Постанова
Іменем України
22 січня 2019 року

м. Київ
справа № 243/4050/16

провадження № 51-6831км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілої ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 3 травня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001880, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Червоне Барвінківського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 січня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня фактичного затримання ОСОБА_8 .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 150 тис. грн, а в задоволенні іншої частини цивільного позову відмовлено.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.
23 липня 2015 року близько 09:40 ОСОБА_8 , перебуваючи біля гаража № НОМЕР_1 , у гаражному кооперативі «Молодіжний» на пров. Виноградному в м. Слов`янську, розмовляв з потерпілим ОСОБА_9 , який жартома почав бризкати водою з відра в бік ОСОБА_8 , через що між ними виникла сварка. Під час сварки ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій, завдав ОСОБА_9 два удари кулаком в очі, після чого з метою заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, діючи зі значною силою, усвідомлюючи, що потерпілий упаде на бетонне покриття та бажаючи цього, завдав один удар у ділянку правової вилиці ОСОБА_9 , від яких останній впав на землю та вдарився об бетонне покриття лівою тім`яною частиною голови. Такими протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які належать до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 помер у травматологічному відділенні лікарні. Отримані тілесні ушкодження та настання смерті мають прямий причинно-наслідковий зв`язок.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 3 травня 2018 року змінив вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 січня 2018 року, якою постановив вважати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 119 КК, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі пункту «ґ» статті 1 Закону України від 22 грудня 2016 року «Про амністію у 2016 році» №1810-VII.
В іншій частині вирок міськрайонного суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор не погоджується з рішенняvсуду апеляційної інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з частини 2 статті 121 КК на частину 1 статті 119 КК, вважає неправильними зазначені у судовому рішенні висновки що в діях ОСОБА_8 є злочинна недбалість, яка виразилась у тому, що винна особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була та могла їх передбачати.

При цьому прокурор зазначає, що про умисел винного на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень свідчать його дії, а саме завдання ОСОБА_8 потерпілому трьох ударів, і засуджений не міг не розуміти, що від цих ударів ОСОБА_9 впаде, бачив, на яке покриття він впаде, і бажав цього.
Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до частини1 статті 369 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення, у якому вирішується обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, тобто суд апеляційної інстанції на порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 119 КК, та призначив йому покарання, постановивши судове рішення у формі ухвали, чим порушив зазначені вимоги кримінального процесуального закону.
У касаційній скарзі представник потерпілої просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги представник обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції з урахуванням частини 4 статті 404 КПК не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді, оскільки такий розгляд порушує права потерпілої, яка не мала часу та можливості підготуватись до цього та вимагати допиту свідків та експертів під час судового розгляду.
Крім того, представник зазначає, що під час апеляційного розгляду в суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотримання засад безпосередності, якщо він по-новому не тлумачить цього доказу та не дає іншої оцінки, ніж суд першої інстанції. У разі переоцінки цих доказів суд повинен дотриматись вимог статті 23 КПК та відповідно до положень статті 94 КПК оцінити їх у сукупності, спираючись на всебічне, повне та неупереджене дослідження всіх обставин справи, а недотримання такого порядку призводить до порушення вимог процесуального закону.
Також представник зважив на те, що суд апеляційної інстанції не виклав всіх доводів і заперечень потерпілої та її представника на доводи апеляційної скарги засудженого, а лише перерахував докази у кримінальному провадженні, та неправильно дійшов висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з частини 2 статті 121 КК на частину 1 статті 119 КК.
Між тим, вказуючи на неправомірну перекваліфікацію дій ОСОБА_8 представник відзначає відсутність формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, тобто у судовому рішенні не визначено мотиву та мети вбивства, його умислу або необережності, виходячи з обставин, встановлених під час судового розгляду.
Також представник зазначає, що суд апеляційної інстанції, хоча і послався на висновки судово-медичних експертиз, однак не зважив на їх зміст щодо завдання потерпілому близько чотирьох ударів в обличчя, характер, сила та локалізація яких свідчать про жорстоке побиття, тобто такі дії винного не можуть бути розцінені, як вчинені з необережності.
Більше того, представник вказує, що текст ухвали апеляційного суду, проголошеної 4 травня 2018 року, не відповідає письмовому варіанту, а датою постановлення вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області зазначено не 12 січня, а 11 січня 2018 року.
До того ж представник потерпілої зазначає, що ухвала апеляційного суду постановлена неправомочним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_10 подав до Вищої ради правосуддя (далі ВРП) заяву про відставку 2 квітня 2018 року, а рішенням цієї ради від 4 травня 2018 року № 1317/0/15-18 його було звільнено з посади судді.
Вказує також представник потерпілої на порушення судом апеляційної інстанції вимог частини 3 статті 376 КПК, відповідно до якої головуючий роз`яснює учасникам кримінального провадження їх права після проголошення рішення, однак під час проголошення судового рішення була присутня лише потерпіла, а ОСОБА_8 не було.
У касаційній скарзі потерпіла просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції в судовому засіданні 19 квітня 2018 року доповів зміст судових рішень, доводи апеляційної скарги сторони захисту, заперечення на такі доводи сторони потерпілої, заслухав пояснення учасників кримінального провадження щодо поданої апеляційної скарги, перейшов до судових дебатів та з технічних причин відклав судове засідання, залишивши останнє слово ОСОБА_8 .
Однак в судовому засіданні 3 травня 2018 року суд розпочав слухання не з останнього слова ОСОБА_8 , а почав розгляд справи з доповіді судді та повторно досліджував матеріали справи та вказував на доводи апеляційної скарги, що, на думку потерпілої, є порушенням вимог кримінального процесуального закону та призвело до постановлення неправомірного судового рішення.
Також потерпіла підтримала думку свого представника та зазначила, що суд апеляційної інстанції неправомірно постановив рішення у формі ухвали, оскільки розглянув обвинувачення по суті та призначив покарання, а тому відповідно до частини 1 статті 369 КПК мав прийняти рішення у формі вироку.
Крім цього, потерпіла також вказує і на те, що цей суд неправомірно не призначив ОСОБА_8 покарання, адже вона втратила дорогу їй людину, а особа, яка причинила горе її сім`ї, не була відповідно покарана, тому вважає, що ухвала апеляційного суду є неправомірною, та просить скасувати її як постановлену з порушенням вимог закону.
У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_8 зазначає, що твердження прокурора про те, що апеляційний суд повинен був прийняти рішення у формі вироку, є безпідставними, оскільки за статтею 420 КПК суд апеляційної інстанції приймає рішення у формі вироку у випадках, коли становище засудженої особи погіршується у разі збільшення обсягу обвинувачення, у разі застосування більш суворого покарання, скасування виправдувального вироку або неправильного звільнення особи від відбування покарання. Оскільки таких підстав, які містить зазначена норма закону, апеляційним судом встановлено не було, суд правомірно прийняв рішення у формі ухвали.
Крім того, засуджений зазначає, що, як встановлено у суді першої інстанції, він завдав потерпілому два удари в очі і лише потім діючи із значною силою завдав удару в праву вилицю ОСОБА_9 , від чого утворились 3-4 травматичні впливи тупих предметів з обмеженою поверхнею та мають ознаки легких тілесних ушкоджень, а тому умислу на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження у нього не було і його дії слід кваліфікувати за статтею 119 КК.
У запереченнях на касаційну скаргу представника потерпілої засуджений зазначає, що не можна погодитись з твердженнями потерпілої сторони, що йому було висунуто нове обвинувачення, оскільки суд апеляційної інстанції змінив лише правову кваліфікацію, а протиправні дії залишились ті самі, які й були встановлені у суді першої інстанції.
Крім того, ОСОБА_8 не погоджується з доводами касаційної скарги представника в частині порушення статей 7, 23, 94 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки суд провів судовий розгляд відповідно до статті 405 КПК з урахуванням вимог глави 31 цього Кодексу, при цьому докладно виклав у судовому рішенні всі доводи його апеляційної скарги та заперечення на таку скаргу сторони потерпілих.
Також засуджений зазначає, що умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у нього не було, оскільки він завдав удар в обличчя потерпілому, від якого останній впав та отримав тяжкі тілесні ушкодження, тобто він не передбачав настання тяжких тілесних ушкоджень від падіння потерпілого.
У запереченнях на касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 вказує, що суд апеляційної інстанції розпочав розгляд спочатку, оскільки в судовому засіданні вперше брав участь новий захисник ОСОБА_11 , а тому суд апеляційної інстанції діяв відповідно до норм КПК, оголосивши зміст судових рішень, доводи апеляційної скарги, заперечення на них та з`ясувавши думку учасників відповідно до статті 405 КПК.
Що стосується невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, на які покликається потерпіла у своїй касаційній скарзі, то ОСОБА_8 зазначає, що суд при призначенні покарання врахував усі обставини вчинення кримінального правопорушення, дані щодо його особи та призначив покарання у максимальних межах санкції статті за кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 119 КК.
Просить відмовити у задоволенні касаційних скарг прокурора, представника потерпілої та самої потерпілої, а ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора в частині невмотивованості ухвали апеляційного суду, доводи потерпілої та її представника, які підтримали свої касаційні скарги та касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора, потерпілої та її представника не підлягають задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановленні в оскаржуваному рішенні, вирішуючи питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд має всебічно, повно та неупереджено дослідити всі обставини справи та за їх сукупності ухвалити рішення.
Відповідно до статті 91 КПК доказуванню підлягають, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Як убачається з касаційних скарг прокурора, представника потерпілої та самої потерпілої, вони оспорюють перекваліфікацію дій засудженого судом апеляційної інстанції з частини 2 статті 121 КК на частину 1 статті 119 КК. При цьому зазначають, що умисел ОСОБА_8 було направлено саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, що призвели до відомих наслідків.
Так, суд першої інстанції під час судового розгляду встановив, що дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані правильно, та пославшись на показання самого ОСОБА_12 і дослідивши докази, надані під час судового розгляду, визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 КК призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Суд апеляційної інстанції не погодився з вироком районного суду, який не дотримав вимоги статті 91 КПКпри оцінці обставин, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, передчасно прийняв рішення про винуватість обвинуваченого саме в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень.

При цьому суд ретельно дослідив висновки експерта дослідження трупа від 27 липня 2015 року № 436 Слов`янського відділення СМЕ, ОСОБА_9 (а.с.44 - 46 том 3), висновок експерта Слов`янського відділення СМЕ від 29 жовтня 2015 року № 58 до експертизи трупа № 436 (а.с. 64-65 том 3), висновок експерта Слов`янського відділення СМЕ від 22-23 лютого 2016 року № 13, (а.с. 82 том 3), висновки судово-медичної комісійної експертизи № 1, що проводилась комісією експертів Донецького обласного бюро СМЕ з 05 січня по 25 січня 2016 року, (а.с. 71-80 том 3), висновки додаткової комісійної судово-медичної експертизи, що проводилась комісією експертів Донецького обласного бюро СМЕ з 01 по 28 березня 2016 року № 21, на підставі вивчення даних матеріалів кримінального провадження, (а.с.86-98 том 3), висновки додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 51, що проводилась комісією експертів Донецького обласного бюро СМЕ з 22 по 28 квітня 2016 року (а.с. 102-105 том 3).
Крім того, допитавши в судовому засіданні ОСОБА_8 , який надав суду показання, аналогічні наданим під час постановлення вироку, з яких убачається, що він ударів ОСОБА_9 не завдавав, а лише махнув у його бік сумкою, а останній перечепився та впав назад на спину головою об асфальт. ОСОБА_8 дуже злякався, оскільки під час падіння у потерпілого щось сильно хруснуло, потім підійшла якась жінка і, оскільки біля потерпілого з`явилися люди, ОСОБА_8 пішов додому, адже дуже погано себе почував.
Суд апеляційної інстанції надав належну оцінку показанням ОСОБА_8 , зазначивши, що їх зміст є суперечливим з огляду на висновки експертних досліджень, а посилання на те, що він умисно не бив кулаком в обличчя потерпілого та не заподіював тілесних ушкоджень потерпілому, спростовуються висновками вказаних експертних досліджень і не відповідають фактичним обставинам, оскільки є обраною ним формою захисту, з чим погоджується і колегія суддів.
Тобто суд апеляційної інстанції, дослідивши в сукупності обставини події, вважає, що в діях ОСОБА_8 є склад злочину передбачений частиною 1 статті 119 КК, а саме винна особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була й могла їх передбачити, тобто вбивство вчинене через необережність, яка виразилась у формі злочинної недбалості. За своїм психологічним станом він розумів, що його протиправна дія могла мати наслідки, проте не передбачав, хоча міг і повинен був це зробити, що подальший розвиток подій призведе до загибелі потерпілого, з такою позицією апеляційного суду погоджується і Верховний Суд.
Такі висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з постановою Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», зі змісту якої вбачається, що у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за статтею 119 КК або статтею128 КК.

Особливістю складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 КК є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний тяжкі тілесні ушкодження і похідний смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння тяжкого тілесного ушкодження він ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження необережно, при цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Якщо ж таке усвідомлення відсутнє, вчинене слід кваліфікувати як вбивство з необережності.
Водночас, слід зауважити, що доводи касаційних скарг про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого саме частиною 2 статті 121 КК , як умисне, з метою спричинення ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, є неспроможними.

Розмежування цих складів злочинів за частиною 2 статті 121 КК та статтею 119 КК здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною. Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Специфіка вбивства з необережності полягає у його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
З такими висновками суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки, як убачається з матеріалів провадження у висновках судово-медичних експертиз встановлено, що всі тілесні ушкодження, враховуючи їх характер, виникли за короткий проміжок часу, у зв`язку з чим визначити послідовність їй утворення не є можливим. Можливість утворення тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми з садном лівої тім`яно-потиличної області, забоєм м`яких тканин волосистої частини голови, закритим переломами тім`яних та лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливи під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забоєм-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливами в речовину мозку внаслідок одноразового падіння з висоти власного зросту не виключаться. Інших тілесних ушкоджень, які могли утворитися при падінні з висоти власного зросту на тупий предмет, а також тілесних ушкоджень, які б утворилися від дії тупих предметів після надання тілу прискорення, не виявлено.
При цьому виявлені при надходженні до лікувального закладу та під час експертизи трупа ОСОБА_9 закрита черепно-мозкова травма, зокрема садно-лівої тім`яно-потиличної області, забій м`яких тканин волосистої частини голови, закриті переломи тім`яних та лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливи під м`якими мозковими оболонками практично на всьому протязі півкуль, забій-розтрощення речовин мозку в ділянці полюса лівої скроневої частки, крововиливи в речовину мозку утворились від одного травматичного впливу тупого предмета з переважаючою поверхнею, давністю не менше п`яти діб та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, а синці на верхній та нижній повіках обох очей, в правих виличній та щічній областях, в проекції тіла нижньої щелепи, крововилив на слизовій оболонці правої щоки утворилися від 3-4 травматичних впливів тупих предметів з обмеженою поверхнею в той же строк та мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Як убачається з досліджених у судах першої та апеляційної інстанцій експертиз щодо встановлення механізму та локалізації завдання потерпілому ударів: 3-4 удари утворились від впливу обмеженої поверхні та відносяться до легких тілесних ушкоджень, а тяжкі тілесні ушкодження утворились від дії переважаючої поверхні, що з показань експерта є підлога чи асфальт. Тобто ОСОБА_8 наніс потерпілому легкі тілесні ушкодження, а при падінні на землю, яка мала бетонне покриття останній отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Таким чином, перекваліфікація дій засудженого з частини 2 статті 121 КК на частину 1 статті 119 КК є правильною, оскільки, як підтверджено матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд не встановлював нових обставин вчинення кримінального правопорушення, не досліджував нових доказів, а провівши частково судове слідство виходив з тих фактичних обставин, які було встановлено у суді першої інстанції, пославшись на ті ж самі докази, дійшов висновку, що винна особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була і могла їх передбачити.
Що стосується доводів касаційних скарг прокурора, представника потерпілої та самої потерпілої про необхідність постановлення судом апеляційної інстанції судового рішення у формі вироку, вони є також неспроможними, оскільки відповідно до вимог статті 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначається зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Приймаючи судове рішення, апеляційний суд, керувався статтями 403, 404 та 405 КПК, правильно постановив його у формі ухвали, оскільки відповідно до вимог статті 418 КПК у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, а саме у разі скасування вироку повністю чи частково, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції змінив вирок місцевого суду та перекваліфікував дії засудженого на менш тяжкий злочин, у зв`язку з чим і постановив судове рішення у формі ухвали.
Таким чином, доводи касаційних скарг прокурора, представника потерпілої та самої потерпілої щодо порушення вимог кримінального процесуального закону та неправомірності постановлення рішення у формі ухвали судом апеляційної інстанції не знайшли підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Крім зазначеного, не видається за можливе визнати слушними доводи представника потерпілого щодо формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, оскільки суд апеляційної інстанції не надавав доказам іншої оцінки, які було повно та всебічно досліджено судом першої інстанції, а лише виправив допущену судом першої інстанції помилку у правовій оцінці встановлених у вироку обставин, при цьому частково провів судове слідство та вказав на неправильне застосування норм матеріального права, а саме частини 2 статті 121 КК, застосувавши норму закону, яка в даному випадку підлягала застосуванню.
Крім того, безпідставними є доводи представника потерпілої про заподіяння ОСОБА_13 потерпілому тілесних ушкоджень з особливою жорстокістю, оскільки з висновків багатьох експертиз, досліджених, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, не вбачається посилання на заподіяння потерпілому ударів з особливою жорстокістю, крім того, як зазначив експерт Сердюк у судовому засіданні, під час проведення експертизи не виявилось можливим встановити послідовність завдання ударів, а з наданих на дослідження матеріалів кримінального провадження та медичних документів дослідження трупа потерпілого встановлено лише завдання 3-4 ударів в голову потерпілому, які у сукупності пов`язані з настанням смерті, а утворились вони як від дії тупої обмеженої поверхні, так і від дії одного травматичного впливу тупого предмета з переважаючою поверхнею (підлога, асфальт).
Посилання представника потерпілої на неправомочний склад суду, який постановив рішення у суді апеляційної інстанції, є недоречним, оскільки таке рішення було проголошено 3 травня 2018 року, тобто саме цього числа суд прийняв остаточне рішення по суту і саме тим складом суду, який відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями було визначено для розгляду цього кримінального провадження.
Доводи касаційної скарги представника потерпілої про відсутність повноважень у судді ОСОБА_10 , вже 4 травня 2018 року під час проголошення повного тексту судового рішення також є неспроможними, оскільки судове рішення було проголошено о 10:51 за даними журналу судового засідання від 4 травня 2018 року (а.п. 69 т.4), а засідання ВРП на якому було прийнято рішення про звільнення судді ОСОБА_10 відбулося пізніше.
Неспроможними також є доводи потерпілої в частині порушення судом апеляційної інстанції порядку розгляду кримінального провадження, оскільки суд відповідно до статті 405 КПК здійснює судовий розгляд згідно з правилами визначеними у суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.
Такі вимоги суд виконав у повній мірі, що вбачається зі звукозапису судових засідань, а тому підстав вважати про порушення порядку розгляду цього кримінального провадження під час апеляційного розгляду, або невідповідності рішення суду його друкованому тексту підстав немає.
Що ж стосується доводів потерпілої про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання та неправомірне звільнення його від відбування такого покарання, то вони є безпідставними.
Відповідно до вимог статті 65 КК при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_8 судом дотримані.
Так, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК, є злочином середньої тяжкості, сукупність всіх обставин його вчинення, дані, які характеризують особу винного, який раніше не був судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на диспансерному обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, врахував його пенсійний вік, незадовільний стан здоров`я, також те, що ОСОБА_8 одружений, має постійне місце проживання, за яким характеризується негативно, як конфліктна особа, а також думку потерпілої, яка просила призначити найсуворіше покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання, є добровільне відшкодування матеріальної шкоди.
Враховуючи усі наведені обставини та дані про особу винного, принцип індивідуалізації покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у межах, передбачених санкцією частини 1 статті 119 КК, а тому суд касаційної інстанції вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів не вбачає підстав, які б вказували на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок мякості.

При цьому за клопотанням сторони захисту суд звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання, оскільки відповідно до статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які окрім іншого, відповідно до пункту «ґ» зазначеної статті Закону на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування".

Оскільки засуджений ОСОБА_8 вже досяг пенсійного віку, застережень щодо застосування вказаної норми Закону судом не убачається, а тому суд обґрунтовано застосував Закон України «Про амністію у 2016 році» та звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання.

Так, згідно з положеннями частин 1 і 3 статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Посилання скаржників у касаційних скаргах на те, що суд апеляційної інстанції, досліджуючи докази безпосередньо в судовому засіданні, не надав їм детальної оцінки, з урахуванням положень, передбачених частиною 3 статті 404 КПК, є безпідставним, оскільки останній при прийнятті судового рішення керувався матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, і при цьому обставинам кримінального провадження не було надано іншої оцінки.
Даних, які б свідчили, що судом допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені прокурором, представником потерпілої та самою потерпілою доводи касаційної скарги не вказують на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому підстав для задоволення їхніх касаційних скарг та скасування ухвали апеляційного суду не вбачається.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, представника потерпілої та потерпілої без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3