АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/12/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любимівка, Каховського району Херсонської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, офіційно не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 не маючого судимості,,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених п. п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,0 навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на суму 351 грн. 84 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 05 грудня 2016 року близько 18 години, умисно, із корисливих мотивів, таємно проник через незачинені ворота до приміщення гаражу, розташованого на подвір`ї буд. АДРЕСА_2 , звідки викрав набір інструментів виробництва Німеччини, марки «Berg Hammer Werkeuge», вартість якого, згідно з висновком експерта №126-МТ від 20.01.2017 року складає 2 500грн., тим самим спричинивши матеріальну шкоду потеплілому ОСОБА_11 на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_7 13 грудня 2016 близько 18 години, повторно, умисно, із корисливих мотивів, таємно проник через незачинені двері до приміщення сараю, розташованого у подвір`ї буд. АДРЕСА_2 , звідки викрав електрогенератор марки «Урал», вартістю якого згідно з висновком експертизи № 126-МТ від 20.01.2017 року, складає 6 100 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Також, ОСОБА_7 в кінці грудня 2016 року близько 18 години, повторно, умисно, із корисливих мотивів, таємно проник через незачинені двері до приміщення літньої кухні, розташованої у подвір`ї буд. АДРЕСА_1 , звідки викрав 7 кг. м`яса, вартістю 65 грн. за 1 кг, 10 кг муки вартістю 6 грн. 70 коп за 1 кг., алюмінієву миску об`ємом 5 літрів, вартістю 250 грн., електропіч марки «Asel Type FCATT-23», вартістю 1 300 грн., що належали потерпілій ОСОБА_13 , тим самим спричинивши останній матеріальну шкоду розмір якої, згідно з висновком експерта № 126-МТ від 20.01.2017 року становить 2 072грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 25 січня 2017 близько 18 години, повторно, умисно, із корисливих мотивів, таємно проник через незачинені двері до приміщення літньої кухні, розташованої у подвір`ї буд. АДРЕСА_3 , звідки викрав кутову шліфувальну машинку марки "Фіолент МШУ 2-9-125, вартістю 600 грн., 12 склянок об`ємом 200 мл., вартістю 15 грн. за одну склянку та 6 склянок об`ємом 50 мл., вартістю 8 грн. за одну склянку. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду, розмір якої, згідно з висновком експерта № 504- МТ від 17.02.2017 року, становить 828 грн.
Не погодившись з постановленим вироком, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, внаслідок м`якості, повторно дослідити характеризуючі матеріали на обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, судом безпідставно враховано, як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь - якій формі і має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним, однак жодних вказаних дій з боку ОСОБА_7 вчинено не було.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав тільки під тиском зібраних, у провадженні доказів та викриттям злочинної діяльності працівниками поліції, у зв`язку з чим вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, є неможливим.
Також, на думку апелянта, поза увагою суду першої інстанції залишилось, те, що ОСОБА_7 , раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності та вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27.04.2010 року був засуджений до позбавлення волі з іспитовим строком, і знову вчинив кримінальне правопорушення (4епізоди крадіжки), яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.
Матеріальна шкода завдана злочини відшкодована лише у зв`язку з викриттям злочинної діяльності ОСОБА_7 працівниками правоохоронних органів.
За таких обставин, на думку апелянта, підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не вбачається, а тому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, у виді реального позбавлення волі.
Неправильне застосування вимог кримінального закону потягло за собою призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до ст.ст. 409, 412, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, як про те зазначено в резолютивній частині апеляційної скарги;

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили в її задоволені відмовити;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювались, і докази, які судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції, в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому відсутня належна мотивація суду щодо прийняття ним рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений відшкодував шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції зазначив про посередню характеристику обвинуваченого за місцем проживання, який не перебуває на обліку лікаря психіатра та знаходиться на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «опійна наркоманія».

Також, суд, як на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого послався на його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування завданої шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено

Разом тим, суд належним чином не мотивував своє рішення про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу винного, який хоча в силу ст. 89 КК України, є особою, що не має судимості, між тим раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, як особа, яка зловживає алкогольними напоями і наркотичними речовинами, веде антигромадський спосіб життя, схильний до протиправних дій та брехні, офіційно не працює, не одружений, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків в місці його постійного проживання та відсутність постійного, легального прибутку.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочинна діяльність ОСОБА_7 та повернення потерпілим викраденого майна відбулися тільки за втручанням працівників правоохоронних органів. Також, ОСОБА_7 хоча і визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, однак в його діях не вбачається ознак щирого каяття чи активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень під час досудового розслідування, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно послався, як на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме відшкодування шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу ОСОБА_7 свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість та небажання виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Крім того, під час знаходження кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 неодноразово зникав з місця свого проживання, в результаті чого на підставі ухвал апеляційного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року та 30 травня 2018 року, оголошувався в розшук.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімального розміру визначеному санкцією ч. 3 ст. 185 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особо, яка тримається під вартою, в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2