Дата документу 21.01.2019 Справа № 336/1407/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1407/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/563/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Салехард Тюменської області Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, маючий середню спеціальну освіту, непрацюючий, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 27 квітня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 12 квітня 2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 1 серпня 2014 року по відбуттю строку призначеного покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 12 березня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 87 грн. 96 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин.

На початку листопада 2016 року у вечірній час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись на Алеї Слави по бул. Шевченко в м. Запоріжжя, шляхом демонтажу, таємно викрав бронзову дошку зі стели пам`ятки монументального мистецтва «Алея Слави», яка знаходиться на балансі районної адміністрації Запорізької міської Ради по Вознесенівському району, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 11340 грн. 43 коп.

Крім того, 3 грудня 2016 року у вечірній час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись на Алеї Слави по бул. Шевченко в м. Запоріжжя, шляхом демонтажу, таємно викрав бронзову дошку зі стели пам`ятки монументального мистецтва «Алея Слави», яка знаходиться на балансі районної адміністрації Запорізької міської Ради по Вознесенівському району, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 11340 грн. 43 коп.

Крім того, 4 січня 2017 року приблизно о 15 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в парку «ім. Клімова» в м. Запоріжжя, поблизу зупинки «БК Шевченко» по вул. Чарівній в м. Запоріжжя, зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_11 , від якого почав безпідставно вимагати повернення його майна, а саме сумки. Після висунення ОСОБА_7 вимоги про повернення майна, потерпілий ОСОБА_11 з метою уникнення конфлікту та побоюючись за своє здоров`я, почав бігти в бік будинку № 3 по пр. Моторобудівників.

Натомість, наздогнавши потерпілого ОСОБА_11 , приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 3 по пр. Моторобудівників в м. Запоріжжя, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , наніс один удар правою ногою по тулубу потерпілого, від якого ОСОБА_11 впав на землю, коли в цей час ОСОБА_7 відкрито викрав з передніх карманів штанів потерпілого 2 мобільних телефони загальною вартістю 933 грн. 34 коп. та два блокноти із задніх карманів штанів, які не представляють матеріальної цінності, після чого з викраденим майном зник з місця скоєного злочину на автомобілі марки «Део Ланос» в кузові сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи за фактом вчинення крадіжок, доведеність його вини та кваліфікацію судом його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, просить вирок в частині засудження за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати і провадження в цій частині закрити, зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з 12 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили, а в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду щодо його винуватості за ч. 2 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що суттєво вплинуло на рішення суду про доведеність його вини.

Так, єдиним доказом на підтвердження його вини є проведені слідчі дії за участі потерпілого ОСОБА_11 та його показання, правдивість яких викликає сумніви, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про наявність у нього телефонів.

Крім того, під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 повідомив, що інколи співпрацює зі співробітниками поліції, що свідчить про факт фальсифікації кримінального провадження.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спростовують показання потерпілого, оскільки вони вказували про те, що бачили трьох чоловіків, які били потерпілого, натомість, вони не змогли підтвердити факт заволодіння його телефонами.

Також зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про необхідність визнання CD-диску з відеозаписом, який надав свідок ОСОБА_12 , неналежним та недопустимим речовим доказом, оскільки стороною обвинувачення не надано протокол слідчої дії, якою підтверджується факт передачі CD-диску з відеозаписом слідчому.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 неодноразово пояснював, що відразу після події він зі свого телефону перекинув відеозапис на телефон оперативного співробітника за допомогою соціальних мереж, натомість, диск він не передавав, протокол не складався, свій підпис не ставив, огляд диску не проводив.

Крім того, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, вважає, що йому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, судимість у якого не знята в установленому законом порядку, не працевлаштований, матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 не відшкодував, що свідчить про відсутність у нього критичної оцінки свого суспільно-небезпечного та некорисного способу життя, небажання його змінити, ігнорування моральних засад суспільства щодо законослухняної поведінки.

Крім того, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, суд не врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також те, що обвинувачений вину не визнав, не розкаявся, не намагався примиритися з потерпілим, намагався ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за вчинення 2 епізодів вказаного кримінального правопорушення є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Разом з тим, суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнав та пояснив, що на початку січня 2017 року він разом з ОСОБА_14 та чоловіком на ім`я ОСОБА_15 знаходився в парку «ім. Клімова», де зустрів раніше знайомого йому потерпілого ОСОБА_11 та почав вимагати, щоб останній повернув раніше викрадену сумку з речами. ОСОБА_11 відповів у грубій формі, в результаті чого між ними сталася словесна перепалка, в процесі якої він наніс потерпілому пару ударів рукою в область голови. Після цього вони всі разом пішли в один із дворів та викликали таксі, щоб поїхати і забрати сумку, яку ОСОБА_11 пообіцяв повернути, але коли під`їхало таксі, ОСОБА_11 разом з ними не поїхав. Додатково повідомив, що ударів ногами потерпілому не наносив, телефонів не викрадав, а удари рукою він наніс тому, що потерпілий намагався його вдарити.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинувачений заперечує факт того, що він відкрито викрав мобільні телефони, які належать потерпілому ОСОБА_11 , застосувавши до нього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я.

Позиція захисту зводилась до того, що у нього дійсно виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_11 , в ході якого він декілька разів вдарив останнього, але він його не грабував та мобільними телефонами не заволодів.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у відкритому викраденні майна ОСОБА_11 поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що в перших числах січня 2017 року він йшов через парк «ім. Клімова», де його наздогнав раніше знайомий йому ОСОБА_7 , який почав звинувачувати його у зникненні якоїсь сумки та причетності до засудження товариша, після чого наніс йому два удари рукою в обличчя. Від цих ударів потерпілий впав, а піднявшись, почав тікати, але спіткнувся, в результаті чого обвинувачений його наздогнав та посадив на лавочку. На лавочці обвинувачений ОСОБА_7 намагався прикрити йому обличчя, щоб сторонні особи не помітили кров, після чого знову вдарив його ногою в область тулубу, від цього удару він впав, а обвинувачений обшукав кишені його штанів і витяг 2 мобільних телефони. В цей момент на таксі до будинку під`їхав ОСОБА_14 , обвинувачений намагався посадити його до автомобіля таксі, але в цей час сторонні люди підняли шум, а невідомий чоловік почав знімати їх на мобільний телефон, у зв`язку з чим обвинувачений залишив його, сів до таксі і поїхав.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що в січні 2017 року в обідній час він почув шум у дворі будинку, і виглянувши у вікно з квартири він побачив, як у дворі будинку троє чоловіків б`ють одного чоловіка. Після цього він вибіг на вулицю, де почав знімати конфлікт на мобільний телефон, а коли чоловіки помітили, що він здійснює зйомку, то сіли до автомобіля таксі марки «Део-Ланос» і поїхали. Додатково повідомив, що відеозапис він відразу передав співробітнику поліції на місці вчинення злочину.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що 4 січня 2017 року приблизно о 15 годині він під`їхав як водій таксі до будинку, де помітив трьох чоловіків, які руками та ногами наносили удари іншому чоловікові. після цього, хтось з чоловіків запропонував покласти потерпілого до багажника і забрати з собою, але він почав відмовлятись від замовлення, оскільки переймався, що потерпілий, який був у крові, забруднить салон автомобіля. Коли він побачив, що бійку знімає якийсь чоловік, троє чоловіків сіли до таксі і вони поїхали. На його запитання про наявність грошових коштів для оплати за проїзд, чоловіки не відповіли, але пропонували йому взяти у якості оплати мобільний телефон. Додатково повідомив, що серед тих чоловіків, які сіли до нього в машину, також був і обвинувачений, але він не бачив, щоб той лазив по кишенях потерпілого.
Також в суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_16 , показання якого суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначених потерпілого та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з рапорту чергового Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області № 248 від 4 січня 2017 року вбачається, що о 14 год. 50 хв. зі служби «102» надійшло повідомлення про те, що по вул. Академіка Клімова 2-а б`ють людину у дворі (т. 1, а.с. 143).

З рапорту чергового Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області № 252 від 4 січня 2017 року вбачається, що о 15 год. 40 хв. зі служби «102» надійшло повідомлення про те, що до 5 міської клінічної лікарні доставлений ОСОБА_11 , який пояснив, що його побили та пограбували на зупинці міського транспорту «Гортоп» (т. 1, а.с. 142).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 9 січня 2017 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_17 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 2, та пояснив, що це чоловік, який 4 січня 2017 року шляхом нанесення тілесних ушкоджень заволодів належними йому двома мобільними телефонами (т. 1, а.с. 154-156).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 5 січня 2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 2, та пояснив, що це чоловік, який сидів у його автомобілі на передньому сидінні з двома мобільними телефонами «Sony Ericsson» та «Samsung» (т. 1, а.с. 157-159).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2017 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпілий ОСОБА_11 продемонстрував, за яких обставин обвинувачений ОСОБА_18 наносив йому удари та заволодів двома мобільними телефонами (т. 1, а.с. 166-168).

З протоколу огляду предмету від 10 січня 2017 року вбачається, що предметом огляду є оптичний диск, на якому містяться відеозапис, наданий свідком ОСОБА_12 . Вказаний диск містить файл «video-0-02-05», на якому зафіксовано, як особа знімає подвір`я будинку на мобільний телефон, на 30 секунді відео видно автомобіль «Део Ланос» в кузові сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в який заходять два чоловіка, після чого автомобіль поїхав (т. 1, а.с. 173-175).

З висновку експерта № 96 від 14 лютого 2017 року вбачається, що рани на верхньому повіці лівого ока, на правому стегні, синці на верхньому та нижньому віках правого ока, на нижньому віці лівого ока, садно на спинці носа у ОСОБА_11 самі по собі кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Рана на правому стегні утворилась від дії предмета, який володіє ріжучими властивостями, інші ушкодження утворились від дії тупих предметів. Давність утворення тілесних ушкоджень не суперечить строку, вказаному в обставинах справи. Виникнення вищевказаних пошкоджень у ОСОБА_11 можливо при будь-якому взаєморозташуванні потерпілого відносно нападників за умови доступності зон ушкоджень (т. 1, а.с. 146-147).
З висновку експерта № 10-64 від 14 лютого 2017 року вбачається, що ринкова вартість мобільного телефону «Sony Ericsson C902» станом цін на 4 січня 2017 року може складати 666 грн. 67 коп., вартість мобільного телефону «Samsung с 3010» станом цін на 4 січня 2017 року може складати 266 грн. 67 коп. (т. 1, а.с. 150-153).
Також в суді першої інстанції був досліджений протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 6 січня 2017 року за участі свідка ОСОБА_16 , і наявні в ньому відомості суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню (т. 1, а.с. 123-125).

Крім того, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд першої інстанції обґрунтовано не брав до уваги протокол проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2017 року за участі свідка ОСОБА_14 , оскільки його показання були надані на досудовому розслідуванні, а в судовому засіданні вказаний свідок безпосередньо допитаний не був (т. 1, а.с. 169-171).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 вчинив саме відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що визнаючи його винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції врахував лише показання потерпілого і не взяв до уваги докази, що їх спростовують.

Так, потерпілий ОСОБА_11 надав суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення щодо нього злочину, його показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань потерпілого, які викликають сумніви у їх достовірності, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання потерпілого викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, щодо істотних обставин події його показання є логічними і послідовними, вони повністю узгоджуються між собою як під час проведення слідчого експерименту за його участі на стадії досудового розслідування, так і в суді, також ці показання узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями самого обвинуваченого.

Так, потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції категорично зазначав, що саме ОСОБА_7 наносив йому удари та з кишені його штанів витяг два мобільні телефони, і ці показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який бачив, як били потерпілого, а також з показаннями свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що за проїзд в таксі з ним намагалися розрахуватися мобільним телефоном.

До того ж, на користь версії обвинуваченого з приводу того, що він не викрадав належне потерпілому майно, окрім іншого, також жодним чином не свідчить протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 5 січня 2017 року за участі свідка ОСОБА_13 , який впізнав ОСОБА_7 як особу, яка сиділа в його автомобілі на передньому сидінні з двома мобільними телефонами, про відкрите викрадення яких і повідомляв потерпілий.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що з показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що він нібито інколи співпрацює зі співробітниками поліції, і це свідчить про фальсифікацію кримінального провадження, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони є лише припущенням, належних доказів на підтвердження цього матеріали кримінального провадження не містять, а тому ці доводи не є тими підставами, які вказують на невинуватість ОСОБА_7 у грабежі ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання CD-диску з відеозаписом недопустимим доказом, у зв`язку з порушенням порядку отримання доказів, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням у вироку мотивів для прийняття такого рішення, з якими колегія суддів повністю погоджується.

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі можливі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу м`якості призначеного обвинуваченому покарання, то, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, за ч. 2 ст. 185 КК України врахував щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, ухилявся від органу досудового розслідування, в результаті чого був оголошений у розшук, неодружений, за місцем роботи характеризувався позитивно, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та призначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі, що буде дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на наступне.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 12 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 березня 2018 року по 21 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4