судді Верховного Суду у справі № 751/7557/15-к
Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2018 року кримінальну справу № 751/7557/15-к прийнято до розгляду на підставі пункту 7 параграфу 3 Перехідних положень Закону України № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі Закон № 2147-VІІІ).
Будучи незгодним з цим рішенням, висловлюю окрему думку з таких підстав.
1. Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі Касаційний кримінальний суд), ухвалюючи судове рішення про передачу кримінальної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі Велика Палата), обґрунтувала його тим, що вважає за необхідне відступити від правового висновку, викладеного Верховним Судом України у постанові від 16 березня 2017 року в справі № 5-364кс16. Висновок Верховного Суду України полягав, серед іншого, у тому, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.
У згаданій постанові Верховного Суду України зазначено, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Верховний Суд України також дійшов висновку про те, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
2. Не погоджуючись з цим правовим висновком, колегія суддів Касаційного кримінального суду вважає, що процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання), які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) і котрі не було відкрито стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, за наявності відповідного клопотання, може бути відкрито під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Таке відкриття не тягне за собою визнання недопустимими доказами відомостей, які містяться у них та результатів проведення таких дій.
3. Вважаю, що підстав для прийняття Великою Палатою кримінальної справи до свого провадження не було.
4. Згідно з пунктом 7 параграфу 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону № 2147-VІII суд, який розглядає справу в касаційному порядку, передає її на розгляд Великої Палати, якщо він вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
5. Правовідносини, щодо яких зробив свій висновок Верховний Суд України, і ті, що склалися у справі № 751/7557/15-к, не є подібними. У справі, розглянутій Верховним Судом України, рішення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину приймав особисто прокурор (стаття 271 КПК). Відтак і матеріали, в яких містилися результати проведення цієї НСРД, і постанова прокурора, що була правовою підставою її проведення, були у його розпорядженні. Натомість у справі, прийнятій до провадження Великою Палатою, НСРД проводилися як на підставі рішення прокурора (контроль за вчиненням злочину), так і на підставі ухвали слідчого судді (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж).
6. Щодо обов`язку сторони обвинувачення відкрити стороні захисту складені прокурором процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД, і перебувають у його розпорядженні на момент виконання вимог статті 290 КПК, висловився Верховний Суд України у згаданій вище постанові.
7. Якщо ж вважати, що згаданий висновок Верховного Суду України стосується й ухвал слідчих суддів, то і в цьому разі підстав для прийняття справи Великою Палатою не було. Як слідує зі змісту ухвали про передачу справи на розгляд Великої Палати, ці ухвали перебувають у розпорядженні слідчого судді Апеляційного суду, а не прокурора. Розсекречення їх (як і постанов прокурора) можливе під час судового розгляду у першій або в апеляційній інстанції.
8. Колегія суддів Касаційного кримінального суду, проаналізувавши положення закону, дійшла висновку про те, що «законодавцем визначено можливість та наявність спеціальної процедури і порядку розсекречення та відкриття процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, можливість й відмови експертної комісії у їх розсекреченні, що свідчить про те, що такі процесуальні документи не перебували у розпорядженні сторін після закінчення досудового розслідування (у розумінні положень ч. 2 ст. 290 КПК), а тому вони можуть бути відкриті, як додаткові матеріали, під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції, після чого здійснена оцінка відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій за критеріями, визначеними у ч.1 ст. 94 КПК, але це не тягне за собою безумовне визнання їх недопустимими доказами». Саме ця обставина покладена в основу обґрунтування рішення про передачу справи до Великої Палати.
9. Однак колегія суддів Касаційного кримінального суду не зазначила в своїй ухвалі обставини, які завадили прокуророві як представнику сторони обвинувачення одночасно з розсекреченням протоколів НСРД вжити заходів до розсекречення відповідних ухвал, клопотань про проведення НСРД, отримати їх в своє розпорядження і відкрити стороні захисту в порядку статті 290 КПК разом з протоколами НСРД.
10. У постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в справі № 5-364кс16 закладена наступна ідея. Протоколи НСРД підлягають розсекреченню разом і одночасно з документами, що стали правовою підставою для їх проведення, бо вирішення питання про допустимість та інші характеристики фактичних даних, що містяться в зазначених протоколах, не може здійснюватися у відриві від оцінки правових підстав їх проведення.
11. Процесуальні документи правові підстави до проведення НСРД є не «додатковими матеріалами», як стверджує колегія суддів Касаційного кримінального суду, а частиною цих матеріалів, а тому протоколи і клопотання, постанови, ухвали про проведення НСРД повинні розсекречуватися одночасно.
12. Якщо ж комісія з розсекречення матеріалів НСРД (а не частини матеріалів, якими є протоколи), відмовляє у їх розсекреченні, то ні протоколи, ні правові підстави проведення НСРД не можуть стати частиною матеріалів кримінального провадження. Єдиним винятком з цього є кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, і котре проводиться з дотриманням режиму секретності в порядку Глави 40 КПК. Однак ухвала колегії суддів Касаційного кримінального суду не містить інформації про те, що експертна комісія з розсекречення матеріалів НСРД відмовила у розсекреченні усіх матеріалів НСРД або розсекретила протоколи і відмовила у розсекреченні процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД. Відтак, не можна стверджувати, що у прокурора були якісь перешкоди в розсекреченні і отриманні цих документів у своє розпорядження до моменту виконання вимог статті 290 КПК.
13. Із огляду на викладене, вважаю що Велика Палата мала би повернути кримінальну справу № 751/7557/15-к для розгляду колегією суддів Касаційного кримінального суду.
Суддя Великої Палати
Верховного Суду ОСОБА_1