ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/297/19 Справа № 213/801/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 18 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000162 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, має професійно-технічну освіту, на момент затримання працював на підприємстві ТОВ "ХОЛДОМ" на посаді монтажника металевих конструкцій, раніше в порядку статті 89 КК України є не судимим, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, з покладенням на останнього обов`язків, передбачених ст. 76 КК Уркаїни, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при цьому ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 187 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування зазначає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим. Вказує на те, що без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, спосіб вчинення злочину, а саме напад поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось у застосуванні в якості знаряддя злочину металевого ключа, який обвинувачений приставив до шиї потерпілого та погрожував порізати останнього у разі невиконання вимоги віддати мобільний телефон.
Крім того, згідно довідки з КЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер» ДОР» від 13.02.2018 ОСОБА_7 з 2010 року знаходився під наглядом лікаря- психіатра з приводу соціалізованого розладу поведінки, в 2012 році знятий з огляду по не зверненню, з травня 2010 року знаходився під профілактичним наглядом лікаря- нарколога з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, в квітні 2011 року знятий з огляду через закінчення строку нагляду. Вищевказані відомості ставлять під сумнів відомості, які викладені в побутовій характеристиці обвинуваченого за місцем його мешкання, згідно якої він не вживає спиртне.
Не прийняв до уваги суд першої інстанції і доводи уповноваженого органу з питань пробації, викладені у досудовій доповіді, щодо небезпеки для суспільства обвинуваченого у разі не позбавлення або обмеження волі останнього.
Разом з тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями потерпілому не відшкодував (безпосереднє виявлення викраденого у потерпілого мобільного телефону здійснено працівниками поліції). Крім того, під час досудового розслідування ОСОБА_7 жодним чином не сприяв слідству, відмовлявся від дачі показань та участі у слідчих діях, здійснював тиск та погрози на потерпілого та свідка, про що останні офіційно заявляли, також відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №65 від 06.03.2018 в ході проведення експертизи обвинувачений категорично заперечував вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та відмовився від повідомлення будь-яких свідчень щодо вказаного кримінального правопорушення, таким чином висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам.

Також, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст.75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатись у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.
Проте суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст.75 КК України.

Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та останнього визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 05.02.2018 року, приблизно о 02:30 годині, слідуючи на відстані 10 метрів позаду малознайомих їм ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_11 мобільного телефону марки «iPhone 5s», біля будинку №10 по вул. Панаса Мирного в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, гукнув останнього під приводом попросити цигарку. ОСОБА_11 обернувся та наблизився до ОСОБА_7 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на розбійний напад з метою заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_11 , поєднаний із погрозою застосування в якості знаряддя злочину належного йому металевого ключа від квартири, видаючи його за ніж. Так, ОСОБА_7 , будучі переконаним, що свідок ОСОБА_10 хоч і не був обізнаний про його наміри, однак не буде вчиняти дій які могли б заважати йому у реалізації злочину, оскільки є його товаришем, та фізичну перевагу над свідком ОСОБА_12 , перебуваючи від потерпілого ОСОБА_11 на відстані приблизно одного метра, діючи з метою погрози застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, обійшов ОСОБА_11 з права та зайшовши за його спину схопив лівою рукою його за виворіт, а правою рукою приставив металевий ключ до його шиї з правого боку, демонструючи готовність до його застосування у разі непокори та вчинення супротиву. Потерпілий ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя та здоров`я, вважаючи, що ОСОБА_7 приставив до його шиї ніж, не став чинити нападнику опір. Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 , бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця та досягти своєї злочинної цілі, відвів потерпілого ОСОБА_11 з тротуарної доріжки ближче до будинку №10 по вул. Панаса Мирного в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, з метою уникнення бути поміченим іншими особами, де посадив останнього на землю. Після чого, ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, продовжуючи тримати металевий ключ біля шиї ОСОБА_11 , вдаючи що у нього в руці ніж, пригрозивши його порізати у разі невиконання його вимоги, тобто застосувати насильство, яке є небезпечним для його життя та здоров`я, наказав потерпілому ОСОБА_11 віддати мобільний телефон. Потерпілий ОСОБА_11 сидячи на землі та сприймаючи погрозу як реальну загрозу для його життя та здоров`я, не чинячи опору, дістав з лівої кишені одягнених на ньому штанів свій мобільний телефон марки «iPhone 5s» ІМЕІ: НОМЕР_1 , білого кольору, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №466/18 від 15.02.2018 року 1516 гривень 20 копійок, та передав його ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_7 , звернувши на свою користь відкрито викрадений мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1516 гривень 20 копійок.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність правової кваліфікації його дій за ч.1 ст.187 КК України та обставини справи в поданій апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому ці висновки суду перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про підтвердження їх наявності та необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановлення по справі нового вироку в цій частині.

За положеннями статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України, оскільки його винність підтверджується як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами по справі.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 в зв`язку з м`якістю призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та вмотивованими та такими що підлягають задоволенню, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України не досить об`єктивно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані які характеризують особу винного, а також сукупність всіх обставин у справі.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.

Згідно до положень частини першої статті 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Так, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 1 ст. 75 КК України, у прийнятому рішенні не мотивував та належним чином не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, спосіб вчинення злочину, а саме напад поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось у застосуванні в якості знаряддя злочину металевого ключа, який обвинувачений приставив до шиї потерпілого та погрожував порізати останнього у разі невиконання вимоги віддати мобільний телефон, а також дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями потерпілому не відшкодував. Крім того, під час досудового розслідування ОСОБА_7 жодним чином не сприяв слідству, відмовлявся від дачі показань та участі у слідчих діях.
Крім того, судом не обґрунтовано не було взято до уваги доводи уповноваженого органу з питань пробації, викладені у досудовій доповіді, щодо небезпеки для суспільства обвинуваченого у разі не позбавлення або обмеження волі останнього.
Дані про особу обвинуваченого навпаки свідчать про підвищений рівень суспільної його небезпеки та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбуття покарання з випробуванням, послався лише на можливість його застосування врахувавши позитивни характеристики з місця проживання та роботи, складу сім`ї та зареєстрованого місця проживання, працевлаштування, бажання виправитись та відшкодувати шкоду потерпілому та пом`якшуючої обставини - щирого каяття та жодним чином не мотивував можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ч . 1 ст. 75 КК України.

Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчинених злочинів, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог ч. 1 п. 4 ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відносяться до тяжких, спосіб вчинення злочину, а саме напад поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось у застосуванні в якості знаряддя злочину металевого ключа, який обвинувачений приставив до шиї потерпілого та погрожував порізати останнього у разі невиконання вимоги віддати мобільний телефон конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого та його поведінку під час досудового та судового слідства та вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбаченого санкцією ч.1 ст.187 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання без застосування положень ст. 69,75 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання зі звільненням його від відбування, на підставі ст. 75 КК України, не відповідає принципам індивідуалізації, співмірності покарання, особі винного, тяжкості вчиненого, вимогам кримінального закону, а отже не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням, згідно ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції.

Крім того, вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_7 до покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів виходить з положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року, яким визначено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, та ч. 2 ст. 5 КК України, згідно з якими, закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому до покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за весь час тримання ОСОБА_7 під вартою.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за :

- ч.1 ст 187 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 25 лютого 2018 року по 01 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4