Справа № 760/7893/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/546/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України

В И Р О К
23 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва , українця, громадянина України ,освіта середня, не одруженого , не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:21.05.2015 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту; 19.07.2016 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненоговід відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; вироком Апеляційного суду м. Києва від 09.08.2017 року за ч. 1 ст. 121 КК україни до 5 роківпозбавлення волі,
визнано винуватим за ст.185 ч. 2 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупістю злочинів у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, поглинувши менш суворе покарання, призначене за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Апеляційного суду м. Києва від 09.08.2017 року.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 05.03.2018 року близько 20 години 10 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Victoria Secret», що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці в магазині та взяв комплект жіночої білизни марки «Very Sexy Hot Pink Lace Victoria Secret» , рожевого кольору, вартістю 3 295 грн., гаманець марки «Metallik Victoria Secret» рожевого кольору вартістю 1 995 грн., що належть ФОП « ОСОБА_10 » та сховав товар собі під куртку.
Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно, утримуючи його при собі , з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ФОП « ОСОБА_10 » на загальну суму 5 290 грн.
Крім цього, 05.03.2018 р. о 20 годині 26 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » , що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись , що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці та повторно таємно викрав шапку чоловічу марки «Aeronautica Militare», що належить ФОБ « ОСОБА_11 » сірого кольору вартістю 1 739 грн. та сховав її собі під куртку.
Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно, утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_12 » на суму 1 739 грн.
Також, 05.03.2018 р. близько 20 години 42 хвилини обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці та повторно таємно викрав кардиган М8789287 Nebbia Imperial Unice, сірого кольору що належить ФОБ «Гавриленко А.І» вартістю 2 899 грн. та сховав його собі під куртку.
Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно, утримуючи його при собі , з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_10 » на суму 2 899 грн.
Крім цього, 05.03.2018 о 20 годині 45 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Акварель», що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно, утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_13 » на суму 663 грн. 65 коп.
Також, 05.03.2018 р. близько 20 години 47 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці та повторно таємно викрав дитячу розважальну гру «Alpha Catch Phonics Game» вартістю 1 481 грн., що належить ФОБ « ОСОБА_14 » та сховав її собі під куртку.
Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно, утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_14 » на суму 1481 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.10.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання за вказаним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду міста Києва від 09.08.2017 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував ч.4 ст.70 КК України, в той час як повинно бути застосовано ч.ч.1, 4 ст.71 КК України. Також суд не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, конкретним обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, а також не врахував не зняті та не погашені попередні судимості. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції поза увагою залишилася та обставина, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів та протягом короткого проміжку часу, знаходячись в одному місці, здійснив таємне викрадення майна з п`яти магазинів. На думку прокурора, вказані обставини свідчать про виняткову зухвалість, стійку злочинну антисоціальну спрямованість, вперте небажання безповоротно відмовитися від злочинного способу життя і стати на шлях перевиховання та продовжив вчиняти нові злочини. На переконання прокурора, за таких обставин суд першої інстанції необґрунтовано прийняв рішення про призначення обвинуваченому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, що є явно несправедливим внаслідок своєї м`якості і не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України. Вказує, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції неправильно застосував до нього положення ч. 4 ст. 70 КК України, не застосувавши Закон України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, і вказана обставина погіршила його становище, що, на думку обвинуваченого, заборонено законом.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений вказує, що прокурор незаконно просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва та ухвалити новий вирок, оскільки ні суд першої інстанції, ні прокурор не врахував те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вказано, що раніше призначене покарання має бути зараховано до основного. Обвинувачений звертає увагу, що до нього не застосовано Закон України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, а вимоги прокурора є незаконними.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, постановивши новий вирок, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінальногоправопорушеннявідповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Колегія суддів погоджується з позицією прокурора та зазначає наступне.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Так, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не зайнятий суспільно корисною працею.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнано розкаяння у вчиненому. Обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше двічі судимий та знову вчинив протягом короткого проміжку часу в один день таємне викрадення майна з п`яти магазинів. Дана обставина свідчить про те, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення ставати не бажає і продовжує вчиняти нові кримінальні правопорушення, а тому призначене йому судом покарання є м`яким, в зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині свого вироку.
Що стосується посилання прокурора на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Частиною 5 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають враховувати, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.
Так, вироком Апеляційного суду м. Києва від 09.08.2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку суду /а. п. 109-115/.
Враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_7 вказаним вироком було призначено покарання у виді реального позбавлення волі, без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, однак, 05.03.2018 року ним було вчинено нові злочини, вказані обставини свідчать про те, що вирок Апеляційного суду м. Києва від 09.08.2017 року виконаний не був.
У зв`язку із вказаними обставинами, відповідно до положень ст. 71 КК України, при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків і при цьому остаточне покарання має бути більшим від покарання за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині свого вироку.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.10.2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 09.08.2017 року та призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим в той же строк з моменту отримання його копії.

С У Д Д І :

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4