Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/302/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2018 року. Апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000314на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, маючого середньо спеціальну освіту, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.06.2005 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186, ст.104 КК України на 5 років позбавлення волі,
- 23.07.2010 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі;
- 10.02.2017 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Кіровського райсуду м. Кіровограда від 10.02.2017 виконувати самостійно. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.03.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказаним вироком вирішено питання, щодо судових витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду обвинуваченого визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення та за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення,за наступних обставин.

У період з 30.12.2016 по 08.01.2017, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа штаби на дверях, проник до гаражного приміщення № НОМЕР_1 належного ОСОБА_9 , розташованого на території гаражного кооперативу «Север» по вул. Ціолковського 1, в м. Кропивницький, звідки таємно, повторно, викрав дитячий велосипед марки TM «Azimut Scorpion», вартістю 2500 грн., 2 блоки запалювання на 35 Вт. марки «Vintage», вартістю 360грн., дві лампи «Ксенон» на 35 Вт, вартістю 200грн., біксенонові лінзи, марки «Blu Ray G5H1 50 мм» вартістю 1200 грн., металеву задню пружину до автомобіля «Опель Астра», вартістю 300 грн., металеву задню пружину до автомобіля «Ланос» вартістю 150 грн., комплект сайленд блоків на два ричага фірми «FEBI» вартістю 550 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5260 гривень.
У період з 19.01.2017 по 22.01.2017, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом зняття скла з вікна будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , проник до будинку, звідки повторно, таємно викрав гіпсокартон KNAUF 12,5x1,2x2,5 вологостійкий у кількості 17 штук, вартістю 1615 грн., гіпсокартон KNAUF 12,5x1,2x2,5 стіновий у кількості 19 штук, вартістю 1615 грн., гіпсокартон KNAUF 9,5х1,2х2,5 стельовий у кількості 12 штук, вартістю 1078грн., саморізи 3.5x25 мм металеві у кількості 10 штук, вартістю 59,90 грн., саморізи 3.5x9.5 мм металеві у кількості 10 штук, вартістю 65,90 грн., цвяхи 80 мм. кількість 5 кг., вартістю 90 грн., цвяхи 100 мм. кількість 2 кг., вартістю 40, 32 грн., цвяхи 120мм. кількість 1 кг., вартістю 37,30 грн., плити OSB 10 мм. в кількості 10 штук, вартістю 1980 грн., провід ШВВП 2x2.5 - 150 метрів вартістю 1 335грн., електричний щиток для проводки марки «Vico» на 8 перемикачів, вартістю 120 грн., перемикачі в кількості 6 штук, вартістю 186 грн., набор перфоратора Craft СВН - 1100DFR вартістю 1234 грн., шуруповерт мережевий EDC550 STARK, вартістю 783грн., болгарку «Bosh», зеленого кольору, вартістю 600 грн., електролобзик по дереву, вартістю 880 грн., чайник «Elenberg НК 8710», вартістю 177 грн., чавунну трубу загальною довжиною 18 метрів розмір 50 мм., вартістю 1654,20 грн., куток металевий 40x40, 10 метрів, вартістю 353 грн., тачку металеву, чорного кольору, вартістю 250 грн., продовжувач сірого кольору на три з`єднання, вартістю 110грн., ножовку, вартістю 120грн., молотки в кількості 2 штуки, вартістю 70грн., гвоздодер, вартістю 90 грн., металобрухт чорного металу загальною вагою 10 кг., вартістю 30 грн., трубний ключ № 1, вартістю 140 грн., сокири в кількості 3 штуки, вартістю 460 гривень, металопластикове вікно КВЕ 70 GT Plus/4 МАСО, розміром 1200x1000, кількість рам 1, вартістю 1 348 грн., металопластикове вікно КВЕ 70 GT Plus/4 МАСО, розміром 800x450, кількість рам 1, вартістю 404 грн., металопластикове вікно КВЕ 70 GT Plus/4 МАСО, розміром 1700x1300, кількість рам 3, вартістю 2 482 грн., металопластикове вікно КВЕ 70 GT Plus/4 МАСО, розміром 1100x1300, кількість рам 2, у кількості 2 штуки, вартістю 6 424 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 25 832,42грн.
26.01.2017, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння ОСОБА_10 , по АДРЕСА_2 , де із складських приміщень повторно, таємно викрав металопрофіль UW-50 3м/0.4 мм. в кількості 34 шт., вартістю 1057,40 грн., металопрофіль CW-50 3 М./0.4 мм. в кількості 30 шт., вартістю 1188 гривень, яке виніс на вулицю та погрузив до замовленого ним автомобіля таксі «Folwagen Transporter», д.н.з. НОМЕР_2 . Однак ОСОБА_7 довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, незалежних від його волі, оскільки був помічений сусідкою, що проживає поряд та зрозумівши, що його дії викрили, покинув автомобіль вказаний вище з викраденим майном, з місця скоєння злочину зник.
Крім цього, з 20:00 години 14.03.2017 по 06:20 годину 15.03.2017, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом віджиму пластикового вікна, проник в приміщення ТОВ ШВ «Мрія Є», розташованого на вул. Можайського в м. Кропивницький біля будинку №43, звідки повторно, таємно викрав ноутбук «Lenovo G50-30» вартістю 6290 грн., ноутбук «НР-Pavilion DV6-6175 sr», вартістю 5500 грн., ноутбук «Е Machines е 73226-Р13632», вартістю 5900 грн., ноутбук «MSI СХ600Х» MS-1682 вартістю 3000 грн., ноутбук «Sony VAIO» PCG - 71211 V, вартістю 7560 грн., ноутбук ASUS K55DV вартістю 6190 грн., які належить ОСОБА_11 , а також викрав належні ОСОБА_12 , ноутбук HP Pavilion DV6 dv6-6117dk, вартістю 6000 грн., мобільний телефон Samsung GTI9070, вартістю 700 грн., фотоапарат марки Sony DSC-H50, вартістю 4300 грн., а також мобільний телефон Samsung ADIDDAS, туалетну воду Merry Мі та радіоприймач, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 34 440грн., а потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6790 грн.
12.03.2017 приблизно о 10.05 год., ОСОБА_7 діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, перебуваючи в під`їзді багатоповерхового будинку по АДРЕСА_3 біля квартири АДРЕСА_4 належній ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав пакет, в якому знаходились золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 9,69 грам, вартістю 5730,18 грн., золоту обручку 585 проби вагою 3,95 грам, вартістю 2 335,83грн., взуття та верхній одяг, які для ОСОБА_13 матеріальної цінності не становлять. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 8066грн.
В апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та обчислення зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення, не взято до уваги ті обставини, що за місцем проживання ОСОБА_7 , характеризується позитивно, відношення до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини в повному обсязі, щире каяття, не враховано намір обвинуваченого повністю відшкодувати завдані збитки потерпілим. ОСОБА_7 має стійки соціальні зв`язки, проживає разом із дружиною та її дитиною від першого шлюбу, наразі дитина перебуває на його повному утриманні. На обліку у психлікарні та нарколога не перебуває. Також суд при призначенні покарання не врахував незадовільний стан здоров`я ОСОБА_7 , який згідно із довідками медичної частини ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№ 14)», хворіє на хронічний гепатит, ТЦБ легень, має інші хвороби, що на думку апелянта повинно було визнано судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує обвинуваченому покарання.
Крім того зазначає, що вироком було ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15.03.2017 з моменту затримання по 20.06.2017 включно. Вважає, що вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні та необхідності зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.03.2017 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_6 , які в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові вимоги поданої апеляції підтримали у повному обсязі, висновок прокурора, який заперечував проти пом`якшення покарання, в інших вимогах апелянта просив прийняти рішення згідно вимог закону, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом було враховано, що ОСОБА_7 вчинив середньої тяжкості та тяжкий злочини, раніше неодноразово судимий, одружений, не працюючий, як особа характеризується позитивно, перебуває на обліку у медичній частині УВП №14 з приводу хвороби на хронічний гепатит. На обліку в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває, з 2005 року знаходився на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання канабіноїдів, зловживання зі шкідливими наслідками з якого був знятий у 2015 році.
Згідно досудової доповіді від 24.05.2017 встановлено, що ОСОБА_7 неофіційно працював експедитором ТОВ «Моршинська», проживає разом з дружиною та сином. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, органом пробації оцінюється як високий, а тому не розглядає можливості призначення покарання ОСОБА_7 не пов`язаного з позбавленням волі.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, суспільний інтерес, особу винного, суд дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства, з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі,яке, як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи адвоката щодо зміни вироку суду в частині пом`якшення призначеного його підзахисному покарання за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, задоволенню не підлягають, за наступних обставин.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання врахував характеризуючи дані ОСОБА_7 , відношення до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, хвороби обвинуваченого і призначив покарання майже в мінімальних межах, визначених санкціями інкримінованих обвинуваченому злочинів.
Крім того, колегія суддів враховуючи особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, кількість вчинених ним епізодів кримінальних правопорушень дійшла висновку, що сам по собі намір обвинуваченого повністю відшкодувати завдані збитки потерпілим, що обвинувачений має стійки соціальні зв`язки, проживає разом із дружиною та її дитиною яка перебуває на його повному утриманні, не можуть бути враховані як підстави для пом`якшення ОСОБА_7 покарання.
Однак, заслуговують уваги доводи апеляційної скарги захисника щодо зміни вироку суду першої інстанції в частині необхідності зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.03.2017 по день набрання вироком законної сили.

Положення статей 4,5 КК України врегульовують чинність закону про кримінальну відповідальність у часі та зворотну дію закону у часі. Відповідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Ст. 72 КК України врегульовує правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Законом України № 838 VIII від 26 листопада 2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України № 2046-VІІІ/18.05.2017 до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни, згідно яких у разі засудження особи до позбавлення волі у строк покарання зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, щодо нього на даний час продовжуються застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Отже, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КК України є підставою для зміни судового рішення.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, а вирок суду змінити.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 березня 2018 року, щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2017 року по 11 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підпис
Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2