ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1361/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №638/9848/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, який працює неофіційно, розлучений, має неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий 26.05.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком в 1 рік, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
В силу ч.4 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.05.2017 року, менш суворого, призначеного даним вироком, остаточно призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком в 1 (один) рік 6 (шість) місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 29.03.2017 р. у вечірній час доби, знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом виварювання макового насіння в промисловому розчиннику виготовив для власного вживання рідину, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, яку став зберігати в кімнаті за місцем мешкання з метою особистого вживання без мети збуту.
29.03.2017 близько 20:30 год. слідчо-оперативною групою Шевченківського ВП ГУ НП в Харківській області, яка прибула за викликом патрульної поліції до будинку АДРЕСА_2 , в ході огляду місця події в присутності двох понятих був встановлений ОСОБА_7 , який добровільно видав, власноруч діставши з-під своєї куртки одну пластикову пляшку об`ємом 0,7 л, в якій знаходилась рідина об`ємом 470 мл., яка у своєму складі містила, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 660 від 16.06.2017 р. особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який у перерахунку на суху речовину становить 4,3804 грам.
Органом досудового розслідування вказані дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Районний суд не погодився з даною кваліфікацією, вказавши, що дії обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України кваліфіковані невірно, оскільки до вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення обвинувачений не був засуджений та не притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, а тому в його діях відсутня кваліфікаційна ознака повторності.
Районний суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік; в силу ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, менш суворого, призначеного вироком Дзержинського райсуду м. Харкова від 26.05.2017 р., остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; даним вироком, остаточно призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Вважає, що районний суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України, виключивши ознаку повторності, оскільки ОСОБА_7 був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.05.2017 р. за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України за дії, що мали місце 13.01.2017 року. На думку апелянта, призначене судом покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Так, розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з ч. 4 вказаної статті допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Зі звукозапису перебігу судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 від давання показань не відмовлявся. Проте, всупереч вказаним вимогам закону, судом обвинувачений допитаний не був.
Вказані обставини свідчать про те, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі прав обвинуваченого на захист, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України вирок підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурора про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, але ці апеляційні доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: