Постанова
Іменем України

25 жовтня 2018 року
м. Київ
Справа № 674/226/16-к
Провадження № 51-1008км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 27 квітня 2017 року (з врахуванням ухвали цього ж суду про виправлення описки) ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного за цим та попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2016 року покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 04 березня 2016 року , у строк відбуття покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК.
З ОСОБА_6 стягнуто: на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 8 613 грн. 87 коп., на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди - 4 700 грн., на користь ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди - 20 030 грн.
Судом вирішено долю речових доказів у провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення таємних викрадень чужого майна з проникненням до магазинів на території сіл Дунаєвецького району Хмельницької області упродовж 21 липня 13 жовтня 2015 року, за таких обставин.
21 липня 2015 року, ОСОБА_6 у період часу з 01.00 по 02.00 годину у АДРЕСА_2 , умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом віджиму вхідних дверей за допомогою металевої монтировки, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ОСОБА_8 , звідки таємно викрав кошти потерпілої в сумі 4 700 грн, чим спричинив останній матеріальних збитків.
У період часу з 02-ї по 03-у годину 26 серпня 2015 року в АДРЕСА_3 ОСОБА_6 умисно, повторно, відрізавши ножицями по металу навісний замок на вхідних дверях заднього ходу, проник у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав гроші сумі 2 000 грн., чим спричинив останній матеріальних збитків.
У період часу з 03-ї по 04-у годину 23 вересня 2015 року у АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 умисно, повторно, перекусив ножицями по металу завіси на вхідних дверях магазину з кафетерієм, проник у приміщення магазину, що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав майно та гроші на загальну суму 20 030 грн, чим спричинив останній матеріальних збитків.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період часу з о 1-ї по 02-у годину 25 вересня 2015 року в АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 умисно, повторно, з метою викрадення чужого майна, перекусив ножицями по металу петлі металевої штаби вхідних дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав гроші в сумі 888 грн, чим спричинив потерпілій матеріальних збитків.
Того ж дня в період часу з 03-ї по 04-у годину в АДРЕСА_6 , ОСОБА_6 умисно, повторно, перекусив ножицями по металу металеві петлі вхідних дверей, на яких висів навісний замок, проник до приміщення магазину СТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав: гроші та майно на загальну суму 624,48 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків.
13 жовтня 2015 року біля 01 години в с. Гута Морозівська ОСОБА_6 умисно, повторно, перекусивши ножицями по металу віконні металеві грати, через утворений отвір проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав продукти та гроші на загальну суму 354 грн.
Того ж дня біля 03-ї години в АДРЕСА_7 , ОСОБА_6 умисно, повторно перекусив ножицями по металу металеві скоби двох навісних замків вхідних дверей підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », через які проник до приміщення даного магазину, що належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав продукти та гроші на загальну суму 5 208 грн., чим спричинив матеріальних збитків.
13 жовтня 2015 року біля 04 години ОСОБА_6 , переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, перебуваючи в АДРЕСА_8 , умисно, повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 » за допомогою металевої монтировки, проник до приміщення магазину, що належить ОСОБА_14 , звідки таємно викрав: майно на загальну суму 3021 грн. 72 коп., чим спричинив потерпілій матеріальних збитків.
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року в частині призначеного покарання скасовано. ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК та призначено за цією статтею покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 грудня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
У решті вирок суду залишити без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалу Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 03 травня 2017 року про виправлення описки у вироку Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 27 квітня 2017 року скасовано.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах та доповненнях:
- захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року, просить зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чого суди не здійснили. Крім того, просить зменшити суми визначені для стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 до 1000 грн та на користь ОСОБА_8 на суму 4700 грн.
- засуджений ОСОБА_6 вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним, що характеризують особу засудженого, внаслідок надмірної суворості, внаслідок чого просить змінити вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року, пом`якшити призначене йому покарання на підставі ст. 69 КК. Крім того, у доповненнях до касаційної скарги просить зарахувати у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційні скарги та зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті просила залишити судові рішення без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу свого захисника та просив їх задовольнити у повному обсязі.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185 КК Україниу касаційних скаргах не оспорюються.
Зі змісту скарги убачається, що засудженийОСОБА_6 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Що стосується доводів засудженого щодо надмірної суворості призначеного йому покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини КК.
З мотивувальної частині вироку суду першої інстанції слідує, що при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, зокрема, те, що він характеризується позитивно, на обліку в лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину. Разом з тим, раніше вчиняв злочини, на шлях виправлення не став та, маючи непогашені судимості, знову вчинив нові умисні тяжкі злочини через невеликий проміжок часу відбуття покарання за останнім вироком суду. Відтак, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років в межах санкції ч. 3 ст.185 КК України.
Однак, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 грудня 2016 року виді позбавлення волі на 5 років, більш суворим покаранням за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років, суд першої інстанції визначив остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, бо покарання за вказаними вироками є рівнозначними, тобто помилився при визначенні принципу призначення покарання за сукупністю злочинів. Внаслідок чого, апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 скасував вирок районного суду з ухваленням нового вироку. Призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 грудня 2016 року, колегія суддів апеляційного суду взяла до уваги обставини вчинення ОСОБА_6 злочинів, їх тяжкість, кількість епізодів злочинної діяльності вісім, а також те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та, маючи непогашені судимості, вчинив нові умисні тяжкі злочини через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за останнім вироком суду, заподіяну шкоду потерпілим не відшкодував.
Отже, враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України.
Переконливих доводів для пом`якшення засудженому ОСОБА_6 покарання та застосування ст. 69 КК України з касаційних скарг не вбачається.
Що стосується доводів касаційних скарг засудженого та його захисника про те, що розмір стягнутих з ОСОБА_6 сум на користь потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є безпідставним та таким, що не підтверджується належними доказами, то ці твердження про викрадення значно менших грошових коштів, на чому ОСОБА_6 наголошував як в касаційній так і в апеляційній скарзі, належним чином перевірялись судами першої та апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження, спростовані показаннями потерпілих; даними, зафіксованими в протоколах прийняття їх заяв про вчинення кримінальних правопорушень; відомостями протоколів слідчих експериментів, яким суди дали належну оцінку.

Що стосується доводів про необхідність зарахування у строк покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є слушними з огляду на таке.
Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч.1 ст. 3 КК законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин до прийняття Закону № 838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.

Разом із тим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі Закон №2046-VIII), що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК.
Поряд з цим апеляційний суд, зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18)якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Отже, доводи у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 та його захисника щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.

У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року)додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_15 ОСОБА_3