ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/762/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/280/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурора захисника обвинувачених ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000202 від 14.05.2016 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 , на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 січня 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, працюючого водієм ф/г «Агротранс», одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень; ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень. Вирішено питання щодо речових доказів. Стягнуто у рівних частинах з обвинувачених витрати на залучення експерта у розмірі 6165 (шість тисяч сто шістдесят п`ять) гривень 60 копійок. Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області задоволено. Стягнуто солідарно з обвинувачених завдану кримінальним правопорушенням шкоду в розмірі 7157 (сім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень 00 копійок.

Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнано винними і засуджено за злочин, вчинений ними за таких обставин.

ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 14.05.2016 року близько 02:00 год., перебуваючи в затоці «Болгарська балка» Каховського водосховища на території Великолепетиського району Херсонської області, у південній частині балки, на якій згідно наказу №23 від 07.04.2016 року Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області діють заходи із встановлення, обслуговування та охорони штучних нерестовищ, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу з використанням заборонених засобів лову - сітки мисинової вічком 60 мм довжиною 72 метри, сітки мисинової вічком 70 мм довжиною 80 метрів та гумового човна "BARK" виловили рибу: лящ у кількості 37 штук, вартістю за 1 шт. - 170 грн., судак у кількості 1 шт. вартістю за 1 шт. - 510 грн., товстолоб в кількості 1 шт. вартістю 255 грн., карась сріблястий у кількості 6 штук, вартістю за 1 шт. - 17 грн., чим грубо порушили вимоги п.п. 3.15 Правил любительського та спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України №19 від 15.02.1999 року та наказу №13 від 21.03.2016 року Управління охорони, використання і відтворення водних, біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області, займаючись таким чином незаконним рибним добувним промислом відповідно такс, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року №1209 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів», спричинили державі в особі Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області істотну шкоду на загальну суму 7157 грн., що розраховано висновком експерта за результатами проведеної судової інженерної-екологічної експертизи №9161/16-48 від 31.08.2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор Каховської місцевої прокуратури Херсонської області не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та міри призначеного покарання посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що виносячи вирок суд, незважаючи на те, що ч.1 ст. 249 КК України передбачена у диспозиції ст. 96-1 КК України, тобто до якої застосовується спеціальна конфіскація, безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію щодо речових доказів, а ухвалив рішення про знищення сіток, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбачену п.1 ч.1 ст. 413 КПК України у вигляді незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. У зв`язку з чим просить резолютивну частину вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити та на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 підтримуючи вимоги апеляційної скарги, зазначає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема вказує, що судом не проведено відповідну експертизу щодо встановлення істотної шкоди навколишньому природньому середовищу, внаслідок чого не визначено завдану шкоду немайнового характеру. Просить вирок скасувати, провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що ухвалений судом вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Вважає, що досудовим слідством та судом не встановлено наявність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, зокрема, не доведено заподіяння діями обвинувачених істотної шкоди. Просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити.
В запереченнях на апеляційну скаргу та зміни до неї, які надійшли на адресу апеляційного суду, захисник ОСОБА_7 вважає апеляційну скаргу прокурора та зміни до неї необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення, вирок суду скасувати, провадження у справі закрити.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора зі змінами та просила її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника просила залишити без задоволення, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, а скаргу прокурора зі змінами просили залишити без задоволення, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинувачених під час надання їм останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 10.12.2004 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» відповідальність за злочин, передбачений ст. 249 КК України, настає лише за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду. На те, що шкода є істотною, можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення нерестовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або тих, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено; тощо. Якщо внаслідок вчинених дій істотна шкода не настала, винна особа за наявності до того підстав може нести відповідальність за ч.3 або ч.4 ст. 85 КУпАП.
Згідно ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено майнову шкоду, заподіяну обвинуваченими на суму 7157 гривень. Разом з цим, районним судом не визначено екологічної цінності здобутих обвинуваченими водних біоресурсів, а також негативних наслідків, які настали від їх знищення, що становить обов`язкову ознаку об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КПК України, - настання наслідків у вигляді істотної шкоди.
Згідно висновку судової інженерно-екологічної експертизи №9161/16-48 від 31.08.2016, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, офіційно підтверджена методика щодо оцінки істотності шкоди, завданої водним біоресурсам внаслідок зайняття незаконним рибним добувним промислом, на момент проведення експертизи відсутня.
Таким чином, обставини, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, залишені районним судом без оцінки і дослідження.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі та тягнуть за собою його безумовне скасування, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Згідно з ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника до уваги колегії суддів апеляційного суду не приймаються.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга захисника має бути задоволена частково, а апеляційна скарга прокурора зі змінами в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4