КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/839/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 591 КПК Доповідач: ОСОБА_2
03 грудня 2018 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
особи, щодо якої розглядається питання про видачу (екстрадицію),
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26 вересня 2018 року,
Цією ухвалою задоволено скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 на рішення про видачу (екстрадицію) та скасовано постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію)
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Хасавьюр Дагестанської Автономної Республіки Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, з середньою освітою, одруженого, який має трьох неповнолітніх дітей, є приватним підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
який розшукується правоохоронними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 208 КК Російської Федерації (участь у незаконному збройному формуванні, не передбаченому федеральним законом; ч. 2 ст. 208 КК Російської Федерації (участь на території іноземної держави у військовому формуванні, не передбаченому законодавством цієї держави, з метою, що суперечить інтересам Російської Федерації).
Згідно з ухвалою слідчого судді, постанова заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу особи (екстрадицію) ОСОБА_8 підлягає скасуванню, оскільки існують обставини, за яких останній не може бути виданий до Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності з огляду на те, що ОСОБА_8 не зміг звернутися за захистом в Україні через незалежні від нього обставини, а рішення за його скаргою на дії ДМС не прийнято.
Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою залишити в силі постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 . Зокрема, апелянт зазначає, що злочини, вчинення яких інкримінується ОСОБА_8 , згідно з чинним законодавством України, відповідають кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 258-3 КК України, і є екстрадиційними. Крім того, прокурор вказує, що в ході екстрадиційної перевірки було встановлено, що ОСОБА_8 не є громадянином України, а рішенням ГУ ДМС у місті Києві від 20 січня 2016 року № 46 останньому було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. При цьому автор апеляції зазначає, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2016 року було відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_8 про зобов`язання ГУ ДМС у місті Києві повторно розглянути документи для вирішення питання про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту та дане рішення вступило в законну силу.
Далі в апеляційній скарзі прокурор вказує, що екстрадиційна перевірка обставин, які можуть перешкодити видачі ОСОБА_8 , завершена, у зв`язку з чим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_11 було винесено постанову про видачу особи від 11 вересня 2017 року.
Також апелянт стверджує, що постанова заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 винесена з додержанням вимог чинного законодавства, а звернення за наданням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, після прийняття такого рішення не є підставою для скасування зазначеної постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні слідчого відділу відділу Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації по Кізлярському району Республіки Дагестан перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 208 (участь у незаконному збройному формуванні, не передбаченому федеральним законом); ч. 2 ст. 208 (участь на території іноземної держави у військовому формуванні, не передбаченому законодавством цієї держави, з метою, що суперечить інтересам Російської Федерації) КК Російської Федерації.
Російськими правоохоронними органами ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що з квітня 2013 року він входив до складу диверсійно-терористичних груп «Хасав`юртівська», «Кізлярська» на території Російської Федерації та брав участь в бойових діях у складі незаконних збройних формувань проти урядових військ Сирійської Арабської Республіки.
12 березня 2015 року органом досудового розслідування винесено постанову про притягнення ОСОБА_8 як обвинуваченого у вчиненні вищевказаних злочинів та у зв`язку з ухиленням від слідства 19 березня 2013 року його оголошено в розшук.
19 січня 2015 року ОСОБА_8 оголошено в міжнародний розшук.
21 січня 2015 року Кізлярським районним судом Республіки Дагестан ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
17 листопада 2015 року працівниками окремого пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України в аеропорту «Бориспіль» затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розшукується правоохоронним органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності.
19 листопада 2015 року ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області щодо ОСОБА_8 було застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб.
Генеральною прокуратурою України отримано запит Генеральної прокуратури Російської Федерації про видачу ОСОБА_8 для притягнення до кримінальної відповідальності.
Проведення екстрадиційної перевірки щодо ОСОБА_8 Генеральна прокуратура України, відповідно до ст. 587 КПК України, доручила прокуратурі Київської області.
23 грудня 2015 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва відносно ОСОБА_8 застосовано екстрадиційний арешт до вирішення питання про його видачу і фактичну передачу правоохоронним органам Російської Федерації.
Ухвалами слідчих суддів Шевченківського районного суду міста Києва від 19 лютого 2016 року, 14 квітня 2016 року, 13 червня 2016 року та 08 серпня 2016 року визнано наявність підстав для подальшого тримання під вартою і продовжено застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_8
03 жовтня 2016 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про наявність підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційного арешту) ОСОБА_8 та застосовано до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
14 листопада 2016 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_8 змінено запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту на домашній арешт у певний період доби, із забороною залишати місце проживання з 19 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. наступної доби.
11 вересня 2017 року заступником Генерального прокурора України ОСОБА_11 винесено постанову про видачу(екстрадицію) ОСОБА_8 до Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 208; ч. 2 ст. 208 КК Російської Федерації.
24 жовтня 2017 року о 16 год. 00 хв. працівниками Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_8 був затриманий.
26 жовтня 2017 року ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області було відмовлено в задоволенні клопотання про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення його видачі до вирішення Генеральною прокуратурою України питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Російської Федерації.
02 листопада 2017 року захисник ОСОБА_10 звернувся в інтересах ОСОБА_8 до Шевченківського районного суду міста Києва зі скаргою на постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 до Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 208;ч. 2 ст. 208 КК Російської Федерації.
07 листопада 2017 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва матеріали скарги захисника ОСОБА_10 на постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 компетентним органам Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності направлено до Апеляційного суду міста Києва для вирішення питання про направлення цих матеріалів з Шевченківського районного суду міста Києва до іншого районного суду міста Києва.
26 червня 2018 року ухвалою Апеляційного суду міста Києва матеріали провадження за скаргою захисника ОСОБА_10 на постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 компетентним органам Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності з Шевченківського районного суду міста Києва передано на розгляд до Печерського районного суду міста Києва.
04 липня 2018 року до Печерського районного суду міста Києва надійшли матеріали провадження за скаргою захисника ОСОБА_10 на постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 компетентним органам Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 208 КК; ч. 2 ст. 208 Російської Федерації.
26 вересня 2018 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 на рішення про видачу (екстрадицію) та скасовано постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 компетентним органам Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 208; ч. 2 ст. 208 КК Російської Федерації.
З таким висновком колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. ч. 3, 4 ст. 590 КПК України, у разі прийняття рішення про видачу (екстрадицію) такій особі вручається його копія. Якщо впродовж десяти днів зазначене рішення не оскаржено до суду, організовується фактична видача цієї особи компетентним органам іноземної держави. Рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України.
З матеріалів судового провадження вбачається, що 24 жовтня 2017 року ОСОБА_8 прибув до Бориспільської місцевої прокуратури, де отримав копію постанови заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу особи (екстрадицію), що підтверджується власним підписом ОСОБА_8 .
Крім того, прибувши до України, ОСОБА_8 звернувся до органу ДМС із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Однак, органом ДМС було прийнято рішення про відмову у наданні ОСОБА_8 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. Рішенням суду першої інстанції, залишеним в силі судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 було відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним вказаного рішення ДМС.
За наявності нових підстав, у травні 2017 року ОСОБА_8 знову звернувся до органу ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Разом з тим, починаючи з травня 2017 року, ОСОБА_8 неодноразово намагався подати заяву та додані матеріали до органів ДМС, однак останні через велику завантаженість не змогли прийняти його заяву, що підтверджується листом від УВКБ ООН в Україні від 24 жовтня 2017 року.
27 жовтня 2017 року ОСОБА_8 звернувся до ДМС у Київській області із заявою «Про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», проте отримав усну відмову у прийнятті заяви із вказівкою про велику зайнятість та неможливість її прийняття.
Між тим, відповідно до п. п. 2.2. п. 2. «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», затверджених Наказом МВС України від 07 вересня 2011 року № 649, рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа.
31 жовтня 2017 року ОСОБА_8 була подана скарга до ДМС України на незаконні дії щодо неприйняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підтверджується відміткою про її реєстрацію в ДМС України. Отже, як правильно зауважив слідчий суддя, факт не прийняття такої заяви від заявника в даний час оскаржується у передбачений законом строк та у встановленому порядку.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 27 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», питання стосовно видачі іноземців, які перебувають в Україні і вчинили злочин поза межами України, регулюється законодавчими актами України та міжнародними договорами України. Положення частини другої цієї статті не застосовуються до осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країни, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.
У відповідності до п. 1 ч. 1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», біженець особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Згідно зі ст. 590 КПК України, після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки центральний орган України приймає рішення про видачу особи (екстрадицію) або відмову у видачі (екстрадиції) іноземній державі. Рішення виноситься керівником центрального органу України або уповноваженою ним особою. Про своє рішення центральний орган України повідомляє компетентний орган іноземної держави, а також особу, щодо якої воно прийнято. У разі прийняття рішення про видачу (екстрадицію) такій особі вручається його копія. Якщо впродовж десяти днів зазначене рішення не оскаржено до суду, організовується фактична видача цієї особи компетентним органам іноземної держави. Рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.
Відповідно до ч. 1 ст.591 КПК України, рішення про видачу особи (екстрадицію) може бути оскаржено особою, стосовно якої воно прийняте, її захисником чи законним представником до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого така особа тримається під вартою.
Як вбачається з матеріалів провадження, постанова заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 до Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 208, ч. 2 ст. 208 КК Російської Федерації, прийнята на підставі ст. 589 КПК України, оскільки на день прийняття оскаржуваної постанови не було встановлено обставин для відмови у видачі (екстрадиції) особи.
Разом з тим, згідно положень ч. 1 ст. 589 КПК України, у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо: 1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; 2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; 3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; 4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); 5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України; 6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 2 ст. 589 КПК України особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.
ОСОБА_8 , починаючи з травня 2017 року, виявив бажання скористатися своїм правом на захист та звернутися до відповідного органу міграційної служби в Київській області, однак, починаючи з того ж самого часу, його заяву не можуть прийняти згідно процедури, передбаченої законодавством України, через брак часу та завантаженість співробітників Управління міграційної служби в Київській області у зв`язку з реформуванням структурного підрозділу.
УВКБ ООН неодноразово повідомляло про цю справу відповідний підрозділ ДМС.
Крім того, в матеріалах провадження міститься копія листа від 24 жовтня 2017 року заступника представника УВКБ ООН в Україні Ноеля Калхун, в якому було повідомлено, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 не зміг звернутися за захистом через незалежні від нього обставини, УВКБ ООН просить ДМС України не допустити депортацію ОСОБА_8 й гарантувати його право на звернення за захистом в Україні.
Як вже зазначалося вище, згідно з ч. 4 ст. 590 КПК України, рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.
Таким чином, доводи, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор щодо незаконності ухвали слідчого судді, є необґрунтованими, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення про видачу (екстрадицію) особи компетентним органам іноземної держави. При цьому слідчий суддя, врахувавши положення ч. ч. 3, 4 ст. 590 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення скарги захисника ОСОБА_10 та скасування постанови заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 і належним чином мотивував своє рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, а тому її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422, 591 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26 вересня 2018 року, якою задоволено скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 на рішення про видачу (екстрадицію) та скасовано постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розшукується правоохоронними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 208; ч. 2 ст. 208 КК Російської Федерації, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4