32 копійки.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком в частині зарахування в строк покарання ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення, просить вирок змінити в частині застосування положення ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 02.02.2015 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, оскільки суд мав зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі весь період, починаючи з 02.02.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав подану в інтересах ОСОБА_9 апеляційну скаргу, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримала позицію адвоката ОСОБА_7 .
Прокурор у судовому засіданні висловила заперечення вимогам апеляційної скарги захисника, вказавши про зарахування необхідного періоду відповідно до вимог закону.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію дій останніх не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст.404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
Стосовно вимог апеляційної скарги щодо перерахування строку попереднього ув`язнення відносно ОСОБА_9 з 02.02.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Так, згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

За матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення 1 лютого 2015 року та згідно оскаржуваного вироку останньому зараховано в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 02.02.2015 року по 12.05.2016 року у кримінальному провадженні за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року та строк його фактичного попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 05.01.2017 року по день набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а фактично відбутий ним строк покарання у виді позбавлення волі з 13.05.2016 року по 04.01.2017 року за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року, з розрахунку - день за день.
Вимога захисника щодо зарахування строку з 13.05.2016 року по 04.01.2017 року за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованою.
Так, відповідно до Закону Українивід 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно матеріалів кримінального провадження, вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року набрав законної сили 12 травня 2016 року (т.2 а.п. 72).
Отже, подальше перебування засудженого ОСОБА_9 під вартою пов`язано із відбуттям покарання та не повинно зараховуватися згідно положень ч.5 ст. 72 КК України.

Стосовно зарахування ОСОБА_9 строку перебування в уставові попереднього ув`язнення під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в строк відбування покарання з розрахунку день за два, то колегія суддів звертає увагу на вичерпний перелік встановлених законом строків, які включаються у строк попереднього ув`язнення.
Отже, з урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що місцевим судом необхідний період, як строк попереднього ув`язнення, обвинуваченому ОСОБА_9 повністю зараховано відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 2 листопада 2018 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4