ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1034/16-к
Номер провадження : 11-кп/819/99/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.286 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

Потерпілих: ОСОБА_9 ОСОБА_10

представника потерпілих: ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_12 з доповненнями адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з поміщенням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 7002,00 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення судових експертиз.

Речові докази, повернуті.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, скоєного за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 09.07.2015 року близько 23.00-год. у порушення вимог п. 2.9 а Правил дорожнього руху України, керуючи у стані алкогольного сп`яніння технічно справним автомобілем «Opel Vivaro», р.н. НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Комунарів зі сторони вул. Воровського у напрямку вул. Пролетарська в місті Цюрупинськ Херсонської області, в районі будинку д.62/26, грубо порушуючи вимоги п.п. 2.3.Б та 12.3 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету міністрів України №1306 10.10.2001 (зі змінами та доповненнями), проявивши неуважність і безпечність до дорожньої обстановки, яка склалась, своєчасно не відреагував на появу у смузі його руху велосипедистів, які рухались у попутному напрямку один за одним (за наявності позаду миготливих світлодіодних ліхтарів червоного кольору) на відстані 0,2 м. від правого краю проїжджої частини, яких він мав можливість завчасно виявити, шляхом зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, або безпечного для інших учасників руху об`їзду, в результаті чого здійснив наїзд на велосипедистів ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Контактування транспортних засобів відбулось передньою правою частиною автомобіля «Ореl Vivaro», р.н. НОМЕР_1 та задніми частинами велосипедів, під кутом близьким до 0° (+/-5°), що відліковується проти ходу годинникової стрілки від повздовжньої вісі велосипедів до повздовжньої вісі автомобіля. Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно з висновком судово-медичної експертизи №881 від 31.08.2015, спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно з висновком судово-медичної експертизи №810 від 29.07.2015, спричинено тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона загинула на місці події.

Вказані наслідки знаходяться в причинному зв`язку з грубим порушенням зі сторони водія автомобіля «Opel Vivaro» ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , вимог Правил дорожнього руху України, а саме:

п. 2.3 б) згідно з яким, для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

п. 2.9. а) згідно з яким, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин;

п. 12.3 згідно з яким, у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що зазначений вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.286 КК України, відповідно до вимог ст.12 КК України є тяжким. Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_14 свою вину фактично не визнав та своїми показами щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, у тому числі щодо керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та залишення місця дорожньо-транспортної пригоди, які в повному обсязі спростовуються дослідженими доказами, намагався уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Крім того, судом фактично не враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Просить вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 286 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. Обрати ОСОБА_15 запобіжний захід у виді тримання, взявши під варту у залі суду.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 вважає, що покарання призначене ОСОБА_15 у вигляді позбавлення волі на три роки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_16 є формальним і використано ним як спосіб уникнути заслуженого покарання, оскільки його версія події ДТП спростована матеріалами справи і є технічно неспроможна.

Суд несправедливо призначив йому м`яке покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Просить вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року змінити і призначити ОСОБА_15 більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з відбування покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_12 з доповненнями адвоката ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 сторона захисту, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та однобічність судового розгляду, просить вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року змінити, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено за обтяжуючої обставини, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вжиттям наркотичних або інших одурманюючих засобів. Крім того на підставі п.«в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» просять звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги з доповненнями сторона захисту вказує на те, що судом належним чином не враховано фактичні обставини справи, щодо виявлення у ОСОБА_7 ознак стану алкогольного сп`яніння. Так, відповідно до обставин справи, ОСОБА_14 був затриманий через тривалий проміжок часу після вчинення ДТП, що підтверджується показами потерпілого та свідків. Як повідомив ОСОБА_14 , алкоголь того дня до ДТП не вживав, а вжив після ДТП так як був дуже наляканий, що підтвердив також свідок ОСОБА_17 . На дослідження з приводу визначення наявності алкоголю в організмі до лікарні ОСОБА_18 було доставлено через три години після затримання.

Відповідно до довідки про токсикологічне дослідження КУ «Обласний наркологічний диспансер» ХОР від 14.07.2015р. у ОСОБА_18 для дослідження 10.07.2015р. відбирали кров, сечу та слину. Виявлений алкоголь у кількості 0,97 та 2,30 «промилі». Однак, у вказаній довідці не зазначені ім`я та по батькові та число місяць рік народження освідуваної особи. Також, одиницею виміру наявності крові в довідці зазначено «промилі», хоча такої одиниці виміру не існує взагалі.

Крім того, зазначають, що місцевим судом в порушення стандарту доказування «поза розумним сумнівом» встановлено факт перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння у момент вчинення ДТП, виключно на підставі показів свідка ОСОБА_19 , які спростовуються показами свідка ОСОБА_17 . Також, судом першої інстанції, не надано належної правової оцінки показам потерпілого ОСОБА_10 з урахуванням висновків автотехнічних експертиз №5490 від 27.01.2016 року та №1452 від 28.03.2016 року та безпідставно зроблено висновок, що ОСОБА_7 керував технічно справним автомобілем.

Крім того, вказує, що автотехнічні експертизи №5390 від 27.01.2016 року та №2260 від 15.04.2016 року проведені на підставі неповних та недостовірних даних.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, потерпілих, представника потерпілих, обвинуваченого та його захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційних скарг.
Статтею 404 ч.3 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявили клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Згідно до вимог ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, суд першої інстанції в повній мірі дані вимоги не виконав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та під час судового розгляду, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, потерпілих, свідків та дослідивши письмові докази по справі, прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення доведене в повному обсязі.
Разом із цим, на думку суду апеляційної інстанції такий висновок суду відповідає фактичним обставинам справи не в повній мірі.
Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, підтверджується показами потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які підтвердили факт скоєння дорожньо-транспортної пригоди, а також матеріалами кримінального провадження, а саме:
- протоколом огляду місця ДТП від 10.07.2015 року, відповідно до якого було оглянуто обставини на місці події. Було ясно (темна пора доби), без опадів, покриття дороги асфальтобетонне, сухе та чисте, нерівностей на дорозі не виявлено.
- протоколом огляду транспортного засобу Opel Vivaro, д/н НОМЕР_1 , відповідно до якого досліджені пошкодження на вказаному транспортному засобі.
- висновком експерта №881 (т.1 а.с.23) відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження, утворені від дії тупих предметів, не виключено 09.07.2015 року, внаслідок наїзду автомобіля. Закритий перелом лівої плечової кістки відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я. Струс головного мозку, садна лобу відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягло короткочасний розлад здоров`я. Садна правої верхньої та лівої нижньої кінцівок, спини, лівої сідниці відносяться до легких тілесних ушкоджень.
- висновком експерта №810 відповідно до якого при експертизі трупа ОСОБА_13 виявлені ушкодження утворились від дії з великою силою тупих предметів, можливо 09.07.2015 року при зіткненні автомобіля, що рухався, з ОСОБА_13 , що рухалась на велосипеді, з наступним падінням останньої на дорожнє покриття та ковзанням по ньому, перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, по критерію небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
- висновком експерта №2668 від 10.08.2015 року (а.с.29 т.1) відповідно до якого на момент ДТП ходова частина, система освітлення велосипедів без назв зеленого та чорного кольорів знаходились в технічно-працездатному стані та забезпечували рух, стійкість, освітлення транспортного засобу.
- висновком експерта №2669 від 13.08.2015 року (а.с.29 т.1) відповідно до якого на момент експертного огляду гальмівна система, рульове керування та система освітлення т/з Opel Vivaro, д/н НОМЕР_1 , знаходились в технічно-працездатному стані. На момент експертного огляду ходова частина перебувала у технічно непрацездатному стані через пошкодження шини переднього правого колеса.
- висновком експерта №2667 від 17.08.2015 року відповідно до якого визначити в категоричній формі питання про те: «Чи мав місце контакт велосипеда зеленого кольору з автомобілем «Opel Vivaro» р.н. НОМЕР_1 , якщо так то в якому взаємному положенні, та під яким кутом відбулося первинне контактування велосипеда зеленого кольору з автомобілем «Opel Vivaro» р.н. НОМЕР_1 не представляється можливим, через малу інформативність залишеної слідової інформації. В той самий час в процесі порівняльного дослідження автомобіля та велосипеда зеленого кольору встановлено збіг форм і розмірів пошкоджень, та напрям їх утворення, на сидінні велосипеда та крилі автомобіля, лівій стійці багажника та правій частині накладки бамперу, а також на лівій педалі та передньому бампері в правій нижній частині, що свідчить про вірогідний контакт транспортних засобів вказаними частинами. Визначити як розташовувались, відносно меж проїзної частини, велосипед зеленого кольору з автомобілем «Opel Vivaro» р.н. НОМЕР_1 , в рамках даної експертизи не представляється можливим з причин вказаних в дослідницькій частині висновку. Контакт велосипеда чорного кольору з автомобілем «Opel Vivaro» р.н. НОМЕР_1 мав місце. Під час первинного контактування автомобіль «Opel Vivaro» р.н. НОМЕР_1 був розташований передньою правою кутовою частиною до задньої частини велосипеда чорного кольору. Кут між повздовжніми вісями транспортних засобів в момент первинного контакту був близьким до 0° (+/-5°), відліковуємий проти ходу годинникової стрілки від повздовжньої вісі велосипеда до повздовжньої вісі автомобіля. Під час первісного контактування велосипед чорного кольору був розташований близько до правого краю проїзної частини (або лівий край узбіччя), а автомобіль «Opel Vivaro» р.н. НОМЕР_1 під кутом близько до 0° до нього, більш точно визначити розташування вказаних транспортних засобів не представляється можливим через малу інформативність залишеної слідової інформації.
- висновком експерта №5490 від 27.01.2016 року відповідно до якого, показання водія автомобіля Opel Vivaro, д/н НОМЕР_2 , ОСОБА_7 , що дані ним на слідчому експерименті 08.09.2015 року у своїй сукупності, як у частині розташування місця наїзду на велосипедистів, так і в частині траєкторії маневру автомобіля при об`їзді пішохода, є технічно неспроможними.
- висновком експерта №2260 від 15.04.2016 року (а.с.56 т.1) в разі виявлення перешкоди для руху на проїжджій частині, водій автомобіля повинен діяти згідно вимог пункту 12.3 ПДР України. При умові руху даних транспортних засобів зі швидкістю, вказаною у постанові (велосипедисти 10 км/год, автомобіль 60 км/год) та відстанню між ними 69,5 метрів, водій автомобіля Opel Vivaro, р.н. НОМЕР_1 - ОСОБА_7 мав технічну можливість знизити швидкість свого автомобіля до швидкості руху велосипедистів та відповідно запобігти наїзду.
Посилання сторони захисту на невірність висновків автотехнічних експертиз, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані доводи жодним чином не обґрунтовані (т.1 а.п. 29-58), експерти про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за ст.ст.384,385 КК України попереджені. Крім того, як убачається з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , ходова частина була пошкоджена під час скоєння ДТП.
Поруч із цим, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції щодо скоєння ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння є передчасним, оскільки, матеріалами провадження та доказами дослідженими під час судового розгляду не підтверджується перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння в момент скоєння ДТП і як наслідок порушення ним п.2.9. а) Правил дорожнього руху України.
Так, допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю фактичні обставини кримінального провадження не оспорює, проте вважає, що після ДТП зупинився на автомобілі, де у парку на лавочці перебував його племінник ОСОБА_17 та вживав алкогольні напої з другом. Він також випив з ними склянку коньяку та поїхав далі в бік місця зіткнення. Там він побачив купу людей, що були агресивно налаштовані проти нього коли він під`їхав. Він збільшив швидкість руху та поїхав звідти. Його зупинили на перехресті працівники міліції. До моменту зіткнення він не вживав спиртні напої. Вживав алкогольні напої після ДТП, що може підтвердити свідок ОСОБА_17 та ОСОБА_23 .
На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не врахував та не співставив вказані покази обвинуваченого в сукупності з показами свідків в частині фактичних обставин, що відбулися одразу після дорожньо-транспортної пригоди.
Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 суду показав, що він із друзями перебували біля магазина «Любава». Почувши гучний звук, вони побачили машину, що виїжджала з вул. Комунарів з пробитим правим колесом, пошкодженнями з правого боку та кров`ю на капоті автомобіля. Вони викликали швидку допомогу. Цей же автомобіль в такому ж стані згодом повернувся до місця ДТП та швидко поїхав звідти. Він запам`ятав, що це був автомобіль мікроавтобус Опель, білого кольору, номерний знак НОМЕР_1 . На місці ДТП він бачив 2 велосипеди. Перебуваючи на місці ДТП та коли він побачив, що даний автомобіль повернувся, то він з друзями почали кричати, щоб той зупинився, але автомобіль поїхав далі. Освітлення було погане, на дорозі сухо.
Свідок ОСОБА_19 суду показав, що він перебував із друзями біля магазина «Любава». Вони почули удар та побігли в сторону будівлі прокуратури по вул. Комунарів у м.Олешки. Він побачив, як по вул. Комунарів їде білий мікроавтобус із непрацюючою правою фарою та із подряпиною на правому боці. Коли він із друзями біг на місце ДТП, то побачив, як цей автомобіль повернув з вул. Комунарів в бік вул. Самарця. Коли вони дістались місця ДТП, то побачили 2 велосипеда, дівчину, що лежала на землі та хлопця біля неї. Він викликав швидку допомогу. Перший велосипед перебував поруч із проїжджою частиною, другий на узбіччі за огорожею. Вони побачили цей же мікроавтобус, та почали кричати, щоб той зупинився, але він швидко поїхав та повернув з вул. Комунарів в бік будівлі міліції. В той час він сів до свого автомобіля, що перебував біля магазина «Любава» та почав переслідувати цей мікроавтобус, в якому був лише водій. За ним також їхав міліціонер. Згодом, їх наздогнав патруль міліції та заблокував даний мікроавтобус, після чого він поїхав звідти. Номерний знак не пам`ятає. Водієм автомобіля був ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Свідок ОСОБА_21 надав суду покази, аналогічні показам свідка ОСОБА_20 , додатково уточнив, що підтверджує наявність на велосипедах світловідбиваючих елементів.
Свідок ОСОБА_22 надав суду покази, аналогічні показам свідка ОСОБА_20 , додатково вказав, що у мікроавтобуса було робите лобове скло.
Свідок ОСОБА_17 , суду показав, що він є племінником ОСОБА_7 09.07.2015 року після 22-00 години він з ОСОБА_24 вийшли на прогулянку та придбали пляшку коньяку, після чого пішли до Парку Слави в м.Олешки. Вони розмістились на лавці біля аптеки по вул. Воровського поруч із дитячим майданчиком. Через 10-15 хвилин після їх приходу до парку до них під`їхав ОСОБА_7 . Він побачив як останній вийшов з машини, оглянув її та підійшовши до них попрохав налити йому коньяк. ОСОБА_7 випив коньяк, приблизно 200 грам, та поїхав у бік магазина «Любава». Візуально ознак алкогольного сп`яніння він не виявив, ОСОБА_7 виглядав знервовано, на запитання не відповідав та нічого не розказував, окрім того, що пробив колесо. Пошкоджень він не бачив, оскільки йому було видно тільки лівий бік автомобіля. Дані свідчення свідок підтвердив в судовому засіданні апеляційного суду.
Свідок ОСОБА_23 допитаний в апеляційній інстанції підтвердив свідчення свідка ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_7 не мав ознак алкогольного сп`яніння під час зустрічі в парку, яка відбулась після 22.00 годин та разом з ними вжив стакан коньяку.
Протиріччя в поясненнях свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_17 про час перебування в парку, не впливає на факт знаходження ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння.
Проте, суд першої інстанції віднісся до показів свідка ОСОБА_17 критично та дійшов висновку, що зазначені покази не відповідають дійсності та суперечать іншим доказам, а саме показам свідка ОСОБА_19 , який є безпосереднім свідком затримання ОСОБА_7 , та чітко вказав на його стан при затриманні. Проте, слід зазначити, що свідок ОСОБА_19 , своїми показами підтвердив тільки той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 , знаходився у стані алкогольного сп`яніння в момент затримання, а не в момент вчинення ДТП або одразу після пригоди.
Виходячи зі змісту показів вказаних свідків, на думку суду апеляційної інстанції, неможливо зробити однозначний висновок щодо скоєння ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, адже згідно наведених показів автомобіль під керуванням ОСОБА_7 після скоєння ДТП поїхав далі по вул. Комунарів в бік вул.Самарця і повернувся до місця ДТП лише через деякий час. При цьому, ознаки алкогольного сп`яніння у ОСОБА_7 згідно показів свідка ОСОБА_19 виявлено після затримання. У зв`язку із чим, враховуючи, що ОСОБА_7 був значний проміжок часу відсутнім на місці ДТП, а стан алкогольного сп`яніння у нього було виявлено лише після затримання та доставлення до закладу охорони здоров`я, існують розумні сумніви щодо вірності версії сторони обвинувачення, щодо скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України в стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, свідчення свідків спростовують доводи обвинувачення, що ОСОБА_7 знаходився в стані алкогольного сп`яніння до ДТП, так як до даної пригоди свідки ОСОБА_7 не бачили в стані алкогольного сп`яніння, та не доведено, що саме до 23 години 09.07.2015 року вживав спиртні напої. Крім того в основу обвинувального вироку на підтвердження знаходження ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння суд послався лише на довідку від 10.07.2015 року.
Проте, суду першої інстанції слід було звернути увагу на процесуальні порушення, допущені органом досудового розслідування під час виявлення у ОСОБА_7 ознак алкогольного сп`яніння.
Так, на час скоєння ДТП порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння було врегульовано «Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справи України та Міністерства охорони здоров`я України №400/666 від 09 вересня 2009 року (Далі - Інструкція).
Згідно п.1.8 вказаної Інструкції, у разі дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладах охорони здоров`я. При цьому, п.2.9 Інструкції визначено, що з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, уповноважена особа патрульної служби ВМС забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
При цьому, згідно п.3.22 Інструкції, висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Як вбачається із матеріалів провадження, подія ДТП за участю ОСОБА_7 сталася 09 липня 2015 року, близько 23:00 год., тоді як згідно копії журналу реєстрації медичних оглядів з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наданого КП «Олешківська центральна районна лікарня» Олешківської районної ради Херсонської області, ОСОБА_7 співробітниками МВС доставлений для огляду до закладу охорони здоров`я о 01:40 год. 10 липня 2015 року.
Крім того, відповідно до Розділу 3 вказаної Інструкції, документом що підтверджує перебування водія в стані алкогольного сп`яніння є висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння, який має відповідати встановленій Інструкцією формі. Поруч із цим, такий висновок в матеріалах провадження відсутній та не наданий медичним закладом на запит апеляційного суду.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих, неспростовних презумпції факту («Коробов проти України» №39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (Ірландія проти Сполученого Королівства від 18 січня 1978 року).

Таким чином на думку суду апеляційної інстанції, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що вказаний злочин ОСОБА_7 скоєно в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказаними показами свідків, а також письмовими матеріалами провадження доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України за наведених вище обставин, окрім факту перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння в момент скоєння ДТП і як наслідок порушення п.2.9 а) Правил дорожнього руху України.

З огляду на вищенаведене, відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409, ст.411 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні, шляхом виключення із його мотивувальної частини посилання суду на перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення злочину, порушення п.2.9 а) Правил дорожнього руху України, і як наслідок наявність обтяжуючої покарання обставини.

Крім того, посилання суду в мотивувальній частині на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 змінював покази. На першому допиті ОСОБА_7 10.07.2015 року вказав, що вживав алкогольні напої перед ДТП, дана обставина ніким не оспорювалась, допит проводився в присутності адвоката, та права були дотримані під час надання цих свідчень, колегія суддів вважає не є доказом в підтвердження стану алкогольного сп`яніння, так як, відповідно до ст.23 КПК України, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, тому дані про те, що в момент скоєння ДТП він перебував в стані алкогольного сп`яніння, також необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.

Що стосується призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, а також доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_9 , щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів, виходить із наступного.
Відповідно до положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що ним фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.
Зокрема, підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК); індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджують апелянти, немає.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, його наслідки у вигляді смерті одного потерпілого та тілесних ушкоджень іншого, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, характер та ступінь громадської небезпеки скоєного злочину.
На підставі цих конкретних обставин, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки в межах санкції ч.2 ст.286 КК України наближеного до мінімального та з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Крім того, суд апеляційної інстанції також враховує, що обвинувачений визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину, думку потерпілих щодо виду призначеного покарання, а також те, що ОСОБА_7 добровільно відшкодував заподіяну потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду, має намір відшкодувати моральну шкоду, одружений, має постійну роботу, та стійкі соціальні зв`язки, має на утриманні малолітню дитину, 2007 року народження, позитивно характеризується, перераховував кошти потерпілій ОСОБА_9 (згідно квитанції), проте вона відмовилася їх отримувати.

З огляду на викладене, таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого.
Таким чином, посилання апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_9 на необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Крім того, слід зазначити, що згідно змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про застосування відносно останнього амністії. Своє рішення суд мотивував тим, що згідно п.«е» ст.9 ЗУ «Про амністію в 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, яких засуджено за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження, вчинене особою у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів (частина друга статті 286 КК України).
Разом із цим, враховуючи, що під час судового розгляду, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину в стані алкогольного сп`яніння, таке рішення місцевого суду є передчасним.

Відповідно до п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію в 2016 році» звільненню від відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі підлягають особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав, і які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 має доньку ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1 а.п.73), не позбавлений щодо неї батьківських прав, визнаний винним у вчиненні необережного злочину, який згідно ст.12 КК України не є особливо тяжким.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 вказав, що не заперечує проти звільнення від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію в 2016 році».
Отже, слід дійти висновку, що ОСОБА_7 на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» може бути звільнений від відбування призначеного йому покарання.
Доводи потерпілої ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про необхідність зміни вироку суду І інстанції щодо ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, але не з тих підстав, які наведені в апеляційній скарзі.
Доповнення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_12 є аналогічними (копіями) доповнень, які були подані цим же захисником та були предметом розгляду в апеляційному суді, як апеляційна скарга адвоката ОСОБА_12 з доповненнями.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 з доповненнями адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України в стані алкогольного сп`яніння, порушення ним п.2.9 а) Правил дорожнього руху України, а також наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння та посилання суду на перший допит ОСОБА_7 10 липня 2015 року під час досудового розслідування, що вживав алкогольні напої перед ДТП.

В решті вирок залишити без змін.
На підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, який набув чинності 07.09.2017 року, звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбуття призначеного покарання, вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4