ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/716/18 Справа № 200/7840/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003872, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красівка Інжавинського району Тамбовської області Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого - останній раз 16 травня 2018 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Строк покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна вчиненого повторно..

Як установив суд, ОСОБА_7 , 01 лютого 2018 року, приблизно о 18 год. 15 хв., знаходячись у маршрутному таксі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав гаманець ОСОБА_10 , в якому знаходились банківські картки в кількості 4 шт., а саме: соціальна карта ПАТ КБ «Приватбанк», кредитна карта ПАТ КБ «Приватбанк», зарплатна карта КБ «Кредит Дніпро», недійсна банківська карта, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5» вартістю 3654 грн. Після чого з викраденим майном на зупинці вийшов з салону маршрутного таксі, тим самим залишив місце скоєння злочину.
Далі, продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном потерпілої ОСОБА_10 , 01 лютого 2018 року, приблизно о 18 год. 46 хв., прибув до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 46, де продовжуючи реалізувати умисел на таємне викрадення чужого майна, достовірно знаючи пін-код до банківської карти ПАТ КБ «ПриватБанк» держателем якої є потерпіла здійснив три банківські операції пов`язаних із зняттям коштів, далі продовжуючи свою злочину діяльність 01 лютого 2018 року, знаходячись біля вищевказаного банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», за допомогою викраденого мобільного телефону потерпілої змінив пін-код до банківської платіжної карти ПАТ КБ «ПриватБанк» після чого о 18 год. 55 хв. зняв з неї кошти, своїми діями ОСОБА_7 викрав грошові кошти на загальну суму 8278 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого вважає, що судом першої інстанції не було належним чином враховано вимог ст.ст. 50, 65 КК України та ППВС України № 7 від 23 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", при призначенні покарання необґрунтовано та безпідставно відніс до пом`якшуючих обставин активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди, оскільки ані на стадії досудового розслідування, ані на стадії судового розгляду ОСОБА_7 будь - якої допомоги в становленні невідомих обставин не сприяв, а визнав свою вину тільки після збирання органами слідства беззаперечних доказів, та до того часу відмовлявся від дачі показань. Одночасно вказує, що даному випадку відсутній і факт часткового відшкодування шкоди, оскільки викрадений мобільний телефон потерпілій було повернуто працівниками поліції, при цьому будь - яких інших матеріальних збитків ОСОБА_7 потерпілій не відшкодував та остання була змушена звернутися до суду з позовною заявою, дані твердження підтверджуються матеріалами провадження та особистими поясненнями обвинуваченого, які він дав у судовому засіданні.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, а саме за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці та 1 день.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не виконано вимог ст.ст. 50, 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", одночасно не враховано належним чином всіх пом`якшуючих обставин, а саме те, що його підзахисний вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, завірив суд, що більше вчиняти злочинів не буде, стане на шлях виправлення, також не взято до уваги, що ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину та те, що останній вчинив злочин середньої тяжкості, зокрема і відсутність обтяжуючих обставин.

Захисник також зазначає, що судом першої інстанції проігноровано положення ст. 73 КК України та висновок Верховного Суду України від 01 жовтня 2015 року щодо можливості обчислення строків призначення покарання у днях при зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу сторони обвинувачення необгрунтованою та просив відмовити в її задоволенні, а апеляційну скаргу свого захисника такою, що підлягає задоволенню в повному обсязі.

Захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав її безпідставною, а свою апеляційну скаргу просив задовольни за викладених у ній підстав.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а скаргу прокурора слід задовольнити частково на таких підставах.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оспорюються.
З викладеними в апеляційній скарзі доводами захисника в інтересах обвинуваченого щодо суворості призначеного останньому покарання, апеляційний суд погодитися не може.
Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційним судом встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції належним чином виконані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та обставини, що обтяжують його покарання, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Взявши до уваги та належним оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, близького до мінімального покарання для даних видів злочину, з яким апеляційний суд погоджується та не вбачає підстав для пом`якшення цього покарання, оскільки вважає його справедливим за видом та розміром і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання не можуть бути прийняті до уваги з міркувань, наведених вище щодо обґрунтування законності та справедливості цього покарання, а також зважаючи на те, що зазначені обставини щодо щирого каяття обвинуваченого були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та достатньою мірою взяті ним до уваги.

При цьому обставини, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, а саме наявність на утриманні неповнолітньої дитини, є такими, що не можуть слугувати належною підставою для пом`якшення покарання чи обчислення його строків в днях.

Разом з тим, під час апеляційного перегляду знайшли свої підтвердження доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. І ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; а також коли висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Крім того, в основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи лежать допущені судом першої інстанції помилки, які стосуються оцінки доказів, а також щодо вмотивованості судових рішень. Кримінальний процесуальний закон передбачає, що усі висновки суду у вироку повинні бути вмотивовані з належною повнотою, мають бути наведені належні і достатні мотиви їх ухвалення, як це передбачено нормами ст. 370 КПК України. Саме обґрунтованість і вмотивованість судового рішення означає відповідність висновків суду фактичним обставинам, які підлягають доказуванню. До обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України відносяться і обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальінсть або є підставою закриття кримінального провадження.
При призначенні покарання до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції відніс активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданих збитків.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Проте ні на стадії досудового розслідування, ні в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 будь-якої допомоги в установленні невідомих обставин не сприяв. Більш того, відповідно до матеріалів кримінального провадження з початку досудового розслідування він взагалі відмовлявся від дачі показань в порядку ст. 63 Конституції України.
Крім того, відповідно до роз`яснень п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам треба мати на увазі, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема, з протоколу огляду від 01 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 11-13) та заяви потерпілої ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 32) вбачається, що мобільний телефон марки «Samsung Galaxy15», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , який було викрадено обвинуваченим ОСОБА_7 у потерпілої ОСОБА_10 , було повернуто останній працівниками поліції та завдяки діям останніх.
Окрім викраденого мобільного телефону та який потім працівниками поліції було повернуто потерпілій обвинувачений ОСОБА_7 ніяких збитків потерпілій ОСОБА_10 не відшкодував, зв`язку з чим остання звернулася з позовною заявою про стягнення спричинених збитків з обвинуваченого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди до суду.
Викладене підтверджується як матеріалами кримінального провадження № 0000321, дослідженими в судовому засіданні, так і показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надав у судовому засіданні.
Таким чином, підсумовуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини рішення пом`якшуючих обставин: активного сприяння розкриттю злочину та часткового відшкодування завданих збітків, При цьому апеляційний суд хоч і виключає з мотивувальної частини рішення пом`якшуючі обставини, це не впливає на призначене покарання, та про скасування вироку в частині призначеного покарання не просить прокурор, в зв`язку з чим вважає, що вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора такою, що підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інтснації задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2018 рокущодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з вироку посилання суду на пом`якшуючі обставини покарання обвинуваченого ОСОБА_7 : активне сприяття розкриттю злочину, часткове відшкодування завданих збитків.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4