Справа № 364/1119/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/639/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Володарського районного суду Київської області від 27 вересня 2018 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Путлівці Жмеринського району Вінницької області, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого , на утриманні малолітніх та непрацездатних осіб не має, на обліку лікаря психіатра не перебуває, з 18.05.2018 перебуває на обліку в лікаря нарколога, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна,-

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 в осінній період 2017 року, точної дати та часу органами досудового розслідування не встановлено, за невстановлених обставин, з метою подальшого збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, канабіс, який переніс до власного місця проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 та зберігав за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту, до 16 травня 2018 року.

16 травня 2018 року, близького 13 години 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , раніше заготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб, канабіс, об`ємом, що відповідає двом стаканам по 250 мл, за грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) гривень, перебуваючи в АДРЕСА_1 , через свідка ОСОБА_9 , якому не повідомлялось про факт вчинення кримінально караного діяння, незаконно збув жителю смт Володарка, Володарського району, Київської області ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно висновку експертизи матеріалів речовин та виробів №11-2/2842 від 17.05.2018 року:
«надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 84,9 г».
Крім того, 16 травня 2018 року, в період часу з 17 години 00 хвилин по 18 годину 55 хвилин, слідчим СВ Володарського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_11 , за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , що в АДРЕСА_1 , в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, проведений невідкладний обшук, в ході якого виявлено та вилучено речовини рослинного походження зовні схожі на рослини коноплі.
Згідно висновку експертизи матеріалів речовин та виробів №11-2/3219 від 03.08.2018 року:
1.«Надані на дослідження речовини рослинного походження темно зеленого кольору (об`єкти 1, 5, 10), речовини рослинного походження зеленого кольору (об`єкти 3, 4, 7, 13, 14), речовина рослинного походження темно зелено коричневого кольору (об`єкт 9), речовина рослинного походження зелено коричневого кольору (об`єкт 11) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом.
2.Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 101,35 г (об`єкт 1), 2,21 г (об`єкт 3), 1,61 г (об`єкт 4), 10,15 г (об`єкт 5), 0,11 г (об`єкт 7), 0,14 г (об`єкт 9), 0,24 г (об`єкт 10), 0,50 г (об`єкт 11), 0,09 г (об`єкт 13) та 2,33 г (об`єкт 14).
3.Надана на дослідження речовина рослинного походження темно зеленого кольору (об`єкт 24) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом.
4.Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 1172,5 г (об`єкт 24).
5.Надані на дослідження речовини рослинного походження темно зеленого кольору (об`єкти 30, 32) та речовини рослинного походження зеленого кольору (об`єкти 28, 29) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
В нашаруваннях речовин коричневого кольору наданих на дослідження фрагментах пляшок (об`єкти 25, 27) виявлено наркотичний засіб, обіг якого заборонено.

6.Надані на дослідження речовини рослинного походження темно зеленого кольору (об`єкти 30, 32) та речовини рослинного походження зеленого кольору (об`єкти 28, 29) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом.
В нашаруваннях речовин коричневого кольору наданих на дослідження фрагментах пляшок (об`єкти 25, 27) виявлено наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу.

Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,04 г (об`єкт 28), 0,04 г (об`єкт 29), 0,03 г (об`єкт 30), 0,05 г (об`єкт 31) та 0,03 г (об`єкт 32).

Маса екстракту канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,29 г (об`єкт 25), 0,28 г (об`єкт 26) та 0,13 г (об`єкт 27).

7.Надані на дослідження речовини рослинного походження (об`єкти 1, 3 5, 11, 14, 24, 33, 34) різні між собою в межах вивчених фізико хімічних властивостей (містять основний психо активний компонент коноплі тетрагідроканабінол і є канабісом, мають одинакові значення Rf, але відрізняються між собою за кольором, ступенем подрібненості, домішками (насінням) та інтенсивністю смуг поглинання, тобто не мають спільної родової належності.

Отже надані на дослідження речовини (об`єкти 33, 34) відрізняються від речовин (об`єкти 1, 3 5, 11, 14, 24) за фізико хімічними показниками та не мають спільної родової належності (з урахуванням похибки використаних методів дослідження).
Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 1291,42 г.
Загальна маса екстракту канабісу у перерахунку на суху речовину становить 0,7 г».
Згідно «Списку №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, канабіс та екстракт канабісу є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено.

Вироком Володарського районного суду Київської області від 27 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішено питання стосовно речових доказів
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 6292 (шість тисяч двісті дев`яносто дві) гривні.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, - залишено у виді домашнього арешту.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Володарського районного суду Київської області від 27 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у вироку суд першої інстанції вказав на відсутність обставин, що обтяжують покарання та зазначив обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також на ставлення обвинуваченого до вчиненого, який засудив свої дії. Також, у вироку відмічається, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, є не судимим в силу вимог ст. 89 КК України.

Окрім цього, апелянт просить врахувати стан здоров`я обвинуваченого, оскільки він хворіє на ВІЛ, гепатит С, туберкульоз. Та стан здоров`я його матері ОСОБА_12 , якій поставлений діагноз атеросклеротичний кардіосклероз, гіпертонічна хвороба ІІ ступеню.
При призначенні покарання захисник просить врахувати обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого і його стан здоров`я та вважає за необхідне призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 307, як це передбачено ст. 69 КК України. Довідка про хворобу та консультаційний висновок спеціаліста отримані після розгляду справи судом першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу,
обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції;
прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.,
перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 зазначеної норми закону в повній мірі не дотримався, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо його законності та обґрунтованості.
За змістом ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Цих вимог суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Так, при формулюванні обвинувачення, суд першої інстанції послався на те, що наркотичні засоби у обвинуваченого були виявлені під час проведення невідкладного обшуку.
Проте, по увагою суду залишилося те, що відповідно до норм чинного КПК України не передбачено поняття невідкладного обшуку, а обшук житла, приміщення чи іншого володіння особи проводиться виключно на підставі ухвали слідчого судді.

Наявність зазначених порушень вимог ст.ст. 233, 234 КПК України, які впливають на вирішення питання про винність обвинуваченого залишилось поза увагою суду першої інстанції і перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того покладене в основу формулювання обвинувачення не конкретизоване щодо часу, місця придбання та особи у якої придбано особливо небезпечний наркотичний засіб.
Тому, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені вимоги ч.3 ст. 349 КПК України під час розгляду вказаного кримінального провадження, що в силу ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Володарського районного суду Київської області ОСОБА_1 від 06.06.2018, у межах кримінального провадження № 0000067 внесеного до ЄРДР від 19 березня 2018 року, задоволено клопотання слідчого СВ Володарського ВП Сквирського ВП ГУ НП в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_11 , про призначення експертизи матеріалів, речовин та виробів, в рамках кримінального провадження № 0000067 (Т.1 а.с. 218-220).
Як вбачається зі змісту клопотання про призначення експертизи та ухвали Володарського районного суду Київської області від 06.06.2018, призначено експертизу матеріалів, речовин та виробів, вилучених при обшуку в ОСОБА_7 , в рамках кримінального провадження № 0000067, в подальшому були покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України внесеному до ЄРДР за № 0000176 від 15.08.2018.
В ухвалі слідчого судді Володарського районного суду Київської області ОСОБА_1 від 06.06.2018 вказано на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, тому, на думку колегії суддів, дана обставина викликає сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 в даному кримінальному провадженні.
Згідно з п.2 ч.2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Під незаконним складом суду розуміють порушення вимог ст. 31 КПК України та інших положень закону щодо участі судді в ухваленні судового рішення, зокрема, коли в ухваленні судового рішення брав участь суддя, щодо якого існували обставини, що виключали можливість його участі у кримінальному провадженні.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодили ухвалити законне судове рішення.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованими вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене, а також суду необхідно відповідно до вимог ст. ст. 94,95 КПК України, положень розділу IV КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4