ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003950 від 20 листопада 2017 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2018 року,

за участю:
секретаря - ОСОБА_6 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання, шести місяців позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2016 року, та визначено остаточно до відбування 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 20.11.2017 року близько 01-30 годині, знаходячись біля будинку № 7 по вулиці Космічна в м. Дніпро, побачив та визначив у якості об`єкту свого злочинного посягання речі які знаходились у багажнику автомобіля марки «Daihatsu» моделі «Terios». Далі ОСОБА_5 , реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, шляхом розбиття заднього лобового скла автомобіля марки «Daihatsu» моделі «Terios» д.н.з. НОМЕР_1 проник у салон вищевказаного автомобіля.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, вчинене повторно, яке зберігалось у салоні автомобіля марки «Daihatsu» моделі «Terios» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_5 помітив та визначив у якості об`єкту свого злочинного посягання: 1) жіночу дублянку чорного кольору марки «Ladys collection» вартістю 2458,33 гривень; 2) рибацьку вудочку з котушкою «1 Ball bearning CQ200PHOENIX LBS/YDS 1/5/219.2/0/13730/96» вартістю 300,83 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_9 .
Далі ОСОБА_5 усвідомлюючи, що він вчиняє злочин, викрав із салону автомобіля марки «Daihatsu» моделі «Terios» д.н.з. НОМЕР_1 вказані речі, а саме: 1) жіночу дублянку чорного кольору марки «Ladys collection» вартістю 2558,33 гривень; 2) рибацьку вудочку з котушкою «1 Ball bearning CQ200PHOENIX LBS/YDS 1/5/219.2/0/13730/96» вартістю 300,83 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 2759, 16 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити покарання не пов`язане з позбавлення волі, застосувавши ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений, не оспорюючи доведеність своєї вини та правильність кваліфікації його дій, посилається на те, що призначене покарання за своїм видом та розміром є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину. На переконання обвинуваченого, судом першої інстанції при постановлені вироку не враховано пом`якшуючі обставини, зокрема, визнання вини в повному обсязі, щире розкаяння, активне сприяння у розкритті злочину. Окрім того, судом залишено поза увагою ті обставини, що він має на своєму утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. ОСОБА_5 також вважає, що судом при призначенні покарання необґрунтовано застосовано ст. 71 КК України, оскільки ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2017 року, на підставі п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році, він був звільнений від відбування основного покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В змінах до апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений, посилається на те що, він не визнавав свою вину в скоєннні цього злочину, але співробітники поліції шляхом обману умовили його визнати провину та обіцяли присудження покарання з позбавленням волі, але з відстрочкою виконання, тому вважає, що він під моральним тиском погодився на не дослідження доказів його вини. Також, зазначає, що було порушено право на захист, оскільки йому не було надано адвоката.
Заслухавши обвинуваченого та його захисника , які підтримали доводи та вимоги зміненої апеляційної скарги, просили її задовольнити та скасувати вирок з підстав порушення судом першої інстанції положень ч.3 ст. 349 КПК України і призначити новий розгляд у суді першої інстакнції, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, проте вважав необхідним змінити вирок в частині призначення покарання та виключити застосування ч.1 ст. 71 КК України, проаналізувавши доводи, які викладені в зміненій апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доводи, викладені обвинуваченим в зміненій апеляційній скарзі щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в частині застосування судом положень ч.3 ст. 349 КПК України, та порушення права на захист, колегія суддів, вважає необгрунтованими і безпідставними.
Перевіряючи зазначені доводи обвинуваченого, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції належним чином роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_5 його права і обов`язки, надавши відповідну пам`ятку, з`ясувавши чи зрозумілі йому його права чи потрібен йому захисник, на що суд отримав від обвинуваченого ОСОБА_5 чітку і конкретну відповідь, що права і обов`язки йому є зрозумілі і захисник не потрібен.
Встановивши, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнав свою вину в скоєнні злочину за ч.2 ст. 185 КК України і обставини вчинення інкримінованого злочину ним та прокурором не оспорюються, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, проти чього ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не заперечували.
Наслідки розгляду кримінального провадження за вказаною нормою закону, судом ретельно і доступно роз`яснювалося обвинуваченому ОСОБА_5 , зокрема і те, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України.
Вказані обставини зафіксовані в журналі судового засідання та відповідно на технічному носії запису судового засіданні від 20.06.2017, де наявна відповідь обвинуваченого, що права і обов`язки йому повністю зрозумілі, захисник йому не потрібен, вину свою визнає повністю, підтверджує всі обставини вчинення ним інкримінованого злочину, на розгляд справи у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України згоден і наслідки розгляду кримінального провадження у цьому порядку, зокрема і те, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, йому повністю зрозумілі.
Обставин, які б свідчили про здійснення будь-якого тиску на обвинуваченого, у тому числі і морального, на що посилається останній в своїй зміненій скарзі, судом апеляційної інстанції не встановлено.
З врахуванням вищенаведеного, сумніву, щодо добровільності позиції обвинуваченого ОСОБА_5 про надання ним згоди на розгляд кримінального провадження у зазначеному вище порядку і достатнього сприйняття обвинуваченим ОСОБА_5 і зрозумілості ним роз`яснення судом наслідків, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися у судовому засіданні, у колегії суддів не виникає.
Отже, відповідно до зазначеного, порушень порядку розгляду судом кримінального провадження за ч.3 ст. 349 КПК України, колегією суддів не встановлено. Обвинувачений вину свою у скоєному ним злочині визнав повністю, правильно розумів зміст обставин, які ніким не оспорюються, добровільно надав згоду на розгляд кримінального провадження за положеннями вказаної норми закону, чітко і повністю розумів наслідки такого розгляду, сумніву щодо добровільності його позиції не виникає, обставин порушення права обвинуваченого на захист не виявлено, тому колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування вироку з мотивів наведених у зміненій апеляційній скарзі.
З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та заперечення стосовно фактичних обставин вчиненого злочину за вимогами ч. 2 ст. 394 КПК України оскарженню не підлягають, правильність правової кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З вироку видно, що суд першої інстанції, при обранні міри і розміру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_5 злочину проти власності, який відносяться до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
При цьому суд застосував положення ч.1 ст. 71 КК України та призначив покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків, що є помилковим, оскільки судом не взято до уваги, що за ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2017 року на підставі п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році обвинувачений був звільнений від відбування основного покарання у вигляді 2 років позбавлення волі за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.11.2016, що виключає у цьому випадку застосування ч.1 ст. 71 КК України при призначенні йому покарання.
Отже, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосування, і ствердження обвинуваченого в його первинній скарзі та зауваження прокурора в апеляційній інстанції на неврахування судом першої інстанції зазначеної вище ухвали суду від 26 грудня 2016 року про звільнення обвинуваченого від покарання, знайшли своє підтвердження, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.
І хоча, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку в частині покарання, однак на вид і розмір покарання визначеного судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України обвинуваченому ОСОБА_5 в межах санкції цієї статті ближче до мінімального строку у вигляді двох років позбавлення волі, це не вплинуло.
На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України при зазначеному вище відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок в частині призначеного покарання змінити, виключивши з вироку посилання суду на застосування ч.1 ст. 71 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408? 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з вироку посилання суду першої інстанції на призначення ОСОБА_5 покарання з застосуванням положень ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4