ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/561/19 Справа № 171/353/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Дніпровського Апеляційного суду у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_2 ,
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше судимого
01.11.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА :
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнати виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же вироком ОСОБА_9 виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до положень ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 призначено за правилами призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, з невідбутим покаранням, призначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2016 року, у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 продовжено на 60 днів до 12 січня 2019 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09 по 11 січня 2018 року та з 29 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини у вчиненні даного кримінального правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинувачених скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_9 засуджено вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2016 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, обвинувачений вчинив 09.01.2018, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів. Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Крім того, правову позицію щодо обрання принципу при призначені остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, викладено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2018 (справа № 490/4031/15-к). Відповідно до ч. б ст. 13 Закону України; «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 № 1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Також, відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення кримінального покарання» від 24.10.2003, у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, призначаючи ОСОБА_8 , ОСОБА_9 додаткове покарання, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, не зазначив, чиє майно та у якому обсязі підлягає конфіскації, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність..
А тому враховуючи викладене просить суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2016, та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Також не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації їх дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 через м`якість.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачуються у скоєнні тяжкого злочину, свою вину у скоєному злочину не визнали, шкоду потерпілому не відшкодували. Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 суспільно-корисною працею не зайняті, ОСОБА_11 раніше судимий за скоєння тяжкого корисливого злочин перебуваючи на іспитовому строку вчинив новий тяжкий злочин. Обвинувачений ОСОБА_8 будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України у кримінальному провадженні № 0001605 повторно вчинив аналогічний злочин. Вказане свідчить про відсутність каяття збоку обвинувачених та бажання припинити злочинну діяльність.
А тому враховуючи викладене просить суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КУ 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України призначити покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Також не погоджуючись з вказаним вироком захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через суворість.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції при встановленні вини ОСОБА_8 не встановив які саме активні умисні дії вчинив останній аби заволодіти транспортним засобом оскільки умислу на скоєння вказаного кримінального правопорушення не мав.
Обвинувачений ОСОБА_9 жодного відношення до вчинення вказаного кримінального правопорушення не має, свідки в судовому засіданні підтвердили лише факт перебування останнього на місці скоєння злочину.
Також суд при призначенні покарання не врахував особу ОСОБА_8 оскільки він на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував, працював до затримання, має постійне місце проживання, дружину та дитину, позитивну характеристику за місцем проживання.
Також суд при призначенні покарання не врахував особу ОСОБА_9 оскільки він до затримання мав тісні соціальні зв`язки, працював до затримання, має постійне місце проживання та реєстрації, позитивну характеристику за місцем проживання.
А тому враховуючи викладене просить вирок суду змінити та призначити покарання ОСОБА_8 з застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, а ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явненому обвинуваченні та виправдати його через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те що 09 січня 2018 року, приблизно о 08 год., ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 перебували біля гаражного приміщення, що належить ОСОБА_12 , яке розташоване в гаражному кооперативі по вул. Цементників в с. Жовте Апостолівського району Дніпропетровської області. Припускаючи, що у вказаному гаражі може знаходитися транспортний засіб, у вказаний час і місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_9 , поєднане з проникненням у приміщення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого прута пошкодили навісний замок воріт гаражу, що належить ОСОБА_12 , після чого незаконно проникли всередину вищевказаного приміщення. Перебуваючи в гаражі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 помітили автомобіль марки «ВАЗ-21033», 1983 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , яким вирішили заволодіти, після чого ОСОБА_8 таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через незачинені дверцята проник у салон вищевказаного автомобіля, де за допомогою ключа, що знаходився в замку запалення, запустив двигун автомобіля та розпочав рух. В цей час ОСОБА_9 забезпечував безперешкодний виїзд автомобіля з гаражу, тримаючи відчинені ворота гаражу. Після того, як ОСОБА_8 на автомобілі виїхав із приміщення гаражу, ОСОБА_9 сів в салон вказаного автомобіля на переднє пасажирське сидіння з метою залишення місця вчинення злочину, тим самим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ-21033», 1983 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_1 . Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали потерпілому майнову шкоду на суму 18239,32 грн.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, захисника та обвинувачених які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення опелляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає її необґрунтованою.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Відповідно до статті 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Судовий розгляд визнається неповним у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення або необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції.
Згідно зі статтею 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки або висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок підлягає скасуванню із вказаних підстав лише у разі, коли така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність або визначення міри покарання.
Висновки про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції обґрунтував посиланнями на досліджені у встановлений спосіб докази, які вмотивовано визнав достовірними.
Судом першої інстанції дотриманий порядок дослідження представлених у справі доказів та не має підстав для дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких нових даних.
Посилання обвинуваченого захисника на відсутність прямих доказів вини обвинувачених та наявність не з`ясованих судом протиріч у доказах, є безпідставними, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції були враховані всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення і таке рішення містить належне мотивування чому суд прийняв докази сторони обвинувачення та відхилив доводи сторони захисту.
Викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні й які суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.
Наведені у вироку докази не містять істотних протиріч та узгоджуються між собою.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, а саме: показання потерпілого, який показав суду, що він у власності має автомобіль марки «ВАЗ-21033», 1983 року випуску, червоного кольору, який зберігається в гаражі, що розташований на відстані близько 200 м від домівки. Напередодні викрадення автомобіля ввечері він поставив автомобіль в гараж та закрив ворота гаражу на навісний замок. Дату, коли було викрадено автомобіль, він точно не пам`ятає, але це було в січні 2018 року. Приблизно о 08 год., йому зателефонував сусід по гаражу ОСОБА_13 і повідомив, що його автомобіль намагалися викрасти невідомі. Він відразу пішов до свого гаражу та побачив, що належний йому автомобіль знаходиться не в гаражі, а на відстані приблизно 2-3 м від гаражу, автомобіль був заглушений, ворота в гаражі відкриті. На відстані близько 3-х метрів від його автомобіля стояв інший автомобіль марки «Жигулі», як потім з`ясувалося, на вказаному автомобілі обвинувачені приїхали до села. Обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , коли він прийшов до гаражу, стояли біля його автомобіля, вони пояснювали, що власник гаражу заборгував їм гроші, тому вони забрали автомобіль, але обвинувачених він бачив вперше і ніяких грошей він їм не винен. Біля гаражу також було багато мешканців села, які зібралися, щоб не дати можливості викрадачам втекти. ОСОБА_16 викликав поліцію, які провели огляд гаражу та автомобілів. Йому відомо, що в автомобілі обвинувачених працівники поліції виявили кусачки, але їх він не бачив. Невідомих осіб біля його гаражу було п`ятеро - четверо хлопців та одна дівчина, яка не виходила з автомобіля. Водій прибулого автомобіля пояснював на місці, що його найняли для поїздки. Один з хлопців втік з місця події, але його потім затримали працівники поліції з мешканцями села на станції Жовте та привезли до гаражу. Один з обвинувачених підходив до нього біля гаражу, щоб «домовитися без поліції», але він не погодився. Хто саме з обвинувачених до нього підходив, на даний час він не пам`ятає. Замок, на який він закрив напередодні викрадення автомобіля гараж, знайшли на даху гаража, хто знайшов не пам`ятає. Він оглядав замок та бачив, що дужка замку була перекушена.
Показання свідка ОСОБА_17 який суду пояснив, що того дня вранці (дату він не пам`ятає, це було у 2018 році, приблизно о 08 год. ранку) йому зателефонував батько та повідомив, що у ОСОБА_18 зламали замок на гаражі та вигнали автомобіль і треба під`їхати, щоб обвинувачені не втекли, а також повідомив, що викрадачі кидалися на нього із заточкою і погрожували, коли батько не давав їм втекти з місця злочину. Коли він приїхав до гаражу ОСОБА_18 , то там вже були працівники поліції, близько 20 чоловік мешканців села, а невідомі хлопці та дівчина закрилися в автомобілі, на якому приїхали. Він бачив замок з гаражу ОСОБА_18 , який був перекушений. Дільничний інспектор повідомив, що один з викрадачів автомобіля втік, і попросив його поїхати на станцію з метою пошуку втікача, після чого він, його батько та дільничний інспектор поїхали на ст. Жовтокам`янка, де їм повідомили, що 20 хвилин тому був один молодий чоловік, який хотів поїхати в м. Апостолове. Коли вони їхали назад, то побачили того молодого хлопця на дорозі, який зупиняв автомобілі, що рухалися в сторону м. Апостолове. Батько впізнав втікача це був ОСОБА_15 , який запитав, чи їдуть вони в Апостолове, на що вони відповіли: «Так», після чого вони посадили ОСОБА_15 в автомобіль та привезли на місце злочину - до гаражу ОСОБА_18 . Під час огляду автомобіля невідомих хлопців у спинці заднього сидіння було виявлено заточку. ОСОБА_14 і ОСОБА_15 говорили, що вони їдуть до друзів в с. Новоіванівка. Усіх невідомих осіб чотирьох хлопців і дівчину поліція забрала до Апостолівського ВП.
Також з показань свідка ОСОБА_13 встановлено, що свідок в січні 2018 року близько 08 години вранці пішов поратися по господарству до сараю, що розташований біля гаражу. Там він побачив ОСОБА_19 та почув звук автомобіля, що завівся. По звуку автомобіля він впізнав, що це завівся автомобіль Шульги. Він з ОСОБА_19 пішов на звук автомобіля і, приблизно за 15 м, він побачив, що ворота гаражу ОСОБА_20 відкрилися із середини і з гаражу виїхав автомобіль. Він побачив одного хлопця за кермом автомобіля, а інший відкривав ворота. Хто з обвинувачених відкривав ворота, а хто був за кермом він зараз не пам`ятає. Той хлопець, що відкрив ворота, не встиг сісти до автомобіля та сказав іншому: «Валим отсюда». Він витягнув з автомобіля хлопця, що був за кермом, після чого зателефонував ОСОБА_21 і розповів про крадіжку авто. Відразу почали збігатися мешканці села. Невідомі хлопці, що намагалися заволодіти автомобілем, пояснювали, що їм хтось щось заборгував, але точно розмови не пам`ятає. Невідомі хлопці приїхали на власному авто, на якому хотіли втекти, але він став попереду автомобіля і не пускав їх. Потім автомобіль не завівся, бо не працював стартер. Один хлопець втік з місця події, але потім його затримали. В автомобілі затриманих виявили заточку, яку фотографували та вилучили. Коли проводилося слідство, то йому надавали фотознімки для впізнання і він впізнав осіб, які вчинили заволодіння автомобілем ОСОБА_22 . Тоді він беззаперечно впізнав вказаних осіб, а на даний час він не може вказати, хто із обвинувачених був за кермом автомобіля Шульги, а хто відкривав гараж, так як пройшло багато часу.
В ході проведення огляду місця події він бачив на гаражі Кобрині замок з гаражу ОСОБА_18 , який йому добре відомий.
Показаннями свідка ОСОБА_23 який поясник показав, що на початку січня 2018 року, приблизно о 07-30 год., він йшов на роботу і рядом біля свого гаражу він побачив одного з обвинувачених чорнявого ОСОБА_15 . ОСОБА_15 вийшов з гаража Магдалини і запитав його, де можна купити горілки, на що він відповів і ОСОБА_15 знову пішов до гаражу Магдалини. Біля гаражу Магдалини стояв автомобіль «Жигулі» зеленого кольору. Через деякий час йому зателефонувала дружина ОСОБА_24 і повідомила, що необхідно затримати осіб, які крадуть автомобіль ОСОБА_22 . Він пішов до гаражу ОСОБА_20 , ворота в гаражі були відкриті, машина вигнана. На місці події були ОСОБА_19 , ОСОБА_25 та багато інших мешканців села. В огляді місця події він участі не брав, але він особисто чув, як обвинувачені ОСОБА_14 і ОСОБА_15 підходили до потерпілого ОСОБА_20 та просили «вирішити питання без поліції».
Свідок ОСОБА_26 надав покази, що 09.01.2018 року, приблизно о 07-30 год. -08 год. ранку, він перебував поблизу гаражів і за 40 м побачив, що гараж ОСОБА_20 відкритий, але ОСОБА_18 він не бачив. Неподалік був ОСОБА_27 , з яким вони пішли до гаражу ОСОБА_18 , де вже відкрилися ворота і з гаражу виїхав автомобіль Шульги, при цьому в автомобілі був незнайомий хлопець, а ще один відкрив ворота гаражу. ОСОБА_27 витягнув з автомобіля незнайомого водія, це був ОСОБА_14 , після чого вони запитали хлопців, що вони роблять в гаражі Шульги, на що хлопці пояснили, що хлопець із с. Кам`янки заборгував їм гроші в сумі 20000 грн. і дав їм ключі від автомобіля в рахунок боргу, тому вони забирають цей автомобіль. Вони викликали поліцію, а поки їхала поліція до місця злочину позбігалися люди мешканці села. Неподалік від гаражу ОСОБА_18 стояв автомобіль «Жигулі» темно-зеленого кольору, який пізніше був оглянутий працівниками поліції.
Під час проведення огляду місця події на його гаражі був знайдений замок з гаражу ОСОБА_22 . В ході слідства з ним слідчий проводив впізнання за фотознімками, в ході впізнання він впізнав обвинувачених і вказав, що робив кожен з них на місці події. На даний час він не може вказати, хто з обвинувачених був за кермом, а хто відкривав ворота гаражу, бо обвинувачені побриті.
З показань свідка ОСОБА_28 встановлено, що на початку січня 2018 року (дату не пам`ятає) вона вранці з дитиною йшла в с. Жовте біля кооперативних гаражів та побачила ОСОБА_27 і ОСОБА_19 , побачила, що ОСОБА_27 витягує невідомого їй хлопця з автомобіля, що належить ОСОБА_29 , який виїхав з гаражу ОСОБА_18 , також бачила, що ОСОБА_27 забрав ключі із замка запалювання. Хлопці з автомобіля ОСОБА_18 сховалися в автомобілі зеленого кольору, що стояв поряд, та хотіли втекти, але ОСОБА_27 став перед автомобілем і не пускав їх, крім того, вказаний автомобіль не завівся. Відразу збіглося багато людей, які оточили автомобіль, хтось викликав поліцію. У ОСОБА_15 знайшли під час огляду речей заточку. Коли автомобіль виганяли з гаражу, то за кермом був ОСОБА_14 , а ОСОБА_15 був поряд.
Пізніше працівники поліції проводили з нею впізнання по фотознімкам, в ході впізнання вона впізнала обох обвинувачених, які викрадали автомобіль ОСОБА_22 . На час проведення впізнання вона чітко пам`ятала, хто з обвинувачених що робив.
Свідок ОСОБА_30 показав, що 09.01.2018 року, приблизно о 08 год., він йшов на госпдвір та проходив мимо кооперативних гаражів, де побачив автомобіль ОСОБА_20 , який був вигнаний з гаража та стояв на відстані приблизно 3 м від гаражу, двері в гаражі були відчинені. Рядом стояв автомобіль «Жигулі» зеленого кольору, в якому закрилися хлопці. Коли приїхали працівники поліції, то хлопців витягли з автомобіля. Було три чоловіки та одна жінка, а п`ятий чоловік втік. Мешканці села, що були біля гаражу, йому пояснили, що ці особи відкрили гараж ОСОБА_20 і заволоділи його автомобілем.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_31 показав, що приблизно за 3 дні до подій він познайомився з ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , з якими у нього були спільні інтереси. Через деякий час після знайомства ОСОБА_34 зателефонував йому і попросив відвезти в село Апостолівського району до ОСОБА_35 -атошника, який не відповідає на телефонні дзвінки, на що він погодився. На належному йому автомобілі він, ОСОБА_36 , ОСОБА_34 , ОСОБА_37 (прізвища не знає) та невідома йому дівчина поїхали в Апостолівський район. Вони декілька разів заблукали, у них ламався автомобіль, закінчувався бензин, тому в с. Жовте вони приїхали близько 03 год. Вони знайшли сторожа, де чекали чоловіка, який продасть їм бензин, оскільки у нього в автомобілі бензин закінчувався. Як автомобіль потерпілого опинився біля його автомобіля, пояснити не може. Він підняв голову та побачив, що біжать мешканці мікрорайону. ОСОБА_36 втік, а їх побили. Перед цим всі були в автомобілі, крім ОСОБА_38 . Коли ОСОБА_36 вийшов з автомобіля, він не бачив.
Суд першої інстанції на думку колегії суддів обгрунтовано відхилив як доказ покази свідка ОСОБА_39 в тій частині, що ОСОБА_8 був в його автомобілі, коли мешканці села прибігли до автомобіля потерпілого, оскільки покази свідка в даній частині спростовані дослідженими в судовому засіданні доказами показами свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_26 , ОСОБА_13 .
У судовому засіданні у суді першої інстанції як і у суді апеляційної інстанції були досліджені письмові докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення.
Так, протоколом огляду та фототаблицями від 09.01.2018 року (а.с.11-21) зафіксовано, що місцем події є територія гаражу, що розташований с. Жовте Апостолівського району в складі гаражного кооперативу на відстані 50 м від дороги; на ділянці біля гаражу навпроти вхідних дверей знаходиться автомобіль ВАЗ-21033 світло-червоного кольору, д/з НОМЕР_1 ; на момент огляду двері гаражу відчинені, на зовнішній стороні воріт по центру знаходиться кріплення для навісного замку. За межами гаражу на відкритій ділянці на грунті на відстані близько 4 м виявлено металевий навісний замок зі слідами іржі, на якому зліва біля основи корпусу наявні сліди збиття, петля перебита, в корпусі наявна частина перебитої петлі.
При огляді вищевказаного автомобіля, що зафіксовано протоколом огляду від 09.01.2018 року (КП, а.с.25-26), встановлено, що автомобіль зовнішньо не пошкоджений.
Розпискою потерпілого ОСОБА_12 від 09.01.2018 року (КП, а.с.28) підтверджено факт отримання потерпілим викраденого у нього автомобіля.
Відповідно висновку автотоварознавчої експертизи середня ринкова вартість КТЗ автомобіля «ВАЗ-21033», 1983 року випуску, без урахування фактичного технічного стану, величини пробігу, умов, в яких він експлуатувався (зберігався) на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 09.01.2018 року, складала 18329 грн. 32 копійки (КП, а.с.186-188).
Також досліджені протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками:
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.167-168) свідку ОСОБА_28 , згідно якого ОСОБА_28 впізнала ОСОБА_9 як чоловіка, який під час скоєння крадіжки автомобіля ОСОБА_12 09.01.2018 року відчиняв ворота гаражу із середини, після чого сідав до викраденого автомобіля на переднє пасажирське сидіння;
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.169-170) свідку ОСОБА_28 , згідно якого ОСОБА_28 впізнала ОСОБА_8 як чоловіка, який під час скоєння крадіжки автомобіля ОСОБА_12 09.01.2018 року знаходився за кермом автомобіля ОСОБА_12 та виїжджав з гаражу;
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.171-172) свідку ОСОБА_26 , згідно якого ОСОБА_26 впізнав ОСОБА_9 як чоловіка, який під час скоєння крадіжки автомобіля ОСОБА_12 09.01.2018 року відчиняв ворота гаражу із середини, після чого сідав до викраденого автомобіля на переднє пасажирське сидіння;
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.173-174) свідку ОСОБА_26 , згідно якого ОСОБА_26 впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який під час скоєння крадіжки автомобіля ОСОБА_12 09.01.2018 року знаходився за кермом автомобіля ОСОБА_12 та виїжджав з гаражу;
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.175-176) свідку ОСОБА_13 , згідно якого ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_9 як чоловіка, який під час скоєння крадіжки автомобіля ОСОБА_12 09.01.2018 року відчиняв ворота гаражу із середини, після чого сідав до викраденого автомобіля на переднє пасажирське сидіння;
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.177-178) свідку ОСОБА_13 , згідно якого ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який під час скоєння крадіжки автомобіля ОСОБА_12 09.01.2018 року знаходився за кермом автомобіля ОСОБА_12 та виїжджав з гаражу.
Вищевказані докази суд покладає в основу обвинувачення, оскільки відповідно до положень статей 85 та 86 КПК України вказані докази є належними та допустимими.
Покази потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , ОСОБА_30 є логічними, послідовними, чіткими, узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами у даному кримінальному провадженні. Суд обгрунтовано прийшов до висновку, що у вказаних свідків не має жодних підстав обмовляти обвинувачених, оскільки раніше свідки та обвинувачені не були знайомі, між ними не було жодних конфліктів.
Показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_26 та ОСОБА_28 , а також дослідженими протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками підтверджено факт вчинення активних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортним засобом, що належить потерпілому ОСОБА_12 , за попередньою змовою обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що спростовує доводи обвинувачених та захисника ОСОБА_10 в частині непричетності обвинуваченого ОСОБА_9 до скоєння злочину та відсутності умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом у ОСОБА_8 .
Умисел обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 саме на незаконне заволодіння транспортним підтверджується показами потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_26 , які в судовому засіданні показали, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час їх затримання біля гаражу ОСОБА_12 пояснювали, що їм віддали вказаний автомобіль в рахунок боргу. Вказане підтвердив також свідок ОСОБА_13 .
Також з показів потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_23 встановлено, що обвинувачені підходили до потерпілого з метою «домовитися без поліції», згідно показів свідка ОСОБА_17 обвинувачений ОСОБА_9 втік з місця скоєння злочину та був затриманий ним та дільничним за межами села, свідок ОСОБА_13 показав, що обвинувачений ОСОБА_9 , який відкривав ворота гаража та побачив їх, сказав іншому хлопцю «Валим отсюда».
Така поведінка обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на місці вчинення злочину вказує на безсумнівну причетність останніх до вчинення вищевказаного злочину з корисливих мотивів, що в свою чергу, в сукупності з іншими належними та допустимими доказами, наведеними у вироку, створює у суду чітке переконання про наявність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу інкримінованого їм кримінально-караного діяння.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини у скоєнні вищевказаного злочину суд розцінює як спосіб захисту, бажання уникнути кримінальної відповідальності та покарання за вчинений злочини.
Часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 суд також розцінює як спосіб захисту та бажання уникнути суворого покарання.
Суд оцінює доводи захисника в інтересах обвинувачених у сукупності з іншими доказами, що були предметом дослідження в суді.
Отже, досліджені та оцінені в судовому засіданні докази - показання потерпілого, свідків, документи, висновок експерта є достатніми та дозволяють дійти висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, що узгоджується з правовою позицію ЄСПЛ, відображеною, зокрема, в п.150 рішення від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України»: «Суд при оцінці доказів ке рується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, в ході повного дослідження поданих учасниками процесу доказів, судом першої інстанції було достовірно встановлено, час, місце, спосіб вчинення злочину обвинуваченими.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.
Згідно до ч. 1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судпершої інстанції обгрунтовано враховав наступне.
Злочин, вчинений обвинуваченими, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину.
Обгрунтовано врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, за станом здоров`я на обліку не перебуває, має на утриманні доньку ОСОБА_40 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , суспільно-корисною працею не зайнятий.
Обгрунтовано врахував особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий, злочин скоїв в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується позитивно, за станом здоров`я на обліку не перебуває, суспільно-корисною працею не зайнятий.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції обгрунтовано вважав, що необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та попередження нових злочинів обгрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі та вмотивовано призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки обвинувачені вчинили тяжкий корисливий злочин.
Доводи прокурора, щодо невідповідності покарння, суд першої інстанції, обгрутовано врахував ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив вищевказаний злочин після ухвалення вироку Приморським районним судом м. Одеси від 01.11.2016 року, та застосував положення ч.1 ст.71 КК України та призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків.
Саме таке покарання на думку колегії суддів є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується доводів прокурора, щодо неуточнення саме частини конфіскації майна, колегія суддів вважає їх необгрунтованими колегія суддів вважає слушними, а тому в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2016, та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.
Судді