Постанова

іменем України
12 березня 2019 року
м. Київ
справа № 750/7167/17

провадження № 51-6204км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004179, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 27 грудня 2010 року вироком Деснянського районного суду м. Чернігова за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК) та відповідно до ст. ст. 69, 70, 71 КК до п`яти років одного місяця позбавлення волі без конфіскації майна,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 13 лютого 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено, визначено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19 травня 2017 року приблизно о 5-ій год 00 хв повторно, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи не зняту та непогашену судимість за вирокомДеснянського районного суду м. Чернігова від 27 грудня 2010 рокуза ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК, поблизу будинку № 42а по вул. Рокосовського в м. Чернігові шляхом привласнення знайденого на землі придбав полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною масою 0,442 г, який незаконно залишив зберігати при собі.
У той же день приблизно о 6-ій год 06 хв працівники поліції під час огляду місця події поблизу приміщення «Національна лотерея» по вул. Рокосовського,

буд. № 42а в м. Чернігові в ОСОБА_8 виявили та вилучили полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною масою 0,442 г, що містить психотропну речовину, амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,2844 г, який ОСОБА_9 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, дійшовши помилкового висновку про наявність активного сприяння розкриттю злочину, не врахувавши при цьому конкретні обставини кримінального провадження, особу винного, котрий був судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, та не взявши до уваги досудову доповідь органу пробації. Вважає, що всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційним судом не наведено обґрунтованих мотивів прийнятого рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтованість звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням є слушними.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Водночас, згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризувався позитивно, його вік, стан здоров`я, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
З огляду на сукупність перелічених даних, враховуючи вид та вагу психотропної речовини, висновок органу пробації, суд призначив ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, визнав активне сприяння розкриттю злочину обставиною, що пом`якшує покарання, та пославшись на враховані місцевим судом дані, що впливають на покарання, а також висновок експерта про відсутність у обвинуваченого психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин з синдромом залежності, в зв`язку з чим наркологічне лікування йому не показане, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання на підставі ст. 75 КК.

При цьому апеляційний суд не в повній мірі врахував обставин кримінального провадження, особу винного, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, та свого рішення належно не обґрунтував.
А саме, апеляційним судом указано про врахування конкретних обставин справи та відсутність настання тяжких наслідків від злочину, але вчинений ОСОБА_6 злочин віднесено до злочину з формальним складом, для наявності об`єктивної сторони якого необов`язкове настання суспільно небезпечних наслідків.
Водночас при прийнятті рішення про те, що виправлення та запобігання вчиненню ОСОБА_6 нових злочинів можливе без відбування покарання, апеляційним судом залишено поза увагою особу винного, який будучи судимий, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, знову вчинив новий злочин, предметом якого була психотропна речовина амфетамін, що свідчить про небажання його стати на шлях виправлення.
Крім того, апеляційний суд, хоча й зазначив, що не може погодитися з результатами досудової доповіді, але не навів належного обґрунтування свого рішення про неврахування висновку органу пробації, відповідно до якого, в разі визнання ОСОБА_6 винним, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, можливо здійснювати лише в умовах ізоляції з цілодобовим наглядом і контролем.
Наведені обставини вказують про відсутність підстав для прийняття апеляційним судом рішення про звільнення ОСОБА_6 відповідно до ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. п. 2 і 3 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене в цій постанові та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3