ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 470/448/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/279/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.125, ч.2 ст.156 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000161 за апеляційними скаргами законного представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 05 грудня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калуга Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;
засуджено:

за ч.1 ст. 125 КК України на 100 годин громадських робіт;
за ч.2 ст.156 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набранням вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з дня затримання, а саме з 14.06.2018 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що він 13.06.2018 року близько 21.00 год. перебував на подвір`ї свого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на розбещення малолітніх ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які в цей час перебували на вулиці неподалік від домоволодіння обвинуваченого та грались.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , та, використовуючи психічний та фізичний безпорадний стан потерпілих внаслідок їх малолітнього віку, діючи в супереч їх волі, взяв за руки і з силою утримуючи, повів обох до свого будинку. Дорогою ОСОБА_8 з метою припинення та запобігання опору малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також попередження викриття його протиправних дій сторонніми особами висловлював на їх адресу погрози фізичним насильством. Перебуваючи в приміщенні вітальні свого будинку, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, сів на диван та посадив біля себе на диван обох дівчат, після чого з ницих спонукань, з метою задоволення своєї статевої пристрасті почав вчиняти відносно них розпусні дії, які виразились у поцілунках в губи кожної з потерпілих. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , з силою утримуючи за руки малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , повів їх до кімнати спальні та знову посадив їх коло себе на дивані та продовжив розпусні дії щодо потерпілих, які виразились в поцілунках в губи. Далі ОСОБА_8 із силою штовхнув ОСОБА_9 на ліжко та почав знімати з останньої штани, знявши їх нижче колін. Продовжуючи реалізацію свого умислу, спрямованого на розбещення малолітніх, ОСОБА_8 зняв з себе штани та спідню білизну, оголивши свій статевий орган, після чого ліг зверху на малолітню ОСОБА_9 .. Через певний проміжок часу ОСОБА_8 встав з малолітньої ОСОБА_9 та підійшов до малолітньої ОСОБА_11 , скориставшись чим малолітня ОСОБА_9 вдягнулась та втекла з будинку. ОСОБА_8 в цей час із силою штовхнув у груди малолітню ОСОБА_11 , від чого остання впала на спину на підлогу, а ОСОБА_8 , продовжуючи протиправні дії, спрямовані на розбещення малолітньої ОСОБА_11 , ліг на неї зверху, але ОСОБА_11 почала чинити опір, намагаючись вирватись, однак ОСОБА_8 з метою подолання опору застосував до потерпілої фізичне насильство, затуляючи долонею руки рот та ніс потерпілої. Через деякий час протиправні дії ОСОБА_8 були припинені матір`ю малолітньої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , якій її дочка повідомила про вчинення щодо неї та ОСОБА_11 протиправних дій, у зв`язку з чим вона зайшла до будинку ОСОБА_8 ..
В результаті застосування ОСОБА_8 фізичного насильства, яке виразилось у триманні із силою за руки, а також у поштовхах, в результаті яких малолітня ОСОБА_11 впала на сідниці, потерпіла ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження у вигляді садна на правій сідниці, синців на передпліччі правої руки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності своє вини та правильність кваліфікації його дій вини, порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання через його суворість. Свої доводи мотивує тим, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, характеризується виключно позитивно, має хвору матір пенсіонерку, за якою здійснює постійний догляд, є пенсіонером органів МВС, за місцем роботи мав нагороди та заохочення (20 років безперервного стажу роботи), щиро розкаявся, хворіє на бронхіальну астму, а тому, зважаючи на наявність пом`якшуючих обставин, та відсутність тяжких наслідків, просить призначити йому за ч.2 ст.156 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- законний представник потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 посилається на суворість призначеного покарання ОСОБА_8 .. Указує, що обвинувачений раніше не судимий, характеризується позитивно та має на утриманні мати пенсіонерку, яку доглядає. Крім того, ОСОБА_8 перед ними вибачився і вони його пробачили. Вони з ним односельці, мали дружні відносини, він добре ставився до їх дітей. З цих підстав просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про підтримання як своїх апеляційних вимог, так і представника потерпілої, просили змінити вирок в частині призначення покарання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.125 та ч.2 ст.156 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорюються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Що ж доводів обвинуваченого та представника потерпілого про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості та необхідність застосування ст.75 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого та представника потерпілої вбачається, що ними фактично порушують питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведеної вимоги закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджують апелянти, не має.

Доводи апелянтів про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання у виді позбавленням волі, є непереконливими.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів як невеликої тяжкості (ч.1 ст.125 КК України), так і тяжких злочинів (ч.2 ст.156 КК України), дані про особу винного, який в судовому засідання не визнав себе винним та заперечував факт вчинення ним злочинів, за місцем проживання характеризуються позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є пенсіонером за вислугою років, та правильно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши ці конкретні обставини, а саме характер вчинених ОСОБА_8 суспільно небезпечних діянь щодо малолітніх осіб, які супроводжувались погрозами та застосуванням фізичного примусу, а також той факт, що злочин, передбачений ч.2 ст.156 КК України, був припинений завдяки втручанням сторонніх осіб, суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців у мінімальних межах санкції ч.2 ст.156 КК України, якою передбачено більш суворе покарання.
Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Ті обставини, на які посилаються в апеляційних скаргах обвинувачений та представник потерпілої, як такі, що на їх думку, дають підстави для застосування ст.75 КК України, зокрема, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, виключно позитивно характеризується, має хвору матір пенсіонерку, за якою здійснює постійний догляд, є пенсіонером органів МВС, за місцем роботи мав нагороди та заохочення (20 років безперервного стажу роботи), хворіє на бронхіальну астму, щире каяття та вибачення перед потерпілими, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та не свідчать про можливість його виправлення без відбування реального покарання.

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки призначення обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням буде недостатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, враховуючи характер вчинених ним суспільно небезпечних діянь щодо малолітніх осіб, які супроводжувались погрозами та застосуванням фізичного примусу.

З огляду на викладене вище, підстав для застосування ст.75 КК України та зміни вироку в частині призначення покарання, як про це ставиться питання апелянтами, колегія суддів не знаходить.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Виходячи з наведеного, підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та представника потерпілої відсутні, тому вирок має бути залишений без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та законного представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 - залишити без задоволення, а вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2