АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №615/420/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/954/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- секретаря ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

- виправданого ОСОБА_8 ,

- захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Валківського районного суду Харківської області від 1 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , уродженця м. Валки Харківської області, громадянина України, що не працює, в силу ст. 89 КК України раніше не засудженого, із середньою освітою, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано невинуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено вироком, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, маючи прямий умисел на збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу, 11 грудня 2016 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою планшету «Lenovo», розмістив на інтернет-сайті «Оlx.ua» об`яву про продаж наявного у нього багнету, який є руським багнетом зразка 1891/1930 років до гвинтівок «Мосіна», зразка 1891/1930 років та відноситься до категорії військової холодної зброї колючої дії, виготовлений заводським способом, без передбаченого на нього законом дозволу, з визначенням ціни у розмірі 350 грн. 00 коп., та вказав свій номер мобільного зв`язку НОМЕР_1 , через який з ним можливо зв`язатись. Цього ж дня, точний час не встановлено, ОСОБА_10 в телефонній бесіді з ОСОБА_8 повідомив, про своє бажання придбати даний багнет та останні домовились про пересилку багнету шляхом доставки післяплатою з використанням послуг ТОВ «Нова Пошта», до відділення №39 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: м. Харків, пр-т. Гагаріна, 48. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про необхідність перерахувати грошові кошти в сумі 100 грн. в якості завдатку на банківський рахунок № НОМЕР_2 у ПАТ «Ощадбанк», який належить ОСОБА_8 на що ОСОБА_10 погодився та 12.12.2016 року о 11 год. 18 хв. перерахував вказані кошти на рахунок ОСОБА_8 . Крім того, 12.12.2016 року, ОСОБА_8 продовжуючи злочинні дії, спрямовані на носіння та збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу, відніс багнет з місця мешкання до відділення ТОВ «Нова Пошта», яке розташоване за адресою: Харківська область, м. Валки, вул. Карла Лібкнехта, 11-А та відправив його до відділення №39 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: м. Харків, пр-т. Гагаріна, 48 із зазначенням імені отримувача ОСОБА_10 .

Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що13.12.2016 року, близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_10 перебуваючи у вищезазначеному відділенні №39 ТОВ «Нова Пошта», отримав відправлений ОСОБА_8 багнет та шляхом доставки післяплатою відправив останньому грошові кошти в сумі 250 грн. Після чого, ОСОБА_8 прибув до відділення «Нової Пошти», за адресою: Харківська область, м. Валки, вул. Карла Лібкнехта, 11-А та отримав грошові кошти в сумі 250 грн. за збут багнету та 100 грн., які надійшли на його особистий рахунок «Ощадбанку».

Такі дії ОСОБА_8 державним обвинуваченням кваліфіковані за ч. 2 ст. 263 КК України, тобто носіння та збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати зазначений вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дослідити ряд доказів, що містяться у кримінальному провадженні, зокрема дослідити диск з аудіо записами судового процесу, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення судової експертизи.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає що вважає вирок Валківського районного суду Харківської області від 15.11.2017 незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення судом в якості підстави виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 вказано на недоведеність висунутого обвинувачення, що суперечить вимогам з ч.1 ст.373 КПК України.

Окрім того, в мотивувальній частині вироку відсутні посилання на відповідну статтю КПК України, на підставі якої виправдано обвинуваченого.

Також, в мотивувальній частині вироку суд послався на ст.375 КПК України, однак які саме норми вказаної статті застосовані у рішенні не викладено.

Висновки суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення повністю доведена доказами, дослідженими під час судового провадження.

Проте суд першої інстанції не взяв до уваги зібрані під час досудового розслідування та досліджені під час судового провадження докази, якими підтверджується вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, тому дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме щодо недоведеності обвинувачення.

На думку прокурора судом безпідставно взято покази одних свідків, та не враховано покази інших. Таким чином, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням свідків сторони захисту, які є зацікавленими у вирішенні справи особами, не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, ухвалив невмотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню ст.263 КК України.

Прокурор зазначає, що суд в оскаржуваному рішенні виклав ті обставини, які не були оголошені свідками у судовому засіданні.

Також, із звукозапису судового засідання від 13.11.2017 (допит свідка ОСОБА_10 , дослідження письмових доказів, судові дебати та останнє слово обвинуваченого) маються дефекти фонограми у вигляді повторів, заїдань та провалів звуку. Зокрема, фонограми у файлах channel 01 2017 111 З 12-43-52.wav та channel 01 2017 11 13 14-33-30.wav повинні тривати по 10 хв. кожна, однак вони тривають 9 хв. 10 сек. та 8 хв. 09 сек. відповідно. Таким чином, зміст звукозаписів судового засідання від 13.11.2017 зберігся не в повному обсязі, у зв`язку з чим неможливо його об`єктивно сприймати та зрозуміти.

Також, апеляційна скарга містить заперечення на ухвалу підготовчого судового засідання від 19.04.2017 (на підставі ч. 2 ст. 392 КПК України), якою відмовлено у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором та ОСОБА_8 , складеної під час досудового розслідування, на підставі її невідповідності інтересам суспільства та призначено судовий розгляд у загальному порядку.

Таке рішення на думку автора апеляції є очевидно незаконним, можливість його прийняття судом у провадженнях щодо угод КПК України не передбачена.

Так, відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.314 КПК України у разі відмови у затвердженні угоди суд повинен повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 КПК України.

Окрім того, під час підготовчого судового засідання 19.04.2017 судом з`ясовувались питання виключно щодо можливості затвердження угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченим, і суду надавались сторонами відповідні документи, після чого суд видалився до нарадчої кімнати. Суд не ставив на обговорення питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду, для забезпечення належного, своєчасного та повного проведення судового розгляду шляхом попереднього з`ясування та розв`язання процедурних моментів, які впливають на можливість призначення та подальшого проведення судового розгляду кримінального провадження, зокрема не вирішувались клопотання, у тому числі про обрання, зміну чи скасування заходів забезпечення кримінального провадження, чим порушено права сторін процесу.

Підставою для відмови у затвердженні угоди про визнання винуватості стала її невідповідність інтересам суспільства, а саме сумніви суду про погашення судимостей за злочини вчинені ОСОБА_8 . Так, згідно довідки про судимості ОСОБА_8 притягався до кримінальної відповідальності за: хуліганства, носіння вогнепальної зброї, незаконне заволодіння транспортним засобом, порушення правил безпеки дорожнього руху, крадіжки, умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження, замах на зґвалтування, ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, торгівля людьми. Однак, вказані судимості ОСОБА_8 погашені, що констатовано у вироку суду від 15.11.2017. Таким чином, підстав для не затвердження угоди про визнання винуватості у суду не було.

Крім того, ухвалою від 19.04.2017 судом за власною ініціативою доручено Валківському районному відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції скласти досудову доповідь стосовно ОСОБА_8 , однак обґрунтування цього, передбачене ч.5 ст.314 КПК України, судом не зазначено.

Таким чином, ухвала підготовчого судового засідання від 19.04.2017, винесена з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, і враховуючи ч. 1, 2 ст. 392 КПК України, вказані факти відобразились у даній апеляційній скарзі, що в свою чергу у сукупності з незаконним, необґрунтованим та невмотивованим остаточним рішенням суду першої інстанції свідчить про незаконність всього судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 цього КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом Закону, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Суд апеляційної інстанції при виявлені відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й потенційної можливості такого перешкоджання.

Як вбачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування між прокурором та підозрюваним ОСОБА_8 29.03.2017 року була укладена угода про визнання винуватості, а відтак збір доказів у кримінальному провадженні був припинений.

На наступний день складений слідчим та затверджений прокурором обвинувальний акт разом із підписаною сторонами угодою був надісланий до суду згідно приписів ч.1 ст.474 КПК України. В свою чергу ч.3 ст.314 КПК України визначено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.ст468-475 цього Кодексу.

Відповідно до ч.7 ст. 474 КПК України у разі відмови в затвердженні угоди досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Аналогічна позиція викладена і в Постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 за №13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» де звернено увагу судів на те, що у разі відмовлення у затвердженні угоди з підстав, передбачених ч.7 ст.474 КПК України, суд повинен повернути кримінальне провадження прокурору, якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування для його продовження.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Валківського районного суду Харківської області від 19.04.2017 року відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості між ОСОБА_8 та прокурором, а кримінальне провадження призначено до розгляду та в подальшому закінчено з ухваленням виправдувального вироку.

В той же час суд за змістом закону, після відмови в затвердженні угоди про визнання винуватості, пересвідчившись у необхідності збирання та фіксаціїї доказів прокурором мав повернути обвинувальний акт прокурору для продовження досудового розслідування.

Колегія суддів наголошує на тому, що припинення досудового розслідування в зв`язку з укладенням угоди про визнання винуватості, перешкодили сторонам кримінального провадження, які мають рівні права, зібрати та подати до суду докази на обґрунтування своєї позиції, що не дозволило встановити всі обставини справи, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Також, колегія суддів звертає увагу на істотні порушення вимог кримінально- процесуального закону, допущені під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження, які прямо передбачені ст. 412 КПК України.

Зі звукозапису судового засідання від 13.11.2017 (допит свідка ОСОБА_10 , дослідження письмових доказів, судові дебати та останнє слово обвинуваченого) маються дефекти фонограми у вигляді повторів, заїдань та провалів звуку.

Таким чином, зміст звукозаписів судового засідання від 13.11.2017 зберігся не в повному обсязі, у зв`язку з чим неможливо його об`єктивно сприймати та зрозуміти, що є підставою для безумовного скасування судового рішення.

З огляду на те, що наведені порушення вимог кримінального процесуального закону не дозволили суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, забезпечити права і законні інтереси учасників провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, на підставі вимог ст.407 КПК України, вирок підлягає до скасування з направленням провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, під час якого необхідно також перевірити доводи принесених апеляційних скарг.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.404, ст.405, ст.407, 412,418 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , за ч.2 ст.263 КК України скасувати.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 повернути прокурору для продовження досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді