Номер провадження: 11-кп/785/1245/18
Номер справи місцевого суду: 523/9644/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів с/з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000512 від 10 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Орлівка Ренійського району Одеської області, громадянин України, не працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2018 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів строком на 3 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», ОСОБА_9 звільнено від призначеного основного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави в особі Одеського НДІ судових експертиз 2510,40 грн. та 989,60 грн. за проведення експертиз.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 500000,00 грн.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 09 серпня 2016 року, близько 20 год. 50 хв., у темний час доби, ОСОБА_9 , керуючи технічно справним автомобілем марки «ВАЗ 21099», р/н НОМЕР_1 , який належить йому, маючи при собі реєстраційний документ на вказаний транспортний засіб, здійснював рух в межах лівої смуги проїзної частини проспекту Добровольського з боку вулиці Академіка Заболотного в напрямку вулиці 7 Суворівська в м. Одесі із швидкістю не менш 99-103 км/год.

Порушивши вимоги п.п. 1.5, 2.1 (а), 2.3 (б), 2.9 (а), 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України, під час руху по проспекту Добровольського, який був освітлений ліхтарями вуличного електроосвітлення, наближаючись до ділянки дороги біля будинку №76, проїхавши перехрестя з вулицею 10-а Лінія на зелене світло, маючи реальну і об`єктивну можливість своєчасно вибрати допустиму в населеному пункті швидкість руху не більше 60 км/год., яка була б безпечною, діючи з необережністю, при виникненні небезпеки з боку пішохода, яка вибігла на проїзну частину та перетинала проїзну частину відносно руху автомобіля зліва направо по діагоналі назустріч, не вжив належних та своєчасних заходів до зниження швидкості свого руху, проявляючи злочинну самовпевненість, продовжив рух у зазначеному режимі та передньою частиною автомобілю здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_10 .

Внаслідок ДТП, ОСОБА_10 , 1999 року народження, отримала тілесні ушкодження, які спричинили її смерть.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, яки їх подали.

Захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , зазначив в апеляційній скарзі, що не погоджується з вироком суду в частині вирішення цивільного позову, з таких підстав:

1) суд першої інстанції не мотивував належним чином стягнення моральної шкоди саме у розмірі 500000 грн., адже такий розмір не відповідає приписам порядку визначення моральної шкоди, встановленому положеннями Цивільного кодексу України, а також ст. 27.3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», відповідно до якої загальний розмір страхового відшкодування моральної шкоди особам, заподіяної смертю фізичної особи, зазначеним в законі особам становить 12 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі, встановлених законодавством на день настання страхового випадку;

2) при визначенні розміру моральної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_10 протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_9 , передбаченими ч. 2 ст. 286 КК України, суд першої інстанції, всупереч вимогам діючого законодавства та Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» не врахував матеріальне становище ОСОБА_9 , який офіційно не працює, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю виплатив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 33564грн.

Посилаючись на такі доводи, захисник просить змінити вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2018 року в частині задоволення цивільного позову потерпілого, зменшивши розмір моральної шкоди, яку стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 .

Потерпілий ОСОБА_10 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з таких підстав:

1) не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, він вважає, що суд першої інстанції порушив норми КК України, що регулюють порядок призначення покарання, зокрема те, що судом не було враховано особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання;

2) обвинувачений ОСОБА_9 явно не усвідомлює всю серйозність вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки раніше постановою Приморського районного суду від 07.06.2017 року він вже притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 124 КУпАП, але після цього висновків для себе не зробив і знову грубо порушив вимоги Правил дорожнього руху України;

3) суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення Закону України «Про амністію у 2016 році», адже не перевірив наявність підстав для застосування амністія.
Посилаючись на наведені доводи, потерпілий просить змінити вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2018 року та виключити з нього посилання на застосування до обвинуваченого п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та призначити ОСОБА_9 реальне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_10 зазначає, що не погоджується з апеляційними вимогами захисника та просить залишити без змін вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2018 року в частині стягнення моральної шкоди, вважаючи висновки суду з визначення даної суми обґрунтованими і такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Позиції інших учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу захисника і заперечував проти апеляційної скарги потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_11 , прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на його показання, у яких він свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України визнав повністю.
З`ясувавши, що фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового розгляду не оспорюються, суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження інших доказів.
При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони позбавляються права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Призначаючи покаранняОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, думку потерпілого, щодо призначення покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав повне визнання вини, щире каяття та відшкодування матеріальної шкоди.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.
Посилаючись на наявність у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність застосування дії п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнив його від основного покарання у виді позбавлення волі.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як видно зі змісту журналу судового засідання від 17.07.2018 року (а.к.п. 20-22), обвинувачений показав суду, що рухався зі швидкістю, близько 70 км/год та не міг уникнути ДТП, а це суперечить пред`явленому обвинуваченню та свідчить про те, що обвинуваченийоспорює фактичні обставини кримінального провадження, тому суд першої інстанції безпідставно визнав, упорядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, недоцільним дослідження доказів.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.58 КПК України потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником.
Аналогічні вимоги законодавець висуває в ч.1 ст.63 КПК України, відповідно до якої представником цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може бути особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником.
В свою чергу статтею 45 КПК України встановлено, що 1. захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).
2. Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.
Статтею 59 Конституції України встановлено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Статтею 131-2 Конституції України встановлено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Згідно з ч.3 вказаної статті Основного Закону виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

В порушення зазначених норм кримінального процесуального Закону та Конституції України судом першої інстанції для надання правової допомоги потерпілому ОСОБА_12 був допущений представник, який не являється професійним адвокатом, чим було порушено конституційне право потерпілого та цивільного позивача на отримання професійної правничої допомоги, що апеляційний суд визнає істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Натомість, низький рівень юридичної підготовки представника потерпілого підтверджується змістом апеляційної скарги, яку він готував від імені потерпілого, зокрема апеляційними вимогами про зміну вироку суду першої інстанції із одночасним погіршення становища обвинуваченого, що прямо заборонено кримінальним процесуальним законодавством.

Отже, з урахуванням цих обставин, суд першої інстанції не мав підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України та обмеження обсягу доказів, що підлягали дослідженню під час судового розгляду.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Приписами ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи апеляційних скарг, в частині вирішення цивільного позову та застосування певного покарання, адже ці питання мають вирішуватись під час нового судового розгляду.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 липня 2018 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів строком на 3 роки та, відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнений від основного покарання, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000512 від 10 серпня 2016 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України, у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 Копіца ОСОБА_4