Справа №583/3479/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/4/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 583/3479/16-к за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 01 березня 2017 року, за яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гуково Ростовської області РФ, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та мешканка АДРЕСА_3 , раніше судима

визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27 і ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_14

обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16

захисників адвокатів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченої ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_19 просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину, оскільки стороною обвинувачення не було надано жодних прямих доказів вчинення злочинів саме ОСОБА_16 . При цьому суд не дав у вироку відповідей на всі доводи захисту щодо недопустимості доказів;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_20 , посилаючись на аналогічні обставини як і захисник ОСОБА_17 , теж просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях останнього складу злочину;

- потерпіла ОСОБА_21 просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та визначити ОСОБА_15 і ОСОБА_16 за ч.3 ст.187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, оскільки злочин вчинений із застосуванням насильства та погрозою його застосування відносно особи похилого віку;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_22 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_16 : за ч.3 ст.187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна; за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК, вирок від 21.09.2016, яким ОСОБА_16 засуджена до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст.75 КК звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно. Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд не дав належної оцінки наявним у кримінальному провадженні доказам, внаслідок чого необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_16 із ч.3 ст.187 КК на ч.5 ст.27 і ч.3 ст.187 КК, а призначаючи обвинуваченій покарання, не в повній мірі врахував те, що вона раніше судима, не працює та негативно характеризується;

- обвинувачений ОСОБА_23 просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки суд не у повному обсязі дослідив всі фактичні обставини кримінального провадження, допустивши при цьому порушення процесуального закону;

- обвинувачена ОСОБА_11 , (із доповненнями) просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження, оскільки показання під час досудового розслідування надані нею внаслідок психологічного тиску та погроз зі сторони слідчого, вирок ґрунтується на неналежних доказах і припущеннях, суд не взяв до уваги докази, які мають суттєве значення для справи.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та потерпілої обвинувачена ОСОБА_11 просить задовольнити апеляційні скарги частково, а саме скасувати вирок суду першої інстанції, а в решті вимог відмовити за необґрунтованістю.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 01.03.2017 визнані винними у вчиненні злочинів: ОСОБА_15 ч.3 ст.187 КК; ОСОБА_16 ч.5 ст.27 і ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК. Призначено покарання: ОСОБА_15 за ч.3 ст.187 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна; ОСОБА_16 за ч.5 ст.27 і ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна та позбавлення волі на строк 3 роки відповідно. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.09.2016, яким ОСОБА_16 засуджена до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст.75 КК звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строк на 1 рік і покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК ухвалено виконувати самостійно. На підставі ч.5 ст.72 КК ОСОБА_15 зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 29.08.2016 по 01.03.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто: з ОСОБА_16 на користь ОСОБА_24 5480,94 грн. матеріальної та 3000 грн. моральної шкоди, а також на користь держави 2905,08 грн. витрат за проведення експертиз; з ОСОБА_15 і ОСОБА_16 на користь держави 1716,22 грн. витрат за проведення експертиз в дольовому порядку по 858,11 грн. з кожного.

Відповідно до вироку суду, 25.08.2016 близько 01-00 години ОСОБА_16 разом з ОСОБА_15 , особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та іншою невстановленою особою за попередньою змовою прибули на автомобілі до домоволодіння по АДРЕСА_4 , незаконно проникли у двір, де діючи згідно із розподіленими ролями ОСОБА_16 видала іншим співучасникам заздалегіть підготовлені засоби для вчинення злочину (маски, перчатки, скотч) і залишилася у дворі домоволодіння, щоб мати можливість попередити викриття нападу, а ОСОБА_15 , особа, матеріали якої виділені в окреме кримінальне провадження та інша невстановлена особа незаконно проникли до будинку. Знаходячись у будинку ОСОБА_15 та особа, матеріали якої виділені в окреме кримінальне провадження зв`язали руки і ноги потерпілої ОСОБА_25 та нанесли їй близько п`яти ударів кулаками у голову, а також стискали пальцями шию, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження, які не є небезпечними для життя, при цьому із застосуванням ножа погрожували їй відрізати вухо, втопити, позбавити життя, вимагали передачі їм наявних у будинку грошових коштів і золота, а інша невстановлена особа в цей час перебувала у сусідній кімнаті із потерпілою ОСОБА_26 та зв`язавши їй руки також погрожувала вбивством, потім притягла останню у кімнату, де перебувала потерпіла ОСОБА_25 . У присутності ОСОБА_26 нападники погрожували застосуванням насильства до її доньки ОСОБА_25 , яка під дією застосованого насильства, сприймаючи погрози реально та побоюючись за своє життя і життя своєї матері вказала на схованку, де знаходилися грошові кошти в сумі 1000 грн., якими одразу ж заволоділи нападники. Також вони заволоділи мобільним телефоном, що належав потерпілій ОСОБА_26 вартістю 290 грн. В цей час ОСОБА_16 сприяючи вчиненню злочину, шляхом усуненням перешкод, з метою реалізації розподілених функцій здійснювала спостереження за обстановкою навколо вказаного господарства, забезпечуючи виконання узгоджених дій та впевненість інших співучасників у тому, що вони мають можливість довести до кінця спільний умисел.

Розглянувши кримінальне провадження суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_16 у вчиненні розбою, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи та проникненням до житла за попередньою змовою групою осіб, однак, оскільки вона виконувала роль пособника у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, то дії обвинуваченої кваліфіковані судом за ч.5 ст.27 і ч.3 ст.187 КК.

Крім того, 23.08.2016 близько 10-00 години ОСОБА_16 незаконно проникла до буд. АДРЕСА_5 , звідки таємно викрала грошові кошти в сумі 3900 грн., браслет із золота та ланцюжок із срібла, чим завдала потерпілій ОСОБА_24 майнової шкоди на загальну суму 5480,94 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , захисників ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтримали кожен окремо та разом свої апеляційні скарги, а також заперечили проти апеляційних скарг потерпілої та прокурора, доводи прокурора ОСОБА_14 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також частково апеляційну скаргу потерпілої, просила скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, заперечила проти апеляційних скарг обвинувачених та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги обвинувачених, захисників, потерпілої та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.п.2-4 ч.1 ст.409 КПК, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішення, містять істотні суперечності (п.п.1-4 ст.411 КПК). Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК). Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч.1 ст.413 КПК).

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду визнано доведеним зокрема те, що ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та оголошено її в розшук, а також інша невстановлена особа домовились попередньо між собою про вчинення розбійного нападу з проникненням до житла, для чого приготували та взяли з собою засоби вчинення злочину, які після проникнення на територію господарства ОСОБА_16 видала іншим учасникам злочину, а сама обвинувачена залишилася у дворі щоб мати можливість попередити викриття нападу, в той час як інші особи проникли до будинку, де вчинили розбійний напад на потерпілих.

Після наведення доказів на підтвердження встановлених обставин суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ч.3 ст.187 КК, а саме як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, проникненням до житла та за попередньою змовою групою осіб, а в діях ОСОБА_15 встановлена ще й така ознака як вчинення розбою особою, яка раніше вчинила злочин.

В подальшому, суд першої інстанції, всупереч зробленим висновкам кваліфікував дії обвинуваченої вже за ч.5 ст.27 і ч.3 ст.187 КК як пособництво у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, проникненням до житла та за попередньою змовою групою осіб. Таке рішення судом вмотивовано тим, що обвинувачена надала інформацію іншим учасникам групи про місце проживання потерпілих, що вони мають значні грошові кошти, мешкають удвох, одна з них є особою похилого віку, а також видала учасникам заздалегідь приготовані засоби для вчинення злочину, під час чого спостерігала у дворі будинку за обстановкою для попередження викриття нападу, тобто лише сприяла вчиненню злочину виконуючи роль пособника.

Однак такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки істотно суперечать один одному щодо остаточної кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченої в цій частині пред`явленого обвинувачення. При цьому, суперечності допущені також і при наведенні самих мотивів додаткової кваліфікації, так як описуючи роль ОСОБА_16 у вчиненні злочину суд першої інстанції встановив, що дії останньої охоплювалися умислом на здійснення нападу на потерпілих із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, відтак вона прагнула досягти єдиного для всіх учасників групи злочинного результату, хоча такі дії у відповідності до кримінального законодавства України фактично вказують на обвинувачену як на співвиконавця вчинення злочину.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні суперечності у викладених в вироку висновках, оскільки визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_16 органом досудового розслідування обвинувачення за ч.3 ст.187 КК в тому ж самому обсязі, сформулювавши його відповідним чином, після чого кваліфікував дії обвинуваченої за відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, а потім вже за ч.5 ст.27 і ч.3 ст.187 КК, навівши з цього приводу мотиви, які не узгоджуються з висновками цього ж суду в цій частині.

Слід зазначити, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину (ст.26 КК). Види та роль співучасників визначає ст.27 КК, якими, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник. Зокрема, виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом. При виконанні об`єктивної сторони злочину може брати участь одразу кілька осіб, в різних варіантах їх участі, а саме: кожен з учасників своїми діяннями повністю виконує об`єктивну сторону; жоден з учасників своїми діяннями повністю об`єктивної сторони не виконує, а виконує лише частину об`єктивної сторони, яку утворюють спільні дії кількох учасників; один (чи кілька) учасників повністю виконує об`єктивну сторону посягання, інший (інші) лише його частину. Таким чином, у злочині може бути кілька виконавців і ті випадки, коли об`єктивну сторону злочину виконують кілька осіб необхідно відносити до співвиконавства у злочині. Дії виконавця злочину за співучасті є складовою зусиль співучасників злочину. Однак, в діях співучасника склад закінченого злочину матиме місце за наявності складу закінченого злочину в діях виконавця. Тобто, об`єктивна сторона конкретного злочину може виконуватись кожним із співвиконавців злочину в повному обсязі, або ж об`єднаними зусиллями спільно діючих суб`єктів злочину. Основною метою є те, що особа своїми безпосередніми діями виконує діяння, зазначене у диспозиції статті або його частину, як ознаку об`єктивної сторони конкретного складу злочину. Виходячи з викладеного, співвиконавцем злочину є особа, яка виконує частину об`єктивної сторони злочину, тому перебуває у причинному зв`язку з діями виконавця. В той же час, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Суд першої інстанції не врахував належним чином вказані вимоги закону, внаслідок чого фактично змінив пред`явлене ОСОБА_16 обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому, висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що у свою чергу потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду стороною захисту наголошувалося на недопустимості ряду доказів, в тому числі показань потерпілої ОСОБА_25 , а також протоколів проведення слідчих експериментів від 28.08.2016 та від 30.08.2016 за участю ОСОБА_27 та ОСОБА_15 , наводячи на підтвердження своїх правових позицій відповідні доводи.

Зокрема, захисники вказували на те, що: потерпіла не могла бачити обличчя нападників та під час першого судового засідання не впізнала обвинувачених як осіб, що здійснили розбій, але на наступних судових засіданнях вона вже повідомила, що саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вчинили злочин; слідчий експеримент із ОСОБА_15 був проведений вдень, в той час як події відбувалися вночі, при цьому обвинувачений відмовився заходити до будинку потерпілих, а в суді повідомив, що така відмова була викликана тим, що він там не був. Крім того, ОСОБА_15 повідомив під час слідчої дії, що фактично злочин був вчинений ним та іншою особою, а ОСОБА_27 не приймав участі у розбої, оскільки фактично відмовився від вчинення злочинних дій; отримані в ході проведення слідчого експерименту з ОСОБА_27 показання є недостовірними, оскільки останній надав їх в «обмін» за не внесення відносно нього клопотання про застосування запобіжного заходу у виді триманні під вартою, отримавши таким чином можливість зникнути, внаслідок чого суд не міг безпосередньо допитати ОСОБА_27 з метою перевірки отриманих відомостей, а сторона захисту була позбавлена такого права.

Вказані доводи сторони захисту так і залишилися не спростованими судом першої інстанції та поза його увагою, чим також істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки такі порушення завадили ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Також наводячи докази, які доводять вину обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_28 (робітника магазину), ОСОБА_29 (колишнього співмешканця потерпілої ОСОБА_25 ) та ОСОБА_30 (приватного підприємця), протоколи огляду місця події від 28 та 29.08.2016, протокол огляду речей та документів від 18.09.2016, а також протоколи огляду предметів від 18.09.2016, взагалі не зазначивши, які саме факти та обставини вони встановлюють в розумінні ст.84 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законне є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст.94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Фактично суд першої інстанції обмежився перерахунком досліджених доказів та не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, хоча право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. та національним законодавством України (ст.ст.7-29, п.2 ч.1 ст.372 КПК).

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, «право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони» (п.п.29-30 рішення від 09.12.1994 у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain); інші рішення ЄСПЛ у справах «Ван де Гурк проти Нідерландів» (Van de Hurk v. the Netherlands); «Гарсія Руїс проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain); «Кузнєцов та інші проти Росії» (Kuznetsov and Others v. Russia).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ кожне рішення суду повинно бути вмотивоване і переконувати сторони і громадськість у відсутності в суду сумнівів щодо його ухвалення, а також у правильності (справедливості) засудженні особи. ЄСПЛ у багатьох аспектах удосконалив право на справедливий судовий розгляд, встановивши як непрямі вимоги щодо «справедливого розгляду» ряд гарантій або умов, що прямо не зазначені в Конвенції. Однією з таких вимог є вимога судів обґрунтовувати свої рішення. Суди повинні «вказати з достатньою ясністю підстави, на яких базується їхнє рішення» (рішення від 16.12.1992 у справі «Хаджіанастасіу проти Греції» (Hadjianastassion v. Greece).

Аргументація у обвинувальному вироку має стосуватися усіх елементів складу злочину, тому обвинувальний вирок, у якому наведено лише перелік доказів, без «прив`язки» їх до конкретних елементів складу злочину, не є вмотивованим. У справі «Болдя проти Румунії» (Boldea v. Romania) ЄСПЛ наголосив, що суд першої інстанції не здійснив розгляд всіх складових елементів правопорушення і зовсім не аналізував докази, надані заявником, що надало б йому можливість у разі необхідності ухвалити вмотивоване рішення, чого йому в справі не вдалося зробити. Мотивування полягає й у тому, що суд повинен вказати у вироку, чому він відкидає одні докази й приймає інші. Особливо ретельно суд повинен поставитися до викладення у вироку результатів аналізу доказів, що свідчать на користь обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки під час апеляційного розгляду будь-яких клопотань з приводу дослідження доказів щодо зазначених вище обставин від учасників судового провадження не надходило, а апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити за власною ініціативою (ст.404 КПК), внаслідок чого позбавлений можливості усунути вказані в апеляційних скаргах порушення і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, задовольнивши таким чином частково апеляційні скарги.

З аналогічних підстав колегія суддів вважає необгрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілої про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку, які задоволенню не підлягають.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки порушені ними питання спочатку підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК при скасуванні судового рішення не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. При цьому, колегія суддів наголошує, якщо при новому розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції буде збережений об`єм пред`явленого ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обвинувачення, кваліфікація їх дій не зміниться і останні будуть визнані винуватими у вчиненні тих самих злочинів, то підстав вважати визначене судом першої інстанції покарання м`яким немає, оскільки суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення КК.

Крім того, враховуючи те, що наявні у кримінальному провадженні ризики не зменшилися та є достатні підстави вважати, що інші, більш м`які, запобіжні заходи не зможуть забезпечити виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , але не більше як на шістдесят днів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 01 березня 2017 року відносно ОСОБА_31 та ОСОБА_32 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_33 та ОСОБА_11 строк тримання під вартою до 01.07.2019 включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4