Дата документу 04.04.2019 Справа № 320/2758/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/184/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/2758/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.187 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001653, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого не повну вищу освіту, не одруженого, працюючого логістом ТОВ «Тірріон», мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений той самий домашній арешт.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період часу з 06 березня 2016 року по 07 березня 2016 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто чотири дні.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 18 квітня 2013 року, в період часу з 21 години 00 хвилин до 21 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, знаходячись у південній частині станції Обільне Придніпровської залізниці в с. Обільне Мелітопольського району Запорізької області, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_7 , в ході якого шляхом нанесення ударів руками і ногами в область голови та кінцівок потерпілого заподіяли йому закриту черепно-мозкову травму (струс головного мозку, садна обличчя), що супроводжувалось цефалгічним та церебростенічним синдромами, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (понад 6, але не більше 21 доби), а також садна обох передпліч та лівого колінного суглобу, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, після чого заволоділи його грошовими коштами в розмірі 46 гривень 00 копійок та мобільним телефоном марки «SAMSUNG GALAKSI US 5360», імей: НОМЕР_1 , вартістю 1500 гривень 00 копійок, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1546 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі захисник, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, вважає, що вирок суду винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд виніс рішення на підставі внутрішніх переконань, а не на реальних та об`єктивних обставинах кримінальної справи, наявних у справі процесуальних документах та показах свідків, потерпілого. Суд у вироку суду відобразив лише ті покази свідків та потерпілого, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 , не прийнявши до уваги інші їхні покази, які мають суттєве значення. Суд не надав уваги порушенням вимог КПК України щодо порядку проведення пред`явлення особи до впізнання; у вироку суду відображені спотворюючі факти стосовно наявності шраму на обличчі ОСОБА_8 . Крім того, судом не надано оцінку встановленим у суді фактам того, що, визнаючи ОСОБА_10 потерпілим у квітні 2013 року, в тексті постанови вже було відображено висновки судово-медичної експертизи, які були проведені у червні 2013 року; не надано оцінку перебування потерпілого одночасно в різних місцях, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, та іншим явним розбіжностям щодо часу скоєння злочину. Судом залишилися неналежним чином оцінені та покладені в основу вироку недопустимі докази у справі. Вважає, що у зв`язку із суттєвою неповнотою, необ`єктивністю й упередженістю досудового слідства, яке тривало через незрозумілі причини більше 3 років, були допущені грубі порушення норм кримінального процесуального закону, спрямовані на порушення права підсудного на захист та доведення ним своєї невинуватості у інкримінованому злочині. Саме ці письмові докази були покладені стороною обвинувачення в основу своєї позиції по справі. Крім того, вказує, що обвинувальний акт датований 07.03.2016 року, хоча фактичною датою є 06.03.2015 року, а досудове розслідування завершилось 28.04.2016 року; досудове розслідування проводилось за кримінальним провадженням № 0001653 від 19.04.2013 року, а в обвинувальному акті на 2-й сторінці вказано про створення слідчої групи, які проводили досудове розслідування кримінального провадження № 0000265; під час досудового розслідування порушені вимоги ст. 84 КПК України. Під час досудового розслідування було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не взяті до уваги докази, на користь непричетності ОСОБА_8 до скоєного злочину.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в діях особи складу злочину.

В доповненнях до апеляційної скарги від 21.08.2017 року захисник вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім доводам та обґрунтуванням, які викладені у письмовому виді стороною захисту щодо підстав недопустимості окремих доказів по справі. Судом не здійснено неупередженого дослідження обставин кримінального провадження щодо часу скоєного злочину, обставин, що викривають та що виправдовують обвинуваченого. Зібрані матеріали провадження свідчать про невідповідність висновків органів досудового розслідування та суду першої інстанції обставинам, що підлягають доказуванню, оскільки вони всупереч вимогам ст.ст. 86, 87, 94 КПК України спираються на однобічно та неповно досліджені докази, а також на недопустимі докази, які є сфальсифікованими, докази, які залишилися протирічити одні одним. Судом не враховані досліджені матеріали кримінальної справи за заявою ОСОБА_8 щодо насилля відносно нього працівниками лінійного відділення міліції, двоє з яких потім стали свідками у інкримінованому злочині. Суд першої інстанції не взяв до уваги та не відобразив у вироку питання про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , хоча сторона захисту неодноразово заявляла про це в судових засіданнях.

На підставі викладеного, просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, як такі, що досліджені судом першої інстанції не повністю та з явними порушеннями у відповідності із заявленими стороною захисту клопотаннями до суду першої інстанції про визнання доказів недопустимими, а також дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, бо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Скасувати вирок суду, виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 та закрити відносно нього кримінальне провадження за ч. 2 ст. 187 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги від 12.02.2019 року захисник вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі порушення права на захист ОСОБА_8 . Зазначає, що в обґрунтування вироку було покладено висновки судово-дактилоскопічної експертизи щодо наявності відбитків пальців рук на пляшці, яку знайдено на місці злочину. При цьому, судом зазначено, що вилучення з речового доказу відбитків пальців рук, які не є придатними для дослідження, не виключає можливість належності їх обвинуваченому ОСОБА_8 та в сукупності з іншими доказами визнала їх достатніми для визначення вини обвинуваченого. Разом з тим, ані вказана пластикова пляшка з відбитками пальців рук, ані мобільний телефон, який був предметом злочину, та визнаний речовим доказом, не були досліджені в судовому засіданні. Таким чином, вважає, що речовий доказ у вигляді мобільного телефону, пластикова пляшка, яку не було безпосередньо досліджено у суді, а також висновки судово-дактилоскопічної експертизи вказаної пляшки повинні бути визнані недопустимими доказами та на них не міг посилатись суд в своєму вироку. Суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання щодо допиту свідків захисту, які б могли підтвердити показання ОСОБА_8 стосовно того, що на час скоєння злочину відносно ОСОБА_10 він знаходився далеко від місця скоєння злочину у м. Запоріжжя, що підтверджується також і роздруківкою дзвінків з номеру його мобільного телефону, з прив`язкою до базових станцій. Також суд незаконно відмовив в допиті у якості свідка лікаря, який проводив операцію ОСОБА_8 , для підтвердження наявності в останнього на момент скоєння злочину видимого тілесного ушкодження на лобі у вигляді доволі великого шраму. Крім того, під час судового розгляду стороною захисту заявлялось клопотання про визнання недопустимими доказами протоколи безпосереднього впізнання ОСОБА_8 та впізнання ОСОБА_8 за фотознімками свідками та потерпілим, оскільки вказані слідчі дії проведено з чисельними порушеннями норм КПК України, у зв`язку із чим сторона захисту заявляла клопотання про виклик та допит понятих, які були присутні при проведенні впізнання особи, в тому числі впізнання за фотознімками, однак суд необґрунтовано відмовив у задоволенні вказаного клопотання. Крім того, суд, в порушення вимог КПК України, поклав в основу обвинувального вироку протокол впізнання ОСОБА_8 свідком ОСОБА_11 , який не був допитаний безпосередньо в судовому засіданні, в тому числі щодо обставин проведення за його участі впізнання ОСОБА_8 , як особи, яка скоїла злочин.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати, виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано зазначив у вироку обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме відсутність у нього судимості, не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, незадовільний стан здоров`я та часткове відшкодування матеріального збитку, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, чим порушив підстави застосування ст. 69 КК України. З вироку не зрозуміло, які саме обставини суд визнав як такі, що визначають особу винного. Обвинувачений ОСОБА_8 не вчинив жодних дій на користь потерпілого щодо відшкодування йому шкоди, оскільки майно потерпілому повернуто шляхом вилучення працівниками поліції майна. Всупереч вимогам КПК України суд врахував пом`якшуючу покарання обставину щодо наявності у обвинуваченого незадовільного стану здоров`я без посилання у вироку на належні докази, якими є медичні документи лікувального або діагностичного закладу щодо встановлення будь-якого діагнозу, який впливає на стан здоров`я обвинуваченого. Крім того, не обґрунтував у зв`язку з чим останній має незадовільний стан здоров`я.

На підставі викладеного, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; потерпілого, який заперечував проти апеляційних скарг прокурора та захисника; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ у справах «Ван де Хурк проти Нідерландів» від 19.04.1994 року, «Гарсія Руїс проти Іспанії» від 21.01.1999 року, «Кузнєцов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, «Суомінен проти Фінляндії» від 01.07.2003 року, «Татішвілі проти Росії» від 22.02.2007 року, «Хаджіанастасіу проти Греції» від 1992 року, «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року).

Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_8 органом досудового розслідування інкримінувалося скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В свою чергу, в обґрунтування висновку про вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб у відношенні ОСОБА_7 , суд формально поклав докази, представлені стороною обвинувачення, лише перелічивши їх, однак аналіз та відповідну оцінку цим доказам не дав, не обґрунтував і не мотивував вирок в частині того, яким чином наведені докази, як кожний окремо, так і у своїй сукупності, вказують на вину ОСОБА_8 у вчиненні розбою, при цьому вдався до припущень, без залучення фахівця стосовно загоювання ран голови, а отже і зовнішнього виду, яке у визначальній мірі послугувало його впізнанню іншими особами, а також припустився припущень, спростовуючи алібі обвинуваченого щодо його місця знаходження і користування телефоном у цей час, тощо.

Крім іншого, суд належним чином не спростував доводи захисту та фактично залишив їх без уваги на предмет причетності ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, і лише формально послався на заяви обвинуваченого щодо порушення його права на захист.

При цьому, суд не усунув протиріччя між показами обвинуваченого і відомостями, які були зазначені судом як докази вини останнього, при тому, що останній вину у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб у відношенні ОСОБА_7 не визнавав і наполягав на тому, що він в електричці ніколи не їздив та в м. Мелітополі Запорізької області ніколи не був.

Оскільки сторона захисту відмовилась від своїх вимог в частині дослідження усіх доказів у кримінальному провадження, тому при таких обставинах колегія суддів не в змозі досліджувати ці докази за власною ініціативою. В свою чергу, вирок суду першої інстанції містить суттєві суперечності, які не дають змоги апеляційному суду винести своє рішення.

Суд першої інстанції фактично позбавив сторону захисту можливості доведеності своїх позицій, висловлюючи при цьому відповідні доводи стосовно невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Беручи до уваги виключно специфічні обставини цієї справи, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_8 був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пунктів 1 та 3(d) статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року.

Колегія нагадує, що гарантії, наведені в пункті 3(d) статті 6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судове слухання справи, яке наведено в пункті 1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження. Суд має розглянути кримінальне провадження в цілому, із урахуванням прав захисту та всіх учасників кримінального провадження.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості щодо перегляду вироку суду через відмову сторони захисту від дослідження доказів, а отже і подальшої оцінки таких доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Враховуючи ту обставину, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, у разі встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суду першої інстанції, під час розгляду провадження, покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати безпідставним.

Отже, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду, встановленої процесуальним законом, необхідно урахувати наведене у цій ухвалі, при суворому дотриманні принципів верховенства права, безпосередності, змагальності, перевірити й інші доводи, зазначені в апеляційних скаргах, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією і обґрунтуванням, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4