Номер провадження: 11-кп/785/1026/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03.11.2016 р. та ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2016 р. про виправлення описки у кримінальному провадженні відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.03.2013 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу у розмірі 8500 грн.,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Тбілісі, громадянина Грузії, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 16.12.2009 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.ч. 3, 4 ст. 185, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених, відповідно, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК Українита ч. 2 ст. 186 КК Україниз призначенням покарання:

ОСОБА_10 : за ст. 307 ч. 2 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна; за ст. 186 ч. 2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.
На підставі ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування основного покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 10.10.2013 року по 16.04.2015 року; з 11.06.2015 року по 03.11.2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень у розмірі 3698 грн.
ОСОБА_11 за ст. 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк відбування основного покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 11.06.2015 року по 03.11.2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_11 залишено без змін, у вигляді тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2016 року виправлено описку у вироку від 03.11.2016 року відносно засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та зазначено:

«Вважати вірною резолютивну частину вироку Суворовського районного суду міста Одеси від 03.11.2016 року, та викласти її у наступній редакції:

ОСОБА_10 , визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 186 ч. 2 КК України та призначити йому наступне покарання:

- за ст. 307 ч. 2 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна,

- за ст. 186 ч. 2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 186 ч. 2 КК України, визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбутого основного покарання, час його попереднього ув`язнення в період з 10.10.2013 року по 16.04.2015 року; з 11.06.2015 року по 03.11.2016 року у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу відносно засудженого ОСОБА_10 залишити без змін у вигляді тримання під вартою.

Стягнути з засудженого ОСОБА_10 , на користь держави в особі НДЕКЦ, за проведення експертних досліджень 3 698 гривень».

Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочинів за наступних обставин.
У невстановлений час, в невстановленому місці, ОСОБА_10 незаконно, з метою подальшого збуту, придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб.
01.10.2013 р., близько 17 год. він, знаходячись на вул. Луцькій в селищі Шевченко-3 в м. Одесі, в ході проведення співробітниками СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб. 01.10.2013 р. ОСОБА_12 добровільно видав СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області особливо небезпечний наркотичний засіб - метадон об`ємом 1,0 мл, кількісний вміст метадону в рідині складає 0,00014 гр.
10.10.2013 р., близько 13 год. на вул. Луцькій в селищі Шевченко-3 в м. Одесі, ОСОБА_10 , в ході проведення співробітниками СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб - метадон, який він незаконно зберігав з метою збуту. 10.10.2013 р., ОСОБА_12 добровільно видав СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області особливо небезпечний наркотичний засіб - метадон, який він придбав у ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки, а ОСОБА_10 був затриманий на місці вчинення злочину.
Згідно висновку експерта №1280 від 21.11.2013 р., рідина коричневого кольору об`ємом 3,0 мл. в медичному шприці містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст метадону в рідині складає 0,0004 гр.
11.06.2015 року, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Сталінграда 20, з корисливих мотивів, з метою грабежу, відкрито викрали у ОСОБА_13 мобільний телефон «Айфон 4S» білого кольору, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Вимоги наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційних скаргах, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 зазначила, що вирок суду першої інстанції та ухвала про виправлення описки є незаконними і необґрунтованими через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених, з таких підстав:

- при призначенні покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції не виконав вимоги ст.ст. 65, 69 КК України, неправильно визначив обставини, що пом`якшують покарання та безпідставно призначив йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України;

- кваліфікуючі дії ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність вчинення злочину», суд не врахував, що на момент постановлення вироку, він, у відповідності до ст. 89 КК України, вважався не судимим;

- суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_10 , не застосував додаткове покарання конфіскацію майна;

- ухвалою від 18.11.2016 року, суд першої інстанції виправив описку у вироку, в частині незастосування додаткової міри покарання, фактично змінивши вирок, що є неприпустимим та не відповідає вимогам ст. 380 КПК України.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор зазначив також, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання від 03.11.2016 року, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок та ухвалу від 18.11.2016 року та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційних скарг, захисника ОСОБА_7 , який заперечував проти їх задоволення, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи прокурора стосовно порушення повного фіксування технічними засобами судового засідання, апеляційний суд встановив наступні обставини.
Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, у матеріалах провадження відсутній журнал та звукозапис судового засідання, яке відбулося 03.11.2016 року, на якому, ймовірно, було проголошено вирок суду 1-ої інстанції.

Зазначені обставини також підтверджуються актом, складеним секретарем судового засідання ОСОБА_15 , техніком ОСОБА_16 та начальником апарату ОСОБА_17 , про те, що «у зв`язку із збоєм роботи компютера, фіксація процесу від 03.11.2016 р. не відтворюється, тому змоги записати судове засідання на диск та додати його до матеріалів справи неможливо». (а.п. 85 в т. 2)

Разом з тим, на а.п. 84 в т. 2 міститься журнал судового засідання від 03.01.2017 року, відповідно до якого головуючий по справі проголосив вирок та роз`яснив його зміст.

Відповідно до припису п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи прокурора, щодо призначення надто мякого покарання обвинуваченим, мають бути перевірені під час нового розгляду провадження.

Стосовно доводів прокурора про незаконність ухвали суду 1-ої інстанції про виправлення описки, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Згідно до ч.ч.1, 2 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про повідомлення учасників судового провадження про дату, час і місце засідання про розгляд питання про виправлення описки.

Також у вступній частині оскаржуваної ухвали зазначено, що розглядалося клопотання про внесення змін до вироку від 03.11.2016 року, натомість матеріали кримінального провадження не містять такого клопотання від учасників судового провадження.

Більш того, в ухвалі, яка міститься в матеріалах провадження (а.п. 90 Т.2), виправляючи описку у вироку, суд 1-ої інстанції, виклав резолютивну частину вироку в іншій редакції, застосувавши додаткове покарання до обвинуваченого ОСОБА_10 у виді конфіскації належного йому майна, чим фактично погіршив його становище, натомість не зазначив будь-яких рішень по обвинуваченому ОСОБА_11 .

Разом з тим, в ухвалі, яка опублікована в Єдиному реєстрі судових рішень, вона викладена іншим чином, ніж та, що міститься в матеріалах провадження.

Зазначені обставини свідчать, про те, що при розгляді питання про виправлення описки у вироку, суд 1-ої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, та ухвала про виправлення описки скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження у іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 27, 370, 379, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03.11.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК Українита ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2016 р. про виправлення описки скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК Українита ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК Україниу суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3