КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1006/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2018 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастова, Київської області, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньою спеціальною освітою, має на утриманні цивільну дружину ОСОБА_7 та двох малолітніх дітей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24.01.2007 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 185 ч.3, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
02.11.2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.2, 190 ч.2, 70, 71 до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 02.03.2010 року Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 391, 71 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі;
23.05.2016 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 було звільнено в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років 6 місяців років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України (за сукупністю злочинів), шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня затримання з 07.07.2016 року по 01.02.2018 року та з 03.05.2018 року до дня набрання даним вироком законної сили.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін та визначено утримувати його в Державній установі «Київський слідчий ізолятор».
Цивільних позовів по справі не заявлено.
Вирішено питання щодо речових доказів.
25 вересня 2018 року ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області, виправлено описку в тексті вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2018 року по об`єднаним кримінальним провадженням № 0001332 від 08.06.2016 року, № 0000184 від 18.02.2018 року, № 0000507 від 16.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Абзац п`ятий резолютивної частини вказаного вироку викладено в наступній редакції: «Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня затримання з 07.07.2016 року по 01.02.2018 року та з 17.05.2018 року до дня набрання даним вироком законної сили».
Дана ухвала є невід`ємною частиною вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2018 року по об`єднаним кримінальним провадженням № 0001332 від 08.06.2016 року, № 0000184 від 18.02.2018 року, № 0000507 від 16.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційні скарги в яких просить, врахувати те, що він з 03.03.2018 по 03.05.2018 року на підставі ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області перебував під вартою, та зарахувати йому цей строк тримання під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і звільнити його з під-варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям ним призначеного покарання.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом не було враховано, що йому на підставі ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03.03.2018 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів до 03.05.2018 року, та не зараховано даний строк до відбуття покарання.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, вислухавши позицію прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілому, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, в апеляційній скарзі не заперечуються, як і не заперечуються обвинуваченимпід час апеляційного розгляду.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, і також в апеляційній скарзі не заперечується.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, що судом не було враховано, строк попереднього ув`язнення з 05.03.2018 по 03.05.2018 на підставі ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03.03.2018, згідно якої йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів до 03.05.2018 року. Та не зараховано даний строк до відбуття покарання, то колегія суддів приходить до наступного висновку.
На перевірку даних доводів апеляційної скарги, під час підготовки до апеляційного розгляду, відповідно до вимог ст. 401 КПК України, було направлено запит до Державної установи «Київський слідчий ізолятор», щодо перебування ОСОБА_6 в зазначені ним дати під вартою, на який надано відповідь від 02.11.2018 № 08/22985 /а.с. 165/, з якої вбачається, що згідно даних картотеки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор» в період часу з 07 березня 2018 року по 03 травня 2018 року. Затриманий був 05.03.2018 року Фастівським управлінням поліції Васильківського УП ГУ НП в Київській області за підозрою в скоєнні кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Звільнений 04.05.2018 з Ізолятора тимчасового тримання № 7 м. Фастів по закінченню строку дії ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області.
Станом на 01.11.2018 року кінець строку відбування покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29.08.2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, припадає на 15.04.2019 року.
Також в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а саме у т. 3 на а.с. 132-145, міститься реєстр матеріалів досудового розслідування, з якого вбачається, що ОСОБА_6 затримано за підозрою в порядку ст. 208 КПК України 05.03.2018 о 13 год. 30 хв, та ухвалою слідчого судді від 07.03.2018 обрано запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_6 у виді тримання під вартою строком застосування на 60 діб, до 04.05.2018 13 год. 30 хв. включно.
Таким чином доводи в цій частині апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 є слушними, та строк утримання його під вартою протягом 60 діб з 05.03.2018 о 13 год. 30 хв. по 04.05.2018 13 год. 30 хв. включно, підлягає зарахуванню в строк попереднього ув`язнення, на що не звернув увагу суд першої інстанції під час винесення даного вироку.
Відповідно до положень ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 засудженийвироком суду до покарання у виді позбавлення волі, то строк попереднього ув`язнення за період з 05 березня по 04 травня 2018 року також підлягає зарахуванню обвинуваченому в строк покарання.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого положень ст. ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч. ч. 1, 4 ст. 5 КК України, колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 05 березня по 04 травня 2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Отже, вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2018 року в цій частині підлягає зміні.
Оскільки після зарахування до строку призначеного покарання строку попереднього ув`язнення ув`язнення з 05 березня по 04 травня 2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, та на момент ухвалення судового рішення апеляційною інстанцією, ОСОБА_6 не відбув призначене йому вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2018 року, тому колегія суддів доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення його з під-варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям ним призначеного покарання, вважає не обгрунтованими.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 ,- задовольнити частково.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України, - змінити.
На підставі ч. 1, ч. 5, ст. 72 КК України в строк покарання, також зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 05.03.2018 року по 04.05.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Врешті вирок та ухвалу залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4