Справа № 357/3500/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/14/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 31.05.2018
ВИРОК
Іменем України

31 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, який не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 05.07.2010 року за ч.1 ст. 309 КК України до обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік; 2) Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 02.06.2011 року за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст. 71 КК України приєднано частину не відбутого покарання на загальний термін 2 роки 3 місяці позбавлення волі; 27.06.2013 року звільнений з Пісчанської виправної колонії № 59 по відбуттю терміну покарання; 3) Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 21.01.2015 року за ч.1 ст. 185 КК України до відбування покарання у виді арешту строком 6 місяців; 16.10.2015 року звільнений з Березанської виправної колонії № 95 по відбуттю терміну покарання,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, 5.03.2017 близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», проходячи неподалік будинку № 16 по вул. Колгоспній в м. Біла Церква Київської області, під електричною опорою незаконно повторно придбав знайшов презерватив з рідиною коричневого кольору. Переконавшись в тому, що даною рідиною є наркотичний засіб опій (ацетильований), оскільки періодично вживає наркотичні засоби, поклав презерватив з рідиною до правої зовнішньої кишені своєї куртки та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , проходячи біля будинку №31, що по вул. Таращанській в м. Біла Церква Київської області, був зупинений працівниками поліції на предмет зберігання заборонених предметів. У подальшому у ОСОБА_7 під час особистого обшуку в присутності понятих, виявлено та вилучено вказаний презерватив з речовиною коричневого кольору, масою 5,47 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій (ацетильований). Визначена маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині масою 5,47 г у перерахунку на суху речовину становить 0,163 г., яку ОСОБА_7 незаконно повторно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, просить вирок суду в цій частині скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що судом не надано належної оцінки особі ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, за злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Зазначає, що суд не навів у вироку належних мотивів прийнятого рішення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені і є обґрунтованими. Дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, що не оспорюється в апеляційній скарзі, тому судова колегія визнає ці висновки правильними.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались сторонами провадження і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Разом із тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався і в порушення даних вимог закону без достатніх обґрунтованих підстав звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, що є не конкретним та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні покарання суд врахував конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості (ч. 2 ст. 309 КК України), дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю з 2011 року, під профілактичним наглядом лікаря-нарколога з приводу вживання наркотичного засобу зі шкідливими наслідками з 2017 року. Судом також враховано обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, а також активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) … призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Разом з цим, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від призначеного судом покарання, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, при призначенні покарання судом першої інстанції не достатньо враховано всіх обставин кримінального провадження, а саме того, що ОСОБА_7 має три судимості за злочини в сфері обігу наркотичних засобів та за злочини проти власності. Вказані обставини свідчать про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення.

Враховуючи викладене, колегія суддів знаходить за неможливе застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та вважає, що його перевиховання на даний час можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. А саме, призначене покарання ОСОБА_7 за вчинений злочин у виді трьох років позбавлення волі буде відповідати вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для досягнення його мети.

За змістом ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання.

В решті вирок залишити без зміни.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Суддя: підпис Суддя: підпис Суддя: підпис