Дата документу 13.12.2018 Справа № 316/135/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №316/135/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/341/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новодніпровка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з Енергодарським міським судом Запорізької області),

ВСТАНОВИЛА:
обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 19 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим же вироком засуджено і ОСОБА_9 , щодо якого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 19 грудня 2017 року вирок суду скасовано, а кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції та змінити йому запобіжний захід на домашній арешт. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Також зазначає, що судовий розгляд проведений неповно, однобічно, з істотним порушення кримінального процесуального законодавства та порушенням його права на захист, у зв`язку з чим це перешкодило прийняти законне та обґрунтоване судове рішення. На думку апелянта, вказане підтверджується тим фактом, що судом не був допитаний важливий свідок, яка разом з потерпілою йшла до під`їзду у той момент коли ОСОБА_9 скоїв злочин. Крім цього вказує на незаконні дії працівників поліції під час його затримання, фальсифікацію доказів та всіх матеріалів кримінального провадження.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 15 грудня 2016 року о 12 годині 20 хвилин, разом з ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №11 по вулиці Молодіжній у місті Енергодарі Запорізької області, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою скоєння нападу, який полягав у заволодінні чужим майном, із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, напали на ОСОБА_10 , та, застосувавши силу, штовхнули потерпілу, від чого вона впала на підлогу та отримала тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого заволоділи сумкою, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 6000 гривень та 2000 рублів Російської Федерації, що згідно курсу валют НБУ станом на 15 грудня 2016 року, еквівалентні 865 гривень 20 копійок, а також пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , якими вони у подальшому розпорядилися на свій розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду за загальну суму 6865 гривень 20 копійок.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримання доводів та вимог апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку; досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що 15 грудня 2016 року, коли вона поверталася з ринку, то в неї при собі була сумка, в якій знаходилися грошові кошти в сумі приблизно 6000 гривень та 2000 рублів РФ. Коли вона підійшла до під`їзду та відкрила ключем двері, то її обігнали раніше їй невідомі двоє чоловіків. Один з них підняв її за одяг та кинув на підлогу обличчям донизу, другий вирвав сумку. Після чого ці чоловіки побігли, а вона побігла за ними, намагаючись їх наздогнати, при цьому вони викинули її сумку. Піднявши сумку, вона побачила, що в ній відсутні грошові кошти.

Під час пред`явлення потерпілій ОСОБА_10 фотознімків для впізнання, потерпіла серед осіб, зображених на фотознімках, на фото під №2 впізнала ОСОБА_6 як одну з осіб, які здійснили на неї напад та заволоділи її майном, зазначивши при цьому конкретні ознаки, за якими вона впізнала дану особу, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 грудня 2016 року (т.1 а.п.6-7).

В ході слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_10 на місці події розповіла про всі обставини вчиненого щодо неї розбійного нападу, що зафіксовано в протоколі проведення слідчого експерименту від 25 січня 2017 року (т.1 а.п.9-12).

В судовому засіданні під час судового розгляду даного кримінального провадження потерпіла також підтвердила, що саме обвинувачені вчинили на неї розбійний напад.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що 15 грудня 2016 року він, проїжджаючи по вулиці Молодіжній, побачив двох чоловіків, які розглядали щось в пакеті, за чоловіками бігла жінка похилого віку, обличчя якої було в крові. Як він дізнався пізніше, чоловіки, спричинивши жінці тілесні ушкодження, заволоділи її сумкою в якій були грошові кошти.

Під час пред`явлення свідку ОСОБА_11 осіб для впізнання, він серед пред`явлених осіб під номером 2 впізнав ОСОБА_6 як одного з чоловіків, яких він бачив 15 грудня 2016 року по вулиці Молодіжній, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання від 15 грудня 2016 року (т.1 а.п.40-43).

Під час затримання ОСОБА_6 у останнього вилучені грошові кошти в сумі 852 гривні, 1000 рублів РФ та пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_10 .

Отже дослідивши зазначені докази та визнавши їх достовірними, допустимими, а в їх сукупності достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, а справа щодо нього сфабрикована, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що повністю спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що під час затримання до нього з боку працівників поліції застосовано фізичний вплив та були підкинуті грошові кошти і пенсійне посвідчення потерпілої, повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які пояснили, що були присутні в якості понятих при затриманні підозрюваного ОСОБА_6 та під час затримання працівники поліції нічого (гроші, документи) підозрюваному не підкидували і міри фізичного та психологічного тиску до нього не застосовували.

Підстав сумніватися у достовірності показань цих свідків колегія суддів не вбачає.

Крім того, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього під час затримання недозволених заходів фізичного впливу були ретельно перевірені та не знайшли свого підтвердження - постановою старшого слідчого СВ управління з розслідування кримінальних проваджень прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 від 31 жовтня 2017 року кримінальне провадження за №0000020 від 10 березня 2017 року закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях оперуповноважених СКП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Як вбачається з постанови про закриття провадження, показання потерпілої та свідків, даних в ході досудового розслідування по вищевказаному кримінальному провадженню, повністю узгоджуються з їх показаннями наданими при судовому розгляді даного провадження, відображеними в оскаржуваному вироку.

Крім того, потерпіла та свідок ОСОБА_11 , а також працівники поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 зазначили, що при затриманні ОСОБА_6 намагався викинути та розірвати викрадені грошові кошти, чинив опір працівникам поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що пенсійне посвідчення в неї не було викрадено, але при цьому це посвідчення було вилучено у нього, що свідчить про те, що пенсійне посвідчення потерпілої, а також грошові кошти, йому були підкинуті працівниками поліції.

Разом з тим, перевіряючи такі доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів враховує, що під час затримання у ОСОБА_6 дійсно було вилучено пенсійне посвідчення потерпілої ОСОБА_10 , яка як під час досудового розслідування так і в ході судового розгляду вказала на ОСОБА_6 як на одного з чоловіків, які вчинили на неї розбійний напад.

Більш того, згідно з правильно встановленими судом фактичними обставинами провадження, пенсійне посвідчення та грошові кошти потерпілої знаходились у сумці останньої, якою заволоділи ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в ході розбійного нападу.

Крім того, розбій - усічений склад злочину. Він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Та обставина, що в подальшому в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 надала показання про те, що вона не впізнає обвинувачених, на що посилається в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , зумовлено похилим віком потерпілої і поведінкою обвинувачених в судовому засіданні, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції у вироку.

Крім того, колегія суддів враховує, що у своїй заяві, адресованій апеляційному суду, потерпіла ОСОБА_10 просила розглянути кримінальне провадження за її відсутністю і при цьому підтвердила, що розбійний напад на неї вчинили дві особи, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 , у якого вилучені грошові кошти та її пенсійне посвідчення.

Твердження захисника про те, що потерпіла не писала таку заяву, нічим не підтверджені.

Виготовлення тексту вказаної заяви за допомогою комп`ютерної техніки не вказує на недостовірність відомостей, в ній викладених.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні впізнання особи за фотознімками, як про це йде мова в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , колегією суддів також не встановлено.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 грудня 2015 року, перед проведенням даної слідчої дії потерпілу опитано про зовнішній вигляд і прикмети ОСОБА_6 , а також обставини, за яких вона останнього бачила. Потерпіла впізнала обвинуваченого ОСОБА_6 за формою обличчя та носу.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що потерпіла ОСОБА_10 не відчувала загрози життю та здоров`ю, а тому його дії неправильно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції, обвинувачений раптово разом із ОСОБА_9 напав на потерпілу з метою заволодіння її майном, застосувавши до останньої насильство, яке є небезпечним для здоров`я потерпілої, унаслідок чого вона отримала легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, є безпідставними, оскільки судом досліджені всі надані сторонами докази, та надана цим доказам належна оцінка, розглянуті всі клопотання учасників провадження.

Твердження обвинуваченого про те, що судом не допитано особу, яка була очевидцем події, є надуманими, оскільки згідно з матеріалами провадження, очевидцем події був ОСОБА_11 , який і був допитаний судом у якості свідка.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення судом його права на захист також не знайшли свого підтвердження.

Так, з технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 дійсно відмовлявся від захисника ОСОБА_8 , заявивши, що він бажає скористатися послугами платного захисника. Проте обвинувачений договору, укладеного із захисником, суду не надав та клопотання про відкладення розгляду провадження з метою укладення такого договору не заявляв. Оскільки участь захисника у цьому провадженні є обов`язковою, суд обґрунтовано не прийняв відмову обвинуваченого від захисника.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів, особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, характеризується посередньо, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлено.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування оскаржуваного судового рішення, не вбачається.

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 та зарахувати йому на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в строк його покарання період його попереднього ув`язнення, оскільки цим не погіршиться становище обвинуваченого.

Так, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи положення ст.8 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, а також виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у період з 15 грудня 2016 року по 13 грудня 2018 року включно на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 19 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.187 КК України, залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 15 грудня 2016 року по 13 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії даної ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4