ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/393/18 Справа № 206/3003/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000392 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 249 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 в інтересах держави в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області матеріальну шкоду в сумі 10319 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь експертної установи НДЕКЦ МВС України, витрати за проведення судової експертизи № 12/11.1/15 від 17.05.2018 року в розмірі 858 грн.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2018 року внесено виправлення до резолютивної частини вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.
Викладено абзац 6 резолютивної частини вироку наступним чином:
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави:
- дві жилкові сітки розміром 60х100, які передані до камери схову речових доказів Самарського ВП ДВП (квитанція №000864);
- рибу, а саме: плітка 116 шт., окунь 10 шт., карась 13 шт., плоскирка 2 шт. Загальною масою 13,15 кг., яка передана на зберігання ФОП ОСОБА_11 .
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову - двох жилкових рибальських сіток, 12.04.2018 року приблизно о 15 годині 00 хвилин прибув до Самарської затоки поблизу вул. Вільногірська с. Одинківка Самарського району м. Дніпра Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, за допомогою заздалегідь заготовленого та принесеного з собою забороненого знаряддя лову - двох жилкових рибальських сіток ОСОБА_7 , 12.04.2018 року, близько 16 години 00 хвилин, в порушення вимог чинного законодавства, тобто не маючи законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, незаконно встановив у воді дві зазначені жилкові рибальські сітки довжиною 60 м, висотою 1 м, після чого відправився додому відпочивати.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, 13.04.2018 року, близько 01 годин 20 хвилин ОСОБА_7 повернувся на берег затоки, до місця встановлення забороненого знаряддя лову - двох жилкових рибальських сіток та витягнув їх з води, тобто зняв раніше незаконно встановлені означені сітки з упійманою у них рибою, та дістав їх на берег. В цей час ОСОБА_7 був затриманий на місці злочину головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_12 , та викликано на місце злочину слідчо-оперативну групу Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
13.04.2018 року в період часу з 03 години 20 хвилин до 03 години 50 хвилин слідчим СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенантом поліції ОСОБА_13 проведено огляд місця події, в ході якого встановлено, що ОСОБА_8 незаконно виловив з води Самарської затоки неподалік вул. Вільногірська с. Одинківка Самарського району, м. Дніпро, Дніпропетровської області (водойми загального користування) водні-живі біоресурси, а саме: плітка - 116 одиниць, карась - 13 одиниць, окунь - 10 одиниць, пласкирка - 2 одиниці.
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, вилучені з природного середовища - Самарської затоки поблизу с. Одинківка неподалік вул. Вільногірська Самарського району м. Дніпро Дніпропетровської області (водойми загального користування) водних живих біоресурсів, ОСОБА_7 порушено вимоги чинного законодавства України, а саме: ст. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом Державного Комітету Рибного господарства України» від 15 лютого 1999 року № 19, в яких визначено: «Забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням промислових та інших знарядь лову, виготовлених з сіткоснастевих чи інших матеріалів усіх видів і найменувань...».
Тим самим, відповідно до додатку № 1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року № 1209, своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв істотну шкоду державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області, розмір якої відповідно до розрахунку суми збитків головного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області ОСОБА_12 , підтвердженого висновком судово-економічної експертизи № 12/11.1/51 від 17.05.2018 року, складає 10319,00 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 249 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави майно одержане внаслідок вчинення злочину, засоби та знаряддя вчинення злочину, а саме: дві жилкові рибальські сітки довжиною 60 м., висотою 1 м., водні живі біоресурси: плітка 116 шт., окунь 10 шт., карась 13 шт., плоскирка 2 шт., загальною масою 13,15 кг.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави майна одержаного внаслідок вчинення злочину, засобів та знарядь вчинення злочину, а саме: дві жилкові рибальські сітки довжиною 60 м, висотою 1 м, водні живі біоресурси: плітка 116 шт., окунь 10 шт., карась 13 шт., плоскирка 2 шт., загальною масою 13,15 кг, які визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 249 КК України, у тому числі і міра та розмір призначеного судом покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до речових доказів, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
При цьому враховується, що відповідно до відповідно до приписів статті 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення зокрема умисного злочину, за який передбачене покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а отже спеціальна конфіскація, за наявності підстав для цього, підлягає застосуванню до речових доказів у кримінальному провадженні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.
Згідно з вимогами пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України названий захід підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були отримані внаслідок вчинення злочину, або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, дві жилкові рибальські сітки довжиною 60 м, висотою 1 м, - використовувалися обвинуваченим при вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а водні-живі біоресурси, а саме: плітка 116 одиниць, карась 13 одиниць, окунь 10 одиниць, пласкирка 2 одиниці були набуті внаслідок його вчинення.
Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 249 КК України, було вчинене обвинуваченим після набрання чинності 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року), доводи прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до вищезгаданих речей, використаних при його скоєнні, та водних-живих біоресурсів, набутих внаслідок його вчинення, належить вважати обґрунтованими. Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:
1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідність застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На думку колегії суддів, зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становище не погіршує.
При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.
Також приймається до уваги, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на ухвалу суду про виправлення описки, оскільки відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Оскільки з матеріалів провадження убачається, що ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2018 року, внесено зміни до резолютивної частини вироку відносно вирішення питання спеціальної конфіскації за ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто виправлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, дане порушення не можна залишити поза увагою, у зв`язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню.
На підставі викладеного колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання спеціальної конфіскації, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави майно одержане внаслідок вчинення злочину, засоби та знаряддя вчинення злочину, а саме: дві жилкові рибальські сітки довжиною 60 м., висотою 1 м., водні живі біоресурси: плітка 116 шт., окунь 10 шт., карась 13 шт., плоскирка 2 шт., загальною масою 13,15 кг.
Ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2018 року про виправлення описки у вироку скасувати.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4