Провадження № 11-кп/4820/22/19
Справа № 679/563/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000437 від 12 жовтня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 травня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 травня 2018 року
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Острог Рівненської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований щодо ОСОБА_11 - скасовано, звільнено його з-під варти в залі суду.
Речові докази: наркотичні засоби, психотропні речовини, медичні шприци та голки, згортки, упакування - постановлено знищити; ніж із ручкою чорного кольору, мобільний телефон «Alcatel IMEI НОМЕР_1 , візитки та інші картки, портмоне, чохол чорного кольору, посвідчення учасника замісної підтримувальної терапії, трап`яні та вологі серветки, пачку цигарок, та інші речі, які були вилучені під час обшуку ОСОБА_11 , - постановлено повернути власнику; грошові кошти - постановлено повернути власникам.
Постановлено процесуальні витрати віднести до витрат Державного бюджету України.
Органом досудового розслідування, ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що у невстановлений час та при невстановлених обставинах та місці, але до 6 листопада 2016 року в м. Острог Рівненської області, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив в одноразовий медичний шприц та незаконно зберігав з метою збуту.
6 листопада 2016 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_11 з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, умисно, перебуваючи у маршрутному автобусі у м. Нетішин; запропонував ОСОБА_13 придбати за 450 гривень опій ацетильований, який в подальшому шляхом продажу збув 6 листопада 2016 року близько 15 год. 25 хв. для неї за вказану суму у м. Острог Рівненської області, а саме: медичний шприц з речовиною бурого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 1041 від 17 листопада 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса вказаного опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,198 г.
ОСОБА_11 , повторно, у невстановлений час та при невстановлених обставинах та місці, але до 23 березня 2017 року в м. Острозі Рівненської області незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який містився в одноразовому медичному шприці, якого, незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту перевіз до м. Нетішина Хмельницької області.
Близько 17 год. 20 хв. 23 березня 2017 року ОСОБА_11 , перебуваючи поблизу Торгівельного Центру, що по просп. Незалежності, 22, у м. Нетішині Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно шляхом продажу за 1000 гривень, збув ОСОБА_14 медичний шприц з рідиною бурого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 371 від 24 березня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса вказаного опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,356 г.
ОСОБА_11 , повторно, у невстановлений час та при невстановлених обставинах та місці, але до 30 березня 2017 року, в м. Острог Рівненської області незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яка містилася в трьох поліетиленових пакетах, яку незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, перевіз до м. Нетішина Хмельницької області.
Близько 16 год. 10 хв. 30 березня 2017 року ОСОБА_11 , перебуваючи поблизу Торгівельного Центру, що по просп. Незалежності, 22, у м. Нетішин Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно шляхом продажу за 1000 гривень збув для ОСОБА_14 три поліетиленових пакети із порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 404 від 11 квітня 2017 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса вказаного метамфетаміну становить 0,10395 г.
Органом досудового розслідування такі дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконні придбання, зберігання, перевезення з метою збутів і незаконні збути особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинені повторно.
Виправдовуючи ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд першої інстанції вказав на недопустимість доказів, зібраних органом досудового розслідування, як таких, що зібрані з порушеннями вимог закону, а також внаслідок провокативних дій з боку працівників правоохоронного органу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказував на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а визнання обвинуваченого ОСОБА_11 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, на думку прокурора, є неправильним, оскільки в матеріалах справи наявна достатня кількість належних та допустимих доказів, які, на переконання прокурора, доводять винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши прокурорів в підтримання доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції вважають законним та обґрунтованим, провівши часткове повторне дослідження доказів під час апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_11 зміні, з наступних підстав.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності з ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнім сумнівом. При цьому, за змістом положень ч. 4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Відповідно до положень ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Також виправдувальний вирок ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 частини 1 ст. 284 цього Кодексу.
Як видно з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції були повно, всебічно і об`єктивно досліджені фактичні обставини справи на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору їх достатності для ухвалення обвинувального вироку та всупереч доводам прокурора зроблено висновок про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, що і стало підставою для виправдання його судом за цією статтею кримінального закону.
На це вказує детальний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, і своє рішення про виправдання ОСОБА_11 за недоведеністю висунутого йому обвинувачення суд першої інстанції належним чином мотивував. Колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, та такими що могли бути покладеними в основу обвинувального вироку, зокрема, дані протоколу усної заяви (повідомлення про злочин від 11 жовтня 2016 року, доручення слідчого оперативному підрозділу від 12 жовтня 2016 року, доручення слідчого оперативному підрозділу без зазначення дати його складання, ухвала слідчого судді Нетішинського міського суду про дозвіл на проведення обшуку від 22 березня 2017 року, дані протоколу особистого обшуку ОСОБА_11 від 30 березня 2017 року, дані протоколу обшуку житла ОСОБА_11 від 30 березня 2017 року, дані протоколу про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22 листопада 2016 року та від 10 травня 2017 року, постанови начальника Нетішинського відділення Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_15 від 17 жовтня 2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки, дані протоколу огляду покупця, огляду грошових коштів та вилучення придбаного товару від 6 листопада 2016 року, дані протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 6 листопада 2016 року, постанови прокурора Нетішинського відділу Шепетівської місцевої прокуратури від 22 березня 2017 року, протоколу огляду грошових коштів від 23 березня 2017року з додатками, протоколу вилучення придбаного товару від 23 березня 2017 року, протоколу огляду покупця від 23 березня 2017 року, протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 23 березня 2017 року, постанови начальника Нетішинського відділення Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_15 від 27 березня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину, а також відеозаписи оперативних закупок, дані протоколу огляду покупця від 28 березня 2017 року, протоколу огляду грошових коштів від 28 березня 2017 року з додатками, протоколу вилучення придбаного товару від 30 березня 2017 року, протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 28 березня 2017 року, а також дані висновку експерта № 1041 від 17 листопада 2016 року, № 371 від 24 березня 2017 року, висновку експерта № 404 від 11 квітня 2017 року, які є похідними, проведеними на підставі недопустимих доказів, а також недопустимими визнаються речові докази.
Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції обґрунтовано вказав у вироку, що згідно даних кримінального провадження та пояснень прокурорів під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду підставою для порушення кримінального провадження стала заява ОСОБА_16 про вчинений злочин ОСОБА_11 (т. 1, а.м.к.п. 10), за наслідками якої складено протокол усної заяви про злочин. Однак, як видно з даних вироку суду, що узгоджується з даними фіксування судового засідання технічними засобами в суді першої інстанції, допитана свідок ОСОБА_16 вказувала, що вона знає обвинуваченого, однак до відділку поліції не зверталась з будь-якими заявами про вчинення обвинуваченим злочину та не повідомляла працівників поліції про вчинені обвинуваченим злочини, позаяк їй не було відомо про будь-які факти збуту наркотичних засобів обвинуваченим наркотичних засобів, будь-яких свідчень оперуповноваженому ОСОБА_17 не надавала, не вказували про будь-які факти тиску на неї. Як видно з даних матеріалів кримінального провадження прокурором під час розгляду справи в суді не надано жодних об`єктивних доказів на спростування таких тверджень свідка та висновків суду першої інстанції в частині достовірності її показань. Як видно з поданої прокурором апеляційної скарги прокурор фактично також не оспорює в цій частині висновків суду першої інстанції, зважаючи на відсутність в апеляційній скарзі навіть клопотання про повторне дослідження доказів в цій частині, а висловив певне припущення, що вона просто з якихось причин змінила свої показання в суді, навіть не провівши будь-яку перевірку таких обставин в спосіб, передбачений чинним КПК України. За таких обставин, сумнівним, з точки зору кримінального процесу, є можливість початку кримінального провадження.
Суд першої інстанції правильно в вироку вказав, що обвинувачення ОСОБА_11 грунтується на доказах, отриманих в результаті заходів з контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки, порядок проведення якої визначається законодавством, зокрема, положеннями ст. 246 КПК України, якою передбачено, що виключно прокурор вправі прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Проте, досліджені як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, такі постанови прокурорів від 17 жовтня 2016 року, 22 березня 2017 року, 27 березня 2017 року (т. 3, а.м.к.п. 149-150, 151-153, 154-160) на переконання апеляційного суду, винесені з недотриманням як вимог ст.ст. 246, 251 КПК України, так і вимог Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, в тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності.
Перша оперативна закупка наркотичних засобів, як свідчать дані кримінального провадження, проводилась 6 листопада 2016 року, відповідно до постанови начальника Нетішинського відділення Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 17 жовтня 2016 року (т. 1, а.м.к.п. 149-150) про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки, згідно якої прокурором було прийнято рішення про проведення у ОСОБА_11 контрольованої закупки наркотичної речовини за грошові кошти в сумі 300 грн., які заздалегідь ідентифіковані (помічені) спеціальними засобами, особою чоловічої статті за зміненими анкетними даними « ОСОБА_19 ». При цьому в постанові прокурора взагалі відсутнє зазначення найменування, яку ж саме з заборонених речовин планувалось закупити в ОСОБА_11 , тобто відсутня назва наркотичного засобу, його загальна кількість чи інші характеристики товару, який підлягав закупці. Також, як встановлено судом першої інстанції, що не оспорювалось прокурорами під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, проведення оперативної закупівлі 6 листопада 2016 року було проведено особою жіночою статті, зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_13 » за 450 грн. та предметом такої закупівлі був опій ацетильований. При цьому під час апеляційного розгляду та в суді першої інстанції прокурор, як сторона обвинувачення, не зміг пояснити джерел залучення додаткових коштів при проведення оперативної закупівлі, що не було погоджено прокурором, а також закупівлі виду наркотичного засобу, про який не погоджено у відповідній постанові. Вказані обставини в сукупності, зважаючи також, що підставою для винесення прокурором постанови про проведення такої закупівлі стала заява ОСОБА_20 , достовірність якої та не підтверджувала під час судового розгляду, давали суду першої інстанції підстави про те, що отримані в результаті такої закупівлі докази, а також похідні від них - висновки експертів, є недопустимими доказами.
Підставно суд першої інстанції звернув увагу, що ухвалою апеляційного суду від 18 жовтня 2016 року (т. 1, а.м.к.п. 217-218) надано дозвіл здійснювати заходи на аудіо-відеоконтроль особи ОСОБА_11 у місцях його тимчасового перебування, в межах Хмельницької області, з використанням технічних засобів, терміном на 2 місяці, відтак докази, здобуті з використанням таких засобів за межами Хмельницької області не могли бути покладені в основу обвинувального вироку, відтак суд першої інстанції обгрунтовано визнав недопустимими дані відеозаписів за межами Хмельницької області. Колегія суддів критично оцінює доводи прокурора під час апеляційного розгляду про те, що працівникам правоохоронного органу не могло бути відомо даних щодо вартості наркотичного засобу при винесенні постанови прокурора, а також, що збут відбуватиметься на території поза межами Хмельницької області, та що відстань до м. Острога від меж Хмельницької області є незначною, як підстав для визнання таких доказів допустимими. Такі твердження прокурорів суперечать положеннями законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції щодо недопустимості доказів. Положеннями ст.ст. 84, 86 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, та доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом, а вищевказані доводи прокурорів не спростовують висновків суду щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті таких дій.
За таких обставин, зважаючи на вищевстановлені порушення та розбіжності у вищевказаних процесуальних документах, які не спростовані прокурорами під час судових розглядів, вказані докази є недопустимими доказами в розумінні ст. 87 КПК України, позаяк здобуті з порушенням суттєвих умов дозволу, наданого слідчим суддею апеляційного суду Хмельницької області, та на підставі постанов прокурорів, що винесені з недотриманням вищевказаних положень законодавства, які регламентують винесення такої постанови.
Апеляційний суд зауважує, що ухвали слідчих суддів апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволу на проведення слідчих (розшукових дій) не відкривались стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, під час досудового слідства. Крім того, колегія суддів зауважує на відсутність в даному провадженні відповідних доручень слідчого на проведення співробітниками оперативного підрозділу будь-яких дій, пов`язаних з реалізацією постанов прокурора про проведення оперативних закупок, не міститься таких доручень і у вищезгаданих постановах прокурорів.
В винесених постановах прокурорів в порушення вимог ст. 251 КПК України не міститься відомостей про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію.
В матеріалах провадження відсутні відповідні доручення слідчого, яким той, в разі наявності такого доручення, доручав проведення відповідних дій співробітникам оперативного підрозділу (огляду покупця, огляду грошових коштів, вилучення придбаного товару). В матеріалах провадження є лише доручення слідчого оперативного підрозділу без зазначення дати його складання (т. 3, а.м.к.п. 71) на проведення допиту осіб, які приймали участь у проведенні оперативних закупівель, з приводу відомих їм обставин вчинених злочинів та від 12 жовтня 2016 року (т. 3, а.м.к.п. 11) про проведення допиту свідків та інших очевидців факту продажу ОСОБА_11 наркотичних засобів, встановлення анкетних та характеризуючих даних відносно останнього, підготовки матеріалів для проведення НСРД, підбір особи для проведення оперативної контрольної закупки із забезпеченням для нього безпеки та викриття.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що під час розгляду справи не заявлялось клопотань про дослідження таких документів, що учасниками кримінального провадження не оспорювалась наявність повноважень працівників правоохоронного органу, суперечать послідовній позиції з цього приводу сторони захисту в суді першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з висновком Верховного Суду, викладеному в постанові від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс/18, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій (ухвали, постанови, клопотання) і які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих в ході проведення оперативних закупок, на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду, на які посилається сторона обвинувачення, зокрема, відеозаписів та протоколів про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Колегія суддів зауважує також, що в даному провадженні стороні захисту не відкривались, в разі їх наявності, відповідні доручення слідчого чи прокурора оперативним працівникам на проведення відповідних дій в даному провадженні.
Висновки експертів, які є похідними від результатів негласних слідчих дій, проведених з порушеннями вимог КПК України, є недопустимими.
Самі по собі дані показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , допитаних і під час апеляційного розгляду (до того ж показання останніх двох свідків були суперечливими як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, з приводу дат, обставин та кількості проведених за їх участю дій, на що також вірно звернув увагу суд першої інстанції), які були присутні під час проведення за їх участю відповідних дій, за недопустимості інших об`єктивних доказів, не можуть слугувати підставою для ухвалення обвинувального вироку, відтак такі доводи прокурора в суді не можуть бути враховані, позаяк такі показання свідків не підтверджуються іншими об`єктивними допустимими доказами, які б в сукупності дали можливість суду встановити його вину.
Показання цих осіб, за недопустимості вищевказаних доказів, не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту і незаконних збутах особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинених повторно.
Належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_27 у вчиненні інкримінованих йому злочинів органом досудового розслідування та прокурором не надано.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих в результаті обшуку ОСОБА_11 30 березня 2017 року, колегія суддів зауважує, що відповідно до матеріалів провадження, провадження обшук ОСОБА_11 та обшук за місцем його проживання проводились на підставі відповідної ухвали слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від (т. 3, а.м.к.п. 87), яка, як видно з її змісту, ґрунтувалась виключно на наданій стороною обвинувачення інформації, в тому числі, яку сторона обвинувачення отримала під час проведення оперативних закупок, тобто на доказах, які підставно визнано судом першої інстанції недопустимими доказами. Жодних інших доказів, отриманих з іншого джерела, незалежного від проведення оперативних закупок, сторона обвинувачення слідчому судді не надавала. З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді, та відповідно і обшуки, які були проведені на підставі цієї ухвали, а також докази, які були отримані внаслідок проведення цих обшуків, стали можливими виключно внаслідок використання слідчими органами інформації, отриманої в результаті негласних слідчих дій, які, як вірно встановлено судом першої інстанції, проведені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відтак такі докази за таких встановлених обставин є недопустими доказами в силу вимог частини першої статті 87 КПК України.
Доводи прокурорів під час апеляційного розгляду про те, що згідно з існуючою на час проведення оперативних закупок та попередніх судових розглядів судовою практикою, можливо було не відкривати відповідні докази стороні захисту, а доручення слідчого є таємними, не можуть бути враховані апеляційним судом на спростування висновків суду першої інстанції, позаяк вони суперечать положенням ст. 290 КПК України. За відсутності в провадженні відповідних доручень слідчого, прокурора на проведення оперативними підрозділами дій, пов`язаних з оперативними закупками, за умов невідкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів та доручень, в разі їх наявності в органу досудового розслідування, відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд був також позбавлений належним чином перевірити доводи прокурора про отримання відповідних доказів (та похідних від них) з дотриманням кримінального процесуального законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За змістом ч.ч. 1 та 3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатись на один і той самий орган чи службову особу.
Колегія суддів вважає, що допустимості доказів, отриманих під час оперативних закупок, обшуків та похідних від них, які за твердженнями прокурора, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, стороною обвинувачення не доведено ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, відтак апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, суд при ухваленні вироку не вправі посилатись на дані, які містяться у доказах, визнаних недопустимими.
Разом з тим колегія суддів вважає необгрунтованими висновки суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_11 інкримінованих йому злочинів внаслідок провокативних дій з боку працівників правоохоронного органу. Процитувавши в вироку ст. 271 КПК України, п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, пославшись на рішення ЄСПЛ в справі «Веселов та інші проти Росії» від 2 жовтня 2012 року, «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, «Терксейра Де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, суд вказав, що оперативні закупівлі за участі осіб зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , ОСОБА_14 мали провокативний характер, оскільки вони, за висновком суду, за ініціативою працівників правоохоронного органу фактично підбурювали ОСОБА_11 до вчинення злочинів, телефонуючи йому кожного разу перед початком проведення самих закупок. При цьому суд, зважаючи на такі обставини, дійшов до висновку про відсутність в справі доказів, які б свідчили, що ОСОБА_11 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів. Колегія суддів критично оцінює такі висновки суду першої інстанції, які підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку суду, а апеляційна скарга прокурора в цій частині є такою, що знайшла своє підтвердження в апеляційному суді. Як свідчать дані вироку суду та запису фіксування судового засідання, допитані судом першої інстанції особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які на протязі тривалого часу вживали наркотичні засоби, знали ОСОБА_11 як особу, що здійснює їх збут, з приводу чого неодноразово звертались до нього за такими послугами. Свідок ОСОБА_28 під час допиту в суді першої інстанції вказував про наявні в нього відомості про збут ОСОБА_11 наркотичних засобів для молоді міста. Підстав сумніватись в таких показаннях цих свідків (фактично така ж оцінка яким надана судом першої інстанції і у вироку суду) в колегії суддів немає.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 травня 2018 року щодо ОСОБА_11 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання про вчинення ОСОБА_11 злочину внаслідок провокації з боку правоохоронних органів.

В решті виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_11 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя
Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_2