Номер провадження: 11-кп/813/155/19
Номер справи місцевого суду: 520/8899/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.09.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.05.2012 року Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 187, 69 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; 05.05.2014 року звільненого по відбуттю строку покарання;

- 26.11.2015 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України іпризначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, із встановленням обов`язків, на підставі ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасований та ОСОБА_7 звільнений з-під варти у залі суду. Зараховано у строк відбування покарання обвинуваченого, строк попереднього ув`язнення з 11.07.2017 року по 12.09.2018 року, включно.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 05.07.2017 року, близько 23 год., перебуваючи біля буд. №83 по вул. Тульській в м. Одесі в стані алкогольного сп`яніння, він побачив на шиї у малознайомого йому неповнолітнього ОСОБА_11 золотий ланцюжок, після чого в нього виник злочинний умисел на його відкрите викрадення.

Діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 та почав погрожувати йому нанесенням побоїв, тобто застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я останнього, у випадку, якщо потерпілий не віддасть йому свій ланцюжок. Сприймаючи погрозу як реальну, ОСОБА_11 зняв зі своєї шиї золотий ланцюжок вагою 7,57 гр. вартістю 8599 грн. 98 коп. та передав його ОСОБА_7 , який, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на зазначену суму, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, яки їх подали.
В апеляційних скаргах прокурори зазначили, що вважають вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав:

1) застосувавши до ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи;

2) зокрема, суд першої інстанції не врахував, що маючі дві судимості за вчинення умисних, корисливих злочинів, за останній з яких він був засуджений із застосуванням ст. 75 КК України, ОСОБА_7 вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення, належних висновків не зробив і продовжив злочинну діяльність.
Окрім того, в апеляційній скарзі, прокурор ОСОБА_10 зазначив, що згідно журналу судового засідання від 20.06.2018 на цьому судовому засіданні були відсутні: потерпілий ОСОБА_11 , його законний представник ОСОБА_12 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 і в ході цього засіданні судові рішення не приймались, а судовий розгляд було відкладено через відсутність останнього.
Натомість, цього ж дня судом без з`ясування думки даних учасників процесу була винесена ухвала щодо недоцільності розпочинати спочатку судовий розгляд по кримінальному провадженню №0002709 з початку, в якій судом було зазначено, що вона винесена в присутності захисника, хоча судовий розгляд з цього питання проведений за його відсутності, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Вважаючи, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого і є надто м`яким, прокурори просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покаранняу вигляді 4,5 5 років позбавлення волі відповідно.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 просила їх задовольнити та скасувати вирок суду 1-ої інстанції із призначенням провадження до нового судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не заперечували проти правової позиції прокурора ОСОБА_6 ..

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, а також обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Стаття 319 КПК України передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді Положення ч. 3 ст. 291 КПК України.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, а саме, протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2018 року, у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_13 , в провадженні якої перебувала справа за обвинуваченням ОСОБА_7 , суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (а.п. 134).

Згідно журналу судового засідання від 20.06.2018 року, при розгляді провадження був присутнім прокурор ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 . Інші учасники провадження, а саме, захисник ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_11 , його законний представник ОСОБА_12 в зазначеному судовому засіданні були відсутні, у зв`язку з чим суд ухвалив відкласти розгляд справи на 06.07.2018 року (а.п.136-137).

Разом з тим, в матеріалах міститься ухвала суду від 20.06.2018 року, постановлена в порядку ч. 2 ст. 319 КПК України щодо недоцільності розпочинати спочатку судовий розгляд по кримінальному провадженню №0002709.

Колегія суддів вважає доводи прокурора ОСОБА_10 про те, що зазначена ухвала постановлена із істотними порушенням вимог КПК України, оскільки фактично прийнята за відсутністю учасників кримінального провадження, їх думка щодо можливості продовження слухання справи та недоцільності дослідження доказів не вислуховувалась.

Таким чином, у зв`язку із встановленням апеляційним судом істотних порушень вимог КПК України, а саме постановлення судом 1-ої інстанції ухвали всупереч вимогам КПК України, яка стосувалась порядку дослідження доказів та вплинула на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, через не відповідність тяжкості злочину та особі засудженого, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Разом з тим, ст.ст. 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відносно ОСОБА_7 жодний запобіжний захід не обирався.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Так, колегія суддів вважає необхідним, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , а також те, що він з`явився до суду апеляційної інстанції за першим викликом, необхідним застосувати відносно нього запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 176-178, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.09.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4