ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/1802/18
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/66/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
В И Р О К
іменем України

06 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000539 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області та прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської областіна вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 серпня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Разінькова Курської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості;
засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, періодично повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 09.04.2018 року близько 22 години 00 хв., перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом відкриття воріт проник до гаражу, звідки викати мопед марки «Мустанг» моделі «МТ-49-1», який належить ОСОБА_8 , та поїхав для вирішення власних потреб до с. Рибальче Голопристанського р-ну Херсонської обл., чим позбавив потерпілого можливості використовувати вказаний мопед, спричинивши останньому матеріальні збитки на суму 6990, 46 гривень.

В апеляційних скаргах заступник прокурора Херсонської області та прокурор Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, порушують питання про скасування вироку в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указують, що при застосуванні вимог ст.76 КК України судом першої інстанції в резолютивній частині рішення не вказано обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який є обов`язковим. Просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 , яким призначити йому за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання. Також прокурор Новокаховської місцевої прокуратури просить застосувати п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме покласти на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, викладені прокурорами, просила їх задовольнити, доводи ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах прокурорів, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання, що стосується покладення на обвинуваченого певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.76 КК України обов`язковими для застосування відповідно до п.п.1, 2 указаної норми є наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Застосування обов`язків, передбачених ч.2 ст.76 КК України є правом суду і застосовується згідно судового розсуду.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст.76 КК України, які підлягають обов`язковому застосуванню, суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.76 КК України не поклав на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який є обов`язковим, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ст.413, ст.420 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, що стосується застосування положень ст.76 КК України, не можна визнати законним, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, задовольнивши апеляційні скарги прокурорів.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, який є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, усунення заподіяної злочином шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність претензій з боку потерпілого, а також висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі. (а.п.25-26)

Враховуючи конкретні обставини, дані про особу ОСОБА_7 , які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання з застосуванням ст.75 КК України, колегія судів дійшла висновку про те, що ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Таке покарання є співмірним протиправному діянню, справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, колегія судді не погоджується з доводами прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в частині необхідності покладення на ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п.2 ч.2 ст.76 КК України, оскільки він є необов`язковим, а прокурором ніяким чином не мотивовано необхідності покладення на обвинуваченого цього обов`язку, тому апеляційні вимоги прокурора в цій частині мають бути залишені без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, що стосується покладення на нього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 06 листопада 2018 року
Вирок набрав законної сили 06 листопада 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2