Справа № 461/8387/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/127/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/8387/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуково, Ростовської області, Російської Федерації, без постійного місця реєстрації та проживання, який тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 визначено рахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого, а саме 16 липня 2018 року.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він в першій декаді травня 2018 року, в нічний час доби (точний час та дата досудовим розслідуванням не встановлено), маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом злому навісного замка дверей, проник в підвальне приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електродвигун до розчиномішалки, належний потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в розмірі 600,00 грн.
Крім цього, ОСОБА_5 в ніч з 31 травня 2018 року на 01 червня 2018 року, (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом злому навісного замка дверей, проник в підвальне приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед марки «SkyLand», червоно-чорного кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 3500,00 грн.
Також, обвинувачений ОСОБА_5 в період часу з 11 червня 2018 року по 12 червня 2018 року, протягом ночі (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом злому навісного замка дверей, проник в підвальне приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав: дві сокири з дерев`яними рукоятками вартістю 150.00 гривень кожна, три молотки з дерев`яними рукоятками вартістю 70,00 грн кожен, три великих газових ключі вартістю 150,00 грн кожен, дерев`яну коробка з набором слюсарних інструментів вартістю 150,00 грн, два набори свердл до дрелі вартістю 150,00 грн кожен, алюмінієвий баняк об`ємом 50 літрів вартістю 700,00 грн, три трубки з нержавіючої сталі вартістю 50,00 грн кожна, три дерев`яні кутники вартістю 15,00 грн кожен, п`ять банок варення вартістю 50,00 грн кожна, три пляшки соняшникової олії марки «Агgо» об`ємом 0,9 літри вартістю 30,00 грн кожна, дві великі металеві колодки вартістю 150,00 грн кожна, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в загальному розмірі 2945,00 грн.
На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду слід змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що при призначенні ОСОБА_5 , остаточного покарання, судом не враховано, що злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив впродовж травня-червня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року, а тому положення ч. 1 ст. 71 КК України у даному випадку не можуть бути застосовані. Вважає, що суду першої інстанції слід було призначене ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів в порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

У зв`язку з наведеним, просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_5 , остаточного покарання та часткове приєднання йому невідбутої частини покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.11.2018.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за ч. 3 ст. 185 КК України за вироком від 27.12.2018 та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.11.2018 до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив протягом травня-червня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року, а тому положення ч. 1 ст. 71 КК України у даному випадку застосуванню не підлягають.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При цьому, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання, зокрема, суд повинен був призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, в порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме: з мотивувальної та резолютивної частини слід виключити покликання на застосування ст. 71 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на застосування ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2018 року визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4