У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000408, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 червня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.10.2015 р. та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з дати затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити, пом`якшити йому покарання та обмежитись відбутим строком.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду є занадто суворим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, а тому підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Вважає, що при визначенні йому виду та розміру покарання, суд в недостатній мірі врахував ті обставини, що він визнав свою вину, щиро кається, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває. Шкода внаслідок вчиненого злочину відсутня, цивільний позов не заявлявся.
Крім того, стверджує, що він не приймав участі у крадіжці велосипеду, перфоратору та електричного підйомника, а протокол слідчого експерименту підписав не читаючи.
Звертає увагу на тому, що судом першої інстанції не допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які придбали викрадені велосипед, перфоратор та електричний підйомник відповідно. Зазначає, що вказані особи можуть повідомити хто саме їм продав ці речі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 25.01.2016 р. близько 05.00 год. за попередньою змовою із ОСОБА_12 та ОСОБА_5 , реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом пошкодження механічного врізаного замку металопластикових дверей балкону проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_13 , а саме: електричну газонокосилку марки «House Garden», вартістю 1 860 грн.; спортивний велосипед марки «Colorado Bianchi», вартістю 1 500 грн. Після чого, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 3 360 грн.
ОСОБА_6 27.01.2016 р. близько 01.00 год. за попередньою змовою із ОСОБА_5 та іншою особою, обвинувачення щодо якої виділено в окреме провадження, реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_13 , а саме: перфоратор марки «Bosch PBH2100 RE» вартістю 2 139 грн.; бензопилу марки «Expert Carden» вартістю 1 400 грн. Після чого, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 та іншою особою з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 3 539 грн.
ОСОБА_6 28.01.2016 р. близько 03.30 год., повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_5 , реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав конструкцію з арматури в кількості 5 шт, довжиною 2,5 м кожна, вартістю 14,50 грн. за 1 м, загальною вартістю 181,25 грн., що належить ОСОБА_13 .
Після чого, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 181,25 грн.
ОСОБА_6 29.01.2016 р. близько 01.00 год. за попередньою змовою з ОСОБА_5 , повторно, реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електричний підйомник «Tefler», що належить ОСОБА_13 , підйомник вартістю 4 300 грн. Після чого, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 4 300 грн.
ОСОБА_6 31.01.2016 р. близько 01.00 год., повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , та іншою особою, обвинувачення щодо якої виділено в окреме провадження, реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електрозварювальний апарат 380V марки «Vesta АВС-315-2М» вартістю 3 450грн., що належить ОСОБА_13 ОСОБА_6 разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_5 та іншою особою з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 3 450 грн.
ОСОБА_6 02.02.2016 р. близько 02.00 год., повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_5 та ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_13 металеві кутники розміром 50x50x4 довжиною 2,5 м. кожний, в кількості 6 штук, вартістю 38,15 грн. за 1м, загальною вартістю 572,25 грн. Після чого, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 572,25 грн.

ОСОБА_5 25.01.2016 р. близько 05.00 год. за попередньою змовою із ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , повторно, реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_6 до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_5 залишився біля паркану, а ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , перелізши через паркан, проникли на територію даного домоволодіння, і в подальшому шляхом пошкодження механічного врізаного замка металопластикових дверей балкону, проникли до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки спустивши чуже майно донизу, та передавши його через паркан ОСОБА_5 , а останній прийнявши таке, таємно викрали майно, належне потерпілому ОСОБА_13 , а саме: електричну газонокосилку марки «House Garden», вартістю 1 860 грн.; спортивний велосипед марки «Colorado Bianchi», вартістю 1 500 грн. Після чого, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 3 360 грн.
ОСОБА_5 27.01.2016 р. близько 01.00 год., повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 та іншою особою, справа щодо якої виділена в окреме провадження, реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_13 , а саме: перфоратор марки «Bosch PBH2100 RE» вартістю 2 139 грн.; бензопилу марки «Expert Carden» вартістю 1 400 грн.
Після чого, ОСОБА_5 разом ОСОБА_6 та з іншою особою з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 3 539 грн.
ОСОБА_5 28.01.2016 р. близько 03.30 год., повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав конструкцію з арматури в кількості 5 шт., довжиною 2,5 м кожна, вартістю 14,50 грн. за 1 м, загальною вартістю 181,25 грн., що належить ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 181,25 грн.
ОСОБА_5 29.01.2016 р. близько 01.00 год., повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електричний підйомник «Tefler», що належить ОСОБА_13 , підйомник вартістю 4 300 грн. Після чого, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 4 300 грн.
ОСОБА_5 31.01.2016 р. близько 01.00 год. повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та іншою особою, обвинувачення щодо якої виділено в окреме провадження, реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому шляхом вільного доступу крізь двері балкону, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електрозварювальний апарат 380 V марки «Vesta АВС-315-2М» вартістю 3 450 грн., що належить ОСОБА_13 ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та іншою особою з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 3 450 грн.
ОСОБА_5 02.02.2016 р. близько 02.00 год., повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу крізь двері балкону, проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали належні ОСОБА_13 металеві кутники розміром 50x50x4 довжиною 2,5 м кожний, в кількості 6 шт., вартістю 38,15 грн. за 1 м, загальною вартістю 572,25 грн. Після чого, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 572,25 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Обвинувачений ОСОБА_5 , як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, стверджував про те, що він не викрадав у потерпілого ОСОБА_13 велосипед, перфоратор та електричний підйомник.
Обставини на спростування чи підтвердження показань обвинуваченого ОСОБА_5 , судом першої інстанції не з`ясовані.
Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних стосовно викраденого у потерпілого ОСОБА_13 майна.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, воно призначалось до розгляду на 19.07.2017 р., 15.08.2017 р., 25.10.2017 р., 27.11.2017 р., 23.01.2018 р., 27.02.2018 р., 15.05.2018 р. та 15.06.2018 р., дані про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_13 відсутні, тобто розгляд кримінального провадження відбувся за відсутності останнього. В порушення вимог КПК України, суд першої інстанції, не вжив заходів щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_13 про час та місце розгляду даного кримінального провадження та його явки в судові засідання, не з`ясував обставини викрадення у нього майна, зокрема велосипеду, перфоратору та електричного підйомника.

Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Враховуючи, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності потерпілого ОСОБА_13 не допитавши його та не встановивши всіх обставин справи, які мають істотне значення для ухвалення рішення, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України).
Згідно з п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням наведених в апеляційній скарзі доводів, які слід врахувати при ухвалені рішення.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою до 25 травня 2019 року, враховуючи те, що заявлені при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та його продовженні ризики не зменшилися.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 424, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 червня 2018 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою продовжити до 25 травня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3