КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: №11-кп/824/835/2019 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0014441 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-22.08.2013 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

-22.04.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-25.06. 2014 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту;

-27.11.2014 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Вироком апеляційного суду м. Києва 11.04.2016 року вирок скасовано, визначено покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.04.2014 року виконувати самостійно, -

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 3,4 ст. 76 КК України.

За вироком суду, 24.12.2014 року, близько 16 год. 50 хв., ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні супермаркету Сільпо, що по вул. Білоруська-2, вирішив скоїти крадіжку продуктів харчування.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу торгових прилавків вищевказаного супермаркету, користуючись відсутністю сторонніх осіб, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав дві банки оливкової олії марки Maestro, вартістю 67,64 грн. кожна та банку Печінки тріска натуральна, вартістю 25,44 грн., на загальну суму 154,92 грн., які поклав до внутрішньої кишені свого пальто.
В подальшому, з метою обернення викраденого майна на свою користь, ОСОБА_10 , пройшов повз розрахункових кас, однак при спрацюванні магнітної рейки був виявлений охоронним персоналом супермаркету, та на вимогу останніх повернутися, почав тікати, тим самим маючи реальну можливість розпоряджатися викраденим.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду заступник прокурора міста Києва подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, визначивши до відбуття остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням, зокрема не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував реальне покарання у виді арешту в місцях позбавлення волі. Після цього, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, ОСОБА_6 вчинив новий злочин проти власності повторно.
Крім того, вважає, що у даному кримінальному провадженні судом порушено вимоги закону щодо необхідності застосування ст. 71 КК України і не враховано, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 24.12.2014, тобто після ухвалення попередніх вироків, але до повного відбуття призначеного покарання. При цьому, не враховано, що вироком Апеляційного суду м. Києва від 11.04.2016 вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27.11.2014 року скасовано тільки в частині призначеного покарання. Суд першої інстанції не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав обов`язковому застосуванню.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та у його інтересах захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, і учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_6 покарання.

Дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 75 КК України при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Як вбачається з вироку, при обранні міри покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину, його відношення до вчиненого, особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при звільненні від покарання з випробуванням, має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу засудженого, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, злочини, за які його визнано винним вказаним вироком.

Таким чином висновок суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.75 КК України не відповідає даним про його особу.
З урахуванням зазначених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.75 КК України, та без достатніх підстав звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Тому, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відносно неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого.
Відповідно до ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, тому вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, інші обставини кримінального провадження, а саме щире каяття обвинуваченого у вчиненому, вартість викраденого майна, працює та позитивно характеризується за місцем роботи, пройшов курс психокорекції, тому, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді 3 років позбавлення волі, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за умови реального відбування покарання, не буде відповідати вчиненому та особі обвинуваченого, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів відповідно до ст. 65 КК України буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для призначення більш суворого покарання, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, з урахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів не вбачає, а тому вона підлягає частковому задоволенню.
Вирішуючи питання про призначення покарання за сукупністю вироків, колегія суддів вважає, що воно має бути призначеним за правилами ч.4 ст.71 КК України враховуючи наступне.

Відповідно до роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 (зі змінами), згідно з яким при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить

враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути

більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж

невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 інкриміноване кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України вчинене 24.12.2014 року, тобто після ухвалення вироків Дніпровського районного суду міста Києва від 22.04.2014 року, Голосіївського районного суду міста Києва від 27.11.2014 року, який був скасований в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку Апеляційним судом міста Києва від 11.04.2016 року, але до повного відбуття призначених покарань.

Таким чином, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання необхідно приєднати частину не відбутого покарання за вище зазначеними вироками.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 . Закону України «Про амністію у 2016 році» та Закону України «Про амністію у 2014 році» відмовити, оскільки обвинувачений не являється суб`єктом застосування вказаних Законів.

Також на думку колегії суддів клопотання захисника про закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що на час розгляду вказаного кримінального провадження, в апеляційній інстанції, розмір шкоди, яка є кваліфікуючою ознакою, змінився у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Державний бюджет України» не підлягає до задоволення, з таких підстав.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України визначено, що розмір вчиненого розкрадення, як ознака відповідного складу злочину, встановлюється з урахуванням розміру мінімальної заробітної плати, передбаченого законодавством, яке було чинним на момент закінчення або припинення злочинної діяльності. Тому зміна розміру мінімальної заробітної плати не впливає на кваліфікацію злочинів, вчинених до зміни мінімального розміру заробітної плати відповідним законодавством.

За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання скасуванню, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 16 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Дніпровського районного суду міста Києва від 22.04.2014 року, Голосіївського районного суду міста Києва від 27.11.2014 року, який був скасований в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку Апеляційним судом міста Києва від 11.04.2016 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року залишити без змін.
В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КПК України та застосуванні відносно обвинуваченого ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році», Закону України «Про амністію у 2014 році», відмовити.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

___________ _____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4