Справа № 216/6669/18
Провадження № 1-кс/216/367/19
У Х В А Л А

29.01.2019 м. Кривий Ріг

Дніпропетровської області Слідчий суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши клопотання слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 про арешт майна, у досудовому розслідуванню, весеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000180 від 17.10.2018 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України,

В С Т А Н О В И В:

11.12.2018 року до суду надійшло клопотання слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 про арешт майна.

Дане клопотання мотивоване тим, що У провадженні слідчого відділу Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000180 від 17.10.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України, за фактом функціонування ряду нелегальних АЗС та АГЗП на території Саксаганського району м. Кривого Рогу, діяльність яких може призвести до настання тяжких наслідків.

В ході проведення досудового розслідування встановлено, що до Криворізької місцевої прокуратури №3 надійшов лист за підписом голови Саксаганської районної у місті Кривий Ріг ради ОСОБА_4 щодо інформації про використання земельних ділянок на території Саксаганського району під розміщення автозаправних станцій та автобазозаправних пунктів з можливими порушенням правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою.

Так, згідно з рішеннями Криворізької міської ради від 31.03.2016 №381 «Про обсяг і межі повноважень районних у місті рад та їх виконавчих органів», від 27.07.2011 №514 «Про затвердження Положення про самоврядний контроль за використанням та охороною земель у місті Кривому Розі» у сфері регулювання земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища виконкоми районних у місті рад здійснюють контроль за станом використання земель району шляхом обстеження земельних ділянок щодо дотримання умов їх використання і охорони відповідно до чинного законодавства України.

В ході обстеження спеціалістами Саксаганської районної у місті ради земельних ділянок на території Саксаганського району на яких розташовані АЗС, АГЗП, паливні склади того, а саме при обстеженні земельної ділянки за адресою: м. Кривий Ріг, бульвар Вечірній, 22а, встановлено, що вказана земельна ділянка перебуває у користуванні ТОВ «АЛЬБІЛЕНД» під розміщення автозаправних станцій без наявності правовстановлюючих документів на землю.

Беручи до уваги вищевикладене, отримана інформація свідчить про функціонування нелегальної АГЗС та АЗС за адресою: м. Кривий Ріг, бульвар Вечірній, 22а, з можливим порушенням правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, діяльність якої може призвести до настання тяжких наслідків.

30.11.2018 у період часу з 17:30 год. до 19:30 год. на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_1 проведення санкціонований обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено:

-ємкість об`ємом 10 куб. з під-газу, білого кольору, разом з модулем (колонкою) на один пістолет;

-ємкість об`ємом 10 куб. з під-дизельного пального, зеленого кольору, разом з модулем (колонкою) на один пістолет;

-газ приблизним об`ємом 10 тон.

Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт застосовується з метою збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину. Арешт майна можливий також у випадках, коли санкцією статті Кримінального кодексу України, що інкримінується підозрюваному, обвинуваченому, передбачається застосування конфіскації, до підозрюваної, обвинуваченої особи заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні. Арешт також може бути застосовано до майна третіх осіб з урахуванням частини другої цієї статті.
Ч. 1 ст. 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Приймаючи до уваги вищевикладене, керуючись ст.ст. 40, 131, 132, 168 170-171 КПК України, слідчий просив клопотання задовольнити.

У судове засідання слідчий не з`явився, надав до суду заяву про розгляд клопотання за його відсутності, у вирішенні питання про задоволення клопотання поклався на розсуд суду.
Представник особи в якої було вилучено майно, у судове засідання не з`явився, надав до суду письмові заперечення в яких зазначив, що кримінальне провадження № 0000180 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1 ст. 271 КК України, та розслідується за фактом можливого порушення законодавства про охорону праці, а не щодо порушень ліцензійної діяльності. Вилучення слідчим вищезазначеного майна свідчить про вихід за межі складу можливого кримінального правопорушення, відповідно до якого розслідується кримінальне провадження № 0000180. У даному випадку прокурором при проведенні обшуку було злісно проігноровано вимоги діючого законодавства, відповідно до якої здійснюється виключно присутності адвоката. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.Вилучене у ОСОБА_5 майно не було зазначені у резолютивній частині ухвали слідчого судді, на його вилучення судом дозвіл не надавався, тому воно мають статус тимчасово вилученого майна. Слідчий у своєму клопотанні зазначає, що вилучене майно є речовими доказами у кримінальному провадженні та його арешт необхідний для збереження речових доказів, тобто фактично посилається на п.п. 1 ч.2 ст. 170 КПК України (передостанній абзац другого аркушу клопотання прокурора). Невідомо з яких саме причин слідчий дійшов до такого висновку, оскільки вилучене майно, ємністі та газ повинні відповідати критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (як того вимагає ч.3 ст. 170 КПК України), а саме слідчий повинен довести у судовому засіданні, що вилучені у ОСОБА_5 цінності набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. (Речовими доказами є матеріальні об`єкти, … гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом, зберегли на собі його сліди або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.). Внаслідок чого саме слідчий прийшов до висновку, що ємність та газ добуті злочинним шляхом чи отримані внаслідок кримінального правопорушення, стороні захисту невідомо. Вказаний факт повинен бути доведений у судовому засіданні шляхом надання певних документів учасникам процесу а не бути взагалі проголошений слідчим, без посилання на будь-які конкретні факти. Таким критеріям відповідали б наприклад заздалегідь помічені грошові кошти, вилучені за результатами документування наприклад кримінального корупційного правопорушення або кримінального правопорушення, пов`язаного з розповсюдженням заборонених речовин тощо, або майно, що має певну цінність було вилучено за результатами розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР наприклад за ст. 185 КК України. Вилучення майна, яке є власністю особи є однією з форм впливу на нього, та є категорично неприпустимим. Пунктом 1 ч.2 ст. 173 КПК України зазначено, що в разі, якщо прокурор просить накласти арешт на підставі п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, то слідчий суддя повинен врахувати можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні. В тексті клопотання та додатках до нього взагалі немає посилань на те, яким чином прокурор планує використовувати ємністі та газ в якості доказу у провадженні та яке доказове значення вони мають, для доказування факту наявності кримінального правопорушення, передбаченого ст. 272 ч.1 КК України. Невідомо з яких причин слідчий посилається на те, що арешт повинен бути накладений і на майно, що підлягає конфіскації або з метою забезпечення цивільного позову. Звертаю увагу слідчого судді, що санкція ст. 272 ч.1 КК України не передбачає конфіскацію, та не передбачає матеріальної шкоди, що в свою чергу унеможливлює подачу цивільного позову взагалі. На підставі зазначеного необхідно зробити висновок, про те, що майно, щодо якого вирішується арешт не відповідає критеріям, зазначеним у ч.2 ст. 170 КПК України, оскільки не є речовим доказом та не може використовуватися для відшкодування можливих збитків, внаслідок їх відсутності, не є набутим протиправним шляхом та не є знаряддям злочину. При цьому слід звернути увагу, що прокурором взагалі проігноровано вимоги п.п. 1, 3 ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до яких чітко зазначено, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном. Вилучивши майно що належить ОСОБА_5 слідчийфактично порушив права на власність зазначених юридичних осіб, передбачені ст. 59 Конституції України. Виходячи з викладеного, враховуючи що вищезазначені речі вилучені із грубим порушенням вимог Конституції України та КПК України, суд в разі розгляду справи по суті зобов`язаний буде визнати їх недопустимими доказами, що унеможливлює використання їх в якості речових доказів, та фактично виключає зазначене майно із переліку, передбаченого ч. ст. 98 КПК України. Також можу доповнити, що у відповідності до висновків, що містяться в підпункті 2 п. 2.6. «Узагальнень судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження» Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого, осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. При цьому таке майно може перебувати як у згаданих осіб, так і в інших фізичних або юридичних осіб. Щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна. Враховуючи наведене, навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним. З огляду на наведене правильною є практика, коли суди визнають клопотання про накладення арешту на майно передчасними та відмовляють у їх задоволенні, оскільки на момент їх розгляду, особам, про майно яких йдеться в клопотанні, не повідомлено про підозру. Крім зазначеного, слідчим було допущено порушення строків подачі відповідного клопотання про накладення арешту на вилучене 30 листопада 2018 року майно, належне ОСОБА_5 . Нагадую, що майно було вилучене 30.11.2018, клопотання слідчий направив до суду лише 11 грудня 2018 року, тобто більше ніж через 10 днів після вилучення. У такому випаду слідчим було грубо проігноровано вимоги ч.5 ст. 171 КПК України, в якій чітко зазначене, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Тобто гранічний термін подачі клопотання про накладення арешту на майно витік ще 01 грудня 2018 року, а само клопотання подано, як і було зазначене вище, із істотним порушенням процесуальних строків.
Перевіривши додані до клопотання матеріали, беручи до уваги зазначене, слідчий суддя вважає, що клопотання задоволенню не підлягає з таких підстав.

У відповідності з п. 1 ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно яке використане як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегло на собі його сліди.

У відповідності до ч.1 ст. 170 КПК України «Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб».

Згідно ч.2 ст. 170 КПК України, слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу

У відповідності до ч.3 ст. 170 КПК України «У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу».

Як вбачається з матеріалів, доданих до клопотання, майно було вилучене 30.11.2018 року, клопотання слідчий направив до суду лише 11 грудня 2018 року, тобто більше ніж через 10 днів після вилучення. У такому випаду слідчим було порушено вимоги ч.5 ст. 171 КПК України, в якій чітко зазначене, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Обставини, викладені в клопотанні підтверджуються:

- копією витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000180 від 17.10.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України;

- копією протоколу обшуку від 30.11.2018 року;

- копією постанови від 01.12.2018 року.

Європейський Суд з прав людини у справі "Свято-Михайлівської парафії проти України" (заява №77703/01) від 14 червня 2007 року в пункті 128 рішення зазначив, що "…в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією ( 995_004). Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання…"

У рішенні в справі «Смирнов проти Росії» від 07 червня 2007 року Європейський суд з прав людини зазначив, що при вирішенні питання про можливість утримання державою майна у кримінальному провадженні належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей (майна) державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

У рішенні в справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року Європейський суд з прав людини встановив, що існування заборони на користування своїм майном являється непропорційним та непомірним тягарем для володільця, що є порушенням статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод і свавільним обмеженням права власника на мирне володіння своїм майном.

Крім того, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

На підставі викладеного, в задоволенні клопотання слід відмовити.

В зв`язку з вищевикладеним та керуючись ст.ст. 170-173 КПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 про арешт майна, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подається безпосередньо до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1