ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1282/19 Справа № 214/5918/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001742 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 28.03.2006 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна. Звільнився в 28.10.2013 року з Городищенської виправної колонії Рівненської області №96, по відбуттю строку покарання,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року:
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік.
ОСОБА_10 визнановинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року ОСОБА_9 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що 31.07.2018 року близько 22:30 години, вони за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи біля будинку №100 по вулиці Співдружності в Саксаганському районі міста Кривого Рогу, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності ймовірних свідків очевидців, будучи впевненими, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, біля будинку №100 по вулиці Співдружності в Саксаганському районі міста Кривого Рогу, шляхом вільного доступу викрали розподільчу шафу ШР-1200, яка належить ПАТ «Укртелеком», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3237 від 27.08.2018 року складає 575 гривень. Після чого, останні з місця вчиненого кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене майно на власну користь. Внаслідок злочинних дій потерпілій стороні ПАТ «Укртелеком» спричинений матеріальний збиток на загальну суму 575 гривень.

В своїх апеляційних скаргах:

-заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_12 змінити. В мотивувальній частині вироку вказівку на особу ОСОБА_11 замінити на особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_9 , вважає, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року підлягає зміні з підстав, передбачених ст. 413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 в судовому засіданні не розглядалось, тому суд першої інстанції не мав права зазначати у вироку прізвище цієї особи. При цьому, матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 виділено в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, і в цьому разі в мотивувальній частині вироку слід вірно зазначити, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_9 скоїли злочин за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження.

- прокурор Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити. Виключити з абзацу другого мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку вчинено повторно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_9 вважає, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року підлягає зміні з підстав, передбачених ст. 413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 раніше не судимий та його умисні дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а суд безпідставно при кваліфікації дій ОСОБА_9 зазначив кваліфікуючу ознаку вчинене повторно.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, який підтримав апеляції сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_9 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони обвинувачення, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_9 раніше не судимий та його умисні дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Разом з цим, судом першої інстанції, всупереч вимог п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, застосовано щодо ОСОБА_9 норму закону, що не підлягає застосуванню, а саме ст. 32 КК України, та кваліфіковано дії останнього за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за попередньою змовою групою осіб.
Тобто, судом безпідставно при кваліфікації дій ОСОБА_9 зазначено кваліфікуючу ознаку "вчинене повторно", що має наслідком зміну даного судового рішення в апеляційному порядку.
Крім того, статтею 62 Конституції України закріплено одне з найважливіших демократичних положень, яке характеризує правову державу та її кримінальне судочинство - презумпцію невинуватості особи.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Проте, як слідує з ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження-.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 в судовому засіданні не розглядалось, а отже суд першої інстанції не мав права зазначати у вироку прізвище цієї особи.
При цьому, матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 виділено в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, тому в мотивувальній частині вироку слід було зазначити, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_9 скоїли злочин за попередньою змовою з «особою, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження».
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 2 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, а також застосував закон, який не підлягає застосуванню, тому доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з абзацу другого мотивувальної частині вироку кваліфікуючу ознаку щодо ОСОБА_9 - "вчинене повторно".
В мотивувальній частини вироку вказівку на особу ОСОБА_11 замінити на «особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4