Номер провадження: 11-кп/785/383/18
Номер справи місцевого суду: 523/4392/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.12.2016 року у кримінальному провадженні №0000951, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.02.2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Криве Озеро Миколаївської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимостей,
визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_10 зарахований строк попереднього ув`язнення в період з 14.02.2016 року по 22.12.2016 року у строк відбуття покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Криве Озеро Миколаївської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий:

- 15.10.2014 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ст. 301 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання, призначене попереднім вироком, та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зарахований строк попереднього ув`язнення в період з 14.02.2016 року по 22.12.2016 року у строк відбуття покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів по справі,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що 14.02.2016 року, приблизно о 00 годин 20 хвилин перебуваючи біля будинку №86/2 по вул. Дніпропетровська дорога в м. Одесі, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, побачили раніше незнайомого гр. ОСОБА_11 , в якого на спині знаходився рюкзак, в якому знаходились особисті речі потерпілого. Після чого, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 розподілили між собою ролі та підійшли до ОСОБА_11 , де обвинувачений ОСОБА_10 наніс потерпілому удар кулаком по обличчю, від удару потерпілий втратив рівновагу та впав на землю і вдарився головою об металевий кіоск який був поряд, далі ОСОБА_9 наніс удар коліном в око потерпілому, від даного удару потерпілий втратив рівновагу та впав на землю, після чого обвинувачені почали наносити удари ногами по тілу та по голові потерпілого, після чого ОСОБА_10 зірвав з потерпілого рюкзак з особистими речами та разом з ОСОБА_9 з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 586 гривень.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №379 від 15.02.2016 року у потерпілого наявні тілесні ушкодження: два синця, два садна обличчя, крововилив під кон`юктиву правого ока, синець правої кисті, які за критерієм тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись с вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій вказує, що суд першої інстанції при розгляді його справи не звернув уваги на те, що попередньої домовленості на скоєння злочину в обвинувачених не було, мети заволодіти речами потерпілого також не було, а проте що в потерпілого викрали рюкзак ОСОБА_9 стало відомо після того як його затримали. Просить врахувати той факт, що суд не прийняв до уваги той факт що обвинувачений щиро розкаявся в скоєному, публічно вибачився. Вказує на відсутність претензій зі сторони потерпілого ОСОБА_11 . Просить розглянути апеляційну скаргу та пом`якшити призначене покарання.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню, оскільки суд провів судовий розгляд упереджено, не об`єктивно і не всебічно, надавав перевагу стороні обвинувачення, обмежив сторону захисту в можливості реалізовувати свої процесуальні права, зокрема подавати докази, порушував право сторони захисту на допит свідків, експерта і тим самим не дав можливості стороні захисту довести та обґрунтувати свою позицію. Крім того, захисник зазначає що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші (п.3 ч.1 ст.411 КПК України). Суд також не звернув уваги на покази обвинуваченого ОСОБА_10 який зізнався, що саме він наносив тілесні ушкодження потерпілому та саме він забрав рюкзак, і при цьому повідомив що ОСОБА_9 , не бачив як ОСОБА_10 його забрав. А також те, що попередньої домовленості про скоєння злочину у них не було. А ОСОБА_9 наніс тільки декілька ударів потерпілому по ногам. Зазначає, що останнє слово обвинуваченим було надано без присутності в залі судового засідання захисника та прокурора, хоча вони знаходились в приміщенні суду. Просить перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст.125 КК України, вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину передбаченого ст. 125 ч.1 КК України.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_12 змінив апеляційні вимоги, підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та просив пом`якшити призначене йому покарання, не оскаржуючи при цьому кваліфікацію дій обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_9 також підтримав свою апеляційну скаргу, не оскаржуючи при цьому доведеність своєї вини та правильність кваліфікації злочину, просив пом`якшити покарання. Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 заявив клопотання про застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 та просили пом`якшити призначене йому покарання; прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг; захисника ОСОБА_8 , який залишив вирішення даного питання на розсуд апеляційного суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

У зв`язку зі зміною апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність його кваліфікації в апеляційних скаргах не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_13 в судовому засіданні змінив апеляційні вимоги, доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність їх кваліфікації у зміненій апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, під час розгляду справи суд не встановив обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , а обставинами, які його пом`якшують, обґрунтовано визнав задовільну характеристику за місцем проживання.

Крім того, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного - відсутність у нього постійного місця роботи, стан здоров`я, наявність судимості, вчинення кримінального правопорушення у період іспитового строку, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого та захисника щодо необхідності пом`якшення призначеного судом покарання є безпідставними, оскільки вони жодним чином не мотивували їх та не навели суду наявність обставин, які не були би враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Інших доводів, які б не були враховані судом першої інстанції, апеляційному суду представлено не було.

Також обвинувачений та його захисник не мотивували та не навели апеляційному суду підстав для застосування до ОСОБА_9 положень Закону України «Про амністію у 2016 році». Обвинувачений не навів жодних обставин, передбачених ст.ст.1-8 даного Закону.

Натомість, згідно з п. «в» ст.9 зазначеного Закону, амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Оскільки ОСОБА_9 вчинив злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, то відповідно до вищевказаної норми до нього не може бути застосована амністія.
За наведених обставин, апеляційний суд визнає за необхідне апеляційну скаргу та клопотання про застосування амністії залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - без змін.

Разом з цим, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 року були внесені зміни до Кримінального кодексу України, а саме: у ч.5 ст.72 КК України зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року до Кримінального кодексу України внесено зміни, а саме - ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Згідно з п.2 цього Закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Закон був опублікований 20.06.2017 року та набрав чинності з 21.06.2017 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 15.02.2016 року до ОСОБА_9 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто до нього застосовуються положення ч.5 ст.72 КПК України в редакції згідно із Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 року, тобто про зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На момент розгляду апеляційної скарги діє редакція ч.5 ст.72 КПК України згідно із Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року, згідно з яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Разом з цим, згідно зі ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Апеляційний суд вважає, що Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року погіршує становище особи, яка перебувала під вартою на момент чинності попередньої редакції ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку тримання під вартою у строк відбування покарання з розрахунку день за два, у зв`язку з чим не може мати зворотної сили.
Таким чином, незважаючи на те, що на момент постановлення ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_9 діють положення ч.5 ст.72 КПК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, до строку відбування покарання ОСОБА_9 підлягає зарахуванню строк тримання обвинуваченого під вартою з моменту затримання до дня набрання вироком щодо нього законної сили.
Відповідно до ч.1 ст.532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Згідно з ч.4 ст.532 КПК України, судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Таким чином, вирок щодо ОСОБА_9 набирає законної сили з моменту проголошення ухвали суду апеляційної інстанції, тобто 22.05.2018 року, тому строк попереднього ув`язнення зараховується з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі по день набрання вироку законної сили.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» - відмовити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.12.2016 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання час його перебування під вартою в період з 22.12.2016 року по 22.05.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4