ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2966/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/49/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченої: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 25.10.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Олександрівка Каланчацького району Херсонської області, громадянки України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 05.03.2014 року вироком Комсомольського районного суду м. Херсон за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі, звільнена 28.08.2015 року умовно-достроково, з невідбутою частиною покарання у вигляді 6 місяців 6 днів, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 25.10.2018 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді одного року і шести місяців позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Продовжено дію запобіжного заходу «тримання під вартою» відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з 04.09.2018 року.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною і засуджено за злочин, вчинений нею за таких обставин.

ОСОБА_8 будучи раніше засудженою 05.03.2014 року Комсомольським районним судом м. Херсон за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не стала та повторно вчинила нові умисні корисливі злочини при наступних обставинах:

Судом визнано доведеним, що 05.05.2016 близько 12:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись на території Центрального ринку м. Скадовськ Херсонської області, який розташований за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, провулок Торгівельний, 5, розуміючи протиправність своїх дій, керуючись корисливими мотивами, повторно, умисно, шляхом обману, повідомивши про себе неправдиві анкетні відомості, під приводом отримання у борг предметів одягу, що знаходяться в продажі, обіцяючи потерпілій ОСОБА_10 повернути гроші наступного дня, заволоділа предметами одягу, а саме: жіночою в`язаною тунікою білого кольору, 48 розміру, вартістю 70 грн., жіночою шерстяною тунікою чорного кольору, 46 розміру, вартістю 70 грн. та жіночими флісовими лосинами чорного кольору з дрібними камінцями в нижній частині, 48 розміру, вартістю 50 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 190 грн.

Крім того, 27.07.2016 близько 10:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись на території Центрального ринку м. Скадовськ Херсонської області, який розташований за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, провулок Торгівельний, 5, розуміючи протиправність своїх дій, керуючись корисливими мотивами, повторно, умисно, повідомивши недостовірні анкетні дані, шляхом обману, під приводом отримання у борг предметів одягу, що знаходяться в продажі, обіцяючи потерпілій ОСОБА_11 повернути гроші наступного дня, заволоділа предметами одягу, а саме: чоловічими джинсовими бриджами синього кольору 42 розміру, вартістю 140 грн., чоловічою футболкою бірюзового кольору, розміру ХХL, вартістю 80 грн., чоловічою футболкою чорного кольору, розміру ХХL вартістю 80 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.

Крім того, 07.08.2016 близько 11:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись на території Центрального ринку м. Скадовськ Херсонської області, який розташований за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, провулок Торгівельний № 5, розуміючи протиправність своїх дій, керуючись корисливими мотивами, повторно, умисно, повідомивши недостовірні анкетні дані, шляхом обману, під приводом отримання у борг предметів одягу, що знаходяться в продажі, обіцяючи потерпілій ОСОБА_12 повернути гроші наступного дня, заволоділа предметами одягу, а саме: літнім халатом на якому зображені троянди 22 розміру, вартістю 200 грн., жіночими босоніжками, бежевого кольору, із шкірозамінника 42 розміру, вартістю 130 грн., жіночими домашніми капцями марки «Белста» 36 розміру, вартістю 100 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 430 грн.

Також, 25.09.2016 близько 11:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись на території Центрального ринку м. Скадовськ Херсонської області, який розташований за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, провулок Торгівельний, 5, розуміючи протиправність своїх дій, керуючись корисливими мотивами, повторно, умисно повідомивши недостовірні анкетні дані, шляхом обману, під приводом отримання у борг предметів одягу, що знаходяться в продажі, обіцяючи потерпілій ОСОБА_13 повернути гроші наступного дня, заволоділа предметами одягу, а саме: зимові шапки марки «Shado» в кількості 4 од., вартістю 50 грн. кожна, загальною вартістю 200 грн., осінньою жіночою курткою із шкірозамінника рудого кольору з чорними полосами, вартістю 200 гривень, чим спричинила потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень.

Не погоджуючись із вироком суду обвинувачена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування її під вартою з 04.09.2018 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, просить звільнити її від відбування покарання з випробуванням.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої, призначити ОСОБА_8 покарання в межах одного року шести місяців позбавлення волі та звільнити її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України не перерахував строк перебування обвинуваченої під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.09.2018 року по день набрання вироком законної сили. Просить резолютивну частину вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 25.10.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити, на підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону №838 VIII від 26.11.2015) зарахувати у строк відбуття ОСОБА_8 покарання строк перебування її під вартою з 04.09.2018 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та просила апеляційні скарги обвинуваченої та захисника в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням залишити без задоволення, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях,вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині доведеності її вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційних скаргах обвинуваченої та прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно з вимогами ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 VIII від 26.11.2015), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 VIII від 26.11.2015).
Вказані обставини залишились без уваги суду першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 VIII від 26.11.2015), що в даному випадку підлягає застосуванню, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочин до 20 червня 2017 року, при цьому перебуває під вартою з 04.09.2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні.

Що стосується апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 щодозвільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Виходячи з положень, передбачених ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченої та захисника вбачається, що ними фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджують апелянти, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про її особу, що вона за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштована, раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини, щире каяття, відшкодування завданих збитків, на які є посилання в апеляційній скарзі, обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням цих конкретних обставин та даних про особу винної, суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців у межах санкції ч.2 ст. 190 КК України. Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Ті обставини, на які посилаються обвинувачена та захисник в своїх апеляційних скаргах, як такі, що, на їх думку, дають підстави для пом`якшення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обтяжуючих покарання обставин, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпеку особи обвинуваченої, яка, будучи судимою за вчинення аналогічного умисного злочину, маючи не зняту та не погашену судимість, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала і знову вчинила новий умисний злочин проти власності, що свідчить про її схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, з матеріалів провадження випливає, що ОСОБА_8 постійного місця роботи та законного джерела прибутку не має, постійно зловживає алкогольними напоями.

Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею злочину, свідчать про суспільну небезпеку її особи та неможливість її виправлення без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки призначення їй менш суворого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, зокрема, із застосуванням ст. 75 КК України, як про це вказують обвинувачена та захисник в апеляційних скаргах, буде недостатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, враховуючи її негативну репутацію.

З огляду на викладене вище, підстав для пом`якшення покарання із застосуванням ст. 75 КК України та зміни вироку в цій частині, як про це ставить питання обвинувачена та захисник, колегія суддів не знаходить, тому апеляційну скаргу захисника, а також апеляційну скаргу обвинуваченої в цій частині слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Резолютивну частину вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 25.10.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 VIII від 26.11.2015) зарахувати у строк відбуття ОСОБА_8 покарання строк перебування її під вартою з 04.09.2018 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4