Номер провадження: 11-кп/813/210/19
Номер справи місцевого суду: 494/758/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2019 року м. Одеса

Одеській апеляційний суд в складі:
головуючий ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
законного представника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Березівського районного суду Одеської області, від 03.10.2018 року, у кримінальному провадженні № 0000046, внесеному до ЄРДР 12.01.2018 року, стосовно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Новоподільськ Березівського району Одеської області, є громадянином України, має неповну середню освіту, не одружений, навчається в Березівському вищому професійному училищі Одеського Національного політехнічного університету, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт Рауховка Березівського району Одеської області, є громадянином України, має неповну середню освіту, не одружений, навчається в Березівському аграрному ліцеї, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскарженим вироком ОСОБА_11 і ОСОБА_8 засуджені за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст.ст.75,104 КК України ОСОБА_11 і ОСОБА_8 звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На ОСОБА_11 і ОСОБА_8 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із ОСОБА_11 і ОСОБА_8 в рівних частках на користь ОСОБА_12 , в рахунок відшкодування заподіяної шкоди 1000 грн.

Відповідно до оскарженого вироку, 04 лютого 2018 року, в вечірній час ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , прибули з метою викрадення чужого майна до огородженої земельної ділянки, кадастровий номер :01:001:0639, що розташована на відстані 800 м в південно-східному напрямку від смт Раухівка Березівського району Одеської області та належить ОСОБА_12 .. Реалізовуючи свої злочинні наміри, обвинувачені проникли на територію вказаної земельної ділянки, де виявили металеві листи, загальною вартістю 892 грн. 80 коп., які вони таємно викрали.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На зазначений вирок суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій, прокурор вважає вирок суду необґрунтованим, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що суд допустив істотні порушення, а саме:

1.В резолютивній частині вироку суд, поклавши на обвинувачених обов`язки, викладені у ст. 76 КК України, при цьому не послався на відповідну норму КПК;

2.В мотивувальній частині вироку, всупереч вимогам п.2) ч.3 ст. 374 КПК України не зазначені підстави застосування ст.75, 104 КК України суд лише констатував наявність пом`якшуючих обставин, але не послався на них, як на обставини, які дають підстави дійти до висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання.

3.В мотивувальній частині вироку судом не зазначено досліджені у судовому засіданні докази на підтвердження встановлених судом обставин;

4.В мотивувальній частині вироку відсутні підстави для задоволення цивільного позову;

5.Не з`ясовані обставини, пов`язані з наявністю в неповнолітніх обвинувачених самостійного заробітку, чи наявності майна, на яке може бути накладено стягнення ;

6.В резолютивній частині вироку судом не зазначено рішення щодо речових доказів;

Враховуючи наведене, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, зазначити в мотивувальній частині вироку досліджені у судовому засіданні докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також зазначити підстави для задоволення цивільного позову. У резолютивній частині вироку зазначити ст. 76 КК України та вирішити питання щодо речових доказів, які вважати повернуті потерпілому.

Мотиви апеляційного суду .
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Зокрема це:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Між тим, з оскарженого вироку суду вбачається, що суд не дотримався вимог зазначеної правової норми та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Так, відповідно до вироку суду, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 були засуджені за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст.75, 104 КК України обвинувачені звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до вимог ст. ст. 75, 104 КПК України, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд, всупереч вимогам п. 2) ч. 3 ст. 374 КПК України, лише констатував наявність пом`якшуючих обставин, не пославшись на них як на обставини, які дають підстави дійти до висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України.

Крім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що на обвинувачених були покладені обов`язки, однак при цьому у вироку відсутнє посилання на ст. 76 КК України, відповідно до вимог якої, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого ряд обов`язків.

Також, всупереч вимогам п. 2) ч. 3 ст. 374 КПК України, суд в мотивувальній частині вироку, задовольнивши цивільний позов потерпілого, не послався на підстави для його задоволення та на докази, які підтверджують обгрунтованість позовних вимог.

Крім того, суд не врахував ті обставини, що обвинувачені є неповнолітніми, не працюють, навчаються у професійно-технічних закладах, не встановив чи мали обвинувачені дохід, що забезпечує відшкодування спричиненої майнової шкоди, або майно, на яке може бути покладено стягнення.

Зазначене обставини, відповідно до положень ст. 412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку.

Також в ході апеляційного розгляду апеляційним судом були встановлені інші порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до журналу судового засідання (а.с. 51-57), розгляд зазначеного кримінального провадження відбувався за участю неповнолітніх обвинувачених, захисника та потерпілого.

Відповідно до ст. 44 КПК України, якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній до участі в процесуальній дії залучається його законний представник.

Між тим, суд, всупереч зазначеним вимогам КПК, не залучив представників неповнолітніх обвинувачених, чим порушив права обвинувачених на представництво їх інтересів в суді.

Як вбачається з вироку суду, в судовому засіданні обвинувачені винними себе визнали та фактичні обставини справи, встановлені органом досудового розслідування, не оспорювали, їх зміст розуміли правильно, що дало суду можливості, у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, визнати недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, які не оспорюються ніким із учасників судового провадження.

Між тим, в журналі судового зсідання, відсутня ухвала суду про вирішення питання щодо недоцільності дослідження доказів, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що також є порушення вимог КПК.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вирок суду першої інстанції таким, що не відповідає вимогам КПК України, зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

Апеляційним судом встановлено, що при вирішенні цивільного позову суд першої інстанції взагалі не дослідив доказів, якими цей позов обгрунтовується, а також доказів, які могли суттєво вплинути на прийняття рішення щодо цивільного позову потерпілого.

Відповідно до положень ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а згідно з положеннями ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

За таких обставин прийняття обгрунтованого рішення, стосовно цивільного позову потерпілої, без дослідження судом доказів, суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Між тим, згідно з положеннями ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що учасники судового провадження в ході апеляційного розгляду не заявляли клопотання про дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Крім того учасники судового провадження не заявляли клопотання про дослідження доказів, що стосуються цивільного позову, під час розгляду в суді першої інстанції, а зазначені докази були відомі до ухвалення оскарженого вироку.

За таких обставин апеляційний суд позбавлений законних підстав для дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а також для дослідження доказів, що стосуються цивільного позову.

Таким чином апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення стосовно цивільного позову потерпілого, в зв`язку з чим, відповідно до положень ст.ст.7, 9 КПК України, слід призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 370-372, 374, 376, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області, від 03.10.2018 року, у кримінальному провадженні № 0000046, внесеному до ЄРДР 12.01.2018 року, стосовно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000046, внесеного до ЄРДР 12.01.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в Березівському районному суді Одеської області, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2