Справа № 748/3070/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/27/19
Категорія - ч.1, ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000254 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 лютого 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, освіта середня, не працює, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправданий на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Скасовано обраний ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді застави та повернуто ОСОБА_10 внесений розмір застави в сумі 25000 грн.

Скасовано накладений ухвалою Новозаводського районного суду міста Чернігова від 17.08.2015 року арешт на мобільний телефон марки "Нокіа Х1", і- НОМЕР_1 , імеі 2 НОМЕР_2 з сім-картками операторів мобільного зв`язку «Лайф» № НОМЕР_3 , 5 та «Діджус» № НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , належні ОСОБА_10 .

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як установив місцевий суд, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень при наступних обставинах:

Так, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_10 незаконно придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 922(х) від 22.07.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (основи) становить 0,0519 г, який 17.07.2015 року, зберігаючи при собі, переніс до ділянки місцевості на узбіччі, біля повороту з автомобільної дороги № Е 95 до с. Кошівка Чернігівського району та області, та в цей же день, о 22.45 год., незаконно збув ОСОБА_12 за 150 грн.

Вказані дії ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 , повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав порошкоподібну речовину світло-рожевого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 1065(х) від 13.08.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (основи) становить 0,01433 г, який 12.08.2015 року, зберігаючи при собі, переніс до станції технічного обслуговування автомобілів по АДРЕСА_2 , та в цей ж день, о 18.42 год., незаконно збув ОСОБА_12 за 300 грн.

Вказані дії ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, вчинене повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , місцевий суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено і судом не здобуто жодних переконливих доказів, що отримані законним шляхом, вчинення інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст.307 КК України.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, в зв`язку з невідповідністю викладених у судовому рішенні висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією належного йому майна. Зазначив, що, виправдовуючи ОСОБА_10 , місцевий суд послався на відсутність у матеріалах кримінального провадження даних щодо обґрунтованості внесення 12.06.2015 року до ЄРДР інформації про вчинення злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України, саме ОСОБА_10 , оскільки у фабулі зазначено, що гр. ОСОБА_13 спільно з іншими невстановленими особами займаються збутом особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин на території Чернігівського району. Проте, перевірка законності та обґрунтованості внесення відомостей до ЄРДР не відноситься до компетенції суду, а суду було надано, в якості доказу, відповідь оперативного підрозділу на доручення слідчого, з якого вбачається, що в результаті проведених заходів встановлено, що громадянином ОСОБА_13 є ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Крім того, зазначив, що на стадії закінчення досудового розслідування стороною обвинувачення відкрито усі наявні у провадженні матеріали, про що маються записи ОСОБА_10 та його захисника у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Вказав, що на час відкриття матеріалів постанови прокурора про проведення стосовно ОСОБА_10 негласних слідчих дій мали гриф обмеження та не могли бути долучені до матеріалів провадження. Перевірка законності підстав для надання дозволу на проведення стосовно особи негласних слідчих дій віднесено до компетенції слідчого судді апеляційного суду, а не місцевого суду. Перегляд відеозаписів достовірно підтверджує факти домовленості про купівлю наркотичного засобу та передачі грошей. Крім того, обставини вручення грошових коштів « ОСОБА_12 », а також виявлення та вилучення у ОСОБА_10 згортку під час огляду місця події підтвердила свідок ОСОБА_14 . Також послався на необґрунтоване визнання місцевим судом недопустимими ряд доказів, через пояснення свідка ОСОБА_12 , який, на думку суду, має неприязні стосунки з обвинуваченим та може його обмовляти.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, котрі просили залишити вирок місцевого суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

За змістом ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом цієї статті, виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено довести, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Згідно п.17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 , дослідивши за клопотанням прокурора докази по справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та постановив виправдувальний вирок.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що ОСОБА_12 він знає як ОСОБА_15 з 2011 року та інколи виконував незначні прохання останнього. У них були товариські стосунки, але вважає, що ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ) міг його оговорити, з яких підстав пояснити не може. 17 липня 2015 року, близько 17-18 години, він зустрічався з ОСОБА_16 на виїзді з м. Чернігів і отримав від нього 70 грн. на бензин. На прохання ОСОБА_16 він зустрівся з його знайомим, який віддав йому невеличкий згорток і який він передав ОСОБА_16 . Думав, що то були ліки. Також зустрічався з ним і 12 серпня 2015 року. У цей день ОСОБА_16 попросив автомобілем забрати його біля міського сміттєзвалища. ОСОБА_16 він нічого не передавав і нічого від нього не отримував.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_10 ґрунтується на результатах, отриманих унаслідок негласних слідчих дій.

Твердження апелянта, що на стадії закінчення досудового розслідування стороною обвинувачення відкрито усі наявні у провадженні матеріали, а постанови прокурора про проведення стосовно ОСОБА_10 негласних слідчих дій мали гриф обмеження і не могли бути долучені до матеріалів провадження, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду у місцевому суді прокурором були надані розсекречені постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 02.07.2015 року та 22.07.2015 року.

Проте в наданих постановах відсутні відомості про конкретних осіб, які будуть проводити негласну слідчу (розшукову) дію, а мається вказівка щодо доручення проведення оперативної закупки особі, яка буде підібрана ВБНОН УМВС України в Чернігівській області. Крім того, в даних постановах відсутнє обґрунтування вчинення ОСОБА_10 тяжкого злочину або готування до вчинення тяжкого злочину.

Також, матеріали кримінального провадження не містять даних про правові підстави для проведення слідчих дій працівниками оперативного підрозділу, а саме: оперуповноваженим сектору ВБНОН УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_18 , а також відповідне процесуальне рішення про залучення особи, яка здійснювала оперативну закупку - ОСОБА_12 . Матеріали провадження містять тільки заяву ОСОБА_12 , без дати її написання, за якою він надає добровільну згоду на проведення оперативних закупок.

В порушення вимог ч.5 ст.290 КПК України, в матеріалах провадження відсутнє чітке позначення про видалення з матеріалів справи постанов прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки відносно ОСОБА_10 , якщо таке видалення було здійснене.

Відсутні в матеріалах кримінального провадження і відомості про наявність дозволу суду на проведення таких негласних слідчих дій як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (контроль за телефонними розмовами), відповідно до положень ст.263 КПК України, проведення аудіо-, відеоконтролю особи, у відповідності з положеннями ст.270 КПК України, та відповідне позначення про видалення цих носіїв інформації з матеріалів справи.

Колегія суддів вважає непереконливими доводи апелянта про таємність та відсутність можливості розсекретити дані документи, виходячи з наступного.

Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16.01.2018 року, висловила позицію, що відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Отже, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини.

Зокрема, Суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи й отримати копії документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу, всупереч вимогам п.1 ст.6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п.3 ст.6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч.2 ст.36 КПК України, прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України, прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Аналізуючи вищенаведене, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість таких доказів, як постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколів за результатами їх проведення, а також протоколів за результатами проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо, відеоконтролю особи, протоколів помітки грошових купюр від 06 серпня 2015 року та їх вручення 12 серпня 2015 року, протоколів огляду місця події та освідування особи ОСОБА_10 від 12 серпня 2015 року та інших доказів.

Доводи прокурора, що факти домовленості з ОСОБА_10 про купівлю наркотичного засобу та передачі грошей повністю підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження відеозаписами, не заслуговують на увагу.

Так, під час апеляційного розгляду кримінального провадження за клопотанням прокурора був переглянутий відеозапис на оптичному диску DVD R інв. № 361т від 17.07.2015 року, з якого не можна дійти однозначного висновку, що ОСОБА_12 передав ОСОБА_10 гроші для придбання наркотичного засобу та в подальшому ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_12 для того, щоб передати останньому наркотичний засіб. Також, з переглянутого відеозапису вбачається, що в автомобілі, в який сів ОСОБА_10 , на сидінні вже лежав якийсь невеликий пакунок.

Також, у судовому засіданні апеляційної інстанції були прослухані телефонні розмови ОСОБА_10 за 14.07.2015 13:14:26, 25.05.2015 08:48:16, 25.07.2015 09:10:36, 25.07.2015 10:20:20,25.07.2015 11:17:27, 25.07.2015 11:55:56, 07.08.2015 07:42:49,12.08.2015 17:20:43,12.08.2015 17:22:13, ( том 1 а.п.119-123), що містяться на диску DVD R інв. № 359т, з яких неможливо достовірно встановити, що ОСОБА_10 займається збутом наркотичних засобів, а посилання сторони обвинувачення на це є припущенням.

З переглянутого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису, що зберігається на оптичному диску DVD R інв. № 362 т, достовірно не можна встановити факт домовленості про купівлю наркотичного засобу, передачі грошей. При цьому слід зазначити, що в ході затримання в цей же день працівниками міліції ОСОБА_10 при останньому не виявлено грошей, які нібито йому передав ОСОБА_12 .

Крім того, частиною 3 ст.271 КПК України встановлена заборона під час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього кримінального правопорушення, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з рішенням місцевого суду про визнання провокативними дії з боку правоохоронного органу щодо ОСОБА_10 за епізодом збуту наркотичних засобів від 12 серпня 2015 року. Під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, оскільки ОСОБА_12 , за ініціативою працівників міліції, фактично підбурював ОСОБА_10 до вчинення злочину, а отже - відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів.

Стороною обвинувачення не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_10 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Такий висновок місцевого суду повністю узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини. Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії від 09.06.1998 року, використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних з боротьбою з торгівлею наркотиками. При цьому, суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, а тому в кожному конкретному випадку при розгляді справи судом, необхідно перевіряти чи було з боку працівників поліції та їх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичних засобів.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії»). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

Також апеляційним судом було перевірено висновки місцевого суду щодо обставин залучення до участі у проведенні оперативних закупок у ОСОБА_10 особи, щодо якої здійснювалось досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів, та до якої в подальшому безпідставно були застосовані заходи безпеки.

Так, з матеріалів справи слідує, що в слідчим Чернігівського відділу поліції ОСОБА_19 проводилось досудове розслідування в кримінальному провадження, внесеному до ЄРДР 01.04.2014 року за ч.3 ст.185 КК України, щодо ОСОБА_15 , та 26 червня 2015 року слідчим було складено обвинувальний акт у цьому провадженні (т.2, а.к.п.48-58).

Крім того, як зазначив у суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 , він і легендована особа « ОСОБА_12 » ( ОСОБА_15 ) були знайомі з 2011 року та підтримували товариські стосунки.

Разом із тим, у судовому засіданні місцевого суду був допитаний ОСОБА_12 , який повідомив, що перебуває з ОСОБА_10 у неприязних стосунках, а тому, на думку колегії суддів, його показання не заслуговують на увагу, оскільки у легендованої особи ОСОБА_12 є всі підстави обмовляти обвинуваченого.

Відтак, за відсутності даних про законність здійснення оперативної закупки, враховуючи залучення до участі в проведенні оперативних закупок слідчим особи, стосовно якої проводилось досудове розслідування та яка має неприязні відносини щодо ОСОБА_10 , протоколи вручення грошових коштів та огляду покупця від 17.07.2015 року (т.1, а.к.п.77), протокол огляду події від.17.07.2015 року (т.1, а.к.п.78-79), протокол про результати проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину від 18.07.2015 року (т.1, а.к.п.91-92), протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи від 24.07.2015 року (т.1, а.к.п.93-94), протокол помітки грошових купюр від 06.08.2015 року (т.1, а.к.п.97-98), протокол вручення грошових коштів та огляду покупця від 12.08.2015 року (т.1, а.к.п.99), протокол огляду місця події від 12.08.2015 року (т.1, а.к.п.100-101), протокол про результати проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину від 13.08.2015 року (т.1 а.к.п.112-113), протокол про результати проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль особи від 18.08.2015 року (т.1, а.к.п.115) протокол про результати проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.08.2015 року (т.1, а.к.п.118), довідка-аналіз (т.1, а.к.п.123), не можуть вважатися допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Отже, при розгляді даного кримінального провадження місцевий суд правильно встановив, що контрольні закупки, які виконуються інформатором повинні бути здійснені у суворій відповідності до встановленої законом процедури, а оскільки стороною обвинувачення не надано жодного доказу законності проведення негласних слідчих дій, а інші докази, на які посилається прокурор, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, складені з істотним порушенням діючого кримінального процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у виправдувальному вироку.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги встановлені досудовим слідством докази, в тому числі і ті, які були досліджені під час апеляційного розгляду справи, які на його думку, підтверджують вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307КК України є безпідставними, оскільки в ході судового розгляду не було встановлено належних та допустимих доказів для доведення вчинення обвинуваченим цих кримінальних правопорушень, і суд правильно встановив, що обвинувачення останнього ґрунтується на доказах здобутих з порушенням діючого законодавства, а тому дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень.

Інших переконливих аргументів на спростування вказаних висновків місцевого суду щодо оцінки доказів, в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Суд першої інстанції, оцінивши надані докази у справі, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про те, що вони є недостатніми для доведеності винуватості вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, з чим погоджується й колегія суддів.

Колегія суддів вважає, що виходячи із засад судочинства, визначених ст.129 Конституції України про забезпечення доведеності вини, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 , у зв`язку з недоведеністю вчинених кримінальних правопорушень за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до кримінальної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи.

Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своєму рішенні, а згідно ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначене національне процесуальне законодавство України повністю узгоджується і з практикою ЄСПЛ, що сформульована у п.43 рішення Суду від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини», згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Згідно правової позиції ЄСПЛ розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

За таких підстав, під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження відносно ОСОБА_10 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, стороною обвинувачення не було надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність вчинення злочину, що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про скасування виправдувального вироку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, необхідно визнати необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4