ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/737/18 Справа № 185/3646/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №0000648 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Донецьку Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 повернуто прокурору з підстав невідповідності вимогам ч. 2 ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, не зазначено за якими ознаками організацію, до складу якої входив ОСОБА_7 , віднесено до терористичної організації. Тобто не конкретизовано, які саме терористичні акти були вчинені цією організацією або які саме акти готувалися до вчинення, якою є роль в цих діях обвинуваченого. При цьому, викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не зазначено в акті передбачених КПК України доказів того, що так звана Донецька народна республіка визнана в передбаченому законами України порядку терористичною організацією.
Крім того, порушено право на захист, оскільки захисник залучений слідчим через рік, після набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного. Також з доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої КПК України, оскільки у реєстрі матеріалів не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому порядку, так як захисника було залучено вже після повідомлення про підозру.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що даний обвинувальний акт повністю відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Не погоджується з висновками суду та посилається на позицію ВСУ, відповідно до якої відсутність в обвинувальному акті вказівки, що особа обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджає суду ухвалити законні рішення. Зазначає, що в обвинувальному акті вказані не лише фактичні обставини правопорушення а й чітко сформульовано його обвинувачення, а саме: коли, в яку терористичну організацію вступив ОСОБА_7 , на підставі чого вона є терористичною, яку саме роль він там виконує, розкрито повністю об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину з посиланням на положення закону про кримінальну відповідальність. Також необґрунтовано відмовлено в наданні дозволу на затримання ОСОБА_7 з метою приводу.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 і з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив відмовити в її задоволенні.
Обвинувачений ОСОБА_7 про дату, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином у відповідності до ст. 297-5 КПК України шляхом опублікування в газеті Урядовий кур`єр №236 (6352) від ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України зі стадії підготовчого судового засідання суд має право повернути обвинувальний акт лише у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Однак, як убачається з матеріалів справи, при вирішенні питання про повернення прокурору обвинувального акту вказані вимоги кримінального процесуального закону судом не виконані належним чином.
Так, вимоги до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування встановлені ст. 291 КПК України.
Частина 2 зазначеної статті передбачає, які відомості повинен містити обвинувальний акт, у тому числі, згідно пункту 5 виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Так, на підставі встановлених прокурором фактичних обставин кримінального правопорушення з урахуванням п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України зміст формулювання обвинувачення як складової частини обвинувального акта, яке лише буде підлягати доведенню під час судового розгляду та в аспекті ст. 338 КПК України не завжди може бути остаточним на момент його надходження до суду, має містити формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів його вчинення.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувальний акт містить усі обов`язкові складові, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а висновки суду першої інстанції про його невідповідність вказаним вимогам є хибними з огляду на наступне.
Повертаючи обвинувальний акт, суд зазначив, що він не містить формулювання обвинувачення, зокрема, не зазначено за якими ознаками організацію віднесено до терористичної організації та доказів, що так звана Донецька народна республіка визнана в передбаченому законами України порядку терористичною організацією.
Поняття терористичної організації визначено у ст. 1 Закону України «Про боротьбу
з тероризмом» (далі Закон), а також ст. 28 КК України це стійке об`єднання трьох
і більше осіб, створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснюється розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів. Достатнім
для визнання організації терористичною є те, що якщо хоча б один
з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома
хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.
Терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою здійснення терористичної діяльності. Так, відповідно до Закону, а також ст. 28 КК України терористична діяльність це діяльність, яка охоплює планування, організацію, підготовку та реалізацію терористичних актів, підбурювання: до вчинення терористичних актів, насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних об`єктів у терористичних цілях, організацію незаконних збройних формувань, злочинних угрупувань (злочинних організацій), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів; так само як і участь у таких актах, вербування, озброєння, підготовку та використання терористів, пропаганду й поширення ідеології тероризму, фінансування та інше сприяння тероризму.
Встановлення у кримінальному провадженні передбачених у ст. 1 Закону ознак певної організації (наявність стійкого об`єднання трьох і більше осіб; розподіл функцій між цими особами; існування обов`язкових правил поведінки при підготовці та вчиненні терористичних актів) та відповідної мети її діяльності (порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, вплив на прийняття рішень, вчинення або невчинення дій органами державної влади та місцевого самоврядування) є підставою для визнання відповідної діяльності терористичною.
При цьому таке визнання здійснюється судом у конкретному провадженні на підставі наявних матеріалів. Існування окремого судового рішення, рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 КК не вимагається.
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилось і те, що обставина діяльності «ДНР» як терористичної організації підтверджується зверненнями Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, які затверджено постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року № 129-VІІІ, заявою Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схваленою постановою Верховної Ради України від 04 лютого 2015 року № 145-VIII, заявою Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схваленою постановою Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року № 337-VІІІ, в яких «ДНР» та «ЛНР» визначено терористичними організаціями.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те,
що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 258-3 КК має існувати конкретне рішення органу законодавчої чи виконавчої влади
про визнання діяльності терористичною, внаслідок чого
Такий правовий висновок викладений в Постанові Верховного Суду від 05 липня 2018 року у справі №225/6151/15-к.
З обвинувального акта слідує, що він містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення із зазначенням коли, в яку терористичну організацію вступив ОСОБА_7 , на підставі чого вона є терористичною, яка його роль в ній, також розкрита об`єктивна і суб`єктивна сторона злочину.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими та неприйнятними посилання суду, як на підставу для повернення обвинувального акта, на відсутність відомостей в реєстрі досудового розслідування про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та чи вручалося воно взагалі, та чи вчасно був залучений захисник у справі, що може свідчити про порушення права на захист, у зв`язку з чим, на думку суду першої інстанції, неможливо зробити висновок чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої КПК України.
Зазначені питання не можуть бути вирішенні судом під час підготовчого судового провадження, а мають бути вирішені під час дослідження та оцінки доказів відповідно до глави 28 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що суд, не проводивши судового розгляду та не досліджуючи докази, зібрані у кримінальному провадженні, а тільки аналізуючи зміст реєстру матеріалів досудового розслідування, в ухвалі увійшов в обговорення тих питань, які не вирішуються на даному етапі кримінального провадження, зокрема про порушення права на захист при проведенні слідчих та процесуальних дій, тому такі висновки є передчасними.
Вказані вище обставини свідчать про те, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України та зазначені в ухвалі суду першої інстанції підстави для повернення обвинувального акту прокурору є необґрунтованими, а доводи апеляційної скарги прокурора належними.
Крім того, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо правомірності відмови суду у наданні дозволу на затримання ОСОБА_7 з метою приводу, оскільки такі рішення, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції, окремому оскарженню не підлягають, та в даному випадку апеляційний розгляд здійснюється в частині повернення обвинувального акта прокурору.

Згідно вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Частиною шостою статті 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням вимог передбачених ст. ст. 314, 315 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №0000648 стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ ___________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4