АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1326/18 Справа № 180/2292/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000765 від 14.10.2017 року, № 0000910 від 07.12.2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, маючого повну середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.23.01.2009 року Томаківським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, 304, 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

2.11.09.2013 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 14.04.2016 року на 7 місяців 6 днів,

3.21.11.2017 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 3 роки,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити, виключити з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що відповідно до вироку ОСОБА_7 засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Однак як зазначає прокурор, одне із кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 року, обвинувачений вчинив 11.10.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначене покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України та поглинуто покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком Марганецького районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням та остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 989 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення судової експертизи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди - 33708 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 15000 гривень.
Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 11 жовтня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , куди його запросив потерпілий ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпілий за ним не спостерігає, з корисливих мотивів, умисно. Шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Леново», вартістю 700,00 грн. з картою пам`яті об`ємом 8Гб, вартістю 105,00 грн., грошові кошти в сумі 1200,00 грн., банківську кредитну картку ПАТ КБ «ПриватБанк" на ім`я ОСОБА_9 , колекцію державних нагород СРСР та України в кількості 28 штук, загальною вартістю 12323,33 грн. Після цього обвинувачений ОСОБА_7 , 12 жовтня 2017 року. Відновив пін-код викраденої у потерпілого кредитної картки ПАТ КБ «ПриватБанк» та безперешкодно викрав з банківського кредитного рахунку № НОМЕР_1 , відкритого на ім`я ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 18800,00 грн.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 33798,33 грн.

07 грудня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Старе місто», розташованого за адресою: м. Марганець Дніпропетровської області, вул. Єдності, 43, умисно, незаконно, з метою використання для власних потреб, шляхом привласнення знайденого, придбав 0,0339 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», який одразу ж після придбання, зберігаючи при собі, в медичному шприці об`ємом 2 мл, переніс до зупинки громадського транспорту «Кінотеатр», що по вул. Єдності в м. Марганці Дніпропетровської області, де, приблизно о 18-15 год., даний наркотичний засіб було виявлено та вилучено працівниками поліції.

18 грудня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 4 по вул. Парковій в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, на прохання ОСОБА_10 допомогти зарядити акумулятор мобільного телефону, повідомив потерпілому про те, що він начебто неподалеку мешкає та зможе йому допомогти, після чого ОСОБА_10 передав йому свій мобільний телефон «Самсунг», вартістю 763,60 грн. Отримавши мобільний телефон та не маючи наміру повертати його потерпілому, обвинувачений ОСОБА_7 зник з поля зору потерпілого, розпорядившись майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, шляхом обману, незаконно заволодів мобільним телефоном «Самсунг», вартістю 763,60 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду першої інстанції, доводи обвинуваченого, який погоджувався з доводами апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:

1) неповнота судового розгляду,

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження,

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,
5) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень вчинених ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Так, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Крім того, відповідно до роз`яснень які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Як вбачається з оскарженого вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.

Обвинувачений ОСОБА_7 засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Однак одне з кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185 КК України, за який обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 року, обвинувачений вчинив 11.10.2017 року, тобто до постановлення вироку по першій справі.

Суд першої інстанції ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначене покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, поглинув покаранням за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року, тобто не вірно призначив покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України що призвело до не вірного тлумачення закону, тому на думку колегії суддів вирок підлягає зміні, а саме виключенню застосування вимог ч. 4 ст.70 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає можливим виключення з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, оскільки відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, тому з приведених вище обставин вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Марганецького районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3