АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/714/18 Справа № 206/6890/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001286 від 11.11.2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2018 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-04.07.2016 року Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 4 місяців арешту.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, де передбачено, що одному дню арешта відповідає вісім годин громадських робіт, до покарання, обраного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.07.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.07.2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 200 годин громадських робіт ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, за наступних обставин.

18.08.2016 року обвинуваченого ОСОБА_7 співробітниками Самарського районного відділу м. Дніпропетровська кримінально-виконавчої інспекції управління ДПтС України в Дніпропетровській області належним чином було повідомлено про необхідність прибуття 22.08.2016 року до інспекції, що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Вознюка, 7-А, для постановки на облік та ознайомлення з порядком та умовами відбування призначеного покарання у вигляді 200 годин громадських робіт. Однак ОСОБА_7 , маючи умисел на ухилення від відбування покарання, призначеного йому вироком суду у вигляді 200 годин громадських робіт, реалізуючи його у формі бездіяльності, на призначений день та годину на виклик не прибув, про причини не явки не повідомив, документів, які б підтверджували поважність не явки до кримінально-виконавчої інспекції, не надав.

У зв`язку з чим 07.09.2016 року за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками Самарського районного відділу м. Дніпропетровська кримінально-виконавчої інспекції управління ДПтС України в Дніпропетровській області здійснено вихід, де ОСОБА_7 попереджено про відповідальність за невиконання покладеного на нього судом обов`язку щодо відбування покарання та вручено повторний виклик для прибуття до кримінально-виконавчої інспекції на 08.09.2016 року.

Однак 08.09.2016 року ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, умисно не виконуючи вимогу зазначену у відповідному виклику інспектора Самарського районного відділу м. Дніпропетровська кримінально-виконавчої інспекції управління ДПтС України в Дніпропетровській області до кримінально-виконавчої інспекції не прибув, про причину не явки не повідомив, документів, підтверджуючих поважність не прибуття до кримінально-виконавчої інспекції, не надав.

12.10.2016 року співробітниками Самарського районного відділу м. Дніпропетровська кримінально-виконавчої інспекції управління ДПтС України в Дніпропетровській області повторно здійснено вихід за місцем мешкання ОСОБА_7 , де останнього ознайомлено з порядком та умовами відбування призначеного судом покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, вручено письмове попередження під особистий підпис про недопустимість ухилення від відбування покарання, а також вручено направлення на виконання громадських робіт до Самарського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та попереджено про кримінальну відповідальність відповідно до ч. 2 ст. 389 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на ухилення від відбування покарання, ОСОБА_7 , незважаючи на неодноразові попередження з боку працівників Самарського районного відділу м. Дніпропетровська кримінально-виконавчої інспекції управління ДПтС України в Дніпропетровській області та роз`яснення правових наслідків у разі порушення порядку і умов відбування покарання до 20.10.2016 року на об`єкти Самарського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області не з`являвся, до відпрацювання 200 годин громадських робіт не приступив, про причини не явки не повідомляв.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, призначених йому вироком суду, будучи неодноразово попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання та маючи зобов`язання додержуватись встановленого ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку і умов відбування покарання, умисно ухилився від відбування призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.07.2016 року покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині правової кваліфікації та на підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок.

Дії ОСОБА_7 викласти в редакції Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт», в іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України (триваючий злочин) в період часу з 22 серпня 2016 по 20 жовтня 2016, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1401 - VIII, який на час припинення цього діяння не діяв, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила ухвалити вирок у частині правової кваліфікації, думку обвинуваченого який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого та засудженого.

З наявного технічного запису судового засідання убачається, що судом взагалі відповідно до вимог ст. 349 КПК України не вирішувалося питання про об`єм дослідження доказів, не роз`яснювалося учасникам кримінального провадження вимоги ч.3 ст. 349 КПК України та суд не вислуховував думку учасників з приводу розгляду кримінального провадження у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, що є безумовним порушенням права на захист обвинуваченого та прав інших учасників провадження. Однак, суд у вироку зазначив про згоду учасників кримінального провадження про розгляд провадження у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК, що суперечить технічному запису судового засідання та не відповідає фактичним обставинам.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, тоді як спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

В матеріалах кримінального провадження відсутні які-небудь письмові заяви обвинуваченого про роз`яснення йому судом вимог ч.3 ст. 349 КПК, що в даному випадку є порушенням права на захист обвинуваченого.

Крім того, як встановлено при апеляційному розгляді, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 23 КПК ( безпосередність дослідження доказів судом) взагалі не досліджувалися докази провадження, які надавалися у судовому засіданні прокурором, тому посилання суду на докази провадження , у тому числі на дані про особу обвинуваченого необґрунтоване, а рішення суду не можна визнати вмотивованим .

Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційна інстанція позбавлена можливості ухвалити нове рішення, оскільки прокурор просить внести зміни до кваліфікації дій обвинуваченого, однак провадження у суді було розглянуто відповідно до ч.3 ст. 349 КПК та крім того, в межах висунутого обвинувачення, відповідно до вимог ст. 337 КПК України.

В даному випадку прокурор не звернув уваги на те,що саме обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 затверджено прокурором 23 листопада 2016 року в редакції закону, який на той час вже не діяв, після набрання чинності Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт», тоді як в апеляційній інстанції прокурор позбавлений можливості змінити обвинувачення, тому апеляційні вимоги прокурора щодо ухвалення нового вироку не ґрунтуються на законі та не можуть бути визнати слушними.

Однак, наведені вище порушення судом вимог кримінально процесуального закону згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , при наявності неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ( ст. 413 КПК) та які перешкодили перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

При новому судовому розгляді, суду належить з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законів розглянути кримінальне провадження, дотримуючи вимог ст.338 КПК вирішити питання про зміну обвинувачення у суді, ухвалити законне та обґрунтоване рішення, враховуючи апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалу суду набирає чинності з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4