АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1100/18 Справа № 185/7518/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іловайська, Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 2583, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 258, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України по кримінальному провадженню № 0001674, -

встановила:

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року в задоволенні клопотання прокурора про здійснення судового розгляду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 відмовлено.

Обвинувальний акт з додатками за обвинуваченням ОСОБА_9 повернуто прокурору відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України для усунення виявлених недоліків.

Своє рішення суд обґрунтував наступним.

Наданий суду обвинувальний акт та доданий реєстр до нього містить у розділі 2 «Реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування» у п. 27 відомості про те, що 19 серпня 2016 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_9 , але відсутні відомості про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань про здійснення спеціального досудового розслідування, тобто, органом досудового розслідування не внесено до ЄРДР відомостей про здійснення спеціального досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, що є порушенням вимог ч. 6 ст. 2974 КПК України.

Послався на те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які процесуальні рішення на підтвердження факту оголошення ОСОБА_9 в міждержавний або в міжнародний розшук, що є передумовою для здійснення спеціального судового провадження та можливості його розгляду у відсутність обвинуваченого.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що клопотання прокурора про здійснення спеціального судового розгляду у даному кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Крім того, з реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається факт виклику підозрюваного, надісланий за останнім місцем проживання чи перебування підозрюваного, та факт публікування цього виклику в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування.

Вважає, що на досудовому слідстві було порушено право на захист ОСОБА_9 , оскільки відповідно до реєстру досудового розслідування, долученого до обвинувального акта, в Розділі 2. «Реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування» п. 12 зазначено, що 21 червня 2016 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру, а згідно п. 14 вказано, що 22 червня 2016 року була винесена постанова про залучення захисника ОСОБА_9 . Тобто, захисник був залучений після повідомлення про підозру.

З доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченого КПК, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення про висунуту ОСОБА_9 підозру та чи вручалося воно в установлений законом порядок.

Відповідно до наданого прокурором інформаційного листа № 2121в-7432нт від 29 березня 2017 року, за наявною в Департаменті контррозвідки СБ України інформацією, 08 лютого 2018 року ОСОБА_9 був вбитий невідомими особами у своєму робочому кабінеті на базі бойовиків НЗФ «Сомалі» терористичної організації «ДНР». Однак підтвердити офіційно вказану інформацію оперативний підрозділ не має можливості у зв`язку з тимчасовою окупацією бойовиками терористичної організації «ДНР» частини території Донецької області, що ставить під сумнів зазначене в обвинувальному акті місце проживання ОСОБА_9 , оскільки той, нібито вбитий.

Крім того, відсутність на момент проведення та закінчення відносно обвинуваченого досудового розслідування інформації про оголошення ОСОБА_9 у міждержавний та/або міжнародний розшук, та про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, є порушенням права на справедливий суд.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати у зв`язку з істотним порушенням процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відомості про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування у повному обсязі внесені до ЄРДР, про що свідчить витяг з нього, який наданий суду одночасно з обвинувальним актом.

Доводи суду про невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 109 КПК України про не відображення такої процесуальної дії, як виклик підозрюваного до органу досудового розслідування, вважає надуманими.

Відповідно до ст. 314 КПК України, обвинувальний акт повертається прокурору виключно з підстав його невідповідності саме вимогам Кодексу, а не додатків до нього. Якщо в реєстрі відсутні дані про окремі процесуальні дії слідчого, суд під час підготовчого судового засідання повинен з`ясувати, чому відсутність у реєстрі цих даних впливає на неможливість призначення судового розгляду. Вказані питання в ході підготовчого судового засідання 05 квітня 2018 року судом не досліджувались.

Не відповідає дійсності, на думку прокурора, і твердження суду про порушення права підозрюваного на захист під час проведення досудового розслідування.

Так, органом досудового розслідуванні з моменту набуття ОСОБА_9 процесуального статусу підозрюваного забезпечено участь захисника. Після повідомлення про підозру та до моменту винесення постанови про залучення захисника будь-яких слідчих дій, які потребували його обов`язкової участі, органом досудового розслідування не проводилось.

Зауважує, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 фізично не вручено, оскільки той перебуває у розшуку з 25 травня 2016 року. Поштове сполучення з окупованими територіями не здійснюється з 2014 року. У зв`язку з чим, органом досудового розслідування вживалися заходи щодо оприлюднення вказаного повідомлення про підозру та виклики до слідчого у ЗМІ, що підтверджено даними, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження і будуть надані суду під час дослідження письмових доказів.

Так, на офіційному сайті Генеральної прокуратури України 23 червня 2016 року опубліковано інформацію про повідомлення ОСОБА_9 про підозру, та 19 серпня 2016 року опубліковано повістку про його виклик до слідчого Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, 20 серпня 2016 року виклик ОСОБА_9 опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр». Крім того, Департаментом контррозвідки СБУ за дорученням слідчого у кримінальному провадженні вживались заходи щодо вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру та виклику до слідчого, однак виконання вказаного доручення не було можливим у зв`язку з перебуванням ОСОБА_9 на тимчасово окупованій території Донецької області, про що свідчать документи, наявні у матеріалах справи.

Органом досудового розслідування та судом неодноразово викликався ОСОБА_9 шляхом публікації викликів у газеті «Урядовий кур`єр», однак обвинувачений на виклики не реагував та про причини своєї неявки не повідомив.

Висновки суду про відсутність даних про оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук є необґрунтованими, оскільки органом досудового розслідування вжито заходи щодо оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук, однак у задоволенні цього клопотання було відмовлено. Відповідь Робочого апарату Укрбюро Інтерполу додано прокурором до клопотання про спеціальне судове провадження.

Крім того, згідно відповіді СКП Добропільського ВП Покровського ВП ГУНП у Донецькій області щодо результатів розшуку ОСОБА_9 від 03 квітня 2018 року даних щодо перетину державного кордону останнім не встановлено.

Згідно з ч. 3 ст. 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому КПК, з особливостями. Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження. Таким чином, вважає, що рішення суду про відмову в задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування з цих підстав, є істотним порушенням процесуального закону.

Крім того, вважає, що твердження суду про можливість звернення прокурора з клопотанням про спеціальний судовий розгляд лише на стадії судового розгляду, є незаконним та суперечить п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України.

Зазначає, що судом не з`ясовано питання вручення судових викликів та повідомлень потерпілим, які не прибули в судове засідання та не досліджено питання наявності повідомлень про причини їх неприбуття, а проведення підготовчого судового засідання без їх участі, є порушенням ст. 314 КПК України.

Висновок суду про сумнівність зазначеного в обвинувальному акті місця проживання ОСОБА_9 через інформацію в ЗМІ та в листі ДКР СБУ про смерть останнього, не відповідає вимогам ч. 1 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», згідно з яким підставою для державної реєстрації смерті є документ встановленої форми про смерть, виданий закладом охорони здоров`я або судово-медичною установою, рішення суду про встановлення факту смерті особи в певний час або про оголошення її померлою. Таким чином, повідомлення ЗМІ, а також інформація з будь-якого іншого джерела не є підставою вважати особу померлою. Крім того, вказана інформація з`явилася лише у лютому 2017 року коли обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 вже перебував у провадженні суду і досудове розслідування було закінчено.

Представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подала до суду апеляційної інстанції заяву, в якій підтримує апеляційну скаргу прокурора та просить її задовольнити в повному обсязі, а ухвалу суду першої інстанції скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , та представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду від них не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просив її задовольнити, ухвалу скасувати. Обвинувальний акт повернути для розгляду до суду першої інстанції.

Захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав ухвалу законною та обґрунтованою.

В судових дебатах сторони кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, щодо апеляційна скарга не може підлягати задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 1, ч. 5 ст. 9 КПК України).

Кримінальне провадження повинно здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 1, ч. 2 ст. 8 КПК України).

У підготовчому судовому засіданні, у відповідності до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд першої інстанції має право прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акта, за умови його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.

Вказаною нормою законодавець встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для повернення його судом першої інстанції прокурору.

Його повернення передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Як вбачається з ухвали, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового розгляду у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_24 з підставі відсутності підтвердження в матеріалах провадження факту оголошення ОСОБА_25 у міждержавний або в міжнародний розшук.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 2971 КПК України, спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.

Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110 2, 111, 112, 113, 114, 114 1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255 - 258, 258 1, 258 2, 258 3, 258 4, 258 5, 348, 364, 364 1, 365, 365 2, 368, 368 2, 368 3, 368 4, 369, 369 2, 370, 379, 400, 436, 4361, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Частиною 6 статті 2974 КПК України, відомості щодо підозрюваних, стосовно яких слідчим суддею постановлено ухвалу про здійснення спеціального досудового розслідування, невідкладно, але не пізніше 24 годин після постановлення ухвали, вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як вбачається з обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, у п. 27 містяться відомості про надання слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва 19 серпня 2016 року дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_9 .

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, (а.с. 5) відомості про рішення суду про здійснення спеціального досудового розслідування до ЄРДР внесено.
Однак, згідно листа Укрбюро Інтерполу (а.с. 182 т. 3), оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук - відмовлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови в задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового розгляду у даному кримінальному провадженні, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині безпідставні.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони обвинувачення про обов`язок суду з`ясувати під час підготовчого судового засідання, чому відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування даних про виклик підозрюваного до органу досудового розслідування впливає на неможливість призначення судового розгляду.

Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 109 КПК, реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення.

Виклик підозрюваного до органу досудового розслідування є процесуальною дією, яка відображається в реєстрі. Однак таке посилання про виклик ОСОБА_9 реєстр не містить, що унеможливлює перевірку дотриманням органом досудового розслідування вимог КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

З реєстру матеріалів досудового розслідування видно, що 21 червня 2016 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру, а 22 червня 2016 року винесена постанова про залучення захисника.

Згідно ч. 1 ст. 2975 КПК України, повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що на офіційному сайті Генеральної прокуратури України 26 червня 2016 року опубліковано інформацію про повідомлення ОСОБА_9 про підозру, повістку про його виклик до слідчого, а 20 серпня 2018 року повістку опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр».

Однак дані обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування такої інформації не містять, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість проаналізувати дані дотримання чи не дотримання органом досудового розслідування вимог спеціального досудового розслідування, зокрема коли, та в який спосіб було вручено повідомлення ОСОБА_9 про підозру, чи було порушено при цьому право обвинуваченого на захист.

Крім того, необґрунтованими на думку колегії суддів є і доводи скарги прокурора про незаконність висновку суду про сумнівність зазначеного в обвинувальному акті місця проживання ОСОБА_9 через інформацію в ЗМІ та в листі ДКР СБУ про смерть останнього.
Як вбачається з наданого прокурором інформаційного листа № 2121в-7432нт від 29 березня 2017 року, за наявною в Департаменті контррозвідки СБ України інформацією, 08 лютого 2017 року ОСОБА_9 був убитий невідомими особами у своєму робочому кабінеті на базі бойовиків НЗФ «Сомалі» терористичної організації «ДНР», яка знаходиться в м. Донецьку.
Дана інформація належним чином не підтверджена та не спростована.
Твердження прокурора про незаконність висновків суду про можливість звернення прокурора з клопотанням про спеціальний судовий розгляд лише на стадії судового розгляду, є необґрунтованим та не відповідають дійсності, оскільки такий висновок в ухвалі суду першої інстанції відсутній.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не з`ясовано питання вручення судових викликів та повідомлень потерпілим, які не прибули в судове засідання, заслуговують на увагу, однак не тягнуть за собою підставі для скасування судового рішення в цілому.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_9 .

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 залишити без задоволення, а хвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_9 без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4