ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 604/847/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/15/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 20 лютого 2019 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 08 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого

визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та виправдано у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Справа розглянута з участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років.

Вважає вказаний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема зазначає, що судом на доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не взято до уваги заяву обвинуваченого від 09 вересня 2017 року, згідно якої він добровільно видав працівникам поліції бойові припаси, які знайшов близько 2-х місяців тому у лісосмузі біля с.Клебанівка Підволочиського району Тернопільської області, як таку, що дана ОСОБА_7 особисто та він цією заявою викриває себе в кримінальному правопорушенні.

Вказує, що відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язаний в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Як наслідок, написана ОСОБА_7 заява від 09 вересня 2017 року, згідно якої він добровільно видає працівникам поліції бойові припаси, стала підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування за фактом незаконного поводження з бойовими приписами.

Вказана заява написана ОСОБА_7 власноручно, без будь-якого примусу, при цьому він особисто звернувся до органу поліції та написав її за власною ініціативою, що і підтвердив обвинувачений в судовому засіданні. Більше того, при можливому вирішенні судом питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК України заява була б підставою для його звільнення та закриття кримінального провадження стосовно нього.

Вказує, що дана заява була написана обвинуваченим ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . При цьому разом із заявою від 09 вересня 2017 року ОСОБА_7 працівникам поліції було видано бойові припаси - патрони в кількості 63 штуки, які згодом були оглянуті слідчим, а тому вона є належним та допустимим доказом у справі, що підтверджує винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Разом з тим судом було визнано недопустимим доказ - протокол огляду від 09 вересня 2017 року, згідно якого оглядались видані ОСОБА_7 предмети, а саме бойові припаси - патрони в кількості 63 штуки.

Суд у вироку зазначив, що відповідно до протоколу огляду від 9 вересня 2017 року оглянуто патрони в кількості 63 штуки, які поміщено в сейф-пакет без номеру, тобто даний сейф пакет не був номерним сейф пакетом експертної служби, хоча патрони в кількості 63 штуки були поміщенні в прозорий пакет, на якому поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_9 поставили свої підписи, підтвердивши поміщення цих патронів в даний пакет, та були присутні під час проведення огляду цих патронів та складання протоколу огляду.

Також місцевим судом визнано протокол огляду від 9 вересня 2017 року таким, що не відповідає вимогам ст.ст.104, 107 КПК України, оскільки під час проведення даної слідчої дії не проводилося фотографування, хоча обвинувачений ОСОБА_7 та слідча ОСОБА_11 пояснили, що фотографування в дійсності було проведене, проте слідча забула його вписати у протокол, а тому не зазначила, ким проводилася технічна фіксація та який вид технічних засобів застосовувався.

Крім того, апелянт стверджує, що протокол огляду від 9 вересня 2017 року, відповідно до якого проводився огляд 63 предметів, зовні схожих на патрони різного калібру, не був тим процесуальним джерелом, на підставі якого було отримано патрони. Перед оглядом ОСОБА_7 написав заяву про добровільну видачу 63 патронів працівникам поліції, що і стало підставою отримання ними даних патронів.

Місцевий суд у вироку також зазначив, що ОСОБА_7 лише у судовому засіданні, після призначення йому захисника, чітко та послідовно розповів, яким чином відбувалось підбурювання його працівниками поліції до вчинення злочину і що він був раніше заляканий ними, щоб говорити правду, оскільки на нього чинився психологічний тиск та лунали погрози.

Однак, на думку апелянта, такі висновки суду є необгрунтованими та не відповідають даним судового розгляду, оскільки під час свого першого допиту 14 листопада 2017 року ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_6 повідомив суду обставини, за яких він придбав предмети, зовні схожі на патрони в кількості 63 штуки. Стверджує, що ОСОБА_7 умисно змінив дані ним попередні показання, знаючи, що йому не загрожує кримінальна відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та з метою уникнення кримінальної відповідальності.

З метою спростування показань ОСОБА_7 в судовому засіданні 26.03.2018 року було допитано свідка ОСОБА_12 , який є співмешканцем обвинуваченого ОСОБА_7 і який повідомив суду, що в вересні 2017 року ОСОБА_7 , з його слів, мав намір здати в поліцію патрони, які нібито знайшов в лісі 1-2 місяці тому неподалік с.Клебанівка Підволочиського району. ОСОБА_12 також повідомив, що працівники поліції не приїжджали того дня до ОСОБА_7 і ОСОБА_7 нічого йому не повідомляв з приводу того, що працівники поліції самі надали йому ці патрони для того, щоб він їх видав.

При цьому, на думку апелянта, у вироку суд безпідставно зазначив, що свідок ОСОБА_12 перед явкою в судове засідання нібито спілкувався з працівниками поліції, оскільки вони приїздили перевіряти його місце проживання та намагались чинити психологічний тиск на обвинуваченого ОСОБА_7 , що не виключає тиск зі сторони працівників поліції на свідка ОСОБА_12 з метою дачі ним неправдивих свідчень.

Вважає такі висновки суду є необгрунтованими, безпідставними, надуманими та такими, що не підтверджуються жодними доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки даних про те, що чинився психологічний тиск на свідка ОСОБА_12 під час його допиту 26 березня 2018 року, у справі немає, про що свідчить аудіозапис судового засідання, під час якого свідок надавав чіткі, логічні та послідовні показання про відомі йому обставини кримінального правопорушення.

Вважає, що судом не забезпечено повноти судового розгляду, зокрема, і щодо підтвердження чи спростування показань обвинуваченого.

Також вказує, що під час судового засідання 05 червня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 в черговий раз звинуватив працівників поліції в здійсненні тиску та повідомив, що у день перед судом до нього приїжджали три працівники поліції, серед яких був ОСОБА_13 , та чинили психологічний тиск, що може підтвердити сусід ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_12 , але клопотання прокурора про виклик цих свідків було судом безпідставно відхилено.

Не врахував суд при винесенні вироку і показання свідка ОСОБА_10 , які з достовірністю підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 .

Щодо того, що судом встановлено порушення права обвинуваченого на захист, вважає дані висновки суду невірними, оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 було вручено пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого та ознайомлено його з правом на захист. Крім того, ст.52 КПК України передбачає виключні випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні та у даному кримінальному провадженні участь захисника не була обов`язкова, а обвинувачений ОСОБА_7 клопотання про залучення йому захисника на стадії досудового розслідування не заявляв.

Дані судового розгляду та аналіз вироку суду, на думку апелянта, свідчать про те, що суд в даному кримінальному провадженні не був об`єктивним та неупередженим, а свідомо зайняв сторону захисту, чим порушив основні засади кримінального провадження, такі як законність, змагальність та диспозитивність, що є недопустимим, враховуючи вітчизняні та міжнародні стандарти здійснення правосуддя.

Так, згідно вироку суду органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 263 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні та носінні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчиненого за наступних обставин.

В один із днів липня 2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу лісу, що в с. Клебанівка Підволочиського району Тернопільської області, виявив на землі 63 (шістдесят три) патрони, які являються боєприпасами, зокрема: 25 патронів є боєприпасами калібру 5,45 мм, малокаліберними патронами центрального бою до пістолета «ПСМ», 21 патрон є боєприпасами калібру 9 мм. та являються штатними патронами до пістолета Макарова, 17 патронів є боєприпасами калібру 5,6 мм та являються довгими гвинтівочними патронами промислового виготовлення до нарізної спортивно-мисливської зброї кільцевого запалення, використовуються для стрільби в гвинтівках, комбінованих мисливських рушницях, вкладному стволі в патронник рушниці «ИЖ-15», пістолетах, револьвері Сміринського та закордонної зброї, які є придатними для стрільби, в звязку з чим у нього виник злочинний намір, спрямований на придбання, зберігання і носіння даних боєприпасів, без передбаченого законом дозволу.

Реалізовуючи свій злочинний намір, в один із днів липня 2017 року ОСОБА_7 знайдені ним 63 (шістдесят три) патрони в порушення вимог постанови Верховної ради України №2471-XII від 17.06.1992 року „ Про право власності на окремі види майна", „Положення про дозвільну систему", затверджене постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року, „Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів", затвердженої наказом МВС №292 від 12.04.1999 року, не маючи відповідного дозволу, вчинив придбання 63-ох боєприпасів, придатних для стрільби.

Надалі, продовжуючи свої злочинні дії, в один із днів липня 2017 року придбані ним 63 (шістдесят три) патрони, які являються боєприпасами, умисно переніс до місця свого проживання, що в с. Клебанівка Підволочиського району Тернопільської області, не маючи при цьому передбаченого законом дозволу на носіння вказаних боєприпасів, вчинивши таким чином незаконне носіння боєприпасів.

Надалі, продовжуючи свої злочинні дії, в період з липня 2017 року по 9 вересня 2017 року, ОСОБА_7 , придбанні ним 63 (шістдесят три) патрони, які являються боєприпасами, умисно зберігав по місцю свого проживання, що в с. Клебанівка Підволочиського району Тернопільської області, не маючи при цьому передбаченого законом дозволу на зберігання вказаних боєприпасів.

Надалі, 9 вересня 2017 року, ОСОБА_7 стало відомо, що за добровільну здачу зброї, боєприпасів та вибухових речовин особа звільняється від кримінальної відповідальності і, усвідомлюючи той факт, що знайдені ним в один із днів липня 2017 року 63 (шістдесят три) патрони, які являються боєприпасами, того ж дня, 9 вересня 2017 року, прибув в Підволочиський ВП ГУНП в Тернопільській області, де добровільно видав 63 патрони, які він незаконно придбав, носив та зберігав по місцю свого проживання без передбаченого законом дозволу.

3аслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який наполягав на задоволенні його апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечили проти її задоволення та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Однак, колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1та 2 частини першої статті 284цього Кодексу.

За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке предявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, як зазначено у розясненнях, що містяться в абзаці другому п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключили б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю прокурором наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що докази щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, є неналежними та необгрунтованими, оскільки не доводять винуватості останнього.

Зокрема, слідство, на думку суду, безпідставно вважає доказом винуватості обвинуваченого його заяву від 09 вересня 2017 р. (а.с.97), згідно якої він добровільно видає бойові припаси, які знайшов близько двох місяців тому у лісосмузі біля с. Клебанівка Підволочиського району Тернопільської обл., при цьому не навівши жодного аргументу на користь зазначеного висновку, незважаючи на те, що саме ця заява стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР, а в подальшому не надав оцінки заяві останнього від 05 червня 2018 р. про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК України (а.с.71), на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі, і, разом з тим, залишає поза увагою показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надавав в судовому засіданні місцевого суду 14 листопада 2017 р. в присутності захисника ОСОБА_6 . Згідно цих пояснень обвинувачений повідомив суд, що приблизно в липні-серпні 2017 р. в лісі с. Клебанівка знайшов коробку з патронами в кількості 63 шт. Через деякий час в одній з програм по телебаченню почув про можливість добровільно здати зброю, внаслідок чого особа звільняється від кримінальної відповідальності, і вирішив принести патрони в поліцію, що в подальшому і зробив, написавши про добровільну здачу 09 вересня 2017 р. відповідну заяву.

При розгляді справи місцевий суд на підтвердження своїх висновків про безпідставність притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 послався також на порушення органом досудового розслідування права на захист обвинуваченого, навівши у вироку доводи на підтвердження свого рішення, які діючим кримінальним процесуальним законом не передбачені, і, відповідно, є надуманими. Зокрема, суд ствердив, що слідством не був врахований важкий матеріальний стан обвинуваченого, який не має будь-якого джерела доходу, не працює, немає постійного місця проживання, а тому не міг укласти угоду із адвокатом для захисту своїх прав та інтересів у суді. Тим не менш, у даному кримінальному провадженні відсутні підстави щодо обовязкової участі захисника, передбачені ст. 52 КПК України, а тому орган досудового розслідування не був зобовязаним забезпечити захист останньому, а захисник ОСОБА_7 був призначений 18 жовтня 2017 р. ухвалою Підволочиського районного суду Тернопільської обл. за його клопотанням і він здійснював захист останнього протягом всього судового розгляду кримінального провадження.

В подальшому місцевим судом був визнаний недопустимим доказ, а саме протокол огляду від 09 вересня 2017 р. з різних підстав. При цьому суд, виявивши певні протиріччя у зазначеному протоколі, тим не менш вдався до перевірки зазначених у ньому фактів шляхом допиту свідків, в тому числі тих, які були учасниками слідчої дії у справі, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , слідчої ОСОБА_11 .

Не дивлячись на те, що останні надали суду пояснення з приводу виниклих запитань, суд залишив їх поза увагою.

Отже суд першої інстанції без будь-якої мотивації, без аналізу наявності або відсутності елементів даного складу злочину, передчасно, а тому безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, про що слушно зазначено в апеляційні скарзі прокурора.

Вищевикладене свідчить про те, що під час провадження в суді першої інстанції допущено порушення вимог ст.94 КПК України, якими встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд, мотивуючи свій висновок про недоведеність наявності в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, допустився суперечностей та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 410 цього Кодексу передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно з положеннями ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно зі статтею 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 у звязку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та про його виправдання, не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки ухвалено внаслідок неповноти судового розгляду та з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи межи апеляційного розгляду, визначені ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 08 жовтня 2018 р. стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.410, п.2 ч.1 ст.411 та ч.1 ст.412, ст.415 КПК України у звязку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку й відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 та 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 08 жовтня 2018 року задовольнити частково.

Вирок Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 08 жовтня 2018 р. про виправдання ОСОБА_7 за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, скасувати, призначити новий судовий розгляд в тому самому суді в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи