Дата документу 06.05.2019 Справа № 310/7113/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/7113/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/808/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурор ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з з ДУ «Вільнянська УВП (№11),

захисника - адвокат ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 6 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, без місця реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 357 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

14.08.2018 приблизно о 03 годині ночі, ОСОБА_7 маючи умисел на скоєння розбійного нападу переліз через паркан на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Після цього, озброївшись фрагментом металевої труби та наявним у нього при собі складним ножем, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлової кімнати АДРЕСА_3 , в якій за допомогою наявного при собі ліхтарика виявив потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Відразу після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , застосовуючи ніж та фрагмент металевої труби почав вимагати від них передати цінне майно та одночасно пришукувати його самостійно.
В процесі розбійного нападу обвинувачений ОСОБА_7 заволодів належним потерпілій ОСОБА_9 мобільним телефоном фірми «Samsung J 5» вартістю 2200 гривень, з сім-картою мобільного оператору «Водафон», яка майнової цінності для потерпілої на становить, з картою пам`яті «MicroSD» на 2 Гб вартістю 100 гривень, а всього на суму 2300 гривень та належними потерпілому ОСОБА_10 грошовими коштами на суму 200 гривень, банківською картою ПАТ КБ «ПриватБанк», а всього на суму 2500 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 приставив наявний у нього складний ніж до тіла потерпілого ОСОБА_10 та став висловлювати погрози його застосування, в тому числі потерпілій ОСОБА_9 , яка перебувала в кімнаті разом з ОСОБА_10 , у випадку, якщо ОСОБА_10 відмовиться повідомити пін-код від належної йому банківської карти ПАТ КБ «ПриватБанк», тобто висловив погрози застосування насильства,небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
Також 14.08.2018 приблизно о 03 годині ночі, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлової кімнати АДРЕСА_4 , в процесі розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , побачив на тумбочці в кімнаті належну ОСОБА_10 банківську картку № НОМЕР_1 , видану АТ КБ «Приватбанк» на ім`я потерпілого, яка є платіжним інструментом - засобом доступу до банківського рахунку, тобто є офіційним документом, після чого, висловлюючи погрози застосування до потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наявного у нього при собі складного ножа, тобто, висловлюючи погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, незаконно заволодів належною потерпілому банківською карткою № НОМЕР_1 виданою АТ КБ «Приватбанк» з метою подальшого зняття з цієї картки грошових коштів, а також змусив потерпілого ОСОБА_10 повідомити пін-код до цієї картки.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину разом з викраденим документом.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання:
за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі,
за ч.3 ст. 187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно з ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 16 серпня 2018 року.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_11 вказує про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, оскільки обвинувачений давав показання, приймав активну участь в розслідуванні, надавав пояснення, приймав участь в слідчих експериментах, зробив для себе висновок, більше не буде скоювати злочини, бажає створити сім`ю. Просить вирок змінити, призначивши більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Обвинувачений звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про зарахування йому строку утримання в слідчому ізоляторі відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з 16.08.2018 року до набрання вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши про те, що обвинувачений зробив для себе висновок, вибачився перед потерпілим, просив задовольнити подану апеляційну скаргу та застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника та просив задовольнити його клопотання про застосування відносно нього ч.5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року.
Прокурор у судовому засіданні вказав про відповідність призначеного покарання обставинам та особі обвинуваченого, просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 357 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, які у повному обсязі досліджувалися у суді першої інстанції.

Зазначені висновки місцевого суду не оспорюються сторонами кримінального провадження, а тому відповідно ч.1 ст. 404 КК України, не є предметом апеляційного розгляду. Відтак суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Стосовно вимог апеляційної скарги захисника щодо пом`якшення призначеного йому покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим, зокрема який за ч.3 ст. 187 КК України,відповідно до положень ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином.

Суд першої інстанції також взяв до уваги особистість обвинуваченого, який за місце проживання характеризується негативно. Крім того, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема за злочини проти власності, судимості за які не зняті та не погашені, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, зареєстрованого місця реєстрації не має.
При цьому, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а обставину, що обтяжує покарання, відповідно до положень ст. 67 КК України, судом встановлено рецидив злочину.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази в достатньому об`ємі, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.

Наявність обставин щодо неодноразового притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності у сукупності із кількістю вчинених епізодів злочинної діяльності, що на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 і давали суду підстави для призначення саме такого виду та розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням положень ст. 70 КК України.

Крім того, слід зазначити, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, обрав менш обтяжливий принцип складання покарання.

Посилання апелянта про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, про що вказує в апеляційній скарзі захисник, поряд із встановленою обтяжуючою обставиною покарання, факт наявності якої не оспорюється стороною захисту та з урахуванням даних про особу обвинуваченого судова колегія знаходить необґрунтованою.

Обставини, на які посилається захисник, як на підстави для зменшення розміру покарання у вигляді наявності пом`якшуючих покарання обставин та зробленого обвинуваченим висновку, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції під час призначення наближеного до мінімального покарання, визначеного санкцією особливо тяжчого інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення із застосуванням положень ст. 70 КК України, обравши менш обтяжливий принцип складання покарання.

Стосовно обставин, що обвинувачений попросив вибачення у потерпілого, про що зазначено в апеляційній скарзі захисника, то на переконання колегії суддів, наведене обставина не є достатньо переконливим доводом для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, та можливість призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленою наведеною нормою.

Доводи захисника щодо наявності у обвинуваченого бажання створити сім`ю в майбутньому колегія суддів розцінює як неспроможну обставину для призначення більш м`якого покарання у відповідності до положень ст. 69 КК України.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування положень ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного покарання з мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, оскільки судом призначене покарання є правомірним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Стосовно вимог клопотання обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року, то колегія суддів вважає, що вони також не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Так, за матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 вчинив кримінальні правопорушення 14 серпня 2018 року, що не передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Вищенаведене засвідчує відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 357 КК України залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4