ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/592/19 Справа № 185/1798/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003474 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Біленьке Запорізького району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, в якому зазначити кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в обвинувальному акті з урахуванням тяжкості спричинених тілесних ушкоджень, які є небезпечні для життя в момент спричинення, дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, однак суд першої інстанції кваліфікував його дії як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування його не ознайомлювали з постановами слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 14.12.2017 року та додаткової судово-медичної експертизи від 26.12.2017 року, а тому він не мав можливості поставити експерту запитання, які вважав необхідними.
Звертає увагу на те, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання визнав ту обставину, що стороною обвинувачення відкриття матеріалів досудового розслідування не здійснено відповідно до ст.290 КПК України, що тягне за собою визнання усіх доказів недопустимими відповідно до ч.12 ст.290 КПК України.
Вказує на те, що висновки експерта за результатами додаткової судово-медичної експертизи на підставі сфальсифікованого слідчого експерименту є лише припущенням експерта.
Також, судом грубо порушено порядок проведення допитів, оскільки 23.04.2018 року допит свідка ОСОБА_9 проведено в присутності потерпілої ОСОБА_10 , яка ще не була допитана в суді.
Посилається на аудіозапис судового засідання від 23.04.2018 року (допиту свідка ОСОБА_9 ) з 15:49:09, де свідок вказує на те, що ОСОБА_11 , який 25 років провів за гратами, раніше нападав з ножем на неї та її матір ОСОБА_12 , які в свою чергу зверталися до поліції, однак поліція на це не реагувала.
Також посилається на аудіозапис судового засідання від 17.04.2018 року (допит потерпілої ОСОБА_13 ) з 11:14:32, де потерпіла пояснювала, що ОСОБА_11 13.12.2017 року в квартирі точив ніж, бив її кулаками в під`їзді, після чого вона віддала йому 20 грн. і пачку цигарок, та зазначає, що якщо б вона вийшла в другий раз до ОСОБА_11 , то постраждала би вона від ножа, а не ОСОБА_8 .. Крім того, потерпілий раніше нападав на неї з ножем.
Вказує на те, що суд ставив потерпілій ОСОБА_13 навідні питання про кількість ударів, при цьому не отримуючи відповіді від потерпілої цитував, що в обвинувальному акті зазначено 3-4 удари.
Зазначає, що суд першої інстанції у своєму вироку встановив той факт, що його дії були направлені на захист його здоров`я та життя.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування не було здобуто достатніх доказів, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, який йому інкриміновано, вирок суду посилань на ці докази також не містить.
Звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , на момент загибелі останнього, були чоловіком та дружиною, а не колишнім подружжям, як це зазначено у вироку суду.
Вказує на те, що ані свідки, ані обвинувачений не говорили в судовому засіданні про намір ОСОБА_8 вчинити тілесні ушкодження ОСОБА_11 , а тому посилання суду у вироку на цей факт є безпідставним.
Посилається також на те, що судом, стороні захисту, було відмовлено у задоволені клопотання щодо допиту прямих свідків події, які взагалі не були допитані на досудовому розслідуванні.
Зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.358 КПК України, в судовому засіданні не оголосив назви та зміст долучених 04.07.2018 року прокурором письмових документів (доказів зі сторони обвинувачення), у зв`язку з чим, фактично не дослідив ці докази та не надав їм оцінки.
Звертає увагу на те, що допит потерпілих, свідків та експерта проведено з грубим порушенням вимог КПК України, оскільки вказаних осіб завжди першим допитував суд, який не є стороною кримінального провадження, таким чином суд перейняв на себе функції прокурора, що свідчить про упередженість суду.
Також, суд першої інстанції не привів експерта до присяги, окрім того після допиту останнього прокурором, суд не даючи можливості стороні захисту провести допит експерта та поставити свої питання, відразу після прокурора починає ставити свої питання та в останню чергу дає можливість стороні захисту провести допит цього експерта, таким чином судом допущено порушення принципу змагальності сторін.
Посилається на те, що судом, в порушення вимог кримінального процесуального закону, у підготовчому судовому засіданні жодним чином не вирішувалось питання про надання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Вказує на те, що висновки суду про доведеність вини обвинуваченого грунтуються на показах працівників поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_10 , які очевидцями події не були і свідчили зі слів інших осіб, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які безпосередньо початок конфлікту не бачили, при цьому суд двічі необгрунтовано відмовив в клопотанні сторони захисту щодо виклику до суду та допиту неповнолітнього свідка ОСОБА_20 , 2004 року народження, яка була очевидцем події, та яка могла дати покази, які підтверджують показання ОСОБА_8 ..
Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не задовольнив клопотання щодо виклику та допиту в суді учасників слідчого експерименту та слідчого, які б підтвердили, що протокол слідчого експерименту від 16.12.2017 року сфальсифікований, оскільки завчасно до проведення цього експерименту вказаний протокол був складений та наданий обвинуваченому на підпис через 10 хв. після закінчення слідчого експерименту в приміщенні ІТТ №4 в м.Павлоград, хоча у протоколі зазначено, що він складений слідчим у м.Дніпро.
Також, у висновку експерта № 788 від 15.12.2017, закінчений 16.01.2018, у заключній частині містяться значні суперечності, а саме, експерт відповідаючи на питання № 1 слідчого зазначає про виявлення одних тілесних ушкоджень, однак відповідаючи на питання № 2 експерт зазначає про інші тілесні ушкодження.
Крім того, відповідаючи на питання № 4 експерт зазначає: дана травма перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, однак перед цим експерт наводить ряд травм, які були виявлені у потерпілого, а тому, яка саме травма перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті не зазначено.
Відповідаючи на питання № 6 експерт забуває зазначити про гостре малокрів`я та комбінований шок та робить висновок, який не відповідає дійсності, однак відповідаючи на питання № 7 - робить висновок, який суперечить відповіді № 6, оскільки в ньому він згадує про гостре малокрів`я та комбінований шок.
Вказує, що в обвинувальному акті, в тому числі у викладі фактичних обставин справи, взагалі відсутнє посилання на висновок експерта № 788 від 15.12.2017, а тому не зрозуміло де прокурор взяв тілесні ушкодження зазначені в обвинувальному акті.
Звертає увагу на те, що повідомлення про підозру, яка була вручена 15.12.2017 року, та обвинувальний акт, який складений слідчим та затверджений прокурором, відрізняються один від одного, виклад фактичних обставин та формулювання абсолютно різне за своїм змістом та суттю, а також різний механізм нанесення тілесних ушкоджень:
- в повідомленні про підозру зазначено про дерев`яну палку, якою начебто ОСОБА_8 наносив ОСОБА_11 удари в область тулуба, однак в обвинувальному акті відсутні дані про вказану палку та нанесення ним ударів;
- в повідомленні про підозру зазначено про злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , однак в обвинувальному акті зазначено про злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , тобто без вказівки тяжких тілесних ушкоджень;
- в повідомленні про підозру зазначено, що тілесні ушкодження встановлені згідно лікарського свідоцтва про смерть № 788 від 15.12.2017, однак в обвинувальному акті відсутні дані про це свідоцтво, а тим паче висновок експерта;
- в повідомленні про підозру наявні цілі абзаци формулювання обвинувачення, які відсутні в обвинувальному акті.
Вказане свідчить, що діями органу досудового розслідування, прокурорів, суду першої інстанції грубо порушено право обвинуваченого на захист.
Зазначає, що всі свідки дали покази на користь обвинуваченого, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, про що апеляційним судом було вказано у своєму рішенні при заміні запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.
Також, звертає увагу на те, що в журналі судового засідання від 16.03.2018 року, коли проводилося підготовче судове засідання, відсутні дані про проголошення ухвали від 16.03.2018 року, а також відсутня аудіофіксація проголошення вказаної ухвали, а тому не має підтвердження, що суд взагалі виходив до нарадчої кімнати, чим порушено таємницю наради суддів.
Крім того, вказує на те, що ОСОБА_11 напав на обвинуваченого з ножем в руці, який вилучений з місця події та визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні, що необхідно трактувати на користь обвинуваченого.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 13 грудня 2017 року, приблизно о 19.00 год. знаходився на балконі квартирі АДРЕСА_3 , в якій він проживав із сім`єю.
У вказаний час, з метою попросити грошей у колишньої дружини, в стані алкогольного сп`яніння до вищевказаного будинку прийшов раніше знайомий йому ОСОБА_11 , останній був колишнім чоловіком тещі ОСОБА_8 ..
Під час перебування біля буд. АДРЕСА_4 , ОСОБА_11 кричав та лаявся, вимагав від колишньої дружини додатково надати йому грошових коштів, та, в тому числі, почав нецензурно висловлюватися на адресу ОСОБА_8 ..
В цей час у ОСОБА_8 , на ґрунті особистих неприязних відносин, що раптово виникли внаслідок зазначеної поведінки ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 ..
З метою реалізації зазначеного злочинного умислу ОСОБА_8 в той же день, приблизно о 19.20 год., вийшовши з приміщення вказаної квартири, спустився по сходах до виходу з під їзду, підійшов до стоячого перед будинком ОСОБА_11 , та став робити йому зауваження з приводу його поведінки.
Між учасниками конфлікту виникла словесна перепалка та штовханина, під час якої ОСОБА_11 став демонструвати ОСОБА_8 наявний у нього ніж та погрожувати його застосуванням.
У відповідь на це ОСОБА_8 , перебуваючи біля стоячого перед зазначеним будинком ОСОБА_11 , умисно наніс останньому не менше чотирьох ударів кулаком правої руки в ліву частину обличчя та не менше чотирьох ударів кулаком лівої руки в праву частину обличчя ОСОБА_11 , який від отриманих ударів впав на землю.
Під час штовханини, нанесення ударів ОСОБА_11 та сумісного падіння ОСОБА_8 отримав поріз ножем на лівій руці.
Не зважаючи на те, що ОСОБА_11 після побиття ОСОБА_8 став перебувати у лежачому стані, та не ніс жодної загрози життю, здоров`ю та охоронюваним законом інтересам як ОСОБА_8 так і стороннім особам, останній, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направленний на спричинення тілесних ушкоджень, наніс лежачому на землі ОСОБА_11 не менше трьох ударів правою ногою в область тулуба зліва.
Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 :
- легкі тілесні ушкодження у вигляді: синців в лобній області зліва, справа та в центрі, на спинці носа, в скронево-виличній області зліва, на тильній поверхні правої кисті; садна в лобовій області зліва, справа та центрі, на спинці носа та в правій виличній області, на тильній поверхні правої кисті;
- тілесні ушкодження середньої тяжкості у виді: закритого перелому зовнішнього мишелку правої малогомілкової кістки з крововиливом навколо;
- а також тілесні ушкодження у виді лівосторонніх прямих переломів ребер з 4-го по 9-те по передньо-пахвинній лінії без пошкодження пристінкової плеври з крововиливами навколо, крововиливами в області легень та діафрагми, розриву селезінки з послідуючим її видаленням, крововиливами в область підшлункової залози, навколо ниркової клітковини зліва, слизової оболонки шлунку, тонкого кишковика та його бризжі, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, утворилися за дуже короткий проміжок часу, та які перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 13.00 год. в реанімаційному відділенні КЗ «Павлоградська міська лікарня № 4» ДОР».
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника - задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимогами пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, крім того, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
У мотивувальній частині вироку, суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований та на нього має бути одержана відповідь.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 не визнавав вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тобто в спричиненні потерпілому ОСОБА_11 умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_11 , та заявляв, що оборонявся та захищався від застосування ножа ОСОБА_11 , який також нецензурно висловлювався на його адресу.
При цьому судом не було перевірено вказаних доводів обвинуваченого ОСОБА_8 чи перебував він в стані необхідної оборони та в стані сильного душевного хвилювання, викликаного поведінкою потерпілого, не надав аналізу дослідженим доказам щодо взаємного розташуванню обвинуваченого та потерпілого, та де в цей час перебував ніж, лише перелічено докази, без надання оцінки доводам сторони захисту, що що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також суд першої інстанції зазначає у вироку, що ОСОБА_8 ніякої загрози від дій потерпілого ОСОБА_11 , який тримав ніж у руках, не було, при цьому не посилається на докази, якими цей висновок підтверджується, та ніяким чином не спростував показання свідків про те, що вони чули як ОСОБА_8 кричав, що у потерпілого ніж в руці, при цьому за показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , ОСОБА_8 був зверху над потерпілим, який тримав ніж, а за показаннями потерпілої ОСОБА_12 - ніж випав у потерпілого ще під час падіння потерпілого ОСОБА_11 .
Отже, суд дійшов передчасного висновку, що зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у кримінальному провадженні та сумніву у своїй належності та допустимості не викликають.

Разом з тим, у вироку суд на підтвердження винуватості ОСОБА_8 зазначивсуперечливі докази, як ті, які підтверджують показання обвинуваченого, так і ті, що не підтверджують його показання, який не визнавав вини у інкримінованому йому злочині.
Крім того, в основу вироку судом було покладено показання свідків, яким відомо про зазначену подію з чужих слів, а саме: свідок ОСОБА_15 зазначив, що до нього підходила дівчина, яка розповіла, що ОСОБА_8 повалив потерпілого на землю та бив ногами; свідок ОСОБА_21 зазначив, що йому про подію розповіла його неповнолітня донька, однак саму доньку допитано не було; свідок ОСОБА_22 також зазначив, що йому розповіли, що брата дружини побив обвинувачений
При цьому, відповідно до ч. ч. 2, 4-6 ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
Суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.
Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.
Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Більш того, судом не надано належної правової оцінки слідчому експерименту, який відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 16 грудня 2017 року було складено в приміщенні ізолятору тимчасового тримання № 4 Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, розпочато о 16 годині 31 хвилини, а закінчено о 16 годині 54 хвилини за участю підозрюваного ОСОБА_8 (а. к. п. 117-122 т. 3), однак, згідно із відповіддю, наданою начальником вищевказаного ізолятору тимчасового тримання, 16 грудня 2017 року о 10 годині 33 хвилини ОСОБА_8 був переданий конвою Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, після чого, до ізолятору тимчасового тримання останній не повертався.
Однак суд не надав оцінки доводам сторони захисту та не вжив заходів щодо з`ясування обставин кримінального провадження, за яких проводився слідчий експеримент та складення відповідного протоколу.
Враховуючи викладене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.
Відповідно до п. п. 1 - 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні, оскільки в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просили скасувати вирок щодо ОСОБА_23 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, також прокурор під час апеляційного перегляду будь-яких клопотань не заявляв та просив призначити новий судовий розгляд.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку з порушенням права на захист, на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст. 94 КПК України, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому останнє відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4