Постанова
іменем України

30 січня 2019 року

м. Київ
справа № 750/1247/17

провадження № 51-4556км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 07 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010578, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 08.08.2014 за ч. 1 ст. 122 КК до 3 років позбавлення волі зі звільненням від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.09.2016 звільнення скасовано та направлено для відбування покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 04 вересня 2017 року визнав винуватим та засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ріпкінського району Чернігівської області від 08 серпня 2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 2 місяці.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання час тримання його під вартою з 25 квітня 2017 року.
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 07 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції суду щодо ОСОБА_6 змінив, постановивши на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за обставин, викладених у вироку, у вечірній час 30 серпня 2016 року у квартирі АДРЕСА_2 шляхом обману ОСОБА_8 заволодів його мобільним телефоном «Lenovo А 369і» вартістю 1614,05 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування оскарженої ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону, який діяв на момент вчинення злочину). Вважає, що ОСОБА_6 безпідставно зараховано у строк відбування покарання період з 25 квітня по 26 травня 2017 року. Зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає лише строк його попереднього ув`язнення з 26 травня по 20 червня 2017 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить вимогу про зміну оскарженої ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону, який діяв на момент вчинення злочину). Вважає, що ОСОБА_6 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 25 квітня по 07 грудня 2017 року.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 частково підтримав касаційні скарги прокурора і захисника, засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу захисника і заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація дій, вид та розмір призначеного покарання у касаційних скаргах не піддаються сумніву.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (яка діяла на момент вчинення злочину) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що згідно з протоколом затримання від 25 квітня 2017 року ОСОБА_6 цього дня було затримано на виконання вироку Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 08 серпня 2014 року (ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 вересня 2016 року), тобто в межах іншого кримінального провадження.
У даному кримінальному провадженні ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 травня 2017 року постановлено тимчасово залишити ОСОБА_6 у Чернігівському слідчому ізоляторі у зв`язку із розглядом справи в суді.
Враховуючи викладене, а також положення п. ґ ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк відбування ОСОБА_6 покарання підлягає зарахуванню час тримання його під вартою лише з 26 травня 2017 року, тобто строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження слід рахувати саме з 26 травня 2017 року.

Разом із цим, строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження тривав до 07 грудня 2017 року (часу набрання вироком щодо нього законної сили).

Ураховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у строк відбування покарання ОСОБА_6 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення з 26 травня 2017 року по 07 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.
Оскільки загальний період попереднього ув`язнення, який слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі збільшується по відношенню до відповідного строку, визначеного в оскарженій ухвалі апеляційного суду, тому положення засудженого, в розумінні ст. 437 КПК, не погіршується.

Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині ухвали апеляційного суду.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 травня 2017 року по 07 грудня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3