ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1449/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/ 819/98/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 липня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання :
- за ст. 190 ч.2 КК України у вигляді 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 186 ч.2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточну міру покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання 4 роки позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21.11.2016 року та визначено остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 20.12.2017 року.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 залишений без змін у виді тримання під вартою.
За вироком суду стягнено з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування завданих матеріальних збитків на користь ОСОБА_8 - 3800 грн., ОСОБА_9 - 2833,33 грн., ОСОБА_10 - 3000 грн., ОСОБА_11 - 750 грн., ОСОБА_12 - 3300 грн.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
20.07.2017 близько 15 год. 30 хв., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи біля кафе «Формула», яке розташовано по вул. Кольцова, 47 в м. Херсоні, під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «SAMSUNG Galaxy J5 prime J570» темно-синього кольору, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №3165-МТ від 02.11.2017 року складала 3000 грн., який належав ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
01.09.2017 близько 22 год. повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи біля кафе «Черепаха», яке розташовано на розі вулиць Карбишева та 200 років Херсона в м. Херсоні, під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «SAMSUNG Galaxy S3» темно-синього кольору, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №3165-МТ від 02.11.2017 року складала 2000 грн., який належав ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
11.09.2017 близько 17 год., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на вул. Кедровського в м. Херсоні, під приводом купівлі мобільного телефону, заздалегідь не маючи наміру платити за нього грошові кошти, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «IPHONE 5C» блакитного кольору, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №3165-МТ від 02.11.2017 року складала 3800 грн., який належав ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
14.09.2017 близько 10 год., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи у приміщенні кафе «Обжора», яке розташовано на Миколаївському шосе, 28 в м. Херсоні, під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «SAMSUNG Galaxy J700», вартість якого відповідно до висновку експерта №3165-МТ від 02.11.2017 року складала 1600 грн., який належав ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
16.09.2017 близько 13 год., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на вул. Кедровського в м. Херсоні, під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «IPHONE 4C» чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта №3165-МТ від 02.11.2017 року складала 2100 грн., який належав ОСОБА_15 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
30.09.2017 близько 13 год., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи у приміщенні кафе «Шашлична», яке розташовано по вул. Генерала Алмазова, 1 в м. Херсоні, під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «SAMSUNG Galaxy J700», вартість якого відповідно до висновку експерта №3165-МТ від 02.11.2017 року складала 3300 грн., який належав ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
16.10.2017 близько 14 год., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи у приміщенні кафе «Формула», яке розташовано по вул. Кольцова, 47 в м. Херсоні, під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «FLY IQ 431», вартість якого відповідно до висновку експерта №3165-МТ від 02.11.2017 року складала 750 грн., який належав ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
07.11.2017 близько 11 год. 35 хв., знаходячись на розі вулиць Рішельєвської та Ярослава Мудрого в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, переслідуючи умисел, направлений на протиправне відкрите викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, із застосуванням фізичного насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_17 , шляхом ривку з лівої руки потерпілої вирвав мобільний телефон «HUAWEI Y311 LUA-U22», вартість якого відповідно до висновку експерта №3355-МТ від 21.11.2017 року складала 1683,33 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
19.11.2017 близько 21 год., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_1 , під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів планшетом марки «Lenovo Yoga Tab 3 10» чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта №16-МТ від 09.01.2018 року складала 5000 грн., який належав ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
30.11.2017 близько 16 год., знаходячись на території парку «Херсонська фортеця» в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, переслідуючи умисел, направлений на протиправне відкрите викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, із застосуванням фізичного насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_19 , шляхом ривку з правої руки потерпілого вирвав мобільний телефон «XIAOMI NOTE 3», вартість якого відповідно до висновку експерта №3590-МТ від 15.12.2017 року складала 2249,73 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
19.12.2017 близько 14 год. 40 хв., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «вул. Некрасова» в м. Херсоні, під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів планшетом марки «HUAWEI LYO L21» золотистого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта №16-МТ від 09.01.2018 року складала 2833,33 грн., який належав ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
10.12.2017 близько 16 год., повторно, переслідуючи корисливий намір, направлений на противоправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на зупинці громадського транспорту, яка розташована по вул.. Нафтовиків, 69, поблизу Нафтозаводу, під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «NOKIA 222» чорного кольору, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №3629-МТ від 20.12.2017 року, станом на 10.12.2017 року складала 616, 67 грн., який належав ОСОБА_20 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Дії обвинуваченого за епізодами злочинної діяльності № 1-7, 9, 11, 12 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно ; за епізодами злочинної діяльності № 8, 10 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України, - вчинення злочину із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги зі змінами, в судових дебатах прокурор залишився на своїй позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції враховуючи , що ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, фактичні обставини не оспорював, з урахуванням думки інших учасників судового провадження дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо обставин , які ніким не оспорюються.
Під час судового розгляду ОСОБА_7 вказав, що телефони у потерпілих він відкрито викрав шляхом ривка , як і було зазначено у пред`явленому йому обвинуваченні.
Відповідно до встановлених обставин заволодіння майном потерпілих , а саме шляхом ривка, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж) вчинений повторно.
Саме таку кваліфікацію отримали дії ОСОБА_7 і в обвинувальному акті.
Разом із тим, колегія суддів відзначає, що в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, суд вказав, що відкрите заволодіння майном ОСОБА_17 та ОСОБА_21 , ОСОБА_7 здійснив із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме шляхом ривка.
Отже суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, які ніким з учасників судового провадження не оспорювались, та правильно кваліфікувавши дій обвинуваченого за ч 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж) вчинений повторно , помилково зазначив у обвинуваченні , визнаному судом доведеним про застосування насильства до потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_19 .
На думку колегії суддів вказане порушення є підставою для зміни судового рішення.
Суд фактично суд не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, не погіршив становище обвинуваченого, тому вказане порушення колегія суддів не визнає таким, що тягне за собою безумовне скасування вироку і направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, як про те просить прокурор.
Виходячи із правильності встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що із обвинувачення , визнаного судом доведеним слід виключити вказівку на протиправне відкрите викрадення майна потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_17 із застосуванням фізичного насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. Внесення таких змін у вирок не потребує передослідження судом апеляційної інстанції доказів, оскільки колегією суддів не надається доказам інша оцінка.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407, 419, 408 п 4 ч.1, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Із обвинувачення, визнаного судом доведеним виключити вказівку на відкрите викрадення майна потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_17 із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4