АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/402/18 Справа № 707/2174/17 Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя с. Білозір`я, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-29.11.2012 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років з іспитовим строком на 1 рік;

-22.03.2013 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-19.08.2013 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 29.12.2015 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 16 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_9 , 18.08.2017 близько 03:00 години повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на викрадення чужого майна, упевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перелізши через паркан, проник до домоволодіння АДРЕСА_1 , в результаті чого шляхом вільного доступу, шляхом відкриття вхідних дверей ключем, який знаходився зовні, проник до приміщення вказаного будинку, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів зі столу великої кімнати викрав чуже майно, а саме: мобільний телефон «NOMI i5011EVON1», вартість якого, згідно чеку «ПриватБанку» № 279 від 10.06.2017 становить 4508 гривень, який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши останньому матеріальні збитки на вказану суму.

Він же, 18.08.2017 близько 03:02 години маючи умисел на викрадення чужого майна, упевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перелізши через паркан, проник до домоволодіння АДРЕСА_1 , в результаті чого шляхом вільного доступу, шляхом відкриття вхідних дверей ключем, який знаходився зовні, проник до приміщення вказаного будинку, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів зі столу великої кімнати викрав офіційні документи дві банківські картки «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , належні потерпілому ОСОБА_11 , які є матеріальними носіями інформації, призначеними для посвідчення юридично значимих фактів під час проведення банківських операцій, після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник.

18.08.2017 близько 03:03 години маючи умисел на викрадення чужого майна, упевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перелізши через паркан, проник до домоволодіння АДРЕСА_1 , в результаті чого шляхом вільного доступу, шляхом відкриття вхідних дверей ключем, який знаходився зовні, проник до приміщення вказаного будинку, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів зі столу великої кімнати викрав паспорт громадянина України номер НОМЕР_3 від 11.11.2000, виданого Черкаським РВ УМВС України в Черкаській області на ім`я ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник.

Він же, 18.08.2017 близько 03:10 години повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, упевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , після чого зірвавши навісний замок вхідних дверей гаража здійснив незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом А1 «KANUNI NOSTALGIA», вартість якого згідно висновку експерта № 4/1901 від 29.09.2017 становить 8334,24 грн. (вісім тисяч триста тридцять чотири гривень 24 копійки), який належить ОСОБА_11 , та який перемістив із місця первинного знаходження в інше місце шляхом штовхання за допомогою своєї фізичної сили, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вище вказану суму.

Далі, ОСОБА_9 18.08.2017 близько 03:20 години повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на викрадення чужого майна, упевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , в результаті чого шляхом вільного доступу через відчинені вхідні двері, так як навісний замок ним був зірваний завчасно, проник до гаражного приміщення вказаного домоволодіння, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав мотокосу «Форте» БМК-2350, вартість якої згідно висновку експерта № 4/1761 від 19.10.2017 становить 950 (дев`ятсот п`ятдесят) гривень 00 копійок та бензопилу «STIHL MS280290», вартість якої згідно висновку експерта № 4/1761 від 19.10.2017 становить 1216 (одна тисяча двісті шістнадцять) гривень 00 копійок, які належать ОСОБА_11 , а всього викрав майна на загальну суму 2166 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши останньому збитки на вказану суму.

ОСОБА_9 18.08.2017 близько 03:30 години, повторно, маючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, упевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , в результаті чого, шляхом вільного доступу, через відчинені вхідні двері, так як навісний замок ним був зірваний завчасно, проник до гаражного приміщення, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів намагався викрасти зварювальний апарат «Sturm», вартість якого згідно висновку експерта № 4/1927 від 30.10.2017 становить 1266 (одна тисяча двісті шістдесят шість) гривень 66 копійок, проте свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, довести до кінця не зміг по незалежним від нього причинам, оскільки був затриманий власником домоволодіння ОСОБА_11 на місці вчинення кримінального правопорушення.

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три)роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено домашній арешт.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати у справі за проведені судові експертизи у сумі 1483 гривні 05 копійок.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21.02.2018 р. через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі; ч.3 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі; ч.3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; ч.2 ст. 289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі. Урешті вирок залишити без змін.

Пояснює, що судом 1 інстанції не в повній мірі враховано особу засудженого ОСОБА_9 та характер його діянь, оскільки останній має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, схильний до скоєння корисливих злочинів, за які раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працюючий, постійного джерела доходів не має, після звільнення з місця позбавлення волі належних висновків для себе не зробив та знову став на шлях правопорушення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив їх задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника про безпідставність апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 у частині кваліфікації інкримінованих йому кримінальних правопорушень учасниками кримінального провадження не оскаржуються.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується. Це визнається повністю і самим обвинуваченим, який щиро розкаюється.

В той же час, вирок суду підлягає скасуванню частково - в частині призначення покарання, оскільки є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання.

Згідно положень ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Оскільки через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попереджених нових злочинів (пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»). При цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого. Тобто, реалізація мети покарання пов`язана із вибором його виду та розміру. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті наркоманії, тощо.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд послався на пом`якшуючі відповідальність ОСОБА_9 обставини, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, та те, що обвинувачений ОСОБА_9 характеризується позитивно за місцем проживання, має молодий вік, відсутність матеріальних претензій до нього з боку потерпілого.

Проте, судом 1 інстанції не повністю враховано дані про особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, зокрема,

29.11.2012 Черкаським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років з іспитовим строком на 1 рік; 22.03.2013 Черкаським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 19.08.2013 року Черкаським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 29.12.2015 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 16 днів.

Таким чином, ОСОБА_9 будучи раніше судимим, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, після звільнення з місця позбавлення волі належних висновків для себе не зробив та знову вчинив корисливі злочини.

Отже, ухвалюючи судове рішення про призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд 1 інстанції прийшов до передчасного висновку, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а призначене покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, є необхідним та цілком достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, не навівши достатніх обставин, які б були підставою для призначення саме такого покарання.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, тим самим неправильно застосував норми закону України про кримінальну відповідальність в частині основних засад призначення покарання, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

За обставин, викладених вище, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21.02.2018 відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченому через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з ухваленням нового вироку, без застосування ст. 75 КК України.

Згідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 у вигляді позбавлення волі реально, колегія суддів враховує ступінь тяжкості та характер вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно за місцем проживання, має молодий вік, відсутність матеріальних претензій до нього з боку потерпілого, раніше судимий, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливі злочини проти власності.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує рецидив злочинів та скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Тому, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання за інкриміновані злочини у мінімальному розмірі, передбаченими санкціями ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора задовольняє частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2018 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбуття 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Урешті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :