АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/548/18 Справа № 705/1726/18 Категорія: ст.76 КК України Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18 травня 2018 року, якою клопотання захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), - задоволено частково.

Зараховано засудженому ОСОБА_9 , в строк відбування покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2017 року, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 26.09.2017 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

У задоволенні решти вимог відмовлено

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18 травня 2018 року клопотання захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), - задоволено частково.

Зараховано засудженому ОСОБА_9 , в строк відбування покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2017 року, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 26.09.2017 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

У задоволенні решти вимог відмовлено

Не погоджуючись з прийнятим місцевим судом рішенням прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, в якій він просив ухвалу Уманського міськрайонного суду від 18.05.2018 про зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2017, періоду перебування в установах попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі скасувати через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2017, в строк покарання перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 21 червня 2017 року по 18 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відмовити.

В обгрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вказана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (неправильне тлумачення закону, яке суперечить яа точному змісту). Так, Вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2017 року ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно вироку суду, ОСОБА_9 було змінено запобіжний захід у вигляді застави на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу і його під варту було взято в залі суду. Термін відбуття покарання ОСОБА_9 , зазначений у вироку потрібно рахувати з 15.05.2017 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України йому було зараховано повністю в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 24.01.2015 року по 02.03.2015 року розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26.09.2017 року апеляційні скарги прокурора та захисників були залишені без задоволення, а вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2017 року відносно ОСОБА_9 було залишено без змін. При цьому, на підставі ч.5 ст.72 КК України було зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення в період з 15.05.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один дєнь попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В даний час засуджений відбуває покарання в ДУ «Старобабанівська виправна колонія (№ 92)», розташованій в с.Старі Бабани Уманського району Черкаської області за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2017.

Задовольняючи частково клопотання, суд своє рішення мотивував тим, шо згідно ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, шо встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи не має зворотної дії в часі. Тобто позбавлення пільги передбаченої ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України №838-VIII від 26.11.2015 на зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі після втрати чинності вказаним законом, а саме з 21.06.2017 суд вважає погіршенням становища засудженого.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав законної сили 21.06.2017 внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України та передбачено зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунком один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_9 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України №838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України №2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), апеляційним судом з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»). А період попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України №2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Тобто зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII, після втрати чинності вказаним законом є порушенням принципу прямої дії закону закріпленому в ст.58 Конституції України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, поданим адвокатом ОСОБА_7 ставиться питання про її необґрунтованість і в зв`язку з цим адвокат ОСОБА_7 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18 травня 2018 року.

До початку слухання справи по суті від адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 надійшло клопотання про відвід головуючому судді ОСОБА_2 та судді-учаснику колегії суддів ОСОБА_3 , оскільки за їхньою участю в складі колегії суддів 26 вересня 2017 року було винесено ухвалу про залишення без змін вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2015 року відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України. В цій ухвалі від 26.09.2017 року вищезазначеною колегією суддів було вирішено питання щодо зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 15.05.2017 року по 20.06.2017 року.

Тобто, ухвалою від 26.09.2017 року, вищезазначеною колегією суддів, куди входили головуючий суддя ОСОБА_3 та суддя ОСОБА_2 вже вирішувалось питання про зарахування ОСОБА_9 попереднього ув`язнення у строк покарання, що дає сумніви в неупередженості та об`єктивності вищезазначених суддів в розгляді даного провадження.

Заслухавши думку адвоката ОСОБА_7 в підтримку заявленого відводу головуючому судді ОСОБА_2 та судді учаснику колегії суддів ОСОБА_3 , думку прокурора про необхідність задоволення заявленого відводу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи клопотання про відвід, колегія суддів вважає, що заявлене адвокатом ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , клопотання про відвід головуючому судді ОСОБА_2 та судді-учаснику колегії суддів ОСОБА_3 належить до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження головуючий суддя ОСОБА_2 та суддя-учасник колегії суддів ОСОБА_3 в складі колегії суддів 26 вересня 2017 року виносили ухвалу про залишення без змін вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2015 року відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України і в цій же ухвалі від 26.09.2017 року вищезазначеною колегією суддів було вирішено питання щодо зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 15.05.2017 року по 20.06.2017 року.

Таким чином, колегією суддів, куди входили головуючий суддя ОСОБА_3 та суддя ОСОБА_2 вже вирішувалось питання про зарахування ОСОБА_9 попереднього ув`язнення у строк покарання, що об`єктивно викликає сумніви в неупередженості та об`єктивності вищезазначених суддів в розгляді даного провадження.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що заявлений адвокатом ОСОБА_7 відвід головуючому судді ОСОБА_2 та судді учаснику колегії суддів ОСОБА_3 , підлягає до задоволення, відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, оскільки встановлено обставини, що безумовно виключають участь суддів в кримінальному провадженні.

На підставі викладеного та керуючись п.4 ч.1 ст.75, ст.ст.80 82 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заявлене адвокатом ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , клопотання про відвід головуючому судді ОСОБА_2 та судді-учаснику колегії суддів ОСОБА_3 задовольнити повністю.

Кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18 травня 2018 року, якою клопотання захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), - задоволено частково та зараховано засудженому ОСОБА_9 , в строк відбування покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2017 року, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 26.09.2017 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а в задоволенні решти вимог відмовлено, передати до відділу забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області на повторний автоматизований розподіл для визначення іншого головуючого судді та іншого судді-учасника колегії суддів апеляційного суду.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :