ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/428/19 Справа № 196/1459/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 по кримінальному провадженню № 0000314,-

в с т а н о в и л а:
цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могилів, Царичанського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, перебуваючого на обліку призовників, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку - 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що останній близько 17 годині 06 червня 2018 року, прибув на велосипеді на територію будинку-дачі, який належить ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , через незачинені двері, проник до сільськогосподарського приміщення, де від`єднав з плити пічного опалення чотири кутники, та вийшов із вказаного приміщення.
Потім ОСОБА_8 , через незачинені двері проник до споруди побудованої із шиферу, де від`єднав з плити пічного опалення 5 металевих кутників, та вийшов із вказаного приміщення.
Після цього з воріт гаража відірвав 2 металеві кутники, та ще 1 металевий кутник, до якого була приєднана металева шинка.
Крім того, з біля паркану витяг із землі 3 металеві стовпчики.
Викрадене майно ОСОБА_8 поклав на велосипед, та покинув територію домоволодіння потерпілого, завдавши тому матеріальної шкоди на загальну суму 781 грн. 17 коп.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, ухвалити свій, яким за ч. 3 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду, і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 07 вересня 2016 року.
Так, судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено лише обов`язок передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України про періодичність з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації без покладення обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з ухваленням нового, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, з наступних підстав.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, він проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо встановлених фактичних обставин, доведеності вини ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікації дій за ознаками таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними.
За вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України його звільнено з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 1 рік, з покладанням на останнього обов`язку, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України про необхідність періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Покладаючи на обвинуваченого тільки обов`язок, передбачений вищенаведеною нормою закону, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КК в редакції ЗУ №1492-VIII від 07 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від покарання з випробуванням, а саме:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
У частині 2 статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від покарання з випробуванням.
Відповідно до правової позиції в ухвалі ВССУ від 28 вересня 2016 року, норма ч. 1 ст. 76 КК в редакції ЗУ від 07 вересня 2016 року, має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Тобто зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК - не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався і звільняючи обвинуваченого від відбуття реального покарання, поклав на останнього лише один обов`язок, передбачений ст. 76 КК.
Відповідно до вимог ст. 420 КПК, таке порушення є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового, відповідно до якого колегія суддів вважає за необхідне згідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий.
Вважати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить новий злочин та виконає покладені на нього обов`язки, згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з дня проголошення, та може бути оскарженим в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4