Справа № 728/1610/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/101/19
Категорія - ст. 307 ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР №0000105 від 13.02.2017 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27.09.2018, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27.09.2018 ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 4510 гривень 24 копійки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 згідно ухвали суду від 09.08.2018 залишено у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2 та 3 ст.194 КПК України.

Накладений ухвалою слідчого судді від 12.06.2017 арешт на тимчасово вилучене майно знятий.

Зараховано в строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою в умовах Чернігівського слідчого ізолятора з 11.06.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 по 09.08.2018 включно з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Судом першої інстанції встановлено, що 01.06.2017 близько 13.00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Бахмач Чернігівської області на вул. Терещенківський поблизу магазину «Єлена», під час проведення оперативної закупки за грошову винагороду у сумі 250 гривень збув ОСОБА_9 амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін основу становить 0,28910 г, та яку він незаконно у невстановлений час та спосіб придбав та зберігав з метою збуту.

11.06.2017 у ході проведення обшуку автомобіля марки «Опель Аскона», державний номерний знак НОМЕР_1 , який на праві користування належить ОСОБА_7 , було виявлено поліетиленовий пакет та паперовий згорток із вмістом амфетаміну, маса якого (основи) становить відповідно 1, 25475 г та 0.24434 г та який ОСОБА_7 незаконно, у невстановлений час та спосіб, придбав, зберігав та перевозив з метою збуту.

11.06.2017 у ході проведення обшуку господарства, розташованого в АДРЕСА_2 , у якому на той час проживав ОСОБА_7 , було виявлено поліетиленовий пакет з вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору та порошкоподібну речовину білого кольору, які згідно висновку експерта за № 461 (х) від 22.06.2017 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, маса якого (основи) становить 1,3671 г та 0.0234 г відповідно та які ОСОБА_7 незаконно, у невстановлений час та спосіб придбав та зберігав з метою збуту.

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок суду скасувати як незаконний, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України закрити.

В обґрунтування своїх вимог, викладених в апеляційній скарзі зазначав, що при ухваленні вироку судом було грубо порушено норми матеріального і процесуального права та з боку працівників міліції була здійснена провокація вчинення даного кримінального правопорушення.

Вказав, що показання свідків допитаних в суді не відповідають викладеному в описовій частині вироку. Матеріали кримінального провадження не місять заяви на підставі, яких були внесені відомості до ЄРДР 13.02.2017 та судом не надано оцінку належності та допустимості доказів, зокрема рапортів с/о ОСОБА_10 , оскільки останні не є процесуальними документами, а також постановам про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 від 23.05.2017.

Зазначив, що суд не взяв до уваги, що довідка про використання коштів у сумі 250 грн. для проведення оперативної закупки не фінансовим документом на підтвердження видатків фонду спеціального призначення та суперечить показанням свідка ОСОБА_11 , який вказував, що здійснював закупки у Туза неодноразово. Стороною обвинувачення не надано на підтвердження факту добровільної участі при проведенні негласних слідчих дій заяви особи, яка приймає участь у проведенні НСРД ОСОБА_9 . Не взяті до уваги пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які спростували у суді факт їхньої безпосередньої участі під час вилучення будь-яких речей 01.06.2017 при огляді ОСОБА_9 та те, що стороною обвинувачення навмисно не надано відеозапису оперативної закупки, а суд обмежився лише дослідженням протоколів про результати НСРД.

Вказав, що судом не надано належної оцінки протоколам обшуків від 11.06.2017 автомобіля марки «Опель Аскона», д.н.з. НОМЕР_1 та господарства № 15, які здійснювались без участі захисника. Крім того, стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів щодо належності ОСОБА_7 вилучених під час обшуку у господарстві заборонених речовин, що є порушенням ст.5 КПК України.

Зазначив, що в порушення ст.290 КПК України сторона обвинувачення не надавала будь-яких документів щодо проведення НСРД 11.06.2017 та залучення до таких дій будь-яких легендованих осіб, у тому числі і ОСОБА_14 . Суд залишив поза увагою, факт перебування легендованої особи в СІЗО та не перевірив тотожність цієї особи у будь-який спосіб та не надав належної оцінки тому, що стороною обвинувачення не надано доказів у який спосіб був встановлений номер телефону Туза та обставин придбання у нього громадянами, що зазначені в рапорті о/у ОСОБА_10 , факту отримання коштів на проведення оперативної закупки.

Вказав, що в порушення ч.3 ст.104 КПК України при вчиненні НСРД технічні засоби, які застосовувались не містять ідентифікаційних ознак та технічних характеристик. В матеріалах кримінальної справи відсутній протокол про встановлення на одяг ОСОБА_9 технічних пристроїв аудіо, відео фіксації.

Зазначив, що частина доказів є неприпустимими, оскільки були отримані органами досудового слідства у протиправний спосіб, а саме через порушення права на захист ОСОБА_7 . Крім того, сторона обвинувачення не надала у судовому засіданні жодних доказів стосовно того, що ОСОБА_7 придбав з метою збуту чи будь кому збував до проведення так званих оперативних закупок наркотичних засобів.

Не погоджуючись із поданою апеляційною скаргою захисника в інтересах обвинуваченого, прокурор подав заперечення, в яких просить відмовити у її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану адвокатом апеляційну скаргу, але змінили вимоги, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з підстав її необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів отриманими під час проведення негласних слідчих (розшукових дій) доказами, які відповідно до вимог ч. 1 ст. 256 КПК України можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових дій) під час досудового розслідування.

Так, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 27.07.2017 року був складений протокол про результати контролю за вчиненням злочину, проведеного у формі контрольованої оперативної закупки 01.06.2017, який суд першої інстанції дослідив і встановив наступне: для закупки наркотичного засобу амфетаміну у ОСОБА_7 особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 були вручені помічені грошові купюри в сумі 250 грн. Після чого ОСОБА_9 знаходячись на вулиці Терещенківська м. Бахмач об 11 годині 53 хвилини підійшов до ОСОБА_7 , який під`їхав на автомобілі «Опель- Аскона» зеленого кольору і в ході бесіди передав йому гроші за порцію амфетаміну, о 13 годині 44 хвилини до магазину «Єлена» в м. Бахмач по вул. Петровського на автомобілі «Опель-Аскона» приїхав ОСОБА_7 , та залишив амфетамін ОСОБА_9 на клумбі поблизу магазину.

Вказаний протокол суд першої інстанції обґрунтовано навів у вироку, як допустимий доказ, оскільки він був отриманий у відповідності із вимогами закону, а саме на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.05.2017, що відповідає вимогам ч.3,4 ст.246 КПК України.

Як зазначено у постанові, прокурором прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_7 із зазначенням, як того вимагає ч.5 ст.246 КПК України, строку її проведення, а також інших даних згідно вимогам, передбаченим ст.251 КПК України.

Згідно довідки про використання коштів у кримінальному провадженні, вбачається, що 01.06.2017 для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, використовувались кошти з видатків спеціального призначення ГУНП в Чернігівській області в сумі 250 грн., які згідно акту-передачі грошових коштів від 01.06.2017 в присутності свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були отримані слідчим від працівників Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Чернігівській області.

Також судом першої інстанції були взяті до уваги дані протоколу від 01.06.2017 відповідно до якого, в присутності тих же понятих ОСОБА_9 були видані гроші в сумі 250 грн. для оперативної закупки.

З огляду на наведене, є безпідставними доводи захисника про незаконне використання даних грошових купюр під час проведення негласної слідчої (розшукової дії).

Також у постанові прокурора вказано про залучення до проведення оперативної закупки особи ОСОБА_9 , якого суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 9 ст. 352 КПК України допитав як свідка дистанційно, з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що унеможливлювало його ідентифікацію.

Із показань вказаного свідка вбачається, що 01.06.2017 йому, в присутності двох понятих в приміщенні Бахмацького ВП працівники поліції передали кошти в загальному розмірі 250 гривень, з метою придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Домовившись з останнім про зустріч в телефонному режимі, в післяобідній час, він підійшов до визначеного місця, де ОСОБА_7 , з метою передачі йому наркотичних засобів, кинув у траву пачку з-під цигарок «Кемел», в якій в целофановому пакеті знаходилися наркотичні засоби, які він передав в подальшому працівникам поліції, про що було складено відповідний акт, сфотографовано його, запаковано та передано для проведення експертизи. При вилученні були присутні працівники поліції. Чи були присутні інші особи, не пам`ятає, так як минуло багато часу. Через деякий час йому були вручені кошти та відеокамера для фіксування подій з метою придбання у ОСОБА_7 за місцем його проживання наркотичних засобів. Працівники поліції підвезли його та висадили неподалік будинку, де мешкав ОСОБА_7 , поняті їхали позаду іншим транспортним засобом. Останній, на його прохання придбати наркотичні засоби, відмовив йому, пояснюючи, що в нього нічого немає. Вважає, що ОСОБА_7 відмовив йому так як можливо, щось запідозрив. Після цього працівниками поліції було проведено обшук транспортного засобу, належного ОСОБА_7 , в салоні якого знайдено наркотичні засоби.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_9 про закупку останнім амфетаміну у ОСОБА_7 достовірними, оскільки вони узгоджуються з іншими дослідженими у судовому засіданні доказами.

У протоколі огляду місця події від 01.06.2017 зазначено, що за добровільною згодою ОСОБА_9 , останній був оглянутий і в присутності понятих і у нього був вилучений згорток із фольги із вмістом порошку білого кольору.

Таким чином, у вказаному протоколі була відтворена відповідна інформація, яка мала значення для досудового розслідування та судового розгляду і у відповідності до вимог ч. 1 ст. 256 КПК України може використовуватися в доказуванні.

Згідно даним, які містяться у висновку судової хімічної експертизи №44 (х) від 06.06.2017, видана ОСОБА_9 порошкоподібна речовина у згортку з фольги містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 0.28910 г, який за постановою слідчого від 08.06.2017 визнаний речовим доказом.

З огляду на отримання цих речових доказів у відповідності до вимог закону, є безпідставними доводи захисника про необхідність визнання їх недопустимими.

Факт отримання ОСОБА_9 грошей в сумі 250 грн. підтвердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були залучені як поняті і судовому засіданні суду першої інстанції показали, що в їх присутності ОСОБА_9 був вручені гроші купюрами дві по 100 грн. та одна 50 грн. з метою оперативно закупки наркотичних засобів, про, що був складений акт. Через деякий час ОСОБА_9 повернувся зі згортком і пояснив, що наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_7 за 250 гривень, які були йому вручені, поблизу стадіону ДЮШС м. Бахмач. Вказаний згорток сфотографували та помістили в невеликий пакет. Це було відображено в протоколі, де він ставив свій підпис.

Судом першої інстанції також обґрунтовано були взяті до уваги досліджені ним фактичні дані протоколу обшуку автомобіля марки «Опель Аскона», д.н.з НОМЕР_1 від 11.06.2017, відповідно до якого під час проведення обшуку вказаного автомобіля було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з вмістом порошку рожевого кольору та паперовий згорток з вмістом порошку рожевого кольору, а також оглянутим в судовому засіданні відеозаписом проведення даного обшуку, висновку експерта за № 462 (х) від 13.06.2017, відповідно до якого надані на експертизу грудкоподібні речовини світло-рожевого кольору, які містяться в полімерному пакетику та паперовому згортку, і були вилучені 11.06.2017 в ході проведення обшуку автомобіля марки «Опель Аскона», д.н.з. НОМЕР_1 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (основи) становить 1,25475 г та 0,24434 г, протоколу обшуку від 11.06.2017 господарства за № 15, розташованого по вул. Промисловій м. Бахмач Чернігівської області, відповідно до якого в даному господарстві було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з вмістом речовини рожевого кольору та порошок білого кольору, висновку експерта за № 461 (х) від 22.06.2017, відповідно до якого надані на експертизу порошкоподібні речовини блідо-рожевого кольору, в полімерному пакетику та білого кольору в паперовому згортку, і були вилучені 11.06.2017 року в ході проведення обшуку господарства за № 15, розташованого по вул. Промислова м. Бахмач, містять у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін основу) становить відповідно 1,3671 г та 0,0234 г.

Ці фактичні дані узгоджуються із показаннями, які були надані у судовому засіданні свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо обставин проведення обшуку автомобіля та будинку.

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а саме: у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, вчиненому повторно.

Наведені докази спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував свою причетність до інкримінованих йому злочинів.

Зазначені обвинуваченим обставини не знайшли своє підтвердження у судовому засіданні, і тому суд першої інстанції обґрунтовано віднісся критично до його показань, і розцінив їх як обрану ним позицію захисту.

Також суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з приводу того, що ОСОБА_7 ніколи не проживав на АДРЕСА_2 , оскільки дані свідки перебувають у дружніх стосунках з обвинуваченим та його бабусею ОСОБА_19 , до показань якої, суд також обґрунтовано віднісся критично.

На думку апеляційного суду також позбавлені підстав доводи обвинуваченого та його захисника про те, що мала місце провокація з боку закупника та працівників поліції.

Виходячи із визначення провокації, наведеного у § 55 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви», а також змістовних критеріїв, визначених зокрема у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Банніков проти Росії», суд вважає, що в розпорядженні прокурора були достатні підстави для проведення оперативного заходу - оперативної закупки наркотичного засобу.

Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_9 у сукупності з іншими доказами, апеляційний суд виключає наявність впливу на обвинуваченого з боку закупника з метою вчинення ним злочину.

Крім того, показаннями ОСОБА_9 встановлено, що він до проведення оперативної закупки вже звертався до ОСОБА_7 з проханням придбання наркотичних засобів, що свідчить про дії останнього, направлені на збут наркотичних засобів.

З огляду на наведене апеляційний суд дійшов висновку, що по даному кримінальному провадженню відсутні змістовні ознаки, притаманні провокації правоохоронних органів.

При вивченні матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд також не вбачає суттєвих порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, їх характер, дані про особу обвинуваченого, який вважається таким, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, за місцем проживання характеризується посередньо.

Остаточно призначене ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі у межах санкції статей за яким кваліфіковано його дії, є необхідним та достатнім для його виправлення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2018 року, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4