Житомирський апеляційний суд
Справа №273/2032/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №273/2032/18 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 січня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України -

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку вказівку про застосування ст.71 КК України, вказавши, що вирок від 25.10.2018 виконується самостійно. Крім того, виключити з мотивувальної частини вироку визначення про вчинення злочину під час іспитового строку.
Обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд безпідставно застосував положення ст.71 КК України та визначив остаточне покарання з урахуванням вироку Баранівського районного суду від 25.10.2018, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. При цьому, звертає увагу на п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання». У мотивувальній частині вироку судом безпідставно вказано, що злочин вчинено ОСОБА_8 у період іспитового строку, хоча новий злочин вчинено обвинуваченим до постановлення вироку у попередньому кримінальному провадженні.
Згідно вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 17 січня 2019 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 25.10.2018, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 1430 грн. на проведення судово-товарознавчої експертизи.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 02.10.2018 близько 01:00 год. ОСОБА_8 проходячи вулицями міста Баранівка, Житомирської області прибув до автостанції «Баранівка», що розташована по вул. Звягельській, 5 в м. Баранівка, Житомирської області, з метою збору склотари. Перебуваючи на території автостанції, ОСОБА_8 помітив на велосипедній стоянці бувший у користуванні велосипед марки «Sprick» зеленого кольору. В цей час у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, повторно, підійшов до велосипедної стоянки, де за допомогою кишенькового ножа зламав механізм навісного велосипедного замка, яким був пристебнутий велосипед марки «Sprick» зеленого кольору та викрав його.
В подальшому, будучи не поміченим ОСОБА_8 покинув територію автостанції «Баранівка» та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд завдав ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1925 грн.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.
Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до положень п.23 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в разі того, що особа, щодо якої було застосоване таке звільнення (тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням), вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів провадження №279/2032/18, ОСОБА_8 був засуджений вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 25.10.2018 за ч.2 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терпіном 2 роки.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 , відносно якого зазначеним вироком було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, вчинив до постановлення цього вироку інший злочин (02.10.2018), за який він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то застосування судом першої інстанції принципу часткового складання призначених покарань є помилковим, у даному випадку як вирок Баранівського районного суду житомирської області від 25.10.2018, так і оскаржуваний вирок - Баранівського районного суду Житомирської області від 17.01.2019, слід виконувати самостійно.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за сукупністю вироків, безпідставно застосував положення ст.71 КК України, визначивши остаточне покарання останньому з урахуванням вироку Баранівського районного суду від 25.10.2018.
За таких обставин, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для відповідної зміни судового рішення.
Є обґрунтованими і викладені прокурором доводи про безпідставне зазначення судом у мотивувальній частині оскаржуваного вироку вказівки про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено під час іспитового строку призначеного вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 25.10.2018.
Разом з цим, у відповідності до матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за вчинення якого засуджено ОСОБА_10 оскаржуваним вироком, було вчинено останнім 02.10.2018, тобто до постановлення вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 25.10.2018.
Тобто, суд першої інстанції безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення під час іспитового строку, що підлягає виключенню.
В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказівку про застосування ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Вирок Баранівського районного суду від 25.10.2018 відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ст.75 КК України виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення під час іспитового строку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :