Справа № 161/2627/16-к Провадження №11-кп/802/55/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 червня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новосілки Млинівського району Рівненської області, українець, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, розлучений, непрацюючий, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджено:
- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту затримання, а саме з 15.01.2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 , термін перебування під вартою, в період з 15.01.2016 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 21.06.2017 року до вступу вироку в закону силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 74000 (сімдесят чотири тисячі) гривень, моральну шкоду в розмірі 150000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень та 5000 (п`ять тисяч) гривень витрат, пов`язаних з наданням правової допомоги.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 15.01.2016 року, близько 18:30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в гаражному приміщенні по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , під час конфлікту з ОСОБА_10 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, керуючись метою протиправного заподіяння смерті іншій особі, пішов в будинок, де взяв одноствольну безкуркову мисливську рушницю марки «ІЖ-18ЕМ» № НОМЕР_1 калібру 12 мм., після чого повернувся до гаражного приміщення та продовжуючи свої умисні дії, з метою заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , який вважав, що конфлікт завершився та в цей час здійснював зварювальні роботи в положенні навприсядки, який стоячи над потерпілим на відстані близько двох метрів, умисно здійснив прицільний постріл з вищевказаної рушниці в ділянку життєво важливих органів ОСОБА_10 , а саме в напрямку його голови та грудей. Однак, одночасно з пострілом обвинуваченого ОСОБА_7 в його сторону, потерпілий ОСОБА_10 , з метою уникнення своєї смерті, різко підвівся, внаслідок чого металеві снаряди (дроб), випущений з рушниці обвинуваченим ОСОБА_7 попали в ділянку черева потерпілого, чим спричинив йому вогнепальне поранення черевної порожнини тіла у виді тяжких тілесних ушкоджень, що полягали у вогнепальному пораненні черевної порожнини та за очеревинного простору з пошкодженням петель тонкого кишківника, сечового міхура ускладнене внутрішньо-черевною кровотечею та за очеревинною гематомою, які згідно висновку судово-медичного експерта № 135 від 04.02.2016 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 виконав усі свої злочинні дії, спрямовані на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , однак не закінчив злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілий в момент здійснення пострілу змінив положення свого тіла. Крім того, на звуки пострілу прийшла ОСОБА_11 , що перешкодило обвинуваченому ОСОБА_7 довести злочин до кінця.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано того, що ОСОБА_7 свою вину не визнав ні в ході досудового розслідування, ні в суді, жодним чином не сприяв слідству, не вчинив жодних дій спрямованих на допомогу потерпілому після вчинення злочину, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, думку потерпілого, який наполягав на суворій мірі покарання. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, постановленим виключно на припущеннях, з порушенням норм матеріального права. Не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України. Зазначає, що враховуючи показання свідків в судовому засіданні діяння ОСОБА_7 необхідно було кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України. Вказує на суперечливість у показаннях свідків та те, що судом у вироку не вказано, чому ним взято до уваги одні докази і відкинуто інші. Крім того, зазначає, що оскільки під час судового засідання цивільний позов не вирішувався у відповідності до вимог чинного кримінального і цивільного процесуального законодавства при постановленні вироку судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, який просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, представника потерпілого, яка апеляційну скаргу захисника заперечила, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора поклалася на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 злочину при зазначених у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Як встановлено в ході судового розгляду винність ОСОБА_7 у вчиненому та за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що обвинувачений ОСОБА_7 являється братом його дружини. Зазначив, що 15.01.2016 року коли він працював в гаражі, що знаходиться за місцем проживання обвинуваченого, у вечірній час доби, почув як хтось підходить до гаража. Розвернувшись побачив, що із-за буса, який стояв поблизу гаража, вийшов обвинувачений ОСОБА_7 з рушницею. Зазначив, що обвинувачений зарядивши рушницю, підійшов до нього на відстань 2-3 метри, та взявши в приціл, запитав чи хоче він жити, на що він ствердно відповів, що хоче. Зрозумівши, що обвинувачений хоче його застрелити, підвівся та пригнув боком на ОСОБА_7 , з метою вибити рушницю з рук останнього, однак в цей час почув постріл і він відчув, що його поранено. Вказав, що просив обвинуваченого викликати швидку допомогу, на що останній перезаряджаючи рушницю чи виймаючи гільзу з неї, запитавши у нього: «ну що, може добити тебе?» кудись пішов. Вказав, що на його заклики про допомогу, прибігла теща потерпілого, якій він повідомив про те, що його поранив з рушниці обвинувачений, та попросив викликати швидку допомогу. Ствердив, що обвинувачений ОСОБА_7 постійно зловживає алкогольними напоями та в момент вчинення злочину знаходився в стані алкогольного сп`яніння;
- протоколом огляду місця події від 15.01.2016 року, а саме території домогосподарства та будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
- протоколом огляду місця події від 16.01.2016 року, а саме будинку АДРЕСА_3 , з якого вбачається, що в ході огляду було виявлено та вилучено знаряддя злочину, а саме мисливську рушницю "ІЖ-18М" № НОМЕР_1 ;
- протоколом огляду місця події від 16.01.2016 року а саме заїзду у гараж в АДРЕСА_2 , з якого вбачається, що в ході огляду було виявлено та вилучено гільзу білого кольору "ТАХО", калібр 12 мм, із позначкою № 3 (12/70), 32Г
- висновком судово-медичного експерта № 135 від 04.02.2016 року, згідно якого вбачається, що виявлені у гр. ОСОБА_10 тілесні ушкодження виникли внаслідок травмуючої дії вогнепальної зброї, цілком можливо в час вказаний в постанові та медичній документації, за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.;
- висновком судової медико-криміналістичної експертизи речових доказів №12-МК від 18 лютого 2016 року, згідно якого на одязі потерпілого ОСОБА_10 виявлено вхідні вогнепальні отвори, які утворились від дії одного пострілу, який був здійснений з близької відстані, що зазвичай для стрільби дрібним шротом становить до 20-100 см.;
- висновком судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу № 22/22 від 24 лютого 2016 року, з якого вбачається, що в складі нашарувань на внутрішній поверхні каналу ствола мисливської рушниці "ИЖ-18" № НОМЕР_1 речовин, які можна було б віднести до продуктів пострілу не виявлено;
- висновком судової балістичної експертизи № 213 від 18 лютого 2016 року;
- висновком дактилоскопічної експертизи № 232 від 29 січня 2016 року, згідно якого на поверхні рушниці, виявленої та вилученої 15 січня 2016 року під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 - слідів папілярних узорів (слідів пальців та долонних поверхонь) не виявлено;
- актом № 45 наркологічної експертизи від 27.01.2016 року, згідно якого у ОСОБА_7 наявні психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, обстежуваний страждає хронічним алкоголізмом II ст. та потребує примусового протиалкогольного лікування, котре йому не протипоказане;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.01.2016 року;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.02.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 .
Заперечення захисника щодо вчинення злочину перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання потерпілого, які є послідовними та узгоджуються з іншими доказами, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, та які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що вина ОСОБА_7 є доведеною, а його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Доводи сторони захисту про те дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати ч.2 ст.121 КК України до уваги колегією суддів не беруться.
Так згідно пунктів 4 та 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07 лютого 2003 року "Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я" - замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, тобто коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки і бажає їх настання. Якщо такий умисел не встановлено або особа діяла з неконкретизованим умислом, то такі дії належить кваліфікувати за наслідками, які фактично настали.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.
Зокрема судом враховувало спосіб, знаряддя злочину, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Так в суді першої інстанції вірно встановлено, що обвинувачений, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер власних дій, керуючись метою протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_12 , пішов в будинок, де взяв одноствольну безкуркову мисливську рушницю, умисно здійснив прицільний постріл з вищевказаної рушниці в ділянку життєво важливих органів ОСОБА_10 , однак не закінчив злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілий в момент здійснення пострілу змінив положення свого тіла. Крім того, на звуки пострілу прийшла ОСОБА_11 , що перешкодило обвинуваченому ОСОБА_7 довести злочин до кінця., врятувало потерпілому життя і запобігло настанню летального наслідку.
Відповідно оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції вірно визнав ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, а саме у вчиненні незакінченого замаху на умисне вбивство.
Інші доводи апеляційної скарги захисника не заслуговують на увагу, так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.
Статтями 412, 415 КПК України визначені порядок та підстави для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим обвинувачений та захисник, прохаючи про призначення нового судового розгляду, не навели підстав для цього, які передбачені законом, не встановив таких підстав і апеляційний суд.
Таким чином істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду провадження у суді першої інстанції, які могли б істотно вплинути на висновки суду та законність прийнятого рішення під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, не виявлено, а тому змінені вимоги апеляційної скарги захисника щодо призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції до задоволення не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, то вони також не є спроможними.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_11 покарання судом дотримані, а також в повній мірі враховані обставини на які зроблено посилання в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого.
Зокрема, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, а також має на утриманні неповнолітню дитину, його стан здоров`я, а також те, що він вину визнав частково, вчинив даний злочин, при цьому перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не вчиняв будь-яких дій щодо надання допомоги потерпілому, не працює, не займається суспільно-корисною працею, не має постійного джерела доходу, та вірно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_11 покарання в межах санкції статті кримінального закону за якими він притягується до кримінальної відповідальності, у виді позбавлення волі.
Висновок суду щодо призначеного ОСОБА_11 покарання належним чином у вироку вмотивований і підстав сумніватися у його правильності у колегії суддів не виникає.
Обране ОСОБА_11 судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для призначення більш сурового покарання з підстав, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим є підставними твердження прокурора про невірне застосування при призначенні покарання положень ч.5 ст.72 КК України.
Так в пунктах 106 правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № №663/537/17 зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_11 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, 15 січня 2016 року його було фактично затримано і з цього часу він тримається під вартою.
Разом з тим місцевий суд застосовуючи положення ч.5 ст.72 КК України ухвалив зарахувати ОСОБА_11 до строку відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення, а саме з 15 січня 2016 року по 20 червня 2017року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня 2017 року по день вступу вироку в законну силу включно із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, тобто застосував положення закону, які погіршують становище особи, що відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_11 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 15 січня 2016 року по 09 серпня 2016 року (дата набрання вироком Луцького міськрайонного суду від 26.05.2016 року законної сили) та з 26 квітня 2017 року (дата скасування Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвали Апеляційного суду Волинської області від 09.08.2016 року та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції) до набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 15 січня 2016 року по 09 серпня 2016 року та з 26 квітня 2017 року по 19 лютого 2019 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: