ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/217/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 404 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, раніше не судимого, військовослужбовця, артиста першої категорії військового університету Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 404 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі;

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 07.09.2017 року ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного судом покарання.

Згідно вироку, прапорщик ОСОБА_7 в порушення вищевказаних норм чинного законодавства України 24 серпня 2017 року вирішив стати на злочинний шлях вчинивши опір військовослужбовцям гарнізонного патрулю, застосувавши до них фізичну силу при наступних обставинах.

Так, згідно п.1.17 наказу начальника факультету військової підготовки імені Верховної Ради України Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» (по стройовій частині) від 23 серпня 2017 року № 234, у спільний патруль наряду гарнізону, начальником патруля визначено - старшого солдата ОСОБА_8 , та 2 патрульних від НК ОВТ-2, ОВТ-3.

Згідно відомостей книг добору варт підрозділів факультету військової підготовки імені Верховної Ради України Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» патрульними призначено солдатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Так, відповідно до відомостей Книги інструктажу особового складу патруля ІНФОРМАЦІЯ_2 23 серпня 2017 року проведено інструктаж начальнику патруля старшому солдату ОСОБА_8 та патрульним солдатам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Водночас, ІНФОРМАЦІЯ_3 начальнику патруля старшому солдату ОСОБА_8 видано посвідчення №2.

Вказаним посвідченням визначено, що його пред`явник вказаного посвідчення є начальником патруля Військової служби правопорядку у період з 10 год. 00 хв. 24 серпня 2017 року по 10 год. 00 хв. 25 серпня 2017 року.

Також визначено, патруль у складі: солдатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Водночас, вказаним посвідченням під номером 2 визначено маршрут патрулювання станція метра Гагаріна (м. Харків) у період часу з 10 год 00 хв. до 20 год. 00 хв. 24 серпня 2017 року та район військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) з 20 год. 00 хв 24 серпня 2017 року до 10 год. 00 хв. 25 серпня 2017 року.

Таким, чином в розумінні положень ст. 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальник патруля солдат ОСОБА_8 та патрульні солдати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як особи, що перебувають у гарнізонному патрулі по Харківському гарнізону були наділені спеціальними обов`язками і на них поширювались права, гарантії соціального і правового захисту, передбачені для військовослужбовців Служби правопорядку

Водночас, 24.08.2017 близько 19 год 40 хв. до контрольно-пропускного пункту військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) прибув невідомий в цивільному одязі, як стало відомо пізніше військовослужбовець ХНУПС ім. Іван Кожедуба прапорщик ОСОБА_7 та почав вимагати пропуску його на територію вказаної військової частини.

В свою чергу черговий по контрольно-пропускного пункту працівник Збройних Сил України ОСОБА_11 зауважив останньому, що згідно керівних документів військової частини НОМЕР_1 , час для відвідування з 17.00 до 19.00. Після чого прапорщик ОСОБА_7 покинув територію контрольно- пропускного пункту.

Пізніше, прапорщик ОСОБА_7 був помічений на території військової частини НОМЕР_2 , черговим контрольно-пропускного пункту ОСОБА_11 , як саме потрапив на територію військової частини прапорщик ОСОБА_7 пояснити не може. Згідно книги відвідувачів військової частини НОМЕР_1 прапорщик ОСОБА_7 24.08.2017 на територію зазначеної військової частини не проходив.

Своїми діями прапорщик ОСОБА_7 порушив військову дисципліну

В подальшому, покинувши територію військової частини НОМЕР_2 близько 21 год. 00 хв. 24 серпня 2017 року прапорщик ОСОБА_7 почав вимагати від чергового .контрольно-пропускного пункту вказаної військової частини, дозволу щодо повернення до території військової частини.

В цей же час, до нього, тобто прапорщика ОСОБА_7 , підійшов гарнізонний патруль по ІНФОРМАЦІЯ_4 у складі начальника патруля старшого солдата ОСОБА_8 та патрульних солдатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Начальник патруля старший солдат ОСОБА_8 представився, пред`явив прапорщику ОСОБА_7 посвідчення начальника патруля ІНФОРМАЦІЯ_5 та висунув законну вимогу про представлення останнім, тобто ОСОБА_7 , документів, що посвідчують його особу, оскільки всі підстави вважати його військовослужбовцем Збройних Сил України, крім цього останній перебував у громадському місці з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Факт перебування прапорщика ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння підтверджується висновком військової частини НОМЕР_1 №168 від 25 серпня 2017 року, освідування проведено о 00 год 15 хв. 25 серпня 2017 року.

В свою чергу прапорщик ОСОБА_7 відмовився виконати законні вимоги патруля та почав поводити себе неадекватно, погрожувати особовому складу патруля, а потім почав залишати місце порушення військової дисципліни, тобто з території контрольно-пропускного пункту військової частини НОМЕР_2 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , в напрямку Сумського ринку, розташованого неподалік від військової частини НОМЕР_1 .

Наздогнавши прапорщика ОСОБА_7 на перехресті вулиці Трінклера та Маяковського у м. Харкові, до останнього особовим складом патруля було застосовано заходи фізичного впливу та покладено на землю.

Поряд з цим, прапорщик ОСОБА_7 чинив опір та умисно наніс патрульному солдату ОСОБА_9 не менше двох ударів ногою в область обличчя, чим спричинив побої останньому.

В подальшому затриманого військовослужбовця було доставлено до ІНФОРМАЦІЯ_2 та встановлено особистість прапорщика ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор, змінивши її доводи просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї.

При цьому зазначає, що після заявлення обвинуваченим ОСОБА_7 під час судових дебатів клопотання про застосування до нього амністії, зазначене клопотання обговорено не було та прокурор був позбавлений можливості висловити свою думку стосовно нього.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суд першої інстанції, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 364 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених доказів.

Крім того, відповідно до ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» під час розгляду судами справ про застосування амністії участь прокурора в судовому засіданні є обов`язковою.

Як вбачається з матеріалів провадження під час судових дебатів обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено клопотання про застосування до нього ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Між тим зазначене клопотання взагалі не ставилось на обговорення.

Натомість суд завершивши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово видалився до нарадчої кімнати.

Таким чином, суд в порушення вимог вказаної статті не відновивши з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, і не поставивши на обговорення заявлене стороною захисту клопотання, та не вислухавши думку прокурора з цього приводу, фактично усунувши його від участі у розгляді питання щодо застосування амністіїї, прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання на підставі Закону Укарїни «Про амністію у 2016 році».

Тому колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Хоча вони не відносяться до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені ст.7 КПК України: законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст.. 2 КПК України щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а тому, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині обґрунтованими, вирок районного суду таким, що підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити інші доводи викладені в апеляційній скарзі та звернути увагу на вимоги п. "е" ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», згідно якого амністія не застосовується до осіб яких засуджено за злочин, передбачений ч.3 ст. 404 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суд першої інстанціїї.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді -