Провадження № 11-кп/811/64/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , представника цивільного відповідача Комунальної 3-ї міської клінічної лікарні м.Львова ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілих ОСОБА_11 ,
представника цивільного відповідача ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 02 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.140 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік з позбавленням права займатись лікарською діяльністю у комунальних та приватних медичних закладах строком на один рік.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний - особисте зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_9 заподіяну їй моральну шкоду в розмірі триста тисяч грн..
Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_10 заподіяну моральну шкоду в розмірі п`ятдесят тисяч грн..
Стягнуто з Комунальної 3-ї міської клінічної лікарні м.Львова в користь ОСОБА_9 заподіяну їй моральну шкоду в розмірі п`ятдесят тисяч грн..
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 , працюючи на посаді завідувача акушерським відділенням, лікарем акушер-гінекологом акушерського відділення Комунальної 3-ї міської клінічної лікарні м. Львова, будучи лікуючим лікарем ОСОБА_9 під час ведення допологової підготовки та приймаючи пологи у вагітної ОСОБА_9 в акушерському відділенні Комунальної 3-ої міської клінічної лікарні м. Львова, що за адресою м. Львів, вул. Рапопорта, 8, у період з 03.02.2014р. по 12.02.2014р. неналежно виконував свої професійні обов`язки внаслідок недбалого до них ставлення, а саме: до народження дитини не провів всі необхідні обстеження та не дав їм належної оцінки; не реагував на ускладнення, що виникли, та в зв`язку із цим не передбачив можливі ризики і не вибрав вірної у цій ситуації тактики пологів, чим спричинив тяжкі наслідки - смерть дитини ОСОБА_15 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 у відділенні реанімації новонароджених Міської дитячої клінічної лікарні, що знаходиться за адресою м.Львів, вул.П.Орлика, 4.
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 та представник цивільного відповідача - головний лікар Комунальної 3-ї міської клінічної лікарні м.Львова ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 02 листопада 2017 року та постановити ухвалу, якою на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення. У задоволенні цивільного позову потерпілих відмовити повністю.
Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає до скасування, оскільки під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, зі звукозапису підготовчого судового засідання вбачається, що судом не було оголошено ухвалу від 10 березня 2017 року про призначення справи до судового розгляду, у зв`язку з чим, на думку апелянта, ухвала про призначення справи до судового розгляду не постановлялась, а тому всі проведені судом першої інстанції процесуальні дії після 10 березня 2017 року, в тому числі і ухвалення вироку, є незаконними, так як КПК України не дозволяє переходити до судового розгляду без завершення стадії підготовчого провадження та призначення судового розгляду.
Також, під час підготовчого провадження суд не звернув увагу на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки в ньому не зазначено його місце народження, він народився в м.Нижній Тагіл Свердловської області, і коли він народився держави Російська Федерація не було. У обвинувальному акті також не міститься даних про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в ньому зазначено, що шкода злочином не заподіяна. При цьому ч.2 ст.140 КК України передбачає кримінальну відповідальність лише у випадку заподіяння тяжких наслідків, тобто у випадку заподіяння шкоди життю чи здоров`ю особи.
Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення прокурора (групи прокурорів), що позбавило суд можливості перевірити правові підстави для обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, а також процесуальні повноваження прокурора, який затвердив обвинувальний акт та брав участь у судовому розгляді.
Також, на думку скаржника, місцевим судом не було дотримано вимоги ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України, оскільки ухвали суду від 10.03.2017р, 05.05.2017р., 13.06.2017р., 10.08.2017р., звукозапис судового засідання від 10.07.2017р. в якому проводився допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 неможливо прослухати, що рівноцінно його відсутності. Неналежні записи судових засідань від 02.08.2017р., під час якого було допитано свідка ОСОБА_19 , 10.08.2017р. коли допитувались свідки ОСОБА_20 , експерти ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , створюють неможливість прослухати покази свідків і експертів в судовому засіданні, та що не дає можливості перевірити, чи написане у вироку відповідає їх показам, які вони давали в судовому засіданні.
Вважає, що суд у вироку безпідставно врахував покази свідка ОСОБА_23 , оскільки більшість її показів дано з чужих слів, а саме зі слів потерпілої сторони.
У той же час, у матеріалах кримінального провадження не міститься жодних відомостей про наявність будь-якої виняткової ситуації, що давала б можливість брати до уваги покази дані зі слів осіб, які вже раніше були допитані з приводу обставин події злочину. Також вважає, що суд порушив вимоги КПК України при допиті експертів, зокрема експерти ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 всупереч вимогам ст.356 КПК України не були приведені до присяги експерта, замість слів присяги експерта виголосили слова присяги свідка, що стверджується розписками. Зазначене привело до того, що вказані експерти, без приведення їх до присяги експерта, отримали можливість говорити суду все що завгодно не беручи при цьому ніякої відповідальності за правдивість та достовірність сказаного.
Також вказує на наявну у оскаржуваному вироку невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки місцевий суд ухвалюючи вирок виходив не з доказів досліджених у судовому засіданні, а з доказів, які сам вигадав у нарадчій кімнаті. Зокрема у вироку зазначено, що свідок ОСОБА_26 показав про те, що ОСОБА_6 озвучив діагноз «дистрес плода», в той же час на запитання прокурора свідок відповів що не може згадати хто озвучив такий діагноз. Також свідок показав, що нічого надзвичайного на голові дитини не бачив, однак суд з невідомих причин дійшов до необґрунтованого висновку що він цього не побачити не міг, фактично безпідставно взявши під сумнів всі свідчення свідка, зокрема і про те, що до пологів показів кесаревого розтину не було, а також про те, що болі в животі не є ознакою порушення кровоплину, а можуть бути передвісником пологів.
Також не повно та для створення його негативного образу, відображено у вироку покази свідка ОСОБА_27 , про те, що ОСОБА_6 навіть не згадував про дитину ОСОБА_28 , як про проблемну на п`ятихвилинці. Також ОСОБА_27 взагалі нічого не говорила з приводу того, що тяжкий стан дитини міг виникнути через руйнування тканин головного мозку від попереднього ушкодження у процесі пологів, а таке відображення у вироку є надуманим.
Невірно відображено місцевим судом і покази свідка ОСОБА_19 , оскільки свідок не говорив про те, що лікар акушер-гінеколог має можливість виявити за 2-5 днів страждання дитини, так як він повинен постійно моніторити серцебиття дитини та заздалегідь, у випадку потреби, поміняти тактику пологів. В той же час суд не зазначив слова свідка про те, що неонатолог мав продути легені дитини і якщо були б застосовані реанімаційні заходи, то дитина була б жива.
Також не відповідають звукозапису покази експерта ОСОБА_29 , який не казав, що проходження руйнації головного мозку у вигляді повної втрати анатомічної структури має травматичний характер, як про це зазначено у вироку.
Спотворено та перекручено покази експерта ОСОБА_25 , зокрема експерт не говорив, як зазначено у вироку , що смерті ОСОБА_30 не можна було запобігти у неонатальному періоді.
Суд першої інстанції з метою створення штучних доказів його винуватості, спотворив висновок комісійної судово-медичної експертизи №132-133 від 08.08.2016р., оскільки у висновку зазначено, що між порушеннями, допущеними медичними працівниками та смертю ОСОБА_30 міг бути причинний зв`язок, а не вказано, що існує причинний зв`язок, як зазначено у оскаржуваному вироку.
Вважає, що висновки місцевого суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Також вважає, що суд цілеспрямовано опустив дані висновку, які ставлять під сумнів його вину у вчиненні злочину, оскільки не встановлена причина смерті та причинно-наслідковий зв`язок настання смерті з діями лікаря акушера-гінеколога. Суд не надав жодної правової оцінки посадовим інструкціям лікаря акушера-гінеколога і лікаря неонатолога.
Також є невірними висновки суду в частині медичного аналізу обставин, які зобов`язаний встановити та передбачити лікар акушер-гінеколог. На час поступлення у лікарню ОСОБА_9 жоден з результатів досліджень не свідчив про небезпеку, нічого не вказувало на дистерс плоду, причин для запровадження інших передпологових заходів не було. Дистерс плоду був гострим і виник лише в другому періоді пологів, а тому підстав проводити кесарів розтин у першому періоді пологів не було. Встановивши в процесі пологів гострий дистерс плоду, який був погоджений консиліумом, було вирішено застосувати медичні щипці, що передбачено наказом №900 від 27.12.2006р.
Крім того зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах. Так, 14.03.2014р. слідчим ОСОБА_31 внесено у ЄРДР кримінальне провадження за фактом смерті ОСОБА_15 17.03.2014р. досудове розслідування доручено слідчому ОСОБА_32 , який у цей же день розпочав досудове розслідування. Однак, 14.03.2014р. слідчий ОСОБА_33 виносить постанову про призначення у цьому кримінальному провадженні судово-медичної експертизи, хоча ОСОБА_34 здійснювати досудове розслідування ніхто не доручав.
Таким чином висновок судово-медичної експертизи №236/2014 складено на підставі постанови особи, яка не була уповноважена здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні та не мала права приймати будь-які процесуальні рішення.За таких обставин вважає, що висновок судово-медичної експертизи не є отриманим у встановленому КПК України порядку, а тому не може вважатися допустимим доказом, відтак тому суд не вправі посилатися на цей висновок у судовому рішенні.
Також при проведенні судово-медичної експертизи експертами було порушено вимоги ч.4 ст.69 КПК України, яка забороняє експерту самостійно збирати матеріали для експертизи. З висновку експертизи вбачається, що при проведенні експертизи експертами використано медичну карту хворої ОСОБА_15 , яку слідчий не надавав. Для проведення експертизи не скеровувався навіть труп померлої дитини. Також як похідні від результатів судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_15 не можуть вважатися допустимими доказами і інші експертизи, для проведення яких використовувались одержані в ході судово-медичної експертизи результати та об`єкти, зокрема висновки експерта №772-773/2014, 282/2014-ім, 876/2014-Т, висновок комісійної судово-медичної експертизи №132-133.
Також вказує, що у цьому кримінальному провадженні допущено істотне порушення чинного кримінального процесуального законодавства стороною обвинувачення. Так, стороною обвинувачення було незаконно приховано від нього доказ, який доводить його невинуватість. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що процесуальним керівником дано слідчому ряд вказівок, однією з яких була вказівка призначити комісійну судово-медичну експертизу для визначення причинно-наслідкового зв`язку між діями лікарів та смертю новонароджденої дитини з урахуванням гістологічних препаратів. Вважає, що така експертиза проводилась, але її висновки йому не були надані для ознайомлення, щоб не дати йому можливості використати викладені там дані на свою користь.
Крім того у вироку суду не зазначено, які саме посадові обов`язки порушив (не виконав) лікар акушер гінеколог, їх причинно наслідковий зв`язок з тяжкими наслідками, що є обов`язковим для складу злочину, передбаченого ч.1 ст.140 КК України. Не з`ясовано та не перевірено чи порушував він вимоги Наказів №620, 624, 676 МОЗ України: відсутність динамічного спостереження за плодом та породіллю, не проведення кардіомоніторингового спостереження за серцевою діяльністю плода, встановлення з запізненням діагнозу гострий дистрес плода, що призвело до застосування медичних щипців та порушення ним ст.6,58, п. «а» ч.1 ст.78 Основ законодавства України про охорону здоров`я, які йому інкримінуються.
Суд у вироку, дійшовши висновку про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.140 КК України, не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, що не відповідає вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Неправомірним, на думку апелянта, є і задоволення цивільного позову у справі, оскільки жодних висновків до яких прийшов суд не наведено, неправильно застосовано норми матеріального права, щодо відповідальності працівників, які виконували посадові обов`язки.
Зважаючи на всі допущені судом першої інстанції перекручення наявних у кримінальному провадженні доказів, вважає за необхідне клопотати перед судом апеляційної інстанції про дослідження у ході апеляційного розгляду всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.
Представник цивільного відповідача ОСОБА_7 просить вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 02 листопада 2017 року змінити та залишити вимоги цивільного позивача ОСОБА_9 до Комунальної 3-ї міської клінічної лікарні м.Львова про стягнення моральної шкоди без задоволення.
Представник цивільного відповідача 3-ої міської клінічної лікарні м.Львова головний лікар ОСОБА_7 вважає, що вирок щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Вважає, що місцевий суд передчасно дійшов до висновку, що ОСОБА_6 своїми діями вчинив неналежне виконання своїх професійних обов`язків, як лікар акушер-гінеколог, внаслідок недбалого ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому.
Стверджує, що у висновку експертизи №132-133 від 05.04.2016р. не вбачається, що існував причинний зв`язок між допущеним неналежним виконанням професійних обов`язків лікарем акушер-гінекологом ОСОБА_6 та смертю неповнолітньої ОСОБА_15 .
Задовільняючи цивільний позов потерпілих суд обмежився лише констатацією, що цивільний позов потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, не навівши при цьому відповідних мотивів.
За таких обставин вважає, що вирок в частині вирішення цивільного позову є назаконним і необґрунтованим, оскільки має місце неповнота та невідповідність висновків місцевого суду викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, тобто порушення норм ст.ст.410,411 КПК України.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вказані апеляційні скарги подали свої заперечення, оскаржуваний вирок вважають обґрунтованим, законним та справедливим, відтак його слід залишити в силі, а подані апеляційні скарги без задоволення.
Прокурор у справі ОСОБА_35 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що підстави для скасування чи зміни вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 02 листопада 2017 року відсутні.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений, його захисники та представник цивільного відповідача підтримали подані апеляційні скарги з мотивів у них наведених, а прокурор, потерпілі та їх представник такі заперечили.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, прийшла до наступних висновків.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».
Згідно із ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи зі змісту цієї норми закону, суд першої інстанції зобов`язаний розглянути справу відповідно до вимог КПК України та ухвалити законний, обґрунтований і вмотивований вирок .
Проте, суд першої інстанції такі вимоги кримінального процесуального закону не виконав, допустивши істотні порушення кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді справи.
Так, згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд приходить до переконання, що хоча у матеріалах провадження наявний технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, однак якість звукозапису є неналежною, а саме при відтворенні неможливо почути, що відбувається у судовому засіданні, які докази досліджуються та про що говорять учасники судового розгляду, а також які покази дають свідки і експерти при їх допиті у суді.
Зокрема, це стосується судових засідань від 10 липня 2017 року у частині допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; від 02 серпня 2017 року - допит свідка ОСОБА_19 , від 10 серпня 2017 року - допит свідка ОСОБА_20 , експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ..

При цьому слід зазначити, що апеляційним судом здійснювалось витребування із місцевого суду резервних копій записів вищевказаних судових засідань, проте запис на отриманих із місцевого суду копіях технічного носія інформації є також вкрай неякісним, оскільки під час його відтворення не можливо прослухати показання учасників процессу.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК. Крім КПК, це питання регулюється Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженою наказом ДСА від 20 вересня 2012 року № 108 зі змінами.

Відповідно до цієї Інструкції у секретарів судових засідань є технічна можливість до початку судового засідання перевірити роботу відповідних технічних засобів, якість звукозапису за допомогою тестових записів. Також, відповідно до Інструкції судом має виготовлятись резервна копія технічного носія інформації, яка зберігається на жорсткому диску в системному блоці комп`ютера протягом шести місяців.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК та з огляду на положення п.1 ч.1 ст.415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Колегія суддів вважає, що зазначену підставу для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду слід тлумачити широко, а саме не лише при фізичній відсутності журналу та технічного носія, а й у випадках їх наявності, однак неповноти, що виявляється у неможливості його відтворення або прослуховування, тощо.

Отже, колегією суддів встановлено, що звукозапис вищевказаних судових засідань неякісний, оскільки на технічному носієві інформації не прослуховуються показання свідків та експертів, доводи яких оспорює обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі.

Водночас технічний носій вищевказаних судових засідань повинен містити усю важливу інформацію, пов`язану із судовим розглядом, та ця інформаця значною мірою впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин.

Покази вищевказаних свідків та експертів в якості доказів у кримінальному провадженні покладені місцевим судом у вироку, поряд з іншими доказами, в основу доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , водночас суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити ці докази та надати їм відповідну оцінку.
Таким чином зазначені обставини унеможливлюють можливість здійснити апеляційним судом перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій місцевим судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити обґрунтованість і вмотивованість висновків суду першої інстанції з посиланням на вищевказані покази.
У зв`язку з тим, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає можливим здійснювати перевірку всіх доводів апеляційних скарг, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та представника цивільного відповідача ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, а вирок місцевого суду скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та представника цивільного відповідача Комунальної 3-ї міської клінічної лікарні м.Львова ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у Шевченківському районному суді м.Львова.
Ухвала остаточна і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: