Справа №490/2835/17 26.04.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000920 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 4 грудня 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та виправдати обвинуваченого ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та остаточного покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 10.03.2017р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Під час апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали провадження, які містять відомості щодо судимостей ОСОБА_6 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаного вище злочину і злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_6 вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Постановлено, строк відбування покарання рахувати з 10.03.2017 року. Вирішено питання, щодо речового доказу.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник вважає, що вина ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не доведена стороною обвинувачення в судовому засіданні. Пославшись на положення ст.62,63 Конституції України та позицію Верховного Суду України, захисник зазначив, що судом не добуто належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.
Вказує, що постановляючи оскаржуваний вирок, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 , пославшись на показання потерпілого та свідка. Однак, потерпілий вказав, що не бачив людину, яка на нього напала. Покази свідка, яка нібито впізнала голос обвинуваченого по телефону, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки впізнання за голосом не проводилось.

Зазначає, що слідчий експеримент є недопустимим доказам, оскільки, обвинувачений в судовому засіданні, відмовився від тих показань, які він давав під час даної слідчої дії, крім того, визнавальні покази він надавав під тиском з боку правоохоронних органів.

Крім того, захисник наголошує на те, що судом при призначенні покарання безпідставно не було враховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.03.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Таким чином, невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2016 року вже враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повторно приєднав покарання за вироком від 22.11.2016 року.

Окрім того, зазначає, що судом порушені вимоги ст. 374 КПК України, а саме при ухваленні вироку судом не прийнято рішення про залік попереднього ув`язнення. Відтак, не застосовано закон який підлягав застосуванню, а саме ст.72 КК України. Не прийнято такого рішення і при ухваленні вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року, який набрав законної сили та покарання за яким складено за сукупністю злочинів з покаранням за ч.2 ст.186 КК України в оскаржуваному вироку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 28 лютого 2017 року приблизно о 19-30 год., ОСОБА_6 перебував на перехресті вул. Суворова та вул. Рекордної в м. Миколаєві, де реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, підійшов до ОСОБА_9 , застосував газовий балончик «Терен-16», який тримав у руці, виприснувши його вміст в обличчя ОСОБА_9 , тобто, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вирвав з рук потерпілого мобільний телефон «Ergo F240 Pulse, вартістю 500 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Vodafone», яка майнової цінності для ОСОБА_9 не має, та дістав з кишені гаманець з грошовими коштами у сумі 320 грн.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму у розмірі 820 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково апеляційну скаргу захисника, пояснення захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідає сукупності зібраних у матеріалах кримінального провадження доказам, яким дана правильна юридична оцінка, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого є безпідставними, оскільки незважаючи на невизнання ОСОБА_6 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, винуватість обвинуваченого повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 не визнав свою вину у скоєнні злочину і пояснив, що 01.03.2017 року він на ринку у незнайомого чоловіка придбав мобільний телефон «Ergo F240 Pulse» за 150 грн. Потім, так як йому були потрібні гроші, він здав вказаний мобільний телефон до ломбарду. Надалі викуповував його та знову здавав до ломбарду. Останній раз забрав телефон із ломбарду на вимогу працівників поліції, які сказали, що якщо він добровільно видасть телефон, його випустять з-під варти. Також, оскільки він є наркозалежною людиною, під тиском працівників поліції він написав заяву, що видає газовий балончик "Терен-16", хоча цей балончик йому дали у поліції.
Вирішуючи питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції виходив із сукупності всіх обставин вчинення ним злочинів.

З матеріалів справи вбачається, що висновки суду про винність ОСОБА_6 підтверджені перевіреними й викладеними у вироку суду доказами, а саме показами потерпілого, свідка, протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, квитанціями із ломбарду, даними, що містяться у протоколах огляду предметів, а саме мобільного телефону «Ergo F240 Pulse», газового балончику "Терен-16" та сім-карта оператора мобільного зв`язку "Vodafon", довідкою про вартість мобільного телефону, яка складає 500 грн.
Так, потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 28.02.2017 року він увечері близько 19-00 год. повертався з роботи до дому, йшов по вулиці Суворова та розмовляв по телефону «Ergo F240 Pulse» із дружиною. Коли раптово, на перехресті з вул. Рекордна, з боку вистрибнув чоловік, бризнув в очі із газового балончика, він впав на землю, а чоловік вирвав у нього з рук мобільний телефон та дістав у нього із внутрішньої кишені куртки, яка була розстібнута, гаманець, в якому було 320 грн., і побіг в сторону вул. Рекордна. Чоловіка він не розгледів, так як було темно та на голові у чоловіка був капюшон. Він прийшов додому, де дружина викликала поліцію. В подальшому телефон був знайдений.
Також, вина ОСОБА_6 підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_10 , дружини потерпілого, яка пояснила, що після того як її чоловік прийшов до дому і розповів їй про напад, вона зателефонувала до поліції. 28.02.2017 року при допиті в поліції вона набрала номер телефону ОСОБА_9 , і їй відповів якийсь чоловік, вона просила повернути телефон, однак, він накричав на неї та вимкнув телефон. По голосу вона впізнала ОСОБА_6 .
Як на доказ невинуватості у скоєнні злочину захисник посилається на те, що усі зізнавальні свідчення при проведенні слідчого експерименту були надані обвинуваченим під фізичним тиском з боку робітників поліції, потерпілий не бачив людину, яка здійснила на нього напад, а покази свідка про те, що вона впізнала обвинуваченого за голосом є нічим не підтвердженні, оскільки впізнання за голосом не проводилось.

Однак, вказані обставини спростовуються вищевказаними доказами, в тому числі протоколом проведення слідчого експерименту. З нього вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 послідовно, детально, із зазначенням подробиць, які могли бути відомі лише учасникам вказаної події, показав про обставини заволодіння ним майном потерпілого ОСОБА_9 . Зазначені обвинуваченим обставини в ході проведення слідчого експерименту, співпадають із деталями обстановка та обставинами, повідомленими потерпілим.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 в ході досудового слідства добровільно видав працівникам поліції газовий балончик "Терен-16" та квитанції про здачу ним мобільного телефону до ломбарду, а також мобільний телефон «Ergo F240 Pulse».
Із наданих квитанцій із ломбарду, та повідомлення представника " ОСОБА_11 і компанія "Ломбард Капітал", слідує, що ОСОБА_6 01.03.2017 року та 05.03.2017 року за договором фінансового кредиту отримав кредит під заклад мобільного телефону «Ergo F240 Pulse», після сплати кредиту та відсотків, мобільний телефон було йому повернено.

Таким чином, суд першої інстанції вірно поклав в основу вироку показання потерпілої сторони, свідка, покази обвинуваченого при проведенні слідчого експерименту, оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою, що свідчить про їх достовірність.

Тому апеляційний суд не може погодитися з доводами захисника обвинуваченого щодо постановлення вироку за відсутності сукупності доказів винуватості ОСОБА_6 у грабежі, поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому повторно.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій, передбачених ч.2 ст.186 КК України є правильними.

Наведені вище докази спростовують твердження захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєні вказаного злочину, а тому апеляційний суд не має підстав для скасування з цих підстав вироку, про що просить апелянт.

Будь-яких істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, зокрема щодо недопустимості досліджених судом доказів та які б давали підстави для скасування вироку саме за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Щодо апеляційної скарги прокурора, то апеляційний суд вважає наступне.
При призначенні покарання, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст.65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дотримався вимог ч.4 ст.70 КК України.
Тому, остаточно призначене судом ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяць відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Однак, прокурором вірно зазначено, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме вимоги ст.71 КК України.
Постановляючи вирок від 04.12.2017 року за злочин, вчинений обвинуваченим 28.02.2017 року, суд, призначивши покарання за цей злочин та за сукупністю злочинів, зазначених у вироку від 29.08.2017 року на підставі ч.4 ст.70 КК України, помилково повторно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю цього вироку та вироку від 22.11.2016 року, чим допустив неправильне застосування ст.71 КК України.
За таких обставин, судове рішення підлягає зміні, з виключенням з нього рішення суду про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Також, є слушною і вказівка прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, про що в своїй апеляційній скарзі зазначав і захисник обвинуваченого.

Частиною 5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року, чинній з 23.12.2015 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вказані зміни до законодавства набули чинності 21.06.2017 року, а тому вимога захисника обвинуваченого про зарахування судом всього строку тримання під вартою у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є помилковим.

За такого, необхідно на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання строк його попереднього ув`язнення з 09.03.2017 року (з урахуванням ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2017 року про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року) по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 4 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 на підставі ст.71 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2016 року.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю цього злочину та злочинів за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 09.03.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 року по 26.04.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: