ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1089/18 Справа № 186/1549/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000413 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, освіта середня спеціальна, неодружений, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік та покладенням обов`язків, згідно пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватими в таємному викраденні чужого майна (крадіжка) та в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених за наступних обставин.
09 серпня 2018 року приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 знаходився біля будинку №27 по вулиці Ювілейній в м. Першотравенську Дніпропетровської області, де знайшов два медичних шприца об`ємом 5 мл., в одному з яких знаходився наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом приблизно 4 мл. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та подальше зберігання вказаного наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 09 серпня 2018 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи біля будинку №27 по вулиці Ювілейній в м. Першотравенську Дніпропетровської області, привласнив знайдені ним два шприца, в одному з яких знаходився наркотичний засіб, поклав до кишені свого одягу і залишив при собі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований та незаконно зберігав його при собі без мети збуту.
09 серпня 2018 року о 19 годині 08 хвилин біля будинку №40 по вул. Молодіжній в м. Першотравенську Дніпропетровської області ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції Першотравенського відділення поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення та добровільно надав для огляду два медичних шприца, в одному з яких знаходився наркотичний засіб опій ацетильований, який у присутності понятих було вилучено.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3244 від 11.09.2018 року надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору масою 4,2402 г., вилучена у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0454 г.
Крім того, 10 вересня 2018 року приблизно о 20 годині 45 хвилин ОСОБА_7 зайшов до супермаркету «Варус» ТОВ «Омега», який розташований по вул. Шкільній, буд. № 26-Б в м. Першотравенську Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи таємно та умисно ОСОБА_7 , 10 вересня 2018 року приблизно о 20 годині 50 хвилин, таємно викрав з торгової полиці десять пар чоловічих шкарпеток «Дюна» вартістю 37,49 грн. за одну пару, після чого сховав їх в сумку і, не розрахувавшись за них, пройшов повз каси та вийшов з супермаркету «Варус», покинувши місце скоєння злочину та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ТОВ «Омега» на загальну суму 374 гривні 90 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком в 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, яке не передбачене санкцією даної статті, а саме у виді обмеження волі, в той час як санкція ч. 1 ст. 185 КК України, передбачає покарання у виді штрафу, громадських робіт, виправних робіт, арешт або позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.
В судовому засіданні обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проте просив рішення суду про звільнення його від відбування покарання залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання апеляційний суд дійшов висновку, що вони є достатньо обґрунтованими законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пункту 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.
Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не виконав в повній мірі.
Так, вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) - карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, яке не передбачено в санкції даної статті, вийшов за її межі, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і в даному випадку є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обговорюючи питання про вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав, виявив щире каяття, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував майнову шкоду потерпілим, що обґрунтовано судом першої інстанції віднесено до обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, тому рішення про його звільнення від відбування покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України є законним та доцільним.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4