ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/567/18 Справа № 203/3524/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002346 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 05 червня 2018 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст.185 КК України у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі, вважається таким, що відбув покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в закінченому замаху на таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення.
ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, 04 серпня 2017 року приблизно о 08.10 годин прибув до складського приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де заліз на дах приміщення, та за допомогою невстановленого під час проведення досудового розслідування предмета, пошкодив покриття даху, а саме тент, і через отвір проник в середину вищезазначеного приміщення. Знаходячись в даному приміщенні ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, за допомогою викрутки, яку він мав при собі, пошкодив петлі навісного замку вхідних дверей в приміщення, та намагався здійснити крадіжку двох дитячих велосипедів, які виніс звідти, після чого знов повернувся до вказаного приміщення, та намагався викрасти ще один дитячий велосипед, однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий свідком ОСОБА_10 , чим міг спричинити потерпілій ОСОБА_11 , матеріальні збитки на загальну суму 4 117 грн. 43 коп.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вирок суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 32, 34 КК України. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і просить застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з випробуванням.
Вважає, що суд першої інстанції при обранні виду і міри покарання не врахував належним чином його щиросердечне визнання вини та каяття, а також, що він надав правдиві показання, однак суд призначив надто суворе покарання без іспитового строку. Водночас зазначає, що на місці події він був без умислу на вчинення крадіжки. Вважає, що суд прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які були суперечливими, а його показанням суд першої інстанції не дав належної оцінки, не взяв до уваги, тим самим перейняв на себе функцію обвинувачення і не став встановлювати істину по справі. Вважає, що було порушено його право на захист зміст якого полягає в тому, що з моменту його затримання своєчасно не був залучений захисник і він не мав змоги з ним поспілкуватись до першого допиту. Крім того під час складання протоколу огляду місця події і фото таблиці до нього не був присутній його захисник адвокат ОСОБА_12 . Зазначає, що поза увагою слідчого та суду залишився той факт, що ним не були повністю відкритті двері складу та що він нічого не виносив з даного приміщення і його показання є правдиві. Також, відсутні докази, що він вчинив крадіжку. Зокрема його вина не підтверджується показаннями свідків сторони обвинувачення, показаннями потерпілої, а також відсутні відбитки пальців та інші докази його причетності до крадіжки. Слідчі, які проводили досудове розслідування не перевіряли його показання і не усували протиріччя в показаннях. Вказує, що йому та його захиснику було відмовлено в зборі доказів на місці події.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, звільнивши ОСОБА_7 від відбування з випробуванням. В обґрунтування апеляційних посилається на те, що ОСОБА_7 , хоча і є особою неодноразово судимою, проте звільнившись з місць позбавлення волі прийняв тверде рішення виправити своє життя та розпочати правильне і добропорядне життя. Звернувся до реабілітаційного центру, намагався працевлаштуватись, але це виявилось практично неможливим. Вважає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки складався без участі обвинуваченого, а його зміст не відповідає фактичним обставинам на 08 годину ранку 04 серпня 2018 року. ОСОБА_7 визнає факт проникнення в складське приміщення, проте без умислу на крадіжку і вважає, що його дії мали б кваліфікуватись за ч. 1 ст. 162 КК України. ОСОБА_7 співпрацював зі слідством з часу скоєння правопорушення та просив його пробачити. Вважає, що ОСОБА_13 може бути призначене покарання без позбавлення волі, оскільки він усвідомлює суспільно-небезпечність своїх дій, став на шлях виправлення, прикладає зусилля до законослухняного способу життя, тому звільнення його від відбування покарання з випробування слугувало б додатковим стримуючим фактором для утримання ОСОБА_7 від правопорушень, при цьому у нього є робота та сім`я, які допоможуть йому в цьому. Враховуючи вищевикладене, просить застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та скаргу свого захисника і з підстав, викладених в скаргах просив їх задовольнити, вирок суду змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Також надав доповнення до апеляційної скарги, в яких просив перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки не мав умислу на крадіжку, а також, що збитків не заподіяно, тому кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України виключається. Подав клопотання про визнання протоколу огляду місця події і фототаблиці до нього недопустимим доказом.
Захисник в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу обвинуваченого і просив їх задовольнити.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при призначенні покарання на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в оскарженій ним частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Показання обвинуваченого, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені в ході судового розгляду в суді першої інстанції та отримали належну правову оцінку.
Так, факт проникнення в складське приміщення 04 серпня 2017 року приблизно о 08.10 годин, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , а також, за допомогою викрутки пошкодження петлі навісного замку вхідних дверей з середини даного приміщення, визнає і сам обвинувачений. При цьому пояснив, що проник в складське приміщення з цікавості подивитись, що там знаходиться і не мав наміру нічого викрадати.
Разом з тим, вина ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами.
Показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що в день та час описаних вище подій, вона приїхала з дитиною з роботи на склад. Перебувала з основного входу магазину зі сторони АДРЕСА_3 . Через деякий час побачила, що її чоловік клопочеться. Після чого вийшла на територію з іншою сторони, де розташований Хлібзавод №1 (інший вхід в магазин) та побачила, що два велосипеди лежать поза приміщенням складу, а чоловік перебуває з охороною. Через деякий час від охорони дізналася, що відбулося. ОСОБА_7 побачила тоді, коли поліцейські його саджали до машини. Та частина, на яку проник обвинувачений перебуває під сигналізацією - це склад, де зберігається увесь товар. Бачила, що два велосипеди знаходяться за межами складу, двері складу можна було відчинити, оскільки на одній із дверей не було дужки, вона була зламана. Через кришу неможливо витягнути велосипеди. На території обвинуваченого вранці охорона бачила та прохали покинути територію.
Показаннями свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що 04.08.2017 року о 08 год. 00 хв. прибув до магазину на вул. Пастера, з зняв сигналізацію, та десь через 15-17 хвилин пішов до дверей складського приміщення, які знаходяться з іншої сторони. Побачив поза складом два дитячих велосипеда, а коли підійшов до дверей, побачив, що петля замка була відкручена, замок висів на вказаній петлі. Зі складу намагався вийти ОСОБА_7 з ще одним велосипедом, але він не дав йому вийти, підпер двері та сказав останньому, щоб вилазив через отвір, через який обвинувачений проник до приміщення. Дах був брезентовий. Коли ОСОБА_7 виліз з приміщення складу, він його затримав та покликав охорону.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що в серпні 2017 року вранці побачив обвинуваченого біля розташованих павільйонів, потім побачив, як він заліз на кришу, він прослідкував доки він не бачить. Далі, він побачив, як обвинувачений щось робив, хотів проникнути до приміщення, він щось відірвав на даху, намагаючись пролізти. Слідкував за ним десь 30 хвилин. Чи проник останній в середину, не пам`ятає. На впізнанні був присутній, впізнав за зовнішніми ознаками. Впізнав обвинуваченого в залі судового засідання.
Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується протоколом огляду місця події від 04.08.2017 року з фото таблицею до неї, з якою вбачається, що поза складським приміщенням знаходяться два дитячих велосипеда, замок на двері складського приміщення висить лише на одній скобі; протоколом пред`явлення особи для впізнання згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнав особу ОСОБА_7 , який 04.08.2017 року намагався відчинити двері у складське приміщення на АДРЕСА_3 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 04.08.2017 року проникла до приміщення складу на АДРЕСА_3 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання згідно якого свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 04.08.2017 року проникла до приміщення складу на АДРЕСА_3 , звідки викрав два дитячих велосипеда.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності вини обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки одиничних доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеність його вини у вчиненні цього злочину та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Що стосується доводів обвинуваченого, що суд не дав належну оцінку показанням потерпілої та свідка ОСОБА_10 , які, на його думку, суттєво відрізняються та суперечать один одному, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки, дослідивши технічну фіксацію показань даного свідка та потерпілої, вони не містять істотних розбіжностей, а ці учасники давали стійкі та послідовні показання та відповідали на питання сторони захисту, не змінюючи свої пояснення.
Крім того, встановлено, що потерпіла, свідок ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_14 та обвинувачений раніше не знайомі, не перебувають в неприязних чи інших відносинах, у зв`язку з чим відсутні обґрунтовані сумніви в достовірності показань потерпілої та вказаних свідків та відсутні підстави для оговорення обвинуваченого.
Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони не знайшли своє підтвердження.
Слідча дія огляд місця події здійснена та протокол її проведення від 04 серпня 2017 року складений у відповідності до вимог ст. ст. 233, 237, 104 КПК України. Неприйняття участі в проведенні огляду місця події ОСОБА_7 та його захисника не є підставою для визнання огляд місця події недопустимим доказом, з огляду на наступне.
Огляд місця події може проводитись до внесення відомостей в ЄРДР (ч. 3 ст. 214 КПК України), в даному випадку проведений за участю двох понятих, за участю потерпілого, а також здійснювався із фіксуванням технічними засобами. Участь захисника в даній слідчій дії була неможлива фізично, оскільки захисник був залучений до участі у справі після затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, яке мало місце о 11 год. 00 хв. 04.08.2017 року, тоді як огляд місця події проведений в період часу з 09 год. 50 хв. до 10 год. 30 хв.
Вимоги про обов`язкову участь в проведенні огляду місця події особи, яка в подальшому набуває статусу підозрюваного та обвинуваченого або проведення повторного огляду за участю такої особи, як про це вказує ОСОБА_7 в своїй скарзі, КПК України не містить.
Твердження обвинуваченого про порушення його права на захист не підтверджується матеріалами кримінального провадження з огляду на наступне.
Відповідно до пунктів 3-5 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату; не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.
Під час досудового розслідування вказані вимоги процесуального закону та гарантії прав обвинуваченого дотримані.
Після фактичного затримання обвинуваченого слідчий повідомив центр безоплатної вторинної правової допомоги, який доручив адвокату ОСОБА_12 прибути 04.08.2017 року до 20 год 59 хв. до СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для здійснення захисту ОСОБА_7 .
Згідно доручення Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області на вимогу слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_16 від 04 серпня 2017 року затриманому ОСОБА_13 було призначено захисника, у присутності якого з 20 години 45 хвилин по 21 години 30 хвилин 04 серпня 2017 року було складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.
Під час затримання ОСОБА_7 скористався своїм правом не давати показання без присутності захисника і згідно матеріалів кримінального провадження, з моменту затримання та до прибуття захисника, жодних слідчих дій з ним не здійснювалось.
Що стосується доводів підозрюваного ОСОБА_7 про порушення його право на захист при проведенні досудового розслідування, а саме під час його затримання, повідомленні йому про підозру, його допиті, колегія суддів не вважає їх слушними з наступних підстав.
Як вбачається з наданих матеріалів, ОСОБА_7 було затримано 04 серпня 2017 року в порядку п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України, при цьому йому було роз`яснені його процесуальні права та обов`язки, в тому числі і мати захисника.
Повідомлення про підозру ОСОБА_13 також було проведено за участю захисника ОСОБА_12 .
Доводи ОСОБА_7 про те, що на досудовому слідстві він не відмовлявся від дачі пояснень по справі також не відповідають дійсності. Наявними матеріалами підтверджується, що 04 серпня 2017 року ОСОБА_7 відмовився від пояснень по справі, користуючись ст. 63 Конституції України. При повідомленні ОСОБА_13 про підозру 05 серпня 2017 року, останній зазначив в протоколі, що визнає свою вину в тому, що він проник в приміщення складу, але нічого з нього не брав.
При допиті його в якості підозрюваного 05 серпня 2017 року ОСОБА_7 власноручно вказав, що не відмовлявся від дачі пояснень по справі, його слідчий та прокурор 04 та 05 серпня 2017 року не допитували, а застосування положень ст. 63 Конституції України було помилковим.
Однак, ніяких пояснень щодо кримінального правопорушення, чи інших заяв та письмових клопотань підозрюваним ОСОБА_7 або його захисником, в тому числі про його допит, в матеріалах справи відсутні.
В подальшому 22 вересня 2017 року, будучи допитаним в якості підозрюваного, ОСОБА_7 реалізував своє право, передбачене п. 5 ч. 3 ст. 42 КПК України і надав пояснення з приводу пред`явленої йому підозри.
Також, апеляційний суд розцінює як голослівні доводи обвинуваченого, що слідчий заборонив йому та його захиснику збирати та подавати докази. Так в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 не зазначав про необхідність проведення будь-яких додаткових слідчих дій. Також, в матеріалах справи відсутні клопотання сторону захисту, подані в порядку ст. 220 КПК України, про проведення слідчих дій, а також відомості про подання скарг в порядку п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України у разі відмови слідчого, прокурора в задоволенні таких клопотань.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого про порушення його права на захист.
Стосовно доводів ОСОБА_7 та його захисника про неправильність кваліфікації його дій, які слід кваліфікувати не за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а за ч. 1 ст. 162 КК України, то вони є безпідставними і ґрунтуються на власному хибному тлумаченні положень закону України про кримінальну відповідальність.
Так, роз`яснення Верховного Суду України, які містяться в абз. 2 п. 7 постанові пленуму Про судову практику у справах про злочини проти власності від 06.11.2009 року № 10, на які посилається обвинувачений та згідно яких, якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК України.
При цьому, така позиція Верховного Суду України була б застосовною в даному кримінальному провадженні у випадку, якщо б ОСОБА_7 обвинувачувався в замаху на викрадення майна, вартість якого становила б менше за 160 грн. (станом на 2017 рік).
В той же, час згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3061 від 18.09.2017 року розмір майна, яке намагався викрасти ОСОБА_7 становить 4 117 грн. 43 коп.
Таким чином, правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України є правильною та відповідає фактичними обставинами кримінального провадження.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та захисника про незаконність та необґрунтованість вироку суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_13 суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних тяжких злочинів проти власності, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, легальних джерел доходу не має.
Судом першої інстанції встановлено відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Не встановлено таких обставин і під час апеляційного провадження.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочину, в той же час, цей висновок не є достатньо обґрунтованим, зважаючи на наступне.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
В силу ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Аналогічний висновок щодо правильного застосування вказаної норми міститься і в абз. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки від 04 червня 2010 року № 7, згідно якого якщо рецидив злочину утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин за даним вироком в період не знятих та не погашених судимостей за ч. 2, ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, що було враховано при кваліфікації його дій і утворили ознаку повторності.
Таким чином, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_7 рецидиву злочину та віднесення його до обставин, що обтяжує покарання та врахування його призначенні покарання, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтується на матеріалах справи та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому цей висновок підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а доводи прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Разом з тим, виключення даної обставини з числа таких, що обтяжують покарання, не дає підстав для висновку про те, що призначене обвинуваченому покарання є несправедливим через суворість.
Твердження сторони захисту про щире каяття обвинуваченого не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Згідно технічної фіксації допиту обвинуваченого в суді першої інстанції, а також в апеляційному суді, колегія суддів не вбачає щирого каяття у ОСОБА_7 , так як щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді тощо.
При вирішенні питання, чи є розкаяння винного щирим, суд керуючись як суб`єктивним, внутрішнім переконанням, так і доказами, наявними в матеріалах справи, приходить до висновку, що обвинувачений будучи викритим при вчиненні злочину свідком ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_14 , вину у вчиненні злочину не визнав, пояснював версію, що велосипеди були винесені свідком ОСОБА_10 , а також з`ясовував у потерпілої чому вона не вжила належних заходів для охорони свого майна.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 , хоча і є особою неодноразово судимою, проте звільнившись з місць позбавлення волі прийняв тверде рішення виправити своє життя та розпочати правильне і добропорядне життя, спростовуються фактичними обставинами даного кримінального провадження та відомостями про особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 звільнившись 28.07.2017 року з установи виконання покарань за вчинення аналогічних злочинів через тиждень вчинив злочин за який засуджений оскарженим вироком.
Вказані обставини свідчать про системний характер його дій і цілеспрямованість злочинної поведінки і що він не має бажання ставати на шлях виправлення.
Перевіряючи висновки суду щодо обрання обвинуваченому виду і міри покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі, з належним врахуванням всіх обставин, передбачених ст. ст. 65, 68 КК України і призначив законне та співмірне покарання.
Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив даний злочин через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, а також маючи ряд судимостей, в тому числі і за злочин, який вчинив в період іспитового строку, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе за умови звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
В силу ст. 16 КК України кримінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за статтею 14 і 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, яка підлягає задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту необґрунтованими і відсутні підстави для їх задоволення.
У зв`язку з тим, що складання повного тексту ухвали вимагає значного часу, колегія суддів, відповідно до ч. 2 ст. 376 КПК України, вважає за необхідне обмежитись складанням і оголошенням її резолютивної частини.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4