ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/804/18 Справа № 209/1924/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000618 від 18 березня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпроджержинська Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого, останній раз:
22.12.2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2, ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, вирок набрав законної сили 22.01.2016 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, приєднано частково у вигляді 1 місяця позбавлення волі не відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.12.2015 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його тримання під вартою в межах даного кримінального провадження, а саме: в період з 20 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він повторно, 17.03.2016 року, приблизно о 23 годині 40 хвилин знаходився біля будинку № 23 по пр. Наддніпрянському у м. Дніпродзержинську, де побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , яка проходила біля вказаного будинку, в напрямку будинку № 22 по пр. Наддніпрянському у м. Дніпродзержинську та тримала у правій руці належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy Асе», модель GT-S5830i.
Реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та, розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 23 по пр. Наддніпрянському в м. Дніпродзержинську підбіг ззаду до потерпілої ОСОБА_9 , та, шляхом ривка, вихопив з правої руки потерпілої ОСОБА_9 , мобільний телефон «Samsung Galaxy Асе», модель GT-S5830i, вартістю 925 гривень з сім-картою оператору мобільного зв`язку «Київстар» (майнової вартості для потерпілої не становить), після цього, утримуючи при собі вищезазначене викрадене майно, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд, завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 925 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить зробити перерахунок усього строку покарання, відбутого ним в установі попереднього ув`язнення з 20.05.2016 року до моменту набрання законної сили вироком у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII.
Прокурор також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року змінити, включити в мотивувальну частину вироку обставину, яка відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що така обставина, як рецидив злочинів, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , була встановлена під час проведення досудового розслідування, проте суд у своєму вироку не зазначив вказану обставину та не обґрунтував це рішення в оскаржуваному вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду відносно фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Як вбачається з приписів абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, крім іншого, також і рішення про залік досудового тримання під вартою.
Однак судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства не були дотримані, що повинно мати наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Що стосується порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити зарахування всього терміну попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 з 21 червня2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 21 листопада 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Що ж стосується апеляційних вимог прокурора, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Також у відповідності до вимог ст.. 421 КПК України щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, виходячи з системного аналізу вищенаведених норм чинного кримінального процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості змінити вирок суду, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, оскільки зазначення рецидиву злочину в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , погіршує становище обвинуваченого, і з огляду на вищевикладені норми закону, в даному випадку суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Оскільки відповідно до вимог ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, у задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 21 листопада 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4