АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/428/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/444/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.04.2016 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-11.05.2000 р. Київським районним судом м. Харкова за ст. 140 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі,
-10.12.2002 року Київським районним судом м. Харкова за ст. 296 ч.2, 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненому 09.09.2003 р. за амністією,
-19.05.2004 р. Московським районним судом м. Харкова за ст.ст. 309 ч.І, 185 ч.4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-06.03.2009 р. Первомайським районним судом Харківської області за ст. 391 КК України до 1 року 5 днів позбавлення волі, звільненому 03.04.2009 р. по відбуттю строку покарання,
-24.05.2013 р. Київським районним судом м. Харкова за ч.З ст. 15, ч. 2 ст.186, 186 ч.2 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 27.08.2013 року звільнений по відбуттю строку покарання, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за:
- ч.2 ст. 125 КК України до 2 років обмеження волі,
- ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучі раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, останній раз 24.05.2013 Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, судимість за вчинення яких не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення і перевиховання не став, і знову вчинив ряд кримінальних правопорушень за наступних обставин:
Так, 24.11.2015, близько 23.35 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в автомобілі ВАЗ 2111, д.н. НОМЕР_1 , під час руху, проїжджаючи повз будинку АДРЕСА_2 , під час сварки, яка виникла на ґрунті ревнощів, маючи умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, із застосуванням заздалегідь приготовлених двох ножів, які ОСОБА_7 тримав в обох руках, наніс ОСОБА_9 близько п`яти ударів ножами в область шиї та обличчя, чим спричинив останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи № 287-ОКБ/15 від 27.11.2015 наступні тілесні ушкодження: садно в лобовій області праворуч; поверхневу непроникаючу колото-різану рану на лівій щоці; поверхневу різану рану в носо-губному трикутнику безпосередньо під носом; поверхневу різану рану та садно в верхній третині по правій передній боковій поверхні, як окремо так і сукупно, за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Протиправні дії ОСОБА_7 тривали до тих пір, доки водій автомобіля ОСОБА_10 не почав робити зауваження та не заспокоїв ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_7 24.11.2015, близько 23.50 год., знаходячись в автомобілі ВАЗ 2111, д.н. НОМЕР_1 , під час руху, проїжджаючи неподалік від будинку 27 по вул. Валентинівській в м. Харкові, приблизно через 4-5 хвилин після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, зажадав щоб ОСОБА_9 виклав із своїх кишень на сидіння автомобілю всі наявні при цьому гроші і стартовий пакет до мобільного телефону, після чого, повторно, відкрито заволодів грошима ОСОБА_9 в сумі 100 грн. і стартовим пакетом мобільного оператора «МТС» з номером абонента НОМЕР_2 , який для потерпілого не становить матеріальної цінності.
Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь, і розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду в розмірі 100 грн.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України, визнав частково та пояснив, що з потерпілим ОСОБА_11 знайомі більше 10 років. З ОСОБА_12 перебував у близьких стосунках. 24 листопада 2015 року у мобільному телефоні ОСОБА_13 він прочитав її переписку з ОСОБА_14 та зрозумів, що вона підтримує з останнім стосунки, тому вирішив з`ясувати все у ОСОБА_14 . По телефону домовився з ОСОБА_14 зустрітися у кафе «Чернігівське» біля станції метро «Студентська». Одягнений був у куртку-пуховик, спортивні штани та кросівки. Під курткою був в`язаний светр. З собою взяв рюкзак, в якому була банка енергетичного напою, гаманець з грошима приблизно 10 грн. та картками супермаркету. До кафе приїхав приблизно о 20 годині, більше-менше година, постояв біля кафе. Потім зайшов до приміщення кафе. ОСОБА_14 зайшов слідом, поздоровалися з друзями. ОСОБА_14 був тверезий. 10 хвилин з ним поспілкувалися і вийшли з кафе. Потім стояли біля тютюнового кіоску та розмовляли. ОСОБА_14 сказав, що ОСОБА_15 сама до нього чіплялася. Він здогадувався , що у ОСОБА_14 є ніж, але той сказав, що нічого не має. Хвилин 20 між ними була штовханина. Потерпілий легко поранив йому ліву руку ножем. Потім він дістав другий ніж з рукава та віддав обвинуваченому. Той схватив ОСОБА_14 за шиворот, розвернув до себе та вдарив у шию. Ніж був у правій руці і він зумів штрикнути потерпілого у ніс та щоку. У цей час ОСОБА_16 і він кинув ніж. Від жалю пішли сльози, оскільки він був його другом. Потім вони вирішили обидва не дзвонити ОСОБА_13 , тому обидва розбили свої телефони та поламали 2 сім-картки. Зайшли знову у кафе, випили по 50 г коньяку та вийшли покурити. ОСОБА_16 тримався за шию, потім присів. Вони сіли у «таксі», яким керував ОСОБА_10 , та поїхали. Він хотів пограти в «автоматах», де працювала ОСОБА_15 . ОСОБА_14 дав йому 100 грн. однією купюрою та приблизно 50 грн., купюрами по 20 та 10 гривень. Про те, що ОСОБА_14 потрібно викликати «швидку допомогу» сказав ОСОБА_17 . Повернулися у район кафе, приблизно о 23.50 годині. Він пішов до своєї матері та сказав, що немає ні дівчини, ні друга. Потім пішов додому до ОСОБА_18 , там переодягнувся. У ванній кімнаті з полу підібрав лезо, щоб викинути. Мати ОСОБА_13 побачила у нього рану на руці. Рану він замотав рушником та пішов. Він знав, що його шукають та прийшов до міліції. Матері потерпілого він не дзвонив та не погрожував.
В апеляційних скаргах:
Прокурор, доповнивши доводи апеляції, просить скасувати вирок в частині засудження за ч. 2 ст. 125 КК України, провадження закрити у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. В частині засудження за ч. 2 ст. 186 КК України просив залишити вирок без змін;
Потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок та постановити новий, яким визнати ОСОБА_19 невинуватим за ч. 2 ст. 186 КК України, та винним за ч. 2 ст. 125 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст. 125 КК України із застосуванням ст. 75 КК України. Зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом не прийняті до уваги докази, що могли суттєво вплинути на його висновки, судом невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність та міра покарання, судовий розгляд є неповним. Потерпілий вказав, що із ОСОБА_19 у них виник конфлікт на ґрунті ревнощів, у обвинуваченого не було корисного мотиву, гроші він надав добровільно на проїзд, картку віддав на прохання ОСОБА_19 , щоб він не зміг більше телефонувати ОСОБА_20 . Будь-яких претензій до обвинуваченого не має;
Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок, відповідно до ст. 417 КПК України закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення та відсутністю складу злочину , передбаченого ч.2 ст. 186 КК України. На обґрунтування скарги вказав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, допущені істотні порушення кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, справа розглянута з обвинувальним ухилом. Вказує, що ОСОБА_7 не вчиняв злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Суд прийняв тільки докази та показання свідка, потерпілого, обвинуваченого, що підтверджують вину обвинуваченого та необґрунтовано відкинув ті, що виправдовують ОСОБА_19 ;
Обвинувачений ОСОБА_7 ,змінивши доводи своєї апеляції, приєднався до апеляції захисника;
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені та частково підтримав апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 , думку захисника, потерпілого, які підтримали свої апеляції; обвинуваченого, який підтримав апеляцію захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив обставини справи і дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 186 КК України.

Не оспорюючи свою вину в умисному заподіянні легких тілесних ушкоджень , ОСОБА_7 стверджував , що грошові кошти та майно потерпілий ОСОБА_9 передав йому добровільно, а обмовив його в суді внаслідок впливу співробітників поліції.

Потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції дав покази, що через конфлікт на грунті ревнощів ОСОБА_7 під час руху в автомобілі таксі заподіяв йому близько п`яти ударів ножем у шию та обличчя, після чого вимагав віддати телефонну картку , а коли він витяг її з кишені разом із 100-гривневою купюрою , той забрав і картку і гроші.
Під час апеляційного провадження ОСОБА_9 , доставлений під вартою в зв`язку із відбуванням покарання, заперечував вказаний факт, стверджуючи, що гроші добровільно віддав обвинуваченому, бо вони були друзями. Свої свідчення в суді першої інстанції дав під впливом оперативних працівників.
Колегія суддів критично ставиться до таких доводів потерпілого, оскільки під час досудового та судового слідства ОСОБА_9 не перебував під вартою, міг вільно захищати свої інтереси , користуючись при цьому послугами адвоката, проте із заявами про застосування до нього недозволених методів ведення слідства не звертався.
Натомість саме ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту показав як були заподіяні йому тілесні ушкодження ОСОБА_7 , після яких той забрав у нього телефонну картку та грошові кошти, що зафіксовано протоколом даної слідчої дії та відеозаписом( а.с. 124-127).
Підтверджуються такі покази ОСОБА_9 висновком судово- медичної експертизи №306/287- ОКБ/15 від 15.12.2015 року ( а.с. 128-129) в частині часу та механізму спричинення тілесних ушкоджень.
Допитаний судомсвідок ОСОБА_10 водій автомобіля таксі, який був очевидцем подій, показав у суді, що бачив як ОСОБА_7 ножем наносив удари в обличчя потерпілому. Пізніже він вимагав віддати телефонну картку та забрав речі, які потерпілий витягнув з кишені. Про те, що там було 100 гривень йому сказав сам потерпілий ОСОБА_9 .

Зазначені обставини розвитку подій та заволодіння майном потерпілого були з`ясовані під час одночасного допиту осіб за участю потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_7 , під час якого потерпілий та свідок зазначили, що саме ОСОБА_7 вимагав від потерпілого передати йому гроші та телефонну картку, що підтверджується дослідженим в суді протоколом слідчої дії ( а.с. 38-43).

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 був знайомий із свідком ОСОБА_10 , оскільки користувався його послугами таксі. Характер їх спілкування дозволяє дійти висновку , що у свідка немає підстав обмовляти обвинуваченого.
Окрім того, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна об`єктивно підтверджений й іншими доказами у справі протоколом огляду місця події зі слідами злочину ( а.с. 105-110); висновками судово-медичної імунологічної експертизи ( а.с. 130-133, 137-139) та іншими дослідженими судом першої інстанції доказами в їх сукупності.

Тому колегія суддів погоджується із критичною оцінкою судом версії обвинуваченого та вважає його вину доведеною належними та допустимими доказами, наведеними у вироку суду, який правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України.
За таких обставин доводи обвинуваченого, його захисника та потерпілого про відсутність даного складу злочину в діях ОСОБА_7 колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому залишає їх вимоги в цій частині без задоволення.
Під час апеляційного провадження потерпілий ОСОБА_9 відмовився від підтримання приватного обвинувачення по ст. 125 КК України.
Відповідно до положень ст. 417 КПК України за наявності обставин, передбачених п.7 ч.1 ст.284 КПК України, колегія суддів скасовує обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.2 ст. 125 КК України та закриває кримінальне провадження в цій частині, задовольнивши вимоги апеляційної скарги прокурора повністю , а потерпілого, захисника та обвинуваченого - частково, тобто лише в цій частині вимог.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, ставлення його до скоєного, наведених у вироку суду даних про особу обвинуваченого раніше неодноразово судимого за умисні корисливі злочини, обтяжуючу обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та відсутність пом`якшуючих обставин.

З огляду на все вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом покарання ОСОБА_7 відповідає засадам законності , справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому немає підстав вважати його явно несправедливим за своїм видом та розміром через суворість.

Оскільки колегією суддів прийнято рішення про необхідність закриття кримінального провадження за ч.2 ст. 125 КК України , з резолютивної частини вироку необхідно виключити вказівку про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, змінивши вирок в цій частині.

Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред.. 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі необхідно зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.12.2015 року до набрання вироком законної сили за ухвалою апеляційного суду Харківської області від 08.07.2016 року. Крім того за такими правилами підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення з дня постановлення ухвали Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового апеляційного розгляду з 21.09.2017 року по день набрання законної сили вироком .
Період з 08.07.2016 року по 21.09.2017 року перебування засудженого в СІЗО підлягає зарахуванню із розрахунку день за день .
З огляду на це ОСОБА_7 повністю відбув призначене йому покарання, а тому його необхідно звільнити з-під варти в залі суду негайно
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419,ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_21 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 18 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати та закрити провадження в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Цей же вирок змінити, виключивши посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.12.2015 року по 08.07.2016 року та з 21.09.2017 року по 20.09.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 08.07.2016 року по 21.09.2017 року із розрахунку день за день.
Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що повністю відбув покарання , призначене вироком Московського районного суду м. Харкова від 18.04.2016 року та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий-

Судді -