Справа № 565/1367/18
Провадження № 1-кп/565/12/19
У Х В А Л А

09 квітня 2019 року м.Вараш

Кузнецовський міський суд Рівненської області
в особі судді ОСОБА_1 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Кузнецовського міського суду Рівненської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000059 щодо ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомир, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ст.307 ч.ч.1, 2 КК України,
в с т а н о в и в :

У цьому кримінальному проваджені захисник ОСОБА_5 03.12.2018р. подав клопотання про визнання недопустимими доказами: 1) ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 07 лютого 2018 року №31т, зазначеної в протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтроль особи від 21 березня 2018 року, обліковий номер 191 нт; 2) інформації на диску DVD-R, обліковий №72 нт, з поміщеними на ньому файлами за результатами проведення оперативного заходу аудіо-, відеоконтроль особи; 3) інформації на флеш-носії, обліковий №73 нт з поміщеними на ньому файлами за результатами проведення оперативного заходу аудіо-, відеоконтроль особи; 4) протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10 лютого 2018 року, обліковий номер 135 нт.

Клопотання обгрунтовується тим, що негласна слідча (розшукова) дія втручання у приватне спілкування особи - аудіо-, відеоконтроль особи проведена з порушенням вимог КПК України, без ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області. Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 07 лютого 2018 року №31т відсутня у матеріалах кримінального провадження і не була відкрита стороні захисту відповідно до норм ст.290 КПК України. Тому, захисник вважає, що окрім зазначеної ухвали слідчого судді, недопустими доказами є також інформація на диску DVD-R, обліковий №72 нт, з поміщеними на ньому файлами за результатами проведення оперативного заходу аудіо-, відеоконтроль особи та інформація на флеш-носії, обліковий №73 нт з поміщеними на ньому файлами за результатами проведення оперативного заходу аудіо-, відеоконтроль особи, як такі, що отримані не у порядку, встановленому КПК України, тобто не на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області.

Під час судового засідання 09 квітня 2019 року захисник ОСОБА_5 не підтримав і просив не вирішувати клопотання у частині визнання недопустимим доказом протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10 лютого 2018 року, обліковий номер 135 нт, тому, виходячи із засад диспозитивності, визначених у нормах ст.26 КПК України, суд не розглядає і не вирішує клопотання у частині визнання недопустимим доказом зазначеного протоколу про результати контролю за вчиненням злочину.

У решті вимог захисник підтримав своє клопотання про визнання доказів недопустимими, та як очевидно недопустимі докази, просив не досліджувати під час судового розгляду дані, що містяться на диску DVD-R, обліковий №72 нт та на флеш-носії, обліковий №73 нт.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав розглядуване клопотання захисника.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні зазначив про те, що стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження не буде додано ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 07 лютого 2018 року №31т. Гриф таємності з ухвали не знятий. Зазначав, що передчасним є визнання вказаної ухвали слідчого судді недопустимим доказом, оскільки такої ухвали немає в матеріалах кримінального провадження. Щодо даних на диску DVD-R, обліковий №72 нт та на флеш-носії, обліковий №73 нт, то вважає ці відомості допустимими доказами, ці матеріали були зібрані законним шляхом та відкриті стороні захисту. Просив у клопотанні захисника відмовити.

За результатами розгляду клопотання захисника, суд приходить до висновку про часткове задоволення клопотання захисника.
Відповідно до ст.86 ч.ч.1, 2 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з нормою ст.89 ч.2 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Отже, оскільки захисник покликається на очевидну недопустимість оспорюваних ним доказів, то необхідним є вирішення клопотання на нинішньому етапі судового провадження, адже від цього залежить можливість дослідження таких доказів під час судового розгляду.
Положеннями ст.87 ч.ч.1, 2 п.1 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

У протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтроль особи від 21 березня 2018 року, який був досліджений судом під час судового розгляду, вказано про належність до матеріалів, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_4 ознак кримінального правопорушення за ст.307 ч.1 КК України, зафіксованої інформації на флеш-носії марки «Transend micro SD» з написом 73 т за допомогою технічного засобу для фіксування аудіо відео інформації «Сафарі» та цифрового диктофону «Unika» та збережено на DVD-R диску об`ємом 4,7 GB, 72т. Ці носії інформації зазначені як додатки до протоколу та під час судового розгляду судом не були досліджені, у зв`язку з подачею розглядуваного в теперішній час клопотання захисника. Також у протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтроль особи від 21 березня 2018 року вказано про проведення заходу на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 07 лютого 2018 року №31т.

Нормою ст. 8 ч.1 п.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надане, в тому числі, право здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи згідно з положеннями ст.260 КПК України. А за змістом ст.ст.247 ч.1, 260 ч.1 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи, як різновид втручання у приватне спілкування, проводиться без відома такої особи та на підставі ухвали слідчого судді відповідного апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Згідно з нормою ст.92 ч.2 КПК України обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. В даному випадку на сторону обвинувачення.
Оскільки до матеріалів кримінального провадження з дотриманням встановленого законом порядку не було надано стороною обвинувачення ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 07 лютого 2018 року та зазначена ухвала слідчого судді не була відкрита стороні захисту на виконання вимог ст.290 ч.2 КПК України, то на момент вирішення цього клопотання слід констатувати, що стороною обвинувачення в суді не доведено отримання у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, даних, що зафіксовані на диску DVD-R обліковий №72 нт та на флеш-носії обліковий №73 нт, за результатами вищезазначеного аудіо-, відеоконтролю особи.
Отже, у зв`язку з відсутністю процесуального рішення слідчого судді, що мало б бути правовою підставою для проведення слідчої (розшукової) дії, пов`язаної з втручанням у приватне спілкування аудіо-, відеоконтроль особи, здобуті за результатами такого втручання дані (зафіксовані на диску DVD-R обліковий №72 нт та на флеш-носії обліковий №73 нт) слід визнати очевидно недопустимими доказами у кримінальному провадженні, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення права людини на таємницю спілкування та невтручання у приватне життя. Зазначені очевидно недопустимі докази не можуть бути досліджені під час судового розгляду.
Окрім того, згідно з Висновком Великої Палати Верховного Суду, сформульованим у п.63 Постанови від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Суд, вирішуючи клопотання захисника, не встановив підстав для визнання недопустимим доказом ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 07 лютого 2018 року №31т, оскільки така ухвала у матеріалах кримінального провадження відсутня, не була подана сторонами для дослідження в суді, а тому припущення про можливість існування такої ухвали поза матеріалами кримінального провадження не може бути предметним з точки зору доказування та оцінки доказів у кримінальному провадженні. Тому, в цій частині клопотання захисника суд відмовляє.

Керуючись ст.ст. 14, 15, 86, 87, 89, 110, 247, 260, 290, 350, 369 КПК України, суд,

у х в а л и в :
Клопотання захисника задовольнити частково.
Визнати очевидно недопустимими доказами дані, зафіксовані на диску DVD-R обліковий №72 нт та на флеш-носії обліковий №73 нт, зазначені як додатки до протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтроль особи від 21 березня 2018 року та виключити очевидно недопустимі докази із обсягу доказів, що підлягають дослідженню під час судового розгляду.

У задоволенні клопотання захисника про визнання недопустимим доказом ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 07 лютого 2018 року №31т відмовити.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК.

C у д д я : ОСОБА_1