Постанова

іменем України
20 грудня 2018 р.

м. Київ
справа № 749/853/16
провадження № 51-4764км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ( в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 08 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001654, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Щорс (Сновськ) Чернігівської області, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , фактично проживаючої АДРЕСА_2 , раніше судимої 06.08.2015 року Щорським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 120 годин,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 26 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного її затримання, тобто з 13 березня 2017 року по день постановлення вироку 26 липня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 29 травня 2016 року об 11:30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у квартирі по АДРЕСА_3 таємно заволоділа блендером - вартістю 196, 50 грн. та сковорідкою - вартістю 140, 42 грн., які належали ОСОБА_7 , спричинивши потерпілій шкоду на загальну суму 336, 92грн.

Окрім того, ОСОБА_6 , 01 червня 2016 року о 17.00 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, на подвір`ї господарства по АДРЕСА_4 , повторно шляхом обману заволоділа велосипедом «Ardis», який належав ОСОБА_8 , спричинивши потерпілій шкоду на суму 1262,50 грн.

Також у невстановлений час та місці, ОСОБА_6 незаконно придбала психотропну речовину амфетамін яку стала зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 без мети збуту. 18 вересня 2016 року о 20.30 год. у неї біля будинку № 7 по вул. Шевченка в м. Сновськ працівниками поліції вилучено 2 згортки з фрагменту металевої фольги з порошкоподібною психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, вагою 0, 15127 г та 0, 45340 г.

12 листопада 2016 року о 18.00 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на подвір`ї ОСОБА_9 по АДРЕСА_5 , діючи повторно, проникла до гаражу, звідки таємно викрала належне потерпілому майно, на загальну суму 2327, 73грн.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 08 грудня 2017 року вирок щодо засудженої залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів та правильності кваліфікації її дій, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів вказує, що апеляційний суд докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в апеляції прокурора доводів щодо необґрунтованості призначення покарання, що призвело до м`якості, всупереч вимог ст. 419 КПК України, у своїй ухвалі не навів. Посилається на те, що судами безпідставно не враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. Окрім того, вважає, що призначене засудженій покарання із урахуванням ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та даних про особу винної за розміром є м`яким. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно не зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки призначене засудженій покарання є м`яким.
Засуджена ОСОБА_6 просила скаргу прокурора в частині незгоди із призначеним їй покаранням залишити без задоволення та зарахувати у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 27 липня 2017 року по 08 грудня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, в касаційній скарзі прокурора не оспорюється.
Доводи касаційної скарги прокурора, що апеляційний суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в апеляції прокурора доводів щодо необґрунтованості призначення покарання засудженій, що призвело до м`якості не навів, не заслуговують на увагу.
При перевірці кримінального провадження встановлено, що прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , подав апеляцію в якій зазначав про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винної через м`якість та просив скасувати вирок в частині призначеного покарання й постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив доводи щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість, і визнав їх необґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_6 покарання, дійшов обґрунтованого висновку, що місцевий суд не порушив загальних засад при призначенні покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахував, що ОСОБА_6 щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю злочинів, стан її здоров`я та конкретні обставини вчинення злочинів.
Суд апеляційної інстанції із урахуванням ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та даних про особу винної, погодився із рішенням місцевого суду щодо виду й міри призначеного ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженої та попередження нових злочинів, мотивувавши своє рішення. Із даним висновком погоджується і колегія судів.

Посилання в касаційній скарзі прокурора про безпідставність не врахування апеляційним судом обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, є необґрунтованими.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку місцевого суду, не було встановлено зазначеної обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставини.
Ця обставина, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України, також не була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.
Також, на думку колегії суддів, не врахування обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, в цілому не вплинуло на правильність призначення покарання судом.
Разом із тим, доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
При перевірці матеріалів провадження встановлено, що прокурор, окрім іншого, в апеляційній скарзі просив зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 13.03.2017 року до 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, однак апеляційний суд відмовив прокурору в задоволенні скарги в цій частині, зазначивши, що вимоги прокурора щодо зарахування засудженій ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, будуть у випадку їх задоволення погіршувати становище обвинуваченої.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 усіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 учинила всі епізоди інкримінованих їй злочинів у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону й, зокрема, за власною ініціативою суду.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Апеляційний суд при перегляді даного кримінального провадження на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Керуючись статтями434, 436, 441, 442 КПК України Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 27 липня 2017 року по 08 грудня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3