Номер провадження: 11-сс/785/1903/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власників майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000029 від 16 травня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з заступником начальника відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 про арешт майна вилученого в ході проведення обшуку 07 вересня 2018 року за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Таїрове, вул.Янтарна, буд.1-А, 1-Б.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновками акту податкової перевірки №000135/15-32-14-08/38785900 від 22 лютого 2018 року встановлено, що службові особи ТОВ «Кернел Менеджмент Груп» ухились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 3 163 761 грн.

Крім того, службові особи ТОВ «Кернел Менеджмент Груп» використовували реквізити підконтрольних організаторам «конвертаційного центру» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , фіктивних підприємств. Разом з цим, ОСОБА_13 являється співзасновником ТОВ «Кернел Менеджмент Груп», ТОВ «Кернел Глобал Груп», ТОВ «Кернел Індастріс Груп», ТОВ «Кернел Інвест Груп», ТОВ «Кернел Транс Груп» спільно з ОСОБА_14 , а також ОСОБА_15 являється директором вказаних підприємств.

Прокурор зазначив, що вилучені записні книжки (блокноти) з рукописними та чорновими записами у кількості шість шт. та зошит з рукописними (чорновими) записами, накладні «Нова Пошта», «Ін Тайм», квитанції про переказ готівкових коштів «Приват Банк», «Пост Фінанс», печатка підприємства - нерезидента «Certis Capital Grup LTD» країна - Кіпр, печатка - штамп «Certis Capital Grup LTD», документи ТОВ «Кернел Менеджмент Груп», ТОВ «Кернел Індастріс Груп», чорнові записи у друкованому та рукописному вигляді, голограми для печаток підприємств - нерезидентів, незаповнені фірмені бланки підприємств- нерезидентів, розписки на 388 арк., жорсткий диск s/n WCC4J3SECVN2, мають бути досліджені в межах вказаного кримінального провадження шляхом призначення експертиз, оскільки можуть містити на собі сліди злочину, адже є підстави вважати, що службові особи ТОВ «Кернел Менеджмент Груп» та інші задіяні у злочинній схемі особи, посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності при сприянні осіб задіяних у схемі по ухиленню від сплати податків.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, представника власників майна адвоката ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Статтею 173 КПК України передбачено, що

1. Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

2. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дотримався вимог зазначених норм закону та обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Так, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що слідчий в клопотанні не обґрунтовував існування правових підстав для накладення арешту на майно.

У відповідності до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, згідно з ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З клопотання слідчого про арешт майна вбачається, що:

- що службові особи підприємств реального сектору економіки зареєстровані на території м.Одеси та Одеської області, зокрема службові особи ТОВ "Кернел Менеджмент Груп" () у період 2013-2016 роки ухилились від сплати податку на додану вартість, шляхом відображення у податковій звітності безтоварних операцій з фіктивними підприємствами, які входили до складу «конвертаційного центру»;

- крім того, у період 2014-2016 службові особи ТОВ "Кернел Менеджмент Груп" відображали у податковій звітності безтоварні операцій з підприємствами з ознаками фіктивності;

- в результаті чого службові особи ТОВ "Кернел Менеджмент Груп" ухились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 3 163 761 грн., що підтверджується актом податкової перевірки №000135/15-32-14-08/38785900 від 22.02.2018 року;

- також, службові особи ТОВ "Кернел Менеджмент Груп" використовують в своїй злочинній діяльності інші підконтрольні підприємства, а саме: ТОВ "Кернел Глобал Груп" (), ТОВ «Кернел Індастріс Груп» (код 41554769), ТОВ «Кернел Інвест Груп» (код 37947831), ТОВ «Кернел Транс Груп» ();

- ТОВ "Кернел Глобал Груп" () у період з 01.01.2013 року по 31.12.2016 року документально створили видимість здійснення фінансово-господарських операцій з ПП "Рідний Беріг" (), ТОВ "Фрог-Трейд" ().

Слідчий у клопотанні зазначив, що ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 являється співзасновником ТОВ «Кернел Менеджмент Груп», ТОВ «Кернел Глобал Груп», ТОВ «Кернел Індастріс Груп», ТОВ «Кернел Інвест Груп», ТОВ «Кернел Транс Груп», а також ОСОБА_16 являється директором вказаних підприємств.

З цих підстав, на думку слідчого, вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , записи, речі, документи та накладні мають відношення до вказаного кримінального провадження та можуть містити на собі сліди злочину.

Вищевказані обставини, на які посилається слідчій у своєму клопотанні про арешт майна досліджувалися працівниками Головного управління ДФС в Одеській області у ході позапланових перевірок та були складені акти перевірок.

За результатами перевірок податковим органом прийняті податкові повідомлення-рішення, а саме:

- № від 12.03.2018 року, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток у розмірі 2 466 677 грн. та застосовані штрафні санкції у розмірі 311 909 грн.;

- № від 12.03.2018 року, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість у розмірі 717084 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 179 271 грн.;

- № від 12.03.2018 року, яким зменшено розмір від`ємного значення суми податку на додану вартість на 270 807 грн.;

В ході апеляційного розгляду встановлено, що вказані податкові повідомлення-рішення: № від 12.03.2018, № від 12.03.2018, № від 12.03.2018р. були оскаржені у судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 червня 2018 року по справі № 815/1208/18, яке набрало законної сили, суд постановив: Визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення № від 12.03.2018 р., № від 12.03.2018 р., № від 12.03.2018 р. № від 30.11.2017 р. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління ДФС в Одеській області (, місцезнаходження: 65044, Одеська обл., м. Одеса, вул. Семінарська, буд. 5, витрати на оплату судового збору у розмірі 58 886,22 грн. (П`ятдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят шість гривень двадцять дві копійки). Крім того, 02.10.2018 року Одеський окружний адміністративний суд видав Виконавчий лист № 815/1208/18, про стягнення з Головного управління ДФС в Одеській області витрати на оплату судового збору у розмірі 58 886,22 грн.

Згідно клопотання слідчого висновками акту податкової перевірки № 000135/15-32-14- 08/38785900 від 22.02.2018 року встановлено, що службові особи ТОВ «Кернел Менеджмент Груп» ухилились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 3 163 761 грн. Однак, як встановлено в судовому засіданні на підставі цього акту були виписані податкові повідомлення-рішення № від 12.03.2018 р., № від 12.03.2018 р., № від 12.03.2018 р. № від 30.11.2017 р., які у подальшому визнані Одеським окружним адміністративним судом противоправними та скасовані.

Таким чином, по акту податкової перевірки № 000135/15-32-14-08/38785900 від 22.02.2018 взагалі відсутня будь-яка заборгованість перед бюджетом та ухилення від сплати податку на додану вартість.

Посилання слідчого на те, що ОСОБА_13 являється співзасновником ТОВ «Кернел Менеджмент Груп», ТОВ «Кернел Глобал Груп», ТОВ «Кернел Індастріс Груп», ТОВ «Кернел Інвест Груп», ТОВ «Кернел Транс Груп» спільно з ОСОБА_14 , а також ОСОБА_13 являється директором вказаних підприємств, не відповідає дійсності, оскільки згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України станом на 05.10.2018:

- ТОВ "Кернел Глобал Груп" () юридична особа припинена 09.01.2014; номер запису: 2044965;

- ТОВ «Кернел Інвест Груп» () - юридична особа припинена 11.12.2013; номер запису: 5042853;

- ТОВ «Кернел Транс Груп» () - юридична особа припинена 15.02.2012; Номер запису: 4029642;

-ТОВ «Кернел Індастріс Груп» зареєстровано лише в кінці серпня 2017 р. та не має будь-якого відношення до кримінального провадження №0000029 від 16.03.2018 p. в якому визначається період 2013-2016 р.р.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, яким чином вилучені під час проведення обшуку за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Таїрове, вул.Янтарна, буд.1-А, 1-Б. речі, документи та накладні мають відношення до вказаного кримінального провадження, із врахуванням вставлених апеляційним судом обставин та не навів підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Слідчий у клопотанні взагалі не зазначив, кому належить на праві власності арештоване майно та хто проживає, або здійснює свою діяльність у приміщеннях в яких проводився обшук.

Крім того, до клопотання слідчого не було додано доказів, що обґрунтовують доводи клопотання та необхідність саме такого ступеня втручання у право власності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яким в даному кримінальному провадженні навіть не було повідомлено про підозру.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування.

Керуючись статями 98, 99, 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна вилученого в ході проведення обшуку 07 вересня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , 1-Б. у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000029 від 16 травня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3