Справа № 132/2414/17
Провадження №11-кп/772/959/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року м. Вінниця

Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000238 від 16.05.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , 1980 року народження, дванадцятого місяця, дев`ятого дня, українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, неодруженого, проходить військову службу за контрактом на посаді номер обслуги 3-го відділення зенітно-ракетного артилерійського взводу роти вогневої підтримки військової частини польова пошта НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_8

В с т а н о в и в:

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року, просив скасувати вказаний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України, призначено йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 62 КК України замінено ОСОБА_6 2 (два) роки позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні на строк 2 (два) роки.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
14 березня 2016 року ОСОБА_6 призваний на військову службу за контрактом на особливий період ІНФОРМАЦІЯ_1 .
1 серпня 2016 року наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) № НОМЕР_3 ОСОБА_6 зарахований до списків особового складу частини та призначений на посаду номера обслуги 3 відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу роти вогневої підтримки військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ). З цього ж часу справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою у військовому званні «солдат».
Відповідно до вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_6 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України, законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших. Крім цього, згідно вищевказаних положень, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Однак, солдат ОСОБА_6 під час проходження військової служби за контрактом на особливий період вирішив стати на злочинний шлях та ухилитись від проходження військової служби.
Реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_6 , маючи об`єктивну можливість своєчасно прибути до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) і виконувати обов`язки військової служби, 20 березня 2017 року о 09 год. 00 хв., в порушення зазначених вимог статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів, умисно, і метою ухилитися від проходження військової служби, без поважних причин та дозволу командирів на ранкове шикування до військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) не з`явився.
За час відсутності у військовій частині солдат ОСОБА_6 обов`язки військової служби за посадою не виконував, перебуваючи поза її межами, в правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд, перебуваючи за місцем проживання: АДРЕСА_1 .
Таким чином, солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем контрактної служби військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , під час особливого періоду, в порушення ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «ІІро військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, без поважних причин та дозволу командирів, з метою ухилитися від військової служби, на військову службу до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) не з`явився, а з 09 год. 00 хв. 20 березня 2017 року знаходився за межами вказаної військової частини та проводив час на власний розсуд, проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 мотивовані тим, що вирок Калинівського районного суду Вінницької області не в повній мірі відповідає вимогам кримінального Закону у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції викладеним у вироку фактичним обставинам справи.

Суд даючи юридичну оцінку обставинам справи помилково кваліфікував його дії як вчинення кримінального правопорушення в умовах особливого періоду, оскільки часткову мобілізацію в Україні було оголошено та проведено у декілька етапів. Зокрема Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року № 15/2015 року , починаючи з 20.01.2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року. Таким чином, зазначеним Указом Президента України мобілізація як комплекс відповідних заходів зі сторони держави оголошувалася не безстроково, а була обмежена у часі. Вказує на те, що залишив військову частину не прибувши для проходження служби 20.03.2017 року після закінчення дії названого Указу Президента України про часткову мобілізацію, а отже після закінчення особливого періоду.

Суд мав кваліфікувати його дії за ст. 407 КК України як самовільне залишення військової частини, а не як дезертирство за ст. 408 КК України, оскільки він мав намір повернутися до військової частини та продовжити проходження служби.

Немаючи правової допомоги захисника, він погоджувався з усіма обставинами справи відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, вважаючи, що суд прийме рішення відповідно до вимог закону та перекваліфікує його дії на ч.3 ст. 407 КК України, тому не оспорював фактичні обставини справи.

Суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки його визнано та засуджено за ч.3 ст. 408 КК України, по якій він не може нести кримінальну відповідальність з причин відсутності особливого періоду у інкримінований йому час вчинення кримінального правопорушення та відсутністю умислу ухилятися від військової служби.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, надав заперечення, в яких вказав, що вирок суду є законним, винесеним з повним дотриманням норм процесуального та матеріального права, вважає, що дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.3 ст. 408 КК України, злочин вчинений саме в умовах особливого періоду, який діє і по цей час, що підтверджується правовою позицією Верховного Суду України викладеною у листі до начальника Генерального штабу Головнокомандуючого Збройних сил України генерала армії ОСОБА_9 № 60-1543/02 від 13.07.2018 року, стосовно потреби залучення обвинуваченому ОСОБА_6 захисника вказав, що останній відмовлявся, хотів захищати свої інтереси сам, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , що немаючи правової допомоги він погоджувався з усіма обставинами кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції знаходить необґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в дотримання вимог ч.3 ст. 349 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, за відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину повністю в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджувався з кваліфікацією вчиненого ним діяння, відсутність заперечень інших учасників провадження, визнав недоцільним дослідження доказів, наданих на підтвердження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Посилання ОСОБА_6 на те, що він будучи без захисника, погодився на розгляд справи за ч.3 ст. 349 КПК України, неусвідомлюючи наслідків, спростовуються матеріалами провадження.
Суд з`ясував , чи правильно розуміють особи зміст обставин, переконався у добровільності їх позиції та роз`яснив що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Даний факт підтверджується журналом судового засідання та технічним записом, у яких відображено, що обвинуваченому ОСОБА_6 іншим учасникам кримінального провадження було роз`яснено наслідки розгляду провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти такого порядку.
Під час судового розгляду ОСОБА_6 викладав обставини вчинення злочину, які відповідали фактичним обставинам кримінального провадження, визнавав вину, у вчиненому щиро розкаювався.
Наведене свідчить про належне виконання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України.
Враховуючи те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 розглянуто в порядку ст. 349 КПК України вимоги щодо наявності підстав для перекваліфікації його дій з ч.3 ст. 408 КК України на ч.3 ст. 407 КК України є безпідставними, перевірці та дослідженню під час апеляційного розгляду не підлягають, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 звернула увагу на те, що у дублікаті медичної картки ОСОБА_6 міститься запис про те, що зі слів останнього він лікувався у Ліпінській психіатричній лікарні з діагнозом шизофренія.
Суд апеляційної інстанції оцінює критично зазначені у дублікаті медичної картки відомості, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявна карта професійного відбору кандидата ( а.с. 57), в якій вказано, що ОСОБА_6 відповідає вимогам, які пред`являються до військовослужбовців в умовах бойової діяльності, придатний до проходження військової служби за контрактом, в карті обстеження та медичного огляду виданої ВЛК Маневицького району 10.03.2016 року ( а.с. 69) наявна відмітка лікаря психіатра, що обвинувачений ОСОБА_6 , який є жителем АДРЕСА_1 , здоровий, приданий до військової служби за контрактом, на обліку у Вінницькій обласній психоневрологічній лікарні ім. О.І. Ющенка обвинувачений ОСОБА_6 за даним архіву та картотеки диспансерного відділення станом на 14.06.2017 року не значився (а.с.77), згідно листа від 21.06.2017 року за № 20/2539, медичної довідки про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричних оглядів від 04.03.2016 року серії 12 ЯЯХ, сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду від 03.03.2016 року серії 10 ААД № 33691 зазначено, що протипоказання до служби за контрактом не виявлено (а.с. 71), згідно довідки від 06.07.2017 року № 973/14-11/2-17 виданої Маневицькою центральною районною лікарнею обвинувачений ОСОБА_6 на диспансерному обліку у наркологічному та психіатричному кабінеті Маневицької районної поліклініки не перебуває (а.с.88), що спростовує посилання захисника та вказує на те, що ОСОБА_6 не мав психічних вад, за наявності яких участь захисника відповідно ст. 52 КПК України є обов`язковою.
З заявами щодо надання правової допомоги ОСОБА_6 ні під час досудового розслідування, ні у суді першої інстанції не звертався.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення нового судового розгляду .
Підстави для скасування чи зміни вироку суду, передбачені ст. 409 КПК України відсутні, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в :
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 .
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 408 КК України залишити без змін .
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Суддя : /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя: