ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/903/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/9/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.369-2 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 09 січня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 30 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Бережани Тернопільської області, жительку АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працює, раніше не судиму

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України ( в редакції Закону № 3207-У1 від 7 квітня 2011 року із змінами, внесеними згідно із Законом № 221- VI1 від 18 квітня 2013 року; № 222- У-11 від 18 квітня 2013 року; № 1261- VI1 від 13 травня 2014 року; № 770- VI11 від 10 листопада 2015 року), та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить15300 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, в якій вони просять дослідити докази у даному кримінальному провадженні, скасувати зазначений вирок та постановити новий, яким ОСОБА_7 виправдати в інкримінованому їй злочині, кваліфікованому за ч.2 ст. 369-2 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянти посилаються на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотні порушення вимог КПК України.

Зазначають, що досліджені під час судового розгляду докази не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину і є неналежними та недопустимими доказами.

Стверджують, що вирок суду ґрунтується на доказах, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, на даних, що містяться у протоколі про результати аудіо-відео контролю за особою, протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, постанові про проведення контролю за вчиненням злочину. Проте, проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій можливе лише для тяжких та особливо тяжких злочинів, тоді як ч.2 ст.369-2 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Також вказують, що 27 березня 2017 року до ЄРДР за №0000076 були внесені відомості про те, що ОСОБА_7 вимагає для себе та декана факультету неправомірну вигоду у розмірі 8000 грн у студента ОСОБА_9 із правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України, в той час як в матеріалах наявний витяг з ЄРДР з таким же номером, внесений тієї ж дати, де зазначено, що ОСОБА_10 вимагала від студента ОСОБА_9 та отримала кошти в сумі 200 доларів США із правовою кваліфікацією ч.3 ст.369-2 КК України.

Вважають, що правова кваліфікація за ч.3 ст.368 КК України як тяжкий злочин органами досудового розслідування була використана для отримання дозволу на проведення негласних слідчих дій, оскільки перекваліфікація даного кримінального правопорушення на ч.2 ст.369-2 КК України була здійснена вже після вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину 06 червня 2017 року.

Крім того, посилаючись на рішення ЄСПЛ та ч.3 ст.271 КПК України, зазначають, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначають, що впродовж березня - квітня 2017 року ОСОБА_9 неодноразово звертався до ОСОБА_7 із проханням допомогти в написанні дипломної роботи, оскільки він не має часу, бо мусить працювати, одружився і потрібні гроші. Вказує, що запис цієї розмови досудове слідство представляє як доказ вимагання коштів за сприяння в успішному захисті.

Однак, з аудіозапису розмови, що відбулася між заявником та обвинуваченою 20.04.2017 р., вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово просила студента, щоб він сам писав дипломну роботу, пояснювала шляхи її написання і лише після настирливих прохань ОСОБА_9 написати йому дипломну роботу, посилаючись на незнання, необхідність працевлаштування та брак часу, зважаючи, що на підготовку дипломної роботи залишилося обмаль часу, погодилася її виконати за певну винагороду. Зазначає, що вказані дії зі сторони ОСОБА_9 , направленого і підготовленого органами досудового слідства, є прямою провокацією відносно ОСОБА_7 . Проте, органом досудового слідства свідомо приховано відомий їм факт провокації, більше того, в самому клопотанні від 31.05.2017 р. зазначено: «даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_9 ознак на провокування вчинення злочину, не здобуто».

Окрім цього, як зазначають апелянти, суд безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_11 , як на доказ вини ОСОБА_7 . Зокрема, з її пояснень вбачається, що дійсно при написанні дипломної роботи у ОСОБА_9 були порушення - він не пройшов попереднього захисту. Проте, як заявила ОСОБА_11 , ОСОБА_9 був успішним студентом, добре навчався, роботу виконав, жодної заборгованості по заліках, іспитах не мав, деякі оцінки були відмінними, а тому причин не допустити до захисту дипломної роботи не було.

Аналогічно щодо відсутності попереднього захисту пояснили і інші свідки. Зокрема свідок обвинувачення ОСОБА_12 вказав, що всіх студентів, яких в цю групу набирали, просили, щоб вони йшли вчитися, а також просили всіх викладачів кафедри, щоб з студентами були дружні стосунки.

Крім того, стверджують, що саме свідок обвинувачення ОСОБА_12 зазначив, що «вона ( ОСОБА_7 ) не може вплинути ні на нього, ні на комісію, бо комісія працювала, а захист прилюдний. Також зазначив, що в історії інституту такого не було, щоб хтось не захистив диплом.

Однак, як зазначають апелянти, вищезазначені показання свідків у вироку суду не згадуються і правова оцінка їм не надана.

Також, вироком суду підтверджено показання ОСОБА_7 про отримання від ОСОБА_9 коштів в сумі 200 доларів США за виготовлення дипломної роботи. Проте, жодним доказом не доведено, що ОСОБА_7 обіцяла ОСОБА_9 за ці гроші вплинути на державну комісію, здійснювала чи мала намір здійснювати будь-який вплив на комісію.

Так, згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона, будучи призначеною наказом директора інституту № 272/1-к від 2 вересня 2013 року на посаду доцента кафедри екології охорони навколишнього середовища та збалансованого природокористування відокремленого підрозділу НУБіП України «Бережанський агротехнічний інститут» одержала від студента вказаного інституту ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Так, на початку березня 2017 року в ОСОБА_7 , яка згідно наказу №135-1С директора інституту від 25.10.2016 року визначена науковим керівником бакалаврської роботи студента 4-го курсу відокремленого підрозділу НУБіП України «Бережанський агротехнічний інститут» ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за сприяння у написанні йому бакалаврської роботи, допуску даної бакалаврської роботи до захисту та вплив на членів державної екзаменаційної комісії з метою успішного захисту ОСОБА_9 бакалаврської роботи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, на початку березня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні відокремленого підрозділу НУБіП України «Бережанський агротехнічний інститут», що знаходиться по вул. Академічна, 20 в м. Бережани Тернопільської області, повідомила ОСОБА_9 , що може допомогти йому у написанні бакалаврської роботи, допуску даної бакалаврської роботи до захисту та вплив на членів державної екзаменаційної комісії за умови передачі їй неправомірної вигоди в сумі 200 доларів США.

На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодився, усвідомлюючи, що, зважаючи на займану посаду, ОСОБА_7 перебуває у хороших відносинах з членами державної екзаменаційної комісії, до повноважень яких входить прийняття рішень щодо захисту бакалаврських робіт, завдяки чому може впливати на прийняття ними рішень, у тому числі щодо успішного захисту ОСОБА_9 його бакалаврської роботи.

Надалі, 6 червня 2017 року, близько 9 год. 55 хв., після передачі ОСОБА_7 . ОСОБА_9 його бакалаврської роботи та запевнення останнього, що він успішно її захистить, ОСОБА_7 , переслідуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди за вплив на членів державної екзаменаційної комісії, з метою успішного захисту ОСОБА_9 бакалаврської роботи, у службовому кабінеті відокремленого підрозділу НУБіП України «Бережанський агротехнічний інститут», що знаходиться по вул. Академічна, 20 в м. Бережани Тернопільської області одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 6 червня 2017 року становить 5 256 грн., за вплив на членів державної екзаменаційної комісії з метою успішного захисту ОСОБА_9 бакалаврської роботи.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 221-VII від 18 квітня 2013 року; № 222-УІІ від 18 квітня 2013 року, № 1261-VII від 13 травня 2014 року. № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити їхню апеляційну скаргу в повному обсязі з наведених в ній мотивів, прокурора, який просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, оскільки вважає його законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції докази, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7 , яка просила скасувати вирок суду за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а вирок - ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені зазначеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст.94 цього Кодексу правил, відповідно до якої слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, з вирішенням питань, зазначених у ст. 368 КПК України, а також з правильною кваліфікацією діяння обвинуваченого у вчиненні відповідного кримінального правопорушення.

Проте, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, місцевий суд вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, докази у ньому досліджені неповно, а деякі обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, залишились неперевіреними та не отримали належної оцінки.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 інкримінується кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Тобто, кваліфікуюча ознака у даному випадку, окрім одержання неправомірної вигоди, включає в себе також і вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, що також потребує доказування у судовому порядку.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею інкримінованого кримінального правопорушення.

У своєму вироку суд зазначив, що вина обвинуваченої доводиться показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; заявою ОСОБА_9 від 27 березня 2017 року про вчинення кримінального правопорушення; постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 червня 2017 року; протоколом огляду, фіксації, вручення грошових коштів від 05 червня 2017 року; постановою про проведення освідування особи від 06 червня 2017 року; протоколом освідування ОСОБА_7 від 06.06.2017 року; протоколом огляду місця події від 06.06.2017 року, в ході якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 доларів США; протоколом огляду вказаних купюр від 07.06.2017 року; висновком судово-хімічної експертизи № 2-422/17 від 26.06.2017 року; висновком судово-технічної експертизи № 1.1-213/17 від 27.06.2017 року; протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи вд 06 червня 2017 року; копією бакалаврської роботи, яку ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_7 6 червня 2017 року.

При цьому слід зазначити, що суд першої інстанції, перелічивши вищенаведені докази та коротко описавши їх зміст, не надав їм оцінки та не обґрунтував, яким саме чином вони доводять вину обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні нею даного кримінального правопорушення.

Зокрема, як на докази вини суд послався на постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 червня 2017 року; протокол огляду, фіксації, вручення грошових коштів від 05 червня 2017 року, які є процесуальними рішеннями та процесуальними документами, на підставі яких стосовно ОСОБА_7 здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії у виді контролю за вчиненням злочину, однак безпідставно віднесені судом до доказів у справі, оскільки не мають доказового значення, а лише оцінюються для вирішення питання щодо законності та допустимості доказів, отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Водночас, суд не надав оцінки і змісту вказаних протоколів та додатків до них, в тому числі протоколу про результати аудіо-відеоконтролю особи від 06 червня 2017 р. з диском звукозапису, в якому зафіксовано обставини та зміст розмови, що відбулась між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , не зазначивши, які саме відомості, що містяться в них, свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого їй злочину, та які фактичні дані вони доводять.

Більше того, ні з протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 06 червня 2017 року, ні з протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 07 червня 2017 року, на які місцевий суд посилається як на доказ вини ОСОБА_7 , не вбачається, що ОСОБА_7 вплинула на членів комісії задля успішного захисту дипломної роботи ОСОБА_9 , навпаки, неодноразово просила останнього написати дипломну роботу самостійно, або допомогти йому у написанні, і тільки після неодноразових прохань останнього вона погодилась написати її замість нього за винагороду.

Це ж стосується й інших доказів, на які у своєму вироку послався місцевий суд, зокрема:

-заяви ОСОБА_9 від 27 березня 2017 року про вчинення кримінального правопорушення, яка є лише є процесуальною підставою для здійснення кримінального провадження та проведення окремих процесуальних дій та не може розцінюватись як джерело доказів;

-постанови про проведення освідування особи від 06 червня 2017 року, у відповідності до якої було постановлено провести освідування ОСОБА_7 , з метою виявлення на її тілі слідів вчиненого нею кримінального правопорушення, шляхом проведення відповідних змивів;

-протоколу освідування ОСОБА_7 від 06.06.2017 року, з якого слідує, що 06.06.2017 року на підставі постанови прокурора було зроблено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_7 , які опечатано з метою подальшого призначення та проведення судово-хімічної експертизи;

-протоколу огляду місця події від 06.06.2017 року, в ході якого в службовому кабінеті ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 доларів США, які 06 червня 2017 року ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 ;

-протоколу огляду від 07.06.2017 року, з якого вбачається, що зазначені номінали купюр, вилучених під час огляду місця події, були предметом неправомірної вигоди, які того ж номіналу і тих же серій, що грошові кошти, які під контролем вручались ОСОБА_9 оперативними працівниками СБУ для їх передачі ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди;

-висновку судово-хімічної експертизи № 2-422/17 від 26.06.2017 року з фототаблицями до зазначеного висновку, з якого вбачається, що вилучені під час огляду місця події грошові кошти та марлеві тампони, якими робились змиви з рук ОСОБА_7 , мають люмінісценцію, яку не видно при денному освітленні;

-висновку судово-технічної експертизи № 1.1-213/17 від 27.06.2017 року з фототаблицями до нього, з якого слідує, що вилучені під час огляду місця події грошові кошти в сумі 200 доларів США виготовлені на підприємстві, яке повинно здійснювати випуск грошових знаків та цінних паперів США;

-копії бакалаврської роботи, яку ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_13 6 червня 2017 року.

Аналізуючи вищенаведені докази, які, на думку суду першої інстанції, є доказами вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, колегія суддів зазначає, що дані документи лише вказують на отримання обвинуваченою від ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 200 доларів, про що сама обвинувачена не заперечувала протягом усього досудового та судового слідства. Однак, із змісту даних документів не вбачається, яким чином остання здійснювала вплив на членів екзаменаційної комісії.

Крім того, на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення суд першої інстанції послався також на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 дав показання про те, що керівником його бакалаврської роботи була доцент ОСОБА_7 . Свою роботу він через особисті сімейні обставини не мав часу писати, а тому ОСОБА_7 на його прохання погодилась виконати роботу замість нього, та саме за виконання цієї роботи і сприяння в успішному її захисті ОСОБА_9 повинен був передати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 доларів США, і цю суму назвала сама ОСОБА_7 . Такі дії ОСОБА_7 він розцінив, як вимагання неправомірної вигоди та підтвердив факт подачі ним заяви до УСБУ в Тернопільській області про таке вимагання ОСОБА_7 . В подальшому, в червні 2017 року в приміщенні навчального закладу - службовому кабінеті ОСОБА_7 , діючи під контролем, він передав їй в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 200 доларів США за виконання його бакалаврської роботи та сприяння в успішному її захисті, які йому надали працівники СБУ.

Крім цього, ОСОБА_9 пояснив, що дипломну роботу він одержав від ОСОБА_7 в день передачі їй коштів, за два дні до захисту. В цей же день її затвердила зав. кафедрою ОСОБА_11 . На кафедрі вказану роботу він не захищав, всі підписи в роботі виконані викладачами в день її отримання від ОСОБА_7 , 6 червня 2017 року, тоді ж її підписала ОСОБА_11 та викладач кафедри ОСОБА_14 . Не будучи обізнаним про права і обов`язки керівника бакалаврської роботи при захисті такої роботи, він думав, що керівник бакалаврської роботи, якою була ОСОБА_7 , буде присутньою на захисті роботи та подбає, щоб йому не ставили тяжкі запитання по роботі чи іншим чином посприяє у її захисті. Грошові кошти в якості неправомірної вигоди він передав ОСОБА_7 за написання роботи та успішний її захист.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що згідно протоколу засідання кафедри передбачено попередній захист дипломних робіт на кафедрі не пізніше, ніж за 2 тижні до її офіційного захисту. Завдання до роботи повинно було бути схвалено ще в листопаді 2016 року, тоді ж затверджувались наказом і теми бакалаврських робіт для студентів. ОСОБА_7 , будучи науковим керівником бакалаврської роботи студента ОСОБА_9 , на кафедрі не доповідала про те, що останній не виконує роботу. Дипломна робота ОСОБА_9 на кафедрі не заслуховувалась. Крім цього, ОСОБА_11 пояснила, що в червні 2017 року, точної дати вона не пам`ятає. до неї подзвонила ОСОБА_7 , яка їй повідомила, що до неї прийде ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) з роботою, після чого прийшов ОСОБА_9 і в той же день вона підготувала рецензію на роботу, поставивши свій підпис на роботі і в завданні до роботи.

Також, під час судового засідання місцевого суду допитувався свідок ОСОБА_12 , який пояснив, що для захисту дипломних робіт передбачено визначення календарного плану написання такої роботи, у відповідності до якого за 14 днів до захисту вказана робота повинна бути захищена на кафедрі, а у разі невиконання роботи студентом його науковий керівник доповідає про це на кафедрі декану. В обов`язки наукового керівника входить консультувати студента при написанні ним роботи, а не виготовляти дипломну роботу замість студента.

Однак, із пояснень вказаних вище свідків не вбачається, яким чином доводиться вина ОСОБА_7 у вчиненні нею інкримінованого кримінального правопорушення, в тому числі наявність впливу останньої на членів комісії щодо сприяння ними в успішному захисті дипломної роботи ОСОБА_9 , що є необхідною складовою для кваліфікації інкримінованого їй кримінального правопорушення, і суд першої інстанції у своєму вироку цього не обґрунтував та не надав оцінки вказаним поясненням.

Більше того, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, журналу судового засідання, а також звукозапису від 15 серпня 2017 року свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які були членами екзаменаційної комісії по захисту бакалаврських робіт, надавали пояснення про те, що ніхто не може вплинути на членів комісії щодо прийняття ними того чи іншого рішення, в тому числі і обвинувачена ОСОБА_7 . Крім того, свідок ОСОБА_12 також пояснив, що з обвинуваченою ОСОБА_7 він не спілкувався з жовтня 2016 року, а під час захисту ОСОБА_9 своєї дипломної роботи він присутнім не був. Також вказав, що про факт передачі ОСОБА_9 . ОСОБА_7 коштів для подальшого сприяння в успішному захисті дипломної роботи ОСОБА_9 йому нічого не відомо.

Також, згідно вищенаведеного журналу с/з та звукозапису від 15 серпня 2017 року в судовому засіданні місцевого суду допитувались і свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були членами екзаменаційної комісії і які надали аналогічні пояснення з приводу того, що обвинувачена ОСОБА_7 на них ніякого впливу для прийняття ними того чи іншого рішення не здійснювала та не змогла б здійснити.

Однак, у своєму вироку місцевий суд вищевказані пояснення свідків не навів і, відповідно, не надав їм оцінки, хоча, на думку колегії суддів, дані показання свідків мають вагоме значення для обєктивного вирішення справи, а також підтверджують той факт, що ОСОБА_7 будь-якого впливу на них не здійснювала і здійснити не могла.

В свою чергу обвинувачена ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і в судах першої та апеляційної інстанцій пояснювала, що жодного впливу на членів комісії для сприяння в успішному захисті дипломної роботи ОСОБА_9 вона не вчиняла і вчинити не змогла б, а що стосується 200 доларів США, які вона отримала від ОСОБА_9 , то вони були нею отримані виключно за виконання роботи в якості винагороди.

Такі показання обвинуваченої, на думку колегії суддів, є правдивими, обєктивними та доводяться матеріалами справи, а також показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , враховуючи також і те, що досудовим слідством та стороною обвинувачення на доведення протилежного доказів не надано.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, що врегульовано ст. 84 КПК України.

Враховуючи зазначене, показання ОСОБА_7 , досліджені в судовому засіданні апеляційного суду докази, в розумінні ст. 84 КПК України не можуть слугувати доказом винуватості ОСОБА_7 у предявленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Наведені обставини перебувають у логічному звязку з тим, що під час розмов та зустрічей зі свідком ОСОБА_9 . ОСОБА_7 не проявляла ініціативи у вимаганні неправомірної вигоди у останнього, не вказувала, на кого з посадових осіб вона буде здійснювати вплив задля прийняття потрібного рішення тощо. Сам факт фіксації органом досудового розслідування розмов між обвинуваченою та свідком не може бути беззаперечним доказом злочинних дій ОСОБА_7 , оскільки органами досудового слідства не надано достатніх доказів, що остання взагалі мала намір отримати неправомірну винагороду за вчинення певних дій з метою застосування впливу на будь-яких службових осіб.

Вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, це будь-яка дія, що полягає у здатності однієї особи (завдяки авторитету, особистим якостям, дружнім чи іншого роду стосункам, неординарним здібностям тощо) вносити певні або суттєві корективи та зміни у процедуру чи порядок ухвалення рішення, що належить до компетенції особи, уповноваженої на виконання функцій держави, або у поведінку цієї особи.

Так, вирок містить виклад фактичних обставин, проте у ньому відсутній виклад обвинувачення, зокрема, які саме дії ОСОБА_7 утворюють об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Згідно положень ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст.373 КПК України, п.23 Постанови Пленуму ВСУ України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», випливає, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Із висновку Європейського суду з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» убачається, що у п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод йдеться про необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( справа «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Матточіа проти Італії», «І.Н. та інші проти Австрії''). При цьому справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому, тобто з початку здійснення досудового розслідування (справа «Даллос проти Угорщини»). Крім того, право бути детально поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п.3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Даллос проти Угорщини»).

Рішенням по справі «Кап та інші проти України» (Заява N 29971/04) від 6 травня 2009 року (п. 140) зазначено що: «Суд повторює, що слово «законний`та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», які містяться II пункті І статті 5, по суті, відсилають до національного законодавства і встановлюють обов`язок забезпечувати дотримання - матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.

У пункті 42 рішення Європейського Суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що до висновку про отримання коштів ОСОБА_7 від студента ОСОБА_9 як винагороди за написання для нього дипломної роботи, а також подальше вилучення цих коштів у останньої, за відсутності об`єктивних доказів, які б підтверджували факт здійснення нею впливу на членів державної екзаменаційної комісії для подальшого успішного захисту цієї дипломної роботи ОСОБА_9 , зроблений на підставі неповно зібраних доказів, а відтак на даному етапі розгляду справи є недостатнім для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Отже, обов`язковим елементом об`єктивної сторони складу злочину, у обвинуваченні якого ОСОБА_7 визнано винуватою, є здійснення суб`єктом злочину впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Досліджені у справі наявні докази не доводять здійснення ОСОБА_7 впливу на членів державної екзаменаційної комісії для успішного захисту дипломної роботи ОСОБА_9 .

Таким чином, висновки суду першої інстанції про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Аналіз положень ч.1 ст.415 КПК свідчить, що в разі встановлення неповноти розгляду суд апеляційної інстанції не уповноважений скасувати рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Усі прогалини в доказовому матеріалі повинен усунути суд апеляційної інстанції незалежно від необхідності перевірки значного обсягу доказів, дослідження нових доказів, можливого погіршення становища обвинуваченого (виправданого, особи, щодо якої закрите кримінальне провадження або застосовані примусові заходи виховного чи медичного характеру).

Зі змісту ч.1 ст.407 КПК вбачається, що апеляційна інстанція, встановивши ознаки невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, вправі скасувати вирок чи ухвалу та постановити новий вирок чи ухвалу.

В даному кримінальному провадженні апеляційний суд позбавлений такої можливості, оскільки клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_6 про дослідження доказів задоволене в повному обємі бути не може в тому числі з огляду на перебування свідка ОСОБА_9 за кордоном на невизначений час, про що є відомості у справі. Відповідно можливості допитати його у судовому засіданні апеляційного суду в звязку з тим, що його показання місцевим судом досліджені не повністю, колегія суддів не має.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим судом при визнанні винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, ОСОБА_7 допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 30 серпня 2018 року скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України направити на новий судовий розгляд в той самий суд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи