АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 жовтня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0002509 щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чалкіно, Хабаровського краю, Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, раніше судимого - 23 жовтня 2017 року Шевченківським райсудом м. Києва за ст. 296 ч.1 КК України до двох років обмеження волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0002509 ОСОБА_7 визнано винуватим за ст. 187 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна окрім житла. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 23.10.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до 2 років обмеження волі, що у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України переведено у покарання у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна окрім житла. Строк відбування покарання ОСОБА_7
Провадження №11кп/794/379 /18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст. 187 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
рахується з моменту затримання, тобто з 05.08.2016 року. Зараховано обвинуваченому в строк покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України періоди часу з дня затримання 05.08.2016 по 20.06.2017 зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 р. до набрання вироком законної сили строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується в загальному порядку. Вирішено питання про речові докази по справі.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 31.08.2002 року близько 22 години ОСОБА_7 знаходячись в кафе «Літо», що в парку ім. Т.Г. Шевченка в м. Чернівці вступив в попередній зговір з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . При цьому, з метою реалізації спільного злочинного умислу, ОСОБА_12 , увійшовши в довіру до ОСОБА_13 , повинна була вивести останнього з кафе «Літо» в затемнене місце парку, а ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в цей час повинні були, скориставшись відсутністю сторонніх людей, шляхом застосування насильства до потерпілого, заволодіти майном ОСОБА_13 .
В подальшому, 31.08.2002 року приблизно 22:30 години, діючи заздалегідь розробленому плану, виконуючи злочинний намір ОСОБА_11 , увійшовши в довіру до ОСОБА_13 , під приводом прохання про здійснення її супроводу, вивела останнього з кафе «Літо», що в парку ім. Т.Г.Шевченка в м. Чернівці, в затемнене місце позаду вказаного закладу. В цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, здійснили напад на ОСОБА_13 . При цьому ОСОБА_10 , з метою подолання опору ОСОБА_13 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я, схопив потерпілого руками за шию та, придушуючи, повалив ОСОБА_13 на землю, де в подальшому утримував його. Одночасно з цим, ОСОБА_7 наніс декілька ударів в область голови та тулуба ОСОБА_13 . Злочинні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_10 призвели до втрати свідомості ОСОБА_13 , чим створили реальну загрозу для життя потерпілого.
В подальшому, ОСОБА_7 , діючи заздалегідь узгодженому плану з ОСОБА_10 , шляхом ривка з ременя потерпілого, заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном «Самсунг» вартістю 650 гривень та чохлом до нього вартістю 30 гривень, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 680 гривень.
Протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в скуловій області зліва, які згідно висновку експерта № 2136 від 11.09.2002р., відносяться до легких.
Після вчиненого кримінального правопорушення, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
На вказаний вирок суду І інстанції захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду щодо її підзахисного скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання в межах санкції передбаченої ч.2 ст. 186 КК України.

Посилається на те, що, вирок районного суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення норм кримінально-процесуального законодавства. Висновки суду, викладені у вироку суперечать фактичним обставинам справи. Так вказує на те, що районний суд у своєму вироку посилається на ряд доказів, які нібито доводять вину її підзахисного. Проте, безпідставно проігнорував докази на які посилалася сторона захисту та які досліджувались в судовому засіданні. Також при винесенні вироку судом не було взято до уваги постанову слідчого ОСОБА_14 від 04.09.2002 року про порушення кримінальної справи відносно її підзахисного та інших фігурантів за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, де останні визнавали свою вину, щиро розкаялись та співпрацювали зі слідством. Крім того, відносно ОСОБА_11 вже прийнято рішення за ч.2 ст. 186 КК України про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності. Також апелянт вказує на те, що судом не були враховані вказівки першого заступника прокурора м. Чернівці, які необхідно було виконати до 20.11.2002 року, де зазначено, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України кваліфіковані без достатніх підстав і всупереч дійсним обставинам справи. Крім того, апелянт звертає увагу на те, що районний суд не прийняв до уваги та проігнорував висновок експерта ОСОБА_15 за № 2136 від 11.09.2002 року, в якому було зазначено, що не виключена можливість отримання даних ушкоджень при падінні з положення стоячи. Тілесних ушкоджень у гр. ОСОБА_13 характерних для удушення не виявлено.

Вважає, що суд вибірково послався на висновки експертів, які надані стороною обвинувачення, проте проігнорував висновки експертів на які посилалася сторона захисту.

Також апелянт зазначає, що явка з повинною не може бути доказом по справі, так як була написана її підзахисним під примусом без участі захисника.

Вказує, що в судовому засіданні не зібрано жодного доказу, які б підтверджували та доводили вину її підзахисного у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Також не погоджується із тим, що ОСОБА_7 строк відбуття покарання до набрання вироку законної сили обчислюється з 21.06.2017 року в загальному порядку.

Заслухавши доповідача, адвоката обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу повністю та просила її задовольнити, вислухавши прокурора, який вважає вирок районного суду як законний і просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого як необґрунтовану залишити без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, під час судового розгляду суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив всі докази, які були представлені як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, надав їм оцінку, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.
Винуватість ОСОБА_7 щодо нападу на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб підтверджується дослідженими судом доказами, а саме: показаннями потерпілого, свідка, висновком судово - медичної експертизи потерпілого, протоколом відтворення обстановки і обставин події та іншими доказами, які були досліджені безпосередньо в судовому засіданні.
Показаннями потерпілого ОСОБА_13 було підтверджено те, що відпочиваючи 31.08.2002 року в кафе «Літо», яке знаходиться в парку ім. Т.Г. Шевченка м. Чернівці, він познайомився з дівчиною на ім`я ОСОБА_16 , яка попросила його провести її до туалету. Вийшовши з кафе, він пройшов декілька кроків та почув крик, а згодом побачив як до нього підбігли двоє хлопців. Один з них вдарив його по обличчю, а інший почав наносити удари по голові та тулубу. Після того як він впав, один із хлопців почав рукою придушувати його за шию, щоб він не чинив опір, а інший бив його по різним частинам тіла, у зв`язку з чим він втратив свідомість. Коли хлопці пішли, він через деякий час отямився, встав та пішов в кафе до своїх друзів і розповів про його побиття. Один із товаришів помітив, що у потерпілого немає телефону. Через декілька днів він прийшов до кафе «Літо», де побачив дівчину на ім`я ОСОБА_16 із хлопцем на прізвище ОСОБА_7 , який напередодні на нього напав. Після чого, викликав працівників поліції.

Крім цього, показаннями свідка ОСОБА_11 , наданих нею у суді першої інстанції було підтверджено те, що в серпні 2002 року вона відпочивала в кафе «Літо» в парку ім. Т.Г. Шевченка в м. Чернівці та до неї підійшов ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , яких вона добре знала. ОСОБА_7 попросив її під будь - яким приводом вивести невідомого їй хлопця на вулицю, який сидів поблизу них. При цьому сказав, що він разом з ОСОБА_10 хочуть забрати у того хлопця телефон.
Свідок погодилася і через деякий час познайомилася з потерпілим ОСОБА_13 та під приводом провести її, вивела останнього з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_7 та ОСОБА_10 одразу напали на потерпілого, а вона, злякавшись, пішла. Вказала, що самих ударів не бачила, однак, чула крики та звуки нанесених ударів. При цьому казала, що крики були потерпілого.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, свідчення потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_11 під час судового розгляду були послідовними і відповідають іншим доказам по справі.

Крім того, висновком експерта № 21361 від 11.09.2002 року, було підтверджено те, що у потерпілого ОСОБА_13 виявлено легке тілесне ушкодження: крововилив в скуловій області зліва, які виникли від дії твердих тупих предметів, можливо від ударів кулаками рук, по строку можуть відповідати вказаним обставинам справи. Всього потерпілому було нанесено не менше одного удару в область обличчя. Також у висновку було зазначено, що не виключена можливість отримання даних тілесних ушкоджень при падінні з положення стоячи. Тілесні ушкодження у гр. ОСОБА_13 характерних для удушення не виявлено. (Том № 1 а.п. 97).

Протоколом відтворення обстановки і обставин події з фототаблицями до нього від 05.09.2002 року, проведеного за участю ОСОБА_7 та понятих, було підтверджено коли, при яких обставинах ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 вчинили злочин щодо потерпілого, а також як ОСОБА_10 утримував лежачого потерпілого за шию на землі. (Том № 1 а.п. 116-118).

Протоколом відтворення обстановки і обставин події з фототаблицями до нього від 05.09.2002 року, проведеного за участю ОСОБА_10 та понятих, було підтверджено коли, при яких обставинах ОСОБА_7 з ОСОБА_10 вчинили злочин щодо потерпілого, а також ОСОБА_10 утримував потерпілого за шию, коли той лежав на землі. (Том № 1 а.п. 103-108).
З протоколу виявлення та вилучення від 04.09.2002 року (т.1 а.п. 98) було підтверджено те, що у ОСОБА_10 виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung» з написом «Тім» Серійний номер НОМЕР_1 , який був у користуванні.

З протоколу огляду предметів за участю понятих від 05.09.2002 року (Том № 1 а .п. 99) , вбачається, що об`єктом огляду є мобільний телефон в прозорому чохлі марки «Samsung», сіро-синього кольору, на якому під батареєю зазначено ІМЕІ № НОМЕР_1 .

Таким чином, сукупність зібраних у справі доказів була ретельно проаналізована судом першої інстанції та перевірена в суді апеляційної інстанції, що дало можливість районному суду прийти до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і його дії за вказаною статтею кримінального закону кваліфіковані вірно. А тому посилання в апеляції адвоката обвинуваченого ОСОБА_6 на незаконність засудження ОСОБА_7 за вищезгаданою статтею Кримінального кодексу України, є безпідставним.

Не знайшли свого підтвердження посилання адвоката ОСОБА_6 , щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України.

Крім цього, посилання апелянта на те, що районним судом при винесенні рішення не були взяті до уваги вказівки заступника прокурора м. Чернівці є необгрутованими, оскільки вони не є тими фактичними даними, які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Також як встановлено апеляційним судом , що в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України не визнав та пояснив, що наданні ним показання під час досудового розслідування він не підтримує, даний злочин не вчиняв.

Невизнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, колегією суддів розцінюється, як спосіб ухилення останнього від кримінальної відповідальності за вчинене протиправне діяння.

Також колегія суддів не може погодитися з доводами апелянта про те, що районний суд не взяв до уваги висновок експерта № 2136 від 11.09.2002 року, в якому було зазначено, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження при падінні з положення стоячи та те, що тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 , характерних для удушення не було виявлено.

Так, із протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим та долученим до нього відео від 24.02.2017 року, який був оглянутий судом першої інстанції при розгляді справи вбачається, що ОСОБА_13 вказував де, коли та при яких обставинах і яким чином було вчинено щодо нього насильство.

Так, згідно КК України розбій є найбільш небезпечним серед злочинів проти власності. Це обумовлено тим, що обов`язковим додатковим об`єктом його виступають життя і здоров`я потерпілого.

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Напад може бути таємним чи відкритим, але обов`язково повинен виявлятися у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер: воно здатне подавити волю потерпілого і примусити його передати майно.

Згідно пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», встановлено, що Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) ( 2341-14 ) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Як вже було встановлено апеляційним судом, що згідно до висновку експерта № 2136 від 11.09.2002 року потерпілий ОСОБА_13 отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в скуловій області зліва, які виникли від дії твердих тупих предметів, можливо від ударів кулаками рук, по строку можуть відповідати вказаним обставинам справи. Дані ушкодження відносяться до легких. Всього потерпілому було нанесено не менше одного удару в область обличчя. Крім того, апеляційним судом встановлено, що при застосуванні насильства, потерпілий втратив свідомість. Сам потерпілий підтвердив суду, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 напали на нього та застосували при цьому фізичне насильство, зокрема, останній душив його за шию рукою. Крім того, подія мала місце 31.08.2002 року, а експертне дослідження проводилося 11.09.2002 року, тобто через тривалий проміжок часу, а тому в потерпілого ОСОБА_13 могли бути відсутні сліди характерні для удушення на час дослідження.

Посилання апелянта на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, тобто грабіж , поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб і дії останнього слід кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, а не за ч.2 ст. 187 КК України є безпідставні і спростовується вищенаведеними доказами по справі.

Таким чином, судова колегія вважає, що по справі належними і допустимими доказами доведена вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Законним та обґрунтованим є також призначене ОСОБА_7 , судом покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання і призначив покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченої санкцією статті ст.187 ч.2 КК України із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України, яке необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, при призначені покарання ОСОБА_7 судом, у відповідності до вимог закону враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його позитивну характеристику за місцем проживання, а також те, що останній перебував у розшуку по даному кримінальному провадженню. Обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченому судом не встановлено. Також колегія суддів враховує, що обвинувачений винуватість свою у скоєнні даного кримінального правопорушення не визнав.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості і індивідуалізації покарання та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Також колегія суддів вважає необгрутованими посилання апелянта на неправильне зарахування строку відбуття покарання ОСОБА_7 з 21.06.2017 року.
Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що постановою слідчого СВ 1-го відділу ЧМВ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_14 від 07.09.2002 року, ОСОБА_7 було обрано міру запобіжного заходу у вигляді підписки про не виїзд, відповідно до діючого на той час КПК України ( в редакції 1960 року). 04.12.2002 року слідчий ОСОБА_14 виніс постанову про розшук обвинуваченого ОСОБА_7 .
05.08.2016 року ОСОБА_7 було обрану міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні за ст.187 ч.4, ст. 115 ч.2 п.6, ст.115 ч.2 п.12, ст.289 ч.3, ст.263 ч.1, ст.358 ч.1, ст. 358 ч.4 КК України, порушеної ГУНП в Київській області та яке на даний час перебуває в провадженні Києво-Святошинського районного суду Київської області.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ( вредакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.), яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження.
Тобто в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не було застосоване попереднє ув`язнення. З цього приводу апеляцій сторонами кримінального провадження не було подано.
Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для скасування чи зміни вироку районного суду не має, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 червня 2018 року - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Головуючий підпис ОСОБА_9

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом: суддя ОСОБА_9