ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/4934/16-к Номер провадження 11-кп/814/285/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 185 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002094 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24 травня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:

11.07.2017 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. 185 ч.2, ст. 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
1.03.2018 Ленінським районним судом м. Кіровоград ОСОБА_7 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.11.2014 у виді позбавлення волі строком на 3 роки більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.07.2017 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, остаточно призначено покарання за наявності кількох вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного 11.07.2017 Ленінським районним судому м. Кіровоград більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) строк попереднього ув`язнення з 27.05.2016 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до 07.12.2017 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII 18 травня 2017 року) зараховано у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку день за день.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8.12.2017 по 22.05.2018 включно з розрахунку день за день.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 22.05.2016 о 23 год. 00 хв., повторно, перебуваючи поблизу будинку № 11 по вул. Ігоря Сердюка м. Кременчук Полтавської області, відкрито для оточуючих, шляхом ривку, зірвав із шиї потерпілої ОСОБА_8 ланцюжок із металу жовтого кольору 585 проби, вагою 7,69 грам, вартістю 4462,50 грн., та кулон із металу жовтого кольору 585 проби, вагою 1,57 грам, вартістю 911,10 грн., який був закріплений на ланцюжку, чим завдав останній матеріальну шкоди на загальну суму 5 373,60 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого через суворість, просить вирок суду змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ст. 72 КК України зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 27.05.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому апелянт зазначає, що судом не враховано наявність у нього дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 , та стан здоров`я (тромбофлебіт обох ніг, язв обох ступенів, гепатит В, С, хронічний туберкульоз, В-20 «Віч»).

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого в підтримку апеляційної скарги щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, прокурора, який просив зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочині, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за який його засуджено, ґрунтується на зібраних у провадженні і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України та обвинуваченим не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, стан здоров`я, а саме хворіє тромбофлебітом підколінних вен обох нижніх кінцівок, трофічні виразки обох ступенів на фоні хронічного порушення периферичного кровообігу, пересувається з допомогою ортопедичних засобів ( мед. палка, милиці, ходунки ), має неповнолітню дитину, сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження та довідкою начальника державної установи «Чернігівська виправна колонія (№44) ОСОБА_10 , що визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім визнаного судом, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, те, що маючи не зняті та не погашені судимості, обвинувачений вчинив новий злочин через невеликий проміжок часу, що в цілому характеризує особу обвинуваченого як такого, що веде злочинний спосіб життя та схильний до продовження злочинної діяльності, системний характер його протиправної поведінки, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

Оскільки судом у вироку враховані всі дані про особу обвинуваченого, на які він посилається у своїй апеляційній скарзі, тому колегія суддів не вбачає необхідності в повторному їх зарахуванні.

Щодо вимог обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України необхідно зазначити, що згідно приписів ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Судом встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання, зокрема стан здоров`я, наявність на утриманні малолітньої дитини. При цьому суд правильно зазначив про відсутність обставин, які пом`якшують покарання визнання вини.

Враховуючи, що засуджений, маючи не зняті та не погашені судимості, свою вину у вчиненому злочині не визнав, шкоду потерпілій не відшкодував та не намагався цього зробити, тобто висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив відкрите викрадення чужого майна, тому враховуючи особу винуватого, зокрема і те, що, обвинувачений вчинив новий злочин через невеликий проміжок часу, а також те, що встановлені у провадженні обставини, які пом`якшують покарання не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, через це підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином призначене ОСОБА_7 покарання, яке є наближеним до мінімального, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Крім цього, оскаржуючи вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, обвинувачений просив на підставі ст. 72 КК України зарахувати йому у строк покарання весь час перебування під вартою, тобто з дати його затримання 27.05.2016 по день набрання вироком законної сили.
З даними вимогами обвинуваченого колегія суддів погоджується частково.
Як вбачається з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений вчинив злочин 22.05.2016.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Відповідно до Закону України № 838-VІІІ, ч.5 ст. 72 КК України мала таку редакцію:
Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:
1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;
2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.
При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Фактично суд першої інстанції застосував Закон № 2046-VIII, який діяв на час ухвалення вироку і погіршує становище особи. Однак з огляду на положення статей 4та 5 КК України застосуванню в цій ситуації підлягає Закон № 838-VIII, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

З кримінальної справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний лише 23.05.2018 (т.2 а.п. 61).
Окрім цього на підставі ухвали місцевого суду від 12.02.2018 ОСОБА_7 прибув до Державної установи «Полтавська установа виконання покарань (№23)» 28.03.2018, для участі в судовому засіданні у даному кримінальному провадженні щодо нього (т.1 а.п. 214, 244).
Слід зазначити, що згідно вироку, суд зарахував ОСОБА_7 покарання з 27.05.2016 по 20.06.2017 згідно Закону № 838-VIII, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, через що повторно зараховувати вказаний період, колегія суддів не вбачає підстав.

Разом з цим, попередній вирок Ленінського районного суду м. Кіровоград від 11.07.2017 набрав законної сили 7.12.2017, на що вказує відмітка на копії вироку та розпорядження суду про виконання вироку, що набрав законної сили (т.2 а.п. 51, 33).
За вироком Ленінського районного суду м. Кіровоград від 11.07.2017 вбачається, що ОСОБА_7 вчиняв ряд злочинів з 24.10.2014 по 1.01.2015 9т.2 а.п. 44).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Отже, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Тобто, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючи (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Разом з цим вимоги обвинуваченого про зарахування йому у строк покарання періоду з 7.12.2017 (з дня набрання попереднього вироку законної сили) по 27.03.2018 (доставки обвинуваченого в установу попереднього ув`язнення для розгляду даного провадження) зарахуванню за Законом № 838-VIII не підлягає, оскільки ОСОБА_7 у цей період перебував в установі відбування покарання за попереднім вироком, що не може вважатися строком попереднього ув`язнення в розумінні Закону № 838-VIII та виключає підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а обвинувачений звільненню у зв`язку з відбуттям покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 ..
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закон № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 7.12.2017 та з 28.03.2018 по 23.11.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям покарання призначеного вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24 травня 2018 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4