ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/686/19 Справа № 178/864/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та представника цивільного позивача ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комунарівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення воля на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 29 травня 2018 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» 14087 гривень 50 копійок завданих збитків, а в задоволенні решти позову про стягнення з ОСОБА_7 суми збитків 28175 грн. Державному підприємству «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» вирішено відмовити.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні на території Биківської сільської ради Криничанського району за обставин, викладених в вироку, незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, та таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Як установив суд, 25 травня 2018 року у ранковий період часу ОСОБА_7 вступив у попередню змову з встановленою слідством особою, спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме кабелю лінії зв`язку, розташованого неподалік від підстанції 750 кВ «Дніпровська» на території Биківської сільської ради Криничанського району. Реалізуючи умови попередньої змови 25 травня 2018 року близько 06 години ОСОБА_7 разом з встановленою слідством особою прибули у лісосмугу, розташовану вздовж автомобільної дороги «Вільногірськ-Щорськ» на відстані 1700 метрів від підстанції 750 кВ «Дніпровська» на території Биківської сільської ради Криничанського району, по якій проходить підземна кабельна лінія зв`язку Д-138, що належить відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго». Знаходячись у вказаному місці ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно за попередньою змовою зі встановленою слідством особою за допомогою штикових лопат, принесених із собою, відкопали у 2 місцях кабель МКБАБ 7*4*1,2=5*2*0,9 лінії зв`язку Д-138, після чого за допомогою принесеної із собою пили по металу перепиляли обидва кінці кабелю та викрали фрагмент кабелю довжиною 32 метри, завдавши своїми протиправними діями майнової шкоди відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» у розмірі 7840 гривень, після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
26 травня 2018 року близько 09 години ОСОБА_7 попередньо змовившись з встановленою слідством особою, з метою таємного викрадення чужого майна прибули у лісосмугу, розташовану вздовж автомобільної дороги «Вільногірськ-Щорськ» на відстані 1700 метрів від підстанції 750 кВ «Дніпровська» на території Биківської сільської ради Криничанського району, по якій проходить підземна кабельна лінія зв`язку Д-138, що належить відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго». Знаходячись у вказаному місці ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, за попередньою змовою з встановленою слідством особою за допомогою штикових лопат принесених із собою, відкопали у 2 місцях кабель МКБАБ 7*4*1,2=5*2*0,9 лінії зв`язку Д-138, після чого за допомогою принесеної із собою пили по металу перепиляли обидва кінці кабелю та викрали фрагмент кабелю довжиною 20 метрів, завдавши своїми протиправними діями майнової шкоди відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» у розмірі 4900 гривень, після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Також 26 травня 2018 року близько 17 години ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з встановленою слідством особою з метою таємного викрадення чужого майна прибули у лісосмугу, розташовану вздовж автомобільної дороги «Вільногірськ-Щорськ» на відстані 1700 метрів від підстанції 750 кВ «Дніпровська» на території Биківської сільської ради Криничанського району, по якій проходить підземна кабельна лінія зв`язку Д-138, що належить відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго». Знаходячись у вказаному місці ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно повторно за попередньою змовою з встановленою слідством особою за допомогою штикових лопат принесених із собою, відкопали у 2 місцях кабель МКБАБ 7*4*1,2=5*2*0,9 лінії зв`язку Д-138, після чого за допомогою принесеної із собою пили по металу перепиляли обидва кінці кабелю та викрали фрагмент кабелю довжиною 21 метр, завдавши своїми протиправними діями майнової шкоди відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» у розмірі 5145 гривень, після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
28 травня 2018 року у вечірній час ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з встановленою слідством особою з метою таємного викрадення чужого майна прибули у лісосмугу, розташовану вздовж автомобільної дороги «Вільногірськ-Щорськ» на відстані 1700 метрів від підстанції 750 кВ «Дніпровська» на території Биківської сільської ради Криничанського району, по якій проходить підземна кабельна лінія зв`язку Д-138, що належить відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго». Знаходячись у вказаному місці ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою з встановленою слідством особою за допомогою штикових лопат, принесених із собою, відкопали у 2 місцях кабель МКБАБ 7*4*1,2=5*2*0,9 лінії зв`язку Д-138, після чого за допомогою принесеної із собою пили по металу перепиляли обидва кінці кабелю та викрали фрагмент кабелю довжиною 19 метрів, завдавши своїми протиправними діями майнової шкоди відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» у розмірі 4655 гривень, після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 29 травня 2018 року о 06 годині ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з встановленою слідством особою з метою таємного викрадення чужого майна прибули у лісосмугу, розташовану вздовж автомобільної дороги «Вільногірськ-Щорськ», на відстані 1700 метрів від підстанції 750 кВ «Дніпровська» на території Биківської сільської ради Криничанського району, по якій проходить підземна кабельна лінія зв`язку Д-138, що належить відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго». Знаходячись у вказаному місці ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою з встановленою слідством особою за допомогою штикових лопат, принесених із собою, відкопали у 2 місцях кабель МКБАБ 7*4*1,2=5*2*0,9 лінії зв`язку Д-138, після чого за допомогою принесеної із собою пили по металу перепиляли обидва кінці кабелю та витягли із землі для подальшого викрадення фрагмент кабелю довжиною 23 метри, загальною вартістю 5635 гривень. Однак ОСОБА_7 та встановлена слідством особа не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, а саме не перемістили викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення з метою отримання первинної можливості розпоряджатись ним на власний розсуд у зв`язку з тим, що їх дії були припинені працівниками поліції.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення воля на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. Не погоджуючись з вироком суду прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інші обставини, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України, та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
В апеляційній скарзі представник цивільного позивача просить вирок змінити в частині розгляду цивільного позову та задовольнити цивільний позов Державного підприємства Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Дніпровська електроенергетична система в повному обсязі стягнути з ОСОБА_7 на користь ДП НЕК Укренерго в особі Дніпровської ЕС завдану кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду в розмірі 28175 грн. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим, а також лише за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини. Звертає увагу суду, що солідарна відповідальність, за цивільним законодавством, - це відповідальність кількох боржників перед кредитором, коли кредитор управі вимагати як від усіх боржників разом, так і від кожного з них окремо повного або часткового виконання зобов`язання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду через допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону змінити відповідно до вимог, зазначених у апеляційній скарзі.
Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги просили оскаржене судове рішення залишити без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а скаргу представника цивільного позивача слід задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечував і сам обвинувачений, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, 25 травня, 26 травня, 28 травня та 29 травня 2018 року, тобто до постановлення вироку Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року, тому суд при призначенні остаточного покарання правильно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.
Дійсно, згідно із частинами 1, 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Суд І інстанції вірно визначив ОСОБА_7 остаточну міру покарання за сукупністю злочинів та правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, проте, при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України допустив неточне вживання терміну, зазначаючи про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року, що, на думку апеляційного суду, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення, про що також зазначив у постанові Верховний Суд колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 20 вересня 2018 року (справа № 263/12658/16-к; провадження № 51-1551км18).
Разом з тим, доводи апеляційної скарги представника цивільного позивача про те, що рішення суду першої інстанції про стягнення з ОСОБА_7 на користь Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» матеріальної шкоди не відповідає закону, є обґрунтованим.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити такі питання чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку. У разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суду зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення про цивільний позов.
Перевіривши доводи апеляційної скарги представника цивільного позивача щодо незаконності та необґрунтованості вироку суду в частині вирішення цивільного позову, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є обґрунтованими, а суд першої інстанції не в повному обсязі виконав вказані вимоги закону.
Як вбачається з матеріалів справи представником потерпілої сторони ОСОБА_6 під час судового розгляду заявлено цивільний позов, згідно якого вона просить стягнути з ОСОБА_7 на користь Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Дніпропетровська електроенергетична система» 28 175 гривень, як завданих внаслідок кримінального правопорушення. Обвинуваченим позовні вимоги визнано частково.
Суд першої інстанції як мотив часткового задоволення цивільного позову вказав, що кримінальні правопорушення, внаслідок яких завдані вказані збитки, вчинені обвинуваченим разом з встановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а тому суд першої інстанції вважає можливим стягнути з обвинуваченого половину суми збитків - 14087 гривень 50 копійок, а в задоволенні решти позову про стягнення з ОСОБА_7 суми збитків у розмірі 28175 грн. відмовити.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 129 КПК України суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Відповідно до ст. 374 цього Кодексу у мотивувальній частині вироку викладаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду. Між тим, задовольняючи цивільний позов потерпілого частково суд у вироку не навів жодних доказів на підтвердження розміру його позовних вимог, не навів відповідні розрахунки суми, що підлягає стягненню, не вказав матеріальний закон, на підставі якого було вирішено питання щодо позову, та стягнув 14087 гривень 50 копійок у рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, формально вказавши, що це є половиною суми збитків.

За таких обставин вирок в цій частині не можна визнати законним і обгрунтованим, адже розв`язання цивільного позову у провадженні відбулося з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки для повного, об`єктивного і правильного вирішення провадження щодо ОСОБА_7 у частині цивільного позову необхідно зібрати й дослідити певні документи та докази, надати цивільному позивачу можливість обгрунтувати його вимоги про відшкодування матеріальної шкоди, по цьому провадженню в частині розв`язання цивільного позову необхідно призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу представника цивільного позивача ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4