У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів
судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000677, за апеляційними скаргами прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року, відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кумово, Раздольненського району, АР Крим мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на проведення вибухотехнічної експертизи 921,60 грн., та балістичної експертизи 491,04 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, постановити відносно ОСОБА_5 новий вирок та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України незаконне придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Застосувавши ст. 75, 76 КК України, звільнити від відбування покарання строком на 2 роки. Покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі, захисник зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Судом вибірково досліджені показання свідків, не надано належної оцінки обставинам, на які вказували свідки щодо значних порушень під час проведення обшуку, суд не звернув увагу на істотні порушення під час проведення слідчих дій, які унеможливлюють прийняття їх результатів, як допустимих доказів. Як клопотання слідчого так і ухвали слідчого судді не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, обшук проведений із чисельними порушеннями вимог законодавства.
Допитані, як свідки, поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , стверджували, що працівники міліції, зайшовши до подвір`я ОСОБА_10 , одразу направились до печі, звідки витягли бойові припаси, після цього одразу попрямували до кімнати де одразу під подушкою виявили патрони.
Протокол обшуку не містить всіх, передбачених ст. 104 КПК України, обов`язкових даних.
Речові докази по справі стороні захисту не відкривались. При цьому суд зазначив у вироку, що сторона захисту повинна була сама просити слідчого надати речові докази для ознайомлення, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 290 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що суд першої інстанції безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку «придбання» ОСОБА_5 боєприпасів.
Вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до безпідставного зменшення обсягу обвинувачення відносно ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, що є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
В змінах до апеляційної скарги від 05.06.2018 р. прокурор зазначає, що слухання справи відбулось в режимі відеоконференції, але в матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання, які відбулись 06.06.2017 р., 03.08.2017 р., 15.08.2017 р., 13.09.2017 р., 12.10.2017 р., 13.11.2017 р., 07.12.2017 р., 11.01.2018 р., 14.03.2018 р., та 15.03.2018 р. Відеозаписи зазначених судових засідань, проведених в режимі відеоконференції, не прослуховуються.
Крім того, всі журнали вказаних судових засідань створені не на підставі звукозаписувального технічного засобу, а надруковані на комп`ютері секретарем судового засідання без визначення дат і часу початку та закінчення судових засідань процесуальних дій, що проводилися під час судового засідання та інших відомостей.
За таких обставин вважає, що судове рішення на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню.
В змінах до апеляційної скарги від 26.09.2018 р. прокурор, підтримуючи раніше подані зміни до апеляційної скарги, зауважує, що суд, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази сторони обвинувачення, але аналізу їм не надав, не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів не викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, у тому числі тих доказів, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, зокрема, дані протоколу обшуку та показання свідків про виявлення та вилучення працівниками поліції за місцем мешкання ОСОБА_5 бойових припасів та вибухових речовин, у зв`язку з чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

У жовтні 2015 року ОСОБА_5 за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_1 , зберігав без передбаченого законом дозволу бойові припаси та вибухові речовини, а саме: бойові припаси в кількості 596 штук та ручні гранати в кількості 4 штук, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 30.10.2015 р.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Суд виключив із обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку «придбання» бойових припасів та вибухових речовин, оскільки зібраними доказами не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні обставини придбання обвинуваченим бойових припасів та вибухової речовини, зокрема на території в с. Першокостянтинівка Чаплинського району Херсонської області, як зазначено в обвинувальному акті.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, на підтримку апеляційної скарги захисника, які заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, в суді під час судового провадження фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів кримінального провадження є обов`язковим.
Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», увага судів звертається на необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства при здійсненні правосуддя в кримінальних справах незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції допущені численні порушення наведених вимог кримінального процесуального закону.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що журнали судових засідань від 06.06.2017 р., 03.08.2017 р., 15.08.2017 р., 04.09.2017 р., 13.09.2017 р., 12.10.2017 р., 13.11.2017 р., 07.12.2017 р., 11.01.2018 р., 14.03.2018 р., 15.03.2018 р. не містять обов`язкових відомостей про час відповідної процесуальної дії, що проводилась під час судового засідання.
При цьому, відповідно журналу судового засідання від 06.06.2017 р. (т. 2 а.п. 18) підготовче судове засідання розпочато о 14.30 год., а закінчено цього ж дня о 10.40 год.
В матеріалах провадження відсутній і технічний носій інформації, із фіксуванням судового провадження в суді першої інстанції, наявний лише відеозапис конференцій судових засідань.
Встановлені при апеляційному розгляді обставини підтверджують доводи зміненої апеляційної скарги прокурора та свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Оскільки встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок та призначає новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначається новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений можливості розглянути доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 по суті та прокурора в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянтів, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведеного, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 частковому задоволенню як така, що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3