ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому кримінальні провадження, внесені до ЄРДР №0000562 від 13.03.2018 року та №0001383 від 19.06.2018 року, об`єднаних на підставі ухвали суду від 05.07.2018 року, відносно:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, розлученого, на утриманні має малолітню дитину 2,5 років, офіційно не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 жовтня 2018 року потерпілим ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу.

ЄУНСС №727/3392/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.3 ст.15, ч.2 ст.289, Суддя - доповідач: ОСОБА_1
ч.2 ст. 185 КК України
КП №11-кп/822/82/18

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі, без конфіскації майна;

-ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2-х років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3-х (трьох) років 6-ти (шести) місяців, без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили, міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено попередню - тримання під вартою. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обраховано з 21.06.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 у дохід держави витрати на залучення експерта (проведених судових експертиз) у розмірі 2288 грн..

В задоволенні цивільного позову потерпілого-цивільного позивача ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної і моральної шкоди в розмірі загальної суми 25000 грн. відмовлено за недоведеністю.

Вирішено питання речових доказів.

Потерпілий ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини, вважає вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 жовтня 2018 року в частині призначення покарання незаконним і таким, що не відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого.

Крім того, стверджує, що судом безпідставно відмовлено йому в задоволенні цивільного позову щодо стягнення моральної та матеріальної шкоди в сумі 25000 грн., вважає, що судом не надано належної оцінки його доводам наведеним в цивільному позові.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, внаслідок м`якості призначеного покарання ОСОБА_6 та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання у виді реального позбавлення волі, а також стягнути з обвинуваченого на його користь моральну та матеріальну шкоду в розмірі 25000 грн..

Судом І інстанції встановлено, що 12.03.2018 року о 12 год. 35 хв. ОСОБА_6 із ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені судом в окреме провадження), проходили по вул. І.Чеховського, що в м. Чернівці, коли в цей час останній побачив на подвір`ї господарства будинку за АДРЕСА_3 автомобіль марки «ВАЗ 2121 Нива», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_8 .. Після чого у ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені судом в окреме провадження) виник умисел на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, а тому він запропонував ОСОБА_6 незаконно заволодіти ним з метою подальшого використання, на що останній погодився. Надалі, ОСОБА_6 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою його подальшого використання, за попередньою

змовою з ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені судом в окреме провадження) по домовленості між собою, залишився на вулиці для того, щоб у разі появи сторонніх осіб чи власника будинку попередити останнього, який в свою чергу переліз через ворота господарства за АДРЕСА_3 , підійшов до вказаного автомобіля, після чого взяв руками дверну ручку водійської двері, яка не була зачинена на замок, потягнув її на себе, і таким чином відчинив двері вказаного автомобіля, після чого, з метою подальшого руху, ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені судом в окреме провадження) сів за кермо вказаного автомобіля та шляхом повороту ключа, який знаходився в замку запалювання, декілька разів намагався завести двигун автомобіля, однак не зумівши цього зробити вийшов із автомобіля, відчинив зсередини вказаного господарства ворота і покликав на допомогу ОСОБА_6 , разом з яким почали виштовхувати автомобіль з подвір`я вказаного будинку у бік дороги, зокрема, ОСОБА_6 поклав руки на задній багажник та почав тягти автомобіль на себе, в сторону воріт, а ОСОБА_10 , керував та штовхав автомобіль з місця водія. Виштовхавши автомобіль до воріт господарства, ОСОБА_6 відійшов, щоб продовжити спостерігати за появою сторонніх осіб, натомість ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені судом в окреме провадження) знову почав кликати на допомогу, однак в цей момент їх побачив потерпілий ОСОБА_8 , який вийшов із будинку вказаного господарства, після чого, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені судом в окреме провадження) з місця вчинення злочину втекли, не завівши двигун транспортного, тобто не вчинивши усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі.

Продовжуючи злочинні дії, у цей же день обвинувачений ОСОБА_6 12.03.2018 року, біля 19 год. 00 хв. вступивши у попередню злочинну змову із ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені судом в окреме провадження) переслідуючи корисливі мотиви, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном, перебуваючи по вул. Гастелло, 2, що в м. Чернівці, з-під капоту автомобіля марки «ВАЗ 21063», д.н.з. НОМЕР_2 , що знаходився за вказаною адресою, умисно, таємно, протиправно, викрав акумуляторну батарею марки «Zubr», модель «6CT-60A3 R+ 60 Ah 12V 500 A (EN)», яка на праві власності належала потерпілому ОСОБА_11 , вартість якої, згідно висновку експерта №70-Р станом на 30.03.2018, становила 1413 грн. 13 коп.. З викраденим майном ОСОБА_6 із ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені судом в окреме провадження) місце злочину залишили, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_11 було спричинено матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім наведеного, 19 червня 2018 року, в період часу близько з 12:00 години по 13:30 годину, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу автостоянки, прилеглої до ресторанного комплексу «Winston Hall», розташованого за адресою: м. Чернівці, вул. Комарова, 28В, виявив припаркований автомобіль марки «ВАЗ 2101» державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить потерпілому та маючи на меті таємне викрадення чужого майна, підійшов до вказаного транспортного засобу і переконавшись у відсутності уваги з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, відчинивши кришку капоту, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих

мотивів, таємно викрав з нього акумуляторну батарею марки «WESTA», модель «6CT 60Ah 600A R+», вартістю 1200 грн., після чого, з місця вчинення злочину пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1200 грн..

В судовому засіданні першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , щодо обставин скоєння злочину надав свої пояснення, свою вину визнав повністю, щиросердно розкаявся, просив суворо його не карати.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 , міркування прокурора, який вважав, що апеляційну скаргу потерпілого слід залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу учасника кримінального провадження залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_6 без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При перевірці вироку суду І інстанції, колегією встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.3 ст. 15 ч.2 ст.289, ч.2 ст. 185 КК України, висновок про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованих злочинів відповідає сукупності зібраних у справі і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви та, які ніким не оскаржується.

Оскільки вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині обвинувачення останнього за ч.2 ст. 185 КК України ніким більше не оскаржується, то відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд призначаючи покарання за ч.3 ст. 15,

ч.2 ст. 289 КК України допустився помилки. Згідно з вироком, суд за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Однак, санкція статті 289 ч.2 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Тобто мінімальна міра покарання, яка може бути призначена за вказаною статтею це п`ять років позбавлення волі.

Крім того, згідно ч.3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин (тобто не більше - 5 р. 3 м. в даному випадку) максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.

Отже, суд першої інстанції, всупереч вказаному, при призначенні покарання ОСОБА_6 вийшов за межі санкції статті і призначив покарання нижче від найнижчої межі, що допускається лише у випадку застосування судом при призначення покарання положень ст. 69 КК України.

Отже, встановивши ряд обставин, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції безпідставно не застосував вимоги ст. 69 КК України, відповідно до положень якої за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті цього Закону.

Як вбачається з вироку районного суду та як встановлено колегією суддів, при призначенні виду та міри покарання ОСОБА_6 , судом враховано, що згідно вимог ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, що обвинувачений ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, розлучений, на утриманні має малолітню дитину, офіційно ніде не працює, а також його молодий вік, поведінку після скоєння злочину і постановлення вироку судом першої інстанції та розглядом справи в апеляційній інстанції, нічого противоправного не вчиняв та ніде, у вчиненні протиправної поведінки, поміченим не був.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 66 КК України, районним судом враховано повне визнання своєї вини у вчинених злочинах, щире, а не уявне каяття обвинуваченого у їх скоєнні, активне сприяння розкриттю злочинів, що на думку колегії суддів є пом`якшуючими обставинами.

Обставини, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 , судом 1-ї інстанції та апеляційної інстанції не встановлено.

Колегія суддів вважає, що районний суд, врахувавши усі обставини справи та вимоги Закону, вірно обрав міру покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна, яка відповідає принципу достатності, справедливості та індивідуальності, однак при

цьому не застосував вимоги ст. 69 КК України, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України слід змінити.

Що стосується вимог апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 , в частині задоволення позову щодо стягнення моральної шкоди, в задоволенні якої судом відмовлено за недоведеністю, то судова колегія вважає таки вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У відповідності до вимог ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди відноситься до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Згідно з положеннями ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Цивільне законодавство України, під моральною шкодою розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Згідно ст. 129 КПК України ухвалюючи вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, перевіривши цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 , дійшов висновку, що в його задоволенні слід відмовити за недоведеністю.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки, районним судом в повному обсязі з`ясовано думку всіх сторін кримінального провадження, досліджено матеріали справи та цивільний позов потерпілого, всебічно та повно з`ясовано обставини провадження, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінено відсутність доказів в сукупності, які б мали значення для вирішення цивільного позову, а тому прийшов до правильного висновку, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки останнім жодним чином не доведено позовні вимоги в суді першої інстанції, а також не надано доказів на їх обґрунтування в апеляційному суді.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, як про те апелює потерпілий ОСОБА_8 , також колегія суддів вважає, що судом прийнято вірне рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог потерпілого за не доведеністю.

Керуючись ст.ст. 129, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховувати з 19.06.2018 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3