Номер провадження: 11-кп/785/360/18
Номер справи місцевого суду: 494/730/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Березівського районного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000245 від 19 червня 2017 року,яким

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Березівка Одеської області, громадянин України, працює слюсарем АВР Березівського ВУЖКГ, неодружений, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту його затримання - з 19 червня 2017 року.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 19 червня 2017 року приблизно в 12 годин 45 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, підійшов ззаду до ОСОБА_10 , який знаходився на узбіччі дороги навпроти автостанції «Березівка» ПАТ «Одесавтотранс», що розташована по вул.Перемоги,18 в м.Березівка Одеської області, та, приставивши пневматичний пістолет до голови останнього, який в цей час повернувся до нього обличчям, відкрито заволодів з його руки мобільний телефон «Prestigio», моделі «Wize N3», вартістю 1000 грн.

Продовжуючи розбійний напад, направлений на заволодіння чужим майном, та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілого, що виразилося у вимаганні грошей і застосуванні пневматичного пістолету, ОСОБА_7 відкрито заволодів також грошима потерпілого у сумі 100 грн., спричинивши йому своїми злочинними діями матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.

Не погодившись із вказаним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 , подала в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд допустив істотні порушення вимог кримінального закону, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 сам є потерпілим від протиправних дій ОСОБА_10 , який до розглядаємого злочину, з іншими невстановленими особами здійснив напад на ОСОБА_7 , наніс йому тілесні ушкодження та заволодів його мобільним телефоном. Разом з цим, суд першої інстанції під час судового розгляду взагалі не перевірив вказані доводи сторони захисту.

Прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду та зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 19 червня 2017 року по 16 жовтня 2017 року та з 08 листопада 2017 року по 06 грудня 2017 року з розрахунку день тримання під вартою за день позбавлення волі.

В судове засідання апеляційного суду не з`явилась захисник ОСОБА_9 , яка засобами телефонного зв`язку повідомила, що влаштувалась працювати на державну службу, в зв`язку з чим на теперішній час не може здійснювати адвокатську діяльність.

Обвинувачений ОСОБА_7 надав апеляційному суду заяву, в якій наполягав на розгляді справи без участі захисника і бажав представляти своїй інтереси самостійно.

Враховуючи те, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 участь захисника не є обов`язковою, апеляційний суд дійшов висновку про можливість здійснювати подальший судовий розгляд без участі захисника ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги свого захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала обидві апеляційній скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.314 КПК України після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

У даному кримінальному провадженні підготовче судове засідання було призначено на 16 серпня 2017 року.

Частиною 2 ст.315 КПК України передбачено, які питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду під час підготовчого судового засідання повинен вирішити суд.

Так, суд:

1) визначає дату та місце проведення судового розгляду;

2) з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд;

3) з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді;

4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні.

Під час підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні за обвинувачення ОСОБА_7 суд взагалі не вирішив жодного вищезазначеного питання, а лише продовжив обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою не призначивши судовий розгляд кримінального провадження.

Тобто, фактично кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не було призначено до судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, у вступній частині вирок суд зазначив, що ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості в силу ст.89 КК України.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про попередню судимість ОСОБА_7 , що може суттєво вплинути на рішення суду щодо призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме кримінальне провадження взагалі не було призначено до судового розгляду, апеляційний суд вважає, що в даному випадку вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Разом з цим в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд зазначив, що застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою діятиме до набрання вироком законної сили.

Після скасування вироку судом апеляційної інстанції автоматично скасовується і застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог статей 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду апеляційної скарги на вирок Березівського районного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року до обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. Повернення обвинуваченого ОСОБА_7 під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст.5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст.176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 нового запобіжного заходу апеляційний суд виходиться з того, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, передбачено ч.1 ст.187 КК України.

Разом з цим, апеляційний суд не вважає, що ризики передбачені ч.1 ст.177 КПК України існують до такого ступеню, що інші, більш м`які запобіжні заходи, аніж тримання під вартою не зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого і запобігти цим ризикам.

Апеляційний суд враховує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності, а отже він вважається раніше не судимою особою. Крім того, обвинувачений має постійне місце проживання та роботи. ОСОБА_7 наполягав, що під час досудового розслідування, в період коли до нього не було застосовано будь-якого запобіжного заходу, він сумлінно виконував свої процесуальні обов`язки, що не було спростовано матеріалами кримінального провадження та стороною обвинувачення.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд переконаний, що до обвинуваченого ОСОБА_7 можливо та необхідно застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати місце проживання в певний період доби, що надасть можливість ОСОБА_7 працювати та матеріально забезпечувати себе та рідних.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків обвинуваченого, зможе запобігти ризикам передбаченим ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу контролювати місце її перебування під час здійснення нового судового розгляду в суді першої інстанції

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, 532, КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 06 грудня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000245 від 19 червня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання в іншому складі суду.
Змінити запобіжний захід ОСОБА_7 з тримання під вартою на домашній арешт строком на 60 днів, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
1. Не залишати постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 в період доби з 20:00 години до 7:00 години наступної доби;
2. З`являтися до суду за першим викликом.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно.
Строк дії ухвали в частині дії запобіжного заходу до 14 липня 2018 року включно.
Роз`яснити ОСОБА_7 наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.
Роз`яснити обвинуваченому, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3