АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 18 квітня 2018 року у кримінальному провадженні №0000184 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Сторожинець Чернівецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , з повною вищою освітою, не одруженого, раніше судимого, обвинуваченого за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 18 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185,ч.2 ст.186 КК України та йому призначене покарання: за ч.2 ст. 185 КК України -у виді двох років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України -чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 08 лютого 2018 року і остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

Провадження:№11-кп/794/235/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч.2 ст. 185,ч.2ст.186КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін,на підставі ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.03.2017 року по 15.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Застава у розмірі 64 тис грн.. звернута у дохід держави. Вирішена доля речових доказів.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та в й ого інтересах-захисника ОСОБА_9 .
Так, прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи правової кваліфікації, доведеності вини ОСОБА_6 та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості.
Апелянт посилається на те,що районний суд при призначенні покарання належним чином не зважив,що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів,відбував покарання у місцях позбавлення волі,на шлях виправлення не став та знову скоїв декілька злочинів,в тому числі тяжкий. Також вказує на неврахування судом обтяжуючої обставини рецидиву злочинів, що вплинуло на правильність вироку в частині призначення покарання,яке за строком є надто м`яким.
Апелянт твердить,що обвинувачений не відбув покарання у виді виправних робіт, терміном 9 місяців 7 днів за рішенням Менського районного суду Чернігівської області від 31.03.2016 року.Вважає,що остаточне покарання слід призначити на підставі ч.4 ст. 81, ст.ст. 71, 72 КК України із врахуванням вироку апеляційного суду Чернівецької області від 17.03.2015 року та ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 31.03.2016 року.
Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду в частині визнання його винуватим за ст. 186 ч.2 КК України та закрити провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у суді та вичерпанні можливості їх отримати.
Твердить, що районним судом у вироку перекручені покази свідка ОСОБА_11 , яка насправді вказала, що не бачила, як ОСОБА_6 викрав гаманець з куртки потерпілого, а тільки здогадалась, що це міг зробити він. Обвинувачений наголошує , що після того, як він вийшов зі стоматкабінету,за ним ніхто не біг,на вулиці було шумно,тому не чув,щоб хтось йому кричав услід.Коли побачив, що за ним біжить потерпілий ОСОБА_12 та лікар ОСОБА_11 ,він добровільно зупинився,хоча міг утекти, і запропонував потерпілому повернути його гаманець.Вказує, що його умисел був направлений на вчинення крадіжки, а не грабежу.
Також просить повернути грошову заставу в сумі 64 тис. грн.Посилається на те, що він не порушував покладені на нього обов`язки, тому вважає рішення суду щодо звернення грошової застави у дохід держави безпідставним.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи правової кваліфікації та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, просить змінити вирок районного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.15-ч.2 ст. 185 КК України та повернути грошову заставу в розмірі 64 тис. грн.
Апелянт вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 відносно майна ОСОБА_12 вчинив крадіжку, оскільки його дії були таємними, а не відкритими. Посилається на те, що ОСОБА_6 , будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, викрав гаманець з кишені куртки, яка висіла на вішалці і направився до виходу. Зазначає, що в приміщенні стоматологічного кабінету жоден з присутніх не припиняв протиправних дій обвинуваченого та не вказував на те, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку. Вважаючи, що його дій ніхто бачити не міг, обвинувачений вийшов із приміщення,а потім побіг.Коли помітив, що за ним біжать потерпілий та лікар,зрозумів, що викритий та відразу зупинився.Вважає,що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати як замах на крадіжку,оскільки він таємно викрав майно та не мав реальної можливості ним розпорядитись.
Також захисник посилається на неправильність вирішення судом питання про звернення застави у дохід держави,оскільки підстав для цього не було ,під час розгляду кримінального провадження в суді дане питання не розглядалося і відповідного клопотання від прокурора не надходило.
Заслухавши доповідь судді,доводи обвинуваченого та адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту з підстав, що в них наведені, доводи прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та який підтримав частково подану прокурором-процесуальним керівником апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг,судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_6 04.02.2017 року о 16:42 год.,перебуваючи в приміщенні стоматологічного кабінету за адресою: м. Чернівці вул. О.Кобилянської, 45, шляхом вільного доступу повторно, таємно, викрав з гаманця, який знаходився в чоловічій сумці у коридорі стоматологічного кабінету, кошти в сумі 2400 грн., які належали ОСОБА_13 та з місця скоєння злочинузник.
Крім цього, 21.02.2017 року о 19:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні перукарні «Лаванда» за адресою: м. Чернівці вул. Руська, 267 шляхом вільного доступу,повторно,таємно, з зовнішньої кишені куртки, яка висіла на вішалці для одягу в приміщенні перукарні, таємно викрав гаманець вартістю 250 грн., який належав неповнолітньому ОСОБА_14 із коштами в сумі 450 грн., картою пам`яті об`ємом 16 Гб., вартістю 250 грн., а також студентським квитком потерпілого та банківськими картками, які матеріальної цінності не становлять. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
24.02.2017 роки о 12:12 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Тіккуріла» по вул. Головній, 223-Ф в м. Чернівці, шляхом вільного доступу,повторно,таємно, з сумки, яка висіла на стенді біля підсобного приміщення, викрав кошти в сумі 49500 грн., 300 доларів США та 50 Євро,належні ОСОБА_15 . З місця скоєння злочину зник.

25.02.2017 року о 17:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 ,повторно, з тумби біля ліжка в кімнаті таємно викрав кошти, які належали ОСОБА_16 в сумі 15000 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_6 16.03.2017 року о 11:00 год., перебуваючи в приміщенні стоматологічного кабінету, за адресою: м. Чернівці вул. Яремчука, 8 таємно, повторно,шляхом вільного доступу, будучи впевненим у тому, що діє таємно, з кишені куртки, яка висіла в коридорі, викрав гаманець коричневого кольору вартістю 50 грн. із коштами в сумі 104 грн. 90 коп., які належали потерпілому ОСОБА_12 . Однак, протиправні дії ОСОБА_6 були виявлені лікарем-стоматологом ОСОБА_17 , потерпілим ОСОБА_12 та дружиною потерпілого ОСОБА_18 , які в той час перебували в приміщенні стоматологічного кабінету та з метою припинення злочину стали кричати вслід ОСОБА_6 , який в той момент почав втікати з приміщення стоматологічного кабінету. Незважаючи на це, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що його протиправні дії викрито, продовжив втікати з місця події з метою заволодіння чужим майном. Маючи можливість розпорядитись викраденим майном потерпілого на загальну суму 104 грн. 90 коп., ОСОБА_6 цього не зробив та в подальшому був затриманий потерпілим, працівниками УПП в м. Чернівцях та працівниками Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області,викрадене майно вилучене.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.2 КК України за викладених у вироку обставин, апелянтами не оспорюються, а тому апеляційний суд не наводить в ухвалі доводів на підтвердження таких висновків.
Даючи оцінку твердженням сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину,передбаченого ст.186 ч.2 КК України,судова колегія виходить із такого.
Не визнаючи винуватість у вчиненні грабежу,обвинувачений показав,що 16.03.2017 року у коридорі стоматкабінету по вул.Яремчука, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, викрав гаманець з кишені куртки, яка висіла на вішалці і вийшов із приміщення.Йому услід ніхто не кричав та не наздоганяв.Йшов швидким кроком,а потім побіг,у одному із дворів по вул.Яремчука побачив,що його наздоганяє потерпілий і лікар із стоматкабінету,тому зупинився по власній волі,хоча не мав перешкоди,щоб утекти.Добровільно видав гаманець.Вважає,що його дії слід кваліфікувати як крадіжку.
Такі показання ОСОБА_6 суд обґрунтовано оцінив як спосіб захисту, оскільки вони спростовуються наступними доказами.
Із показань у районному суді свідка ОСОБА_11 вбачається, що 16 березня 2017 року знаходилась на робочому місці у стоматологічному кабінеті як лікар стоматолог. Зайшов обвинувачений, який повідомив,що бажає лікуватись.Згадала обвинуваченого,який раніше уже намагався викрасти у неї гаманець у стоматкабінеті та спостерігала за ним.Бачила,що ОСОБА_6 підійшов до чужих курток на вішаку та із кишені пацієнта витяг гаманець і поклав у свою кишеню.Свідок почала кричати,щоб усі перевірили кишені. Пацієнт ОСОБА_12 виявив відсутність гаманця, а обвинувачений почав втікати, свідок із потерпілим побігли за ним.Обвинувачений оглядався,йому кричали, щоб він зупинився.У одному із дворів ОСОБА_6 хотів вибігти через хвіртку, однак вона була зачинена, та він не встиг перескочити через огорожу,а тому був затриманий.Гаманець потерпілого був виявлений у ОСОБА_6 .

Потерпілий ОСОБА_12 у районному суді показав, що в середині березня 2017 року був на лікуванні в стоматологічному кабінеті.На запитання лікаря про наявність у куртці,що висіла у коридорі,цінних речей ,перевірив кишені, виявив відсутність гаманця і повідомив про це.Обвинувачений на звернення лікаря ОСОБА_19 сказав,що йому нічого не відомо про гаманець та почав втікати,а потерпілий та лікар ОСОБА_11 побігли за ним і кричали зупинитись, на що обвинувачений не реагував та продовжував втікати.У одному із дворів,куди забіг обвинувачений, була зачинена хвіртка, ОСОБА_6 не встиг перескочити,тому його наздогнали і затримали.
Свідок ОСОБА_19 в районному суді показала, що 16 березня 2017 року була на прийомі в стоматологічному кабінеті, до неї підійшла лікар ОСОБА_11 та попросила оглянути обвинуваченого, який настирливо хотів в цей день попасти на прийом, не реагуючи на пояснення про те,що немає вільних годин для прийому.Через деякий час ОСОБА_20 ,звертаючись до пацієнта-потерпілого ОСОБА_12 ,чи є цінні речі в його куртці,яка знаходилась на вішаку.Потерпілий виявив відсутність гаманця у куртці,яка висіла у коридорі. Свідок сказала ОСОБА_6 зачекати,щоб з`ясувати ситуацію, а обвинувачений почав втікати. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вибігли за ним,а свідок викликала поліцію.
Показання потерпілого і свідків є послідовними,узгоджуються між собою,а тому правильно прийняті судом в обгрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні грабежу.

Із протоколу огляду місця події із фототаблицею від 16.03.2017 року вбачається,що був оглянутий стоматологічний кабінет по вул. Яремчука, 8 в м. Чернівці. Під час огляду виявленні речі потерпілого ОСОБА_12 (курточка),гаманець відсутній (т.1 а.п.132-133)
Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.03.2017 року та 27.03.2017 року свідчать про те,що серед пред`явлених для впізнання осіб потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_11 ,відповідно, впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка 16.03.2017 року заволоділа майном (т.1 а.п.142-143, 158-159)
Із протоколу затримання від 16.03.2017 року встановлено,що у ОСОБА_6 виявлено і вилучено викрадений у потерпілого гаманець коричневого кольору із коштами у розмірі 104 грн. 90 коп. (т.1 а.п.163-166);
Протоколом пред`явлення речей для впізнання з фото таблицею від 17.03.2017 року підтверджено,що ОСОБА_12 впізнав гаманець, який був викрадений гр. ОСОБА_6 (т.1 а.п. 176-179)
Отже,посилання обвинуваченого у апеляційній скарзі на те, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості за ст. 186 ч.2 КК України у суді та вичерпано можливості їх отримати,є неспроможними.
Доводи захисника про неправильність юридичної оцінки дій ОСОБА_6 як грабежу судова колегія також вважає безпідставними.
Відповідно до правових позицій, викладених у п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Судом достовірно встановлено,що дії обвинуваченого були розпочаті як крадіжка,однак були виявлені свідком ОСОБА_11 . На спростування тверджень сторони захисту,свідок у суді показала,що бачила,як ОСОБА_6 витяг з кишені потерпілого ОСОБА_12 гаманець.
Коли потерпілий на звернення ОСОБА_11 перевірив кишені та підтвердив,що гаманець зник, свідок ОСОБА_19 ,звертаючись до ОСОБА_6 ,просила його залишитись у примішенні,щоб з`ясувати ситуацію,а свідок ОСОБА_11 кричала,щоб викликали поліцію-обвинувачений почав втікати,отже усвідомлював,що викритий,однак продовжив свої дії щодо заволодіння майном-гаманцем потерпілого. Показання потерпілого і свідка ОСОБА_11 свідчать про те,що вони бігли за обвинуваченим,який втікав та їх бачив,оскільки озирався і чув їх викрики зупинитись.
Твердження захисту про те,що ОСОБА_6 за власною волею зупинився у одному із дворів,коли побачив,що за ним біжать,також спростовуються показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_11 ,які у суді показали,що хвіртка у цьому дворі була зачинена,обвинувачений не зміг її відчинити та не встиг перескочити,а тому наявність перешкоди дала змогу ОСОБА_12 та ОСОБА_11 затримати обвинуваченого.
Перевірені судом докази не викликають сумнівів у тому,що ОСОБА_6 усвідомлював те,що викритий,оскільки із майном потерпілого почав втікати від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ,які його переслідували із вимогами зупинитись,отже,обвинувачений продовжив свої протиправні дії з метою заволодіння майном

Наведені обставини дають достатні підстави для висновку, що фактично вчинене ОСОБА_6 діяння правильно оцінене судом, як відкрите викрадення чужого майна і такий висновок у повній мірі узгоджується із правовою позицією ВСУ.Відтак,доводи сторони захисту судова колегія вважає необгрунтованими.
Разом із тим, грабіж потрібно вважати закінченим із моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатись чи користуватись ним (п.4 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).
Доказами, наведеними вище, підтверджується, що ОСОБА_6 не мав реальної можливості розпорядитись майном, яким відкрито заволодів, оскільки постійно знаходився у полі зору потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_11 , що його переслідували, відтак був затриманий потерпілим та працівниками поліції.
За таких обставин судова колегія вважає, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати на ч.2 ст.15 КК України ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, оскільки обвинувачений вчинив усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, а саме- через його затримання.
За таких обставин судова колегія вважає,що вирок районного суду слід змінити з підстав, що передбачені п.2 ч.1 ст.408 КПК України, оскільки це покращує становище обвинуваченого,відтак підлягають частковому задоволенню апеляційні скарги сторони захисту.

Судова колегія вважає,що при призначенні покарання суд,відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів,дані про особу обвинуваченого,який раніше неодноразово судимий,позитивно характеризується по місцю проживання.
Обставинами,які пом`якшують покарання,суд врахував щире каяття,сприяння у розкритті злочину,часткове відшкодування шкоди потерпілим.
Твердження прокурора у апеляційній скарзі про неврахування судом як обставини,що обтяжує покарання-рецидив злочинів-суперечить вимогам ст.32,34,п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року »Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність,сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»
Отже,підстав для призначення більш суворого покарання,як про те просить прокурор у апеляційній скарзі ,колегія не вбачає.
Змінюючи вирок в частині правової кваліфікації діяння ОСОБА_6 зі ст.186 ч.2 на ч.2 ст.15-ч.2 ст.186 КК України як закінченого замаху за грабіж, колегія не вбачає підстав для пом`якшення покарання за цей злочин,призначений судом строк позбавлення волі узгоджується із вимогами ч. 3 ст.68 КК України.
Апеляційні вимоги прокурора про необхідність складання покарань і за іншими судовими рішеннями не підтримані прокурором у апеляційній інстанції.
Відповідно до ч.8 ст.182 КПК України у разі,якщо обвинувачений,будучи належним чином повідомлений,не з`явився до суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки,або порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки,застава звертається у дохід держави.
ОСОБА_6 був звільнений з-під варти 15.06.2017 року у зв`язку із внесенням застави заставодавцем ОСОБА_21 у розмірі 64 тис грн.,визначеної ухвалою слідчого судді від 17.03.2017 року та роз`яснені обвинуваченому відповідні обов`язки ,покладені на нього судом,в тому числі прибувати за першою вимогою до суду ,не відлучатись із населеного пункту,у якому перебуває,без дозволу суду,повідомляти суд про зміну місця проживання(а.с.89,90,204-206)
Після звільнення обвинувачений,як такий,відносно якого застосований запобіжний захід у виді застави,не з`явився у судові засідання,призначені судом,зокрема,на 04.07.2017 року, 19.07.2017 року та не проживав за адресами,зазначеними в ухвалі слідчого судді від 17.03.2017 року,про що свідчать рекомендовані повідомлення про неможливість вручення поштових відправлень (т.2 а.с.136,146,152,158).Про зміну місця проживання суд не повідомив.Також не з`явився у судове засідання 03.08.2017 року(т.2 а.с.176) Як вбачається зі змісту журналу судового засідання, захисником обвинуваченого повідомлено суду про те,що місце знаходження обвинуваченого невідоме.
За таких обставин суд правильно вирішив питання щодо звернення застави у дохід держави,оскільки обвинувачений порушив покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу у виді застави обов`язки.Підстави для задоволення апеляційних вимог сторони захисту в цій частині судова колегія також не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,418,419 КПК України,колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 18 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині правової кваліфікації діяння,перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст. 186 ч.2 КК України на ст.ст. 15 ч.2 186 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.ст.185 ч.2,15 ч.2-186 ч.2 КК України до покарання: за ст.15ч.2-186 ч.2 КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі,за ст.185 ч.2 КК України-на 2(два) роки позбавлення волі та на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 4(чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 08 лютого 2018 року із призначенням остаточного покарання у виді 4(чотирьох) років 2(двох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3