Номер провадження: 11-сс/813/572/19
Номер справи місцевого суду: 509/1532/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського райсуду Одеської області від 29.03.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Зугдіді респ. Грузія, громадянина Грузії, із середньою освітою, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.06.2017 р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000598 від 27.03.2019 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 25.05.2019 року.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України; в зазначеному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, вчинити інше умисне корисне кримінальне правопорушення або продовжити займатись злочинною діяльністю, а також може чинити тиск на потерпілого та свідків в зазначеному провадженні, оскільки останній раніше був судимий за скоєння умисних корисних середньої тяжкості та тяжкого злочинів, на сьогодні підозрюється у скоєнні повторного умисного корисного злочину середньої тяжкості, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5-ти років, є громадянином Грузії, не зареєстрований на території України, не працевлаштований, у нього відсутні засоби існування, заробітку, постійного чи тимчасового джерела доходів, та постійне місце проживання.
Не визначаючи підозрюваному розмір застави, слідчий суддя зазначив, що будь-який розмір застави, передбачений п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України, не зможе слугувати достатнім стримуючим фактором, в повній мірі здатним запобігти ризикам в будь-який час покинути межі України у зв`язку із наявністю громадянства іншої держави, тим самим запобігти кримінальному переслідуванню за скоєний в Україні злочин та переховуватися від правоохоронних органів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначила, що вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:
- повідомлена її підзахисному ОСОБА_9 підозра є необґрунтованою, оскільки долучені до клопотання документи не надають повної картини скоєного та не свідчать про однозначну причетність підозрюваного до вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 ;
- ризики, зазначені стороною обвинувачення в клопотанні, є припущеннями органу досудового розслідування, оскільки підозрюваний на законних підставах проживає в Україні разом із своєю дружиною, що свідчить про наявність у останнього міцних соціальних зв`язків;
- слідчим суддею безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не було визначено розміру застави як альтернативного запобіжного заходу як про це просив слідчий у клопотанні.
Посилаючись на вищевикладене, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що слідчим суддею була допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також не було враховано того, що органом обвинувачення не була доведена недостатність застосування відносно його підзахисного більш м`якого запобіжного заходу, зокрема, було залишено поза увагою те, що підозрюваний від органів досудового розслідування не переховувався, має місце реєстрації та постійного проживання, має міцні соціальні зв`язки, хоча і являється громадянином іншої держави, однак має посвідку на тимчасове проживання на території України.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та поставити нову, якою обрати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту. У разі відмови в застосуванні домашнього арешту захисник просить визначити заставу як альтернативний запобіжний захід у мінімальному розмірі з урахуванням майнового стану підозрюваного.
Заслухавши суддю-доповідача; захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти їх задоволення; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 28.03.2019 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (а.с. 23-25), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме в тому, що він 27.03.2019 року приблизно о 17:00 год., з метою повторного таємного викрадення чужого майна, на автомобілі марки «Ford Mondeo», н.з. НОМЕР_1 , приїхав на автомобільну дорогу «Р-70 Одеса - Білгород-Дністровський», де зупинився на узбіччі між кругом промринку «7км» та АЗС «Petromol» в с. Прилиманське Овідіопольського району Одеської області, та, побачивши припаркований автомобіль марки «Opel Zafira», н.з. НОМЕР_2 , та потерпілого ОСОБА_11 , який бортував ліве переднє колесо зазначеного автомобіля, шляхом вільного доступу через незачинені задні пасажирські дверцята проник до середини вищезазначеного автомобіля, звідки таємно, повторно викрав чорну шкіряну сумку вартістю 2000 грн., в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1500 грн., паспорт громадянина України та водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Opel Zafira», н.з. НОМЕР_2 , футляр від окулярів коричневого кольору; після чого, місце вчинення злочину покинув, заподіявши тим самим ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3500 грн.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- заявою про вчинене кримінальне правопорушення від 27.03.2019 року (а.с. 9), відповідно до якого гр. ОСОБА_11 повідомив про вчинену відносно нього крадіжку, зокрема, сумки-барсетки чорного кольору із його автомобіля, в якій знаходились документи на автомобіль, водійське посвідчення, паспорт, грошові кошти у розмірі 1500 грн. та футляр від окулярів; майнову шкоду оцінив у 3500 грн.;

- протоколом огляду місця події від 27.03.2019 року (а.с. 10-12), відповідно до якого при огляді автомобілю марки марки «Opel Zafira», н.з. НОМЕР_2 , сірого кольору, що знаходився на узбіччі за адресою: автомобільна дорога «Р-70 Одеса - Білгород-Дністровський» між кругом пром. Ринку «7км» та АЗС «Petromol» в с. Прилиманське Овідіопольського району Одеської області, виявлено відсутність чорної шкіряної сумки, яка належала потерпілому ОСОБА_11 ;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27.03.2019 року (а.с. 16-20), відповідно до якого при затриманні гр. ОСОБА_9 при ньому була виявлена та вилучена чорна сумка-барсетка зі шкіри, в середині якої знаходились: зошит, портмоне з посвідченням водія на ім`я ОСОБА_11 , документи на транспортний засіб «Opel Zafira», н.з. НОМЕР_2 , грошові кошти номіналом 200 грн. (2 шт.), 100 грн. (9 шт.), одна купюра номіналом 20 грн., дві купюри номіналом 10 грн., один футляр з окулярами всередині, а також паспорт громадянина на ім`я ОСОБА_11 .
На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані прокурором докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Не погоджуючись із доводами захисника про те, що ризики, зазначені органом досудового розслідування у клопотанні є припущеннями, колегія суддів наголошує на наступних обставинах.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 45), в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може здійснити спроби переховування від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, вчинити інше умисне корисне кримінальне правопорушення або продовжити займатись злочинною діяльністю, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є громадянином іншої держави респ. Грузії, на території України реєстрації та постійного місця проживання не має, не працевлаштований, місце вчинення інкримінованого кримінального правопорушення покинув, раніше притягувався до кримінальної відповідальності 06.06.2017 року Київським райсудом м. Одеси за вчинення корисливих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та підозрюється у вчиненні нового умисного корисливого злочину, вчиненого в період перебування на іспитовому строку.

Остання зазначена обставина свідчить про схильність підозрюваного до вчинення злочинів корисливої направленості, відсутність в останнього інших, законних засобів для існування, повне ігнорування ним норм кримінального права та небажання ставати на шлях виправлення.

Водночас, на переконання колегії суддів, зазначений в мотивувальній частині ухвали слідчого судді ризик того, що підозрюваний може вчинити тиск на потерпілого та свідків у зазначеному кримінальному провадженні з метою спонукання їх до надання неправдивих показань, є припущенням та жодними матеріалами провадження не підтверджується.

Що стосується тверджень сторони захисту про те, що підозрюваний має місце реєстрації та постійного проживання; одружений; хоча і являється громадянином іншої держави, однак має посвідку на тимчасове проживання на території України, колегія суддів вважає їх слушними та такими, що відповідають дійсності, однак наголошує на тому, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи повну характеристику особи підозрюваного та обставини вчинення злочину, в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_9 .
З огляду на викладене, враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, обставини його вчинення, існуючі в даному провадженні ризики, особу підозрюваного, апеляційний суд приходить до висновку, що прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції була повністю доведена неможливість застосування відносно підозрюваного іншого більш м`якого запобіжного заходу, що в своїй ухвалі при застосуванні відносно підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу обґрунтовано та чітко прийняв до уваги слідчий суддя.

Водночас, враховуючи викладені вище обставини у своїй сукупності, при загалом вірному застосуванні відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя допустився істотної помилки.

Так, ч. 3 ст. 183 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

В свою чергу, відповідно до ч. 4 зазначеної ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: 1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини; 3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні корисливого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (а.с. 23-25) за кваліфікуючою ознакою: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

На підставі зазначеного, інкримінований підозрюваному злочин не містить даних про вчинення його із застосуванням насильства або погрозою його застосування, що вказувало на необхідність визначення слідчим суддею розміру застави як альтернативного запобіжного заходу.

Однак, зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що останній, обираючи підозрюваному запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення застави, на вказані вище положення кримінального процесуального закону уваги не звернув та помилково дійшов висновку про можливість не визначення розміру застави як альтернативного запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 , посилаючись при цьому на особу підозрюваного та наявні в даному кримінальному провадженні ризики.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді про застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою як постановленої із порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із не визначенням розміру застави в зазначеному кримінальному провадженні відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України.

На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні корисливого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, наявність доведених ризиків можливого переховування останнього від органів досудового розслідування та вчинення іншого кримінального правопорушення, особу підозрюваного та його майновий стан, який офіційно не працевлаштований, суму завданої майнової шкоди, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі, передбаченому п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України, із визначенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 29.03.2019 р., якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави строком до 25.05.2019 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження №0000598 від 27.03.2019 рокуза ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України задовольнити та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб до 25.05.2019 року включно, в межах строку досудового розслідування з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_9 обов`язків, передбачених КПК України, у межах 20 (двадцяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 38420 гривень (тридцять вісім тисяч чотириста двадцять гривень).

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум
Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код
Р/р 6720 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ в м. Київ
Призначення платежу: згідно ухвали суду від 04.04.2019 р., заставна сума за ОСОБА_9 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
У разі внесення застави, підозрюваного ОСОБА_9 звільнити з-під варти негайно та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися з населеного пункту в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Роз`яснити підозрюваному (обвинуваченому), що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.
Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4