Номер провадження: 11-кп/785/362/18
Номер справи місцевого суду: 493/753/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 07.12.2016 року, по кримінальному провадженню №0000859 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Калачівка, Тарутинського району, Одеської області, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 8 років, з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зарахований строк попереднього ув`язнення з 13.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили,-

встановив:

Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_8 засуджений за те, 22.06.2014 року перебуваючи в домогосподарстві ОСОБА_10 яке розташоване в с. Оленівка Балтського району Одеської області, де його знайома ОСОБА_11 яка засуджена вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 19.09.2014 року по даному факту 186 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, за пропозицією останньої, яка повідомила, що її колишній сусід ОСОБА_12 пенсіонер похилого віку, проживає одиноко в с. Коритне Балтського району Одеської області, та в нього зберігаються кошти, після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_11 домовились про скоєння відкритого викрадення майна з будинку ОСОБА_12

23.06.2014 року о 22 годині з метою реалізації раніше досягнутих домовленостей ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на велосипедах вирушили до с. Коритне Балтського району Одеської області. Під час слідування заїхали до м. Балти, де в цілодобово-працюючій аптеці розташованій на вул. Гагаріна, 1, ОСОБА_11 придбала дві пари гумових рукавичок, для запобігання залишення відбитків пальців на місці злочину. Після цього, прибувши до с. Коритне Балтського району, під`їхавши до домоволодіння ОСОБА_12 біля першої години ночі 24.06.2014 року ОСОБА_8 біля електролічильника вимкнув електропостачання домоволодіння ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_8 за допомогою дерева, яке росло поруч з будинком, забрався на дах домоволодіння через який, він проник на горище, а потім вже і до будинку. В подальшому потрапивши всередину будинку ОСОБА_8 зайшов до кімнати, де на ліжку лежав потерпілий ОСОБА_12 здійснив щодо нього розбійний напад, а саме сівши зверху на потерпілого почав наносити йому удари по голові, спричинивши тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я, у вигляді рани в лобній області та синця на підборідді, після чого потерпілий вказав на місце в якому він зберігав грошові кошти,а саме на ліжку під подушкою. ОСОБА_8 після цього стягнув потерпілого на підлогу, та знайшов в вказаному місці гаманець з грошовими коштами у сумі 510 гривень. Потім ОСОБА_8 відкрив вхідні двері будинку, до якого зайшла ОСОБА_11 , після чого вони разом зв`язали руки потерпілому знайденим полімерним шнуром, спричинивши легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на зап`ястях рук, вимагаючи при цьому видати грошові кошти. Далі ОСОБА_11 пішла шукати кошти в інші кімнати, а ОСОБА_8 став вимагати від потерпілого видати медалі, останній повідомив що вони знаходяться у шафі, після цього обвинувачений відкрито заволодів пам`ятною відзнакою «25 років Перемоги у війні 1941-1945 р. р.» вартістю 3 грн., та пам`ятною відзнакою «50 років Збройним силам СРСР», вартістю 3 грн.

Продовжуючи злочині дії, ОСОБА_8 виходячи за межі домовленостей з ОСОБА_11 , яка в цей час шукала кошти в інших кімнатах, схопивши з гвіздка на стіні кімнати ножиці, приставив їх до горла потерпілого та став погрожувати нанести цими ножицями йому ушкодження, якщо він не видасть грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_12 сприйняв дану погрозу як реальну, та почав кричати та кликати на допомогу. Почувши крик, підійшла ОСОБА_11 яка знаходилась в іншій кімнаті, та передала ОСОБА_8 знайдений скотч, яким обвинувачений заклеїв рот потерпілому.

Не знайшовши більше ніяких грошових коштів ОСОБА_8 та ОСОБА_11 залишили будинок потерпілого, та його самого на підлозі із зав`язаними руками та заклеєним ротом, де його і виявила сусідка. Після залишення будинку, ОСОБА_8 повернувся до будинку та заволодів радіоприймачем «Sonika» вартістю 20 гривень. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 з місця злочину зникли спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 546 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав на нього апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок відносно нього незаконний та необґрунтований, просить його скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд. Вказує, що судом була дана неналежна оцінка доказам, а саме, обшук в домоволодінні в с. Оленівка Балтського району де він мешкав, проводився за його відсутності та згоди, також у працівників поліції які проводили обшук була відсутня ухвала суду про дозвіл на проведення огляду. Під час, проведення огляду були відсутні захисник та господарка будинку, працівниками поліції були пошкоджені двері та вікна будівлі. Протокол проведення слідчого експерименту від 11.08.2014 року також проводився без його участі та захисника, а статус ОСОБА_8 на той період ще не був визначений. Крім того, обвинувачений вказує що був затриманий 12.05.2016 року, а не 13.05.2016 року як вказано в матеріалах справи, на протязі доби його тримали в Балтському ІТТ, постійно били, захисника призначили не відразу, а протокол затримання від 13.05.2016 року підписав під тиском.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого у скоєному злочині, просить вирок скасувати через надмірну м`якість та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Дослідити докази, а саме докази які характеризують особу підсудного, та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України та призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зазначає, що суд, не врахував тяжкості вчиненого злочину, даних які характеризують особу та інших обставин справи, зокрема те що ОСОБА_8 вчинив злочин який по критерію тяжкості відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством та погрозами застосування насильства, з проникненням у житло. Також судом не враховано обтяжуючу обставину що злочин вчинено відносно особи похилого віку.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений подав заперечення, в яких зазначає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, та просить залишити її без задоволення. Свою позицію мотивує тим, що викладені у вироку фактичні обставини справи не відповідають дійсності, суд не допитав усіх свідків, які могли довести його невинуватість, та засудив ОСОБА_8 лише на підставі показань ОСОБА_11 , яка є зацікавленою особою у даній справі, мала вільний доступ до його помешкання та могла підкинути речові докази.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить таких висновків.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду справи по суті не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Частиною 2 статті 314 КПК України передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Статтею 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Згідно матеріалів справи, розгляд клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 від 07.06.2016 року та підготовче судове засідання від 07.06.2016 року проводились за участі прокурора ОСОБА_13 , при цьому, повноваження зазначеного прокурора на участь у судовому провадженні відносно ОСОБА_8 ніякими документами не підтверджується (т. 1 а. с. 28-30).

Також, згідно п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України однією з основних засад кримінального провадження є забезпечення права особи на захист.

Статтею 20 КПК України, яка розкриває зміст цієї засади, встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Пунктами 6, 12 частини 3 та пунктів 2, 5 частини 4 статті 42 КПК України передбачено, що обвинувачений поряд з іншими правами, має право : вимагати перевірки обґрунтованості затримання; заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім`ї, близьких родичів, майна, житла тощо; збирати і подавати суду докази; ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов`язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження.

Частиною 1 статті 350 КПК України передбачено, що клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Так, згідно журналу судового засідання та звукозапису судового засідання ОСОБА_8 заявляв клопотання про необхідність проведення перевірки щодо застосування до нього в ході досудового розслідування фізіологічного та психологічного тиску працівниками поліції і прокуратури, а також надання йому можливості ознайомитися з матеріалами кримінальної справи та протоколами судового засідання, які його захисник зачитав в судовому засіданні (т. 1 а. с. 233-234 від 23.11.2016 року та 06.12.2016 року).

Однак, судом, клопотання про необхідність проведення перевірки щодо застосування до обвинуваченого в ході досудового розслідування фізіологічного та психологічного тиску працівниками поліції та прокуратури не розглядалось по суті, не заслуховувалась думка учасників судового провадження, а лише вирішено долучити його до матеріалів справи, а в задоволенні клопотання про надання обвинуваченому можливості ознайомитися з матеріалами кримінальної справи та протоколами судового засідання, відмовлено, теж без розгляду його по суті, без вияснення думки учасників провадження, в зв`язку з тим, що на стадії судового розгляду не передбачено ознайомлення учасників провадження із матеріалами справи.

Статтею 317 КПК України передбачено, що документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Під час ознайомлення учасники судового провадження мають право робити з матеріалів необхідні виписки та копії.

Матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що районним судом незаконно відмовлено ОСОБА_8 у наданні можливості на ознайомлення з матеріалами справи та проведення перевірки доводів обвинуваченого щодо застосування до нього тиску в ході досудового розслідування працівниками поліції та прокуратури, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист.

Крім цього, ч. 1 ст. 47 КПК України встановлено, що захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

У відповідності до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Однак, згідно журналу судового засіданні та звукозапису судових засідань захисник не вжив заходів для забезпечення належного розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про проведення судом першої інстанції перевірки щодо застосування до нього тиску в ході досудового розслідування працівниками поліції та прокуратури, невірно орієнтував суд щодо суті зазначеного клопотання в зв`язку з чим, клопотання помилково не розглянуто судом, а лише долучено до матеріалів справи (т. 1 а. с. 233-234 від 23.11.2016 року та 06.12.2016 року).

В зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку, що захисник допустив неналежне виконання обов`язків адвоката.

Більш того, апеляційний суд наголошує, що у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів поряд з беззаперечним обов`язком суду щодо повного, всебічного та об`єктивного з`ясування усіх обставин кримінального правопорушення та здійснення судового розгляду у розумні строки, необхідно приділяти особливу увагу дотриманню прав та законних інтересів осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованих їм злочинів, а також обсяг державного примусу, зокрема покарання, яке загрожує таким особам в разі визнання їх винними, що в повній мірі відповідає встановленим у національному законодавстві загальним засадам кримінального провадження, зокрема принципу законності, верховенства права, забезпечення права особи на захист та презумпції невинуватості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції під час розгляду справи по суті право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист не було дотримано в повній мірі.

Порушення права обвинуваченого на надання йому права на захист є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення через порушення права особи на захист.

Також, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування) .

Формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при складанні, а прокурором при перевірці та затвердженні обвинувального акту відносно ОСОБА_8 не були дотримані вищевказані вимоги Кримінального процесуального Закону та Конвенції, а сам обвинувальний акт дійсно не відповідає вимогам, встановленим ст. 291 КПК України.

Так, в обвинувальному акті міститься виклад встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання змісту повідомленої підозри, а формулювання обвинувачення відсутнє, що є перешкодою для судового розгляду кримінального провадження по суті та свідчить про те, що обвинувачення йому не висунуто.

Крім цього, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими не відповідають правовій кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення зазначено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 домовились скоїти відкрите викрадення майна ОСОБА_12 , однак, в ході скоєння злочину, ОСОБА_8 вийшов за межі злочинної діяльності з ОСОБА_11 та здійснив розбійний напад на ОСОБА_12 , однак, згідно правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

При цьому, згідно обвинувального акту та копії вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області від 19.09.2014 року, дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України ( т. 1 а. с. 195-197).

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ознакою попередньої змови групи осіб, не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, викладеним у обвинувальному акті.

Крім того, реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам ч. 2 ст. 109 КПК України.

Положеннями ч. 1 ст. 109 та п. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України регламентовано, що до обвинувального акту додається реєстр матеріалів досудового розслідування, який, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 109 КПК України повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування. Зазначений перелік відомостей є вичерпним, та розширеному, або вільному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.

Так, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України зазначено, що кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000859 від 28.08.2014 року. При цьому, згідно реєстру матеріалів досудових розслідувань повідомлення про підозру було ухвалено прокурором Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 24.03.2014 року, хоча дата скоєння кримінального правопорушення органом досудового розслідування встановлена 22.06.2014 року, тобто повідомлення про підозру оголошено за три місяці до скоєння злочину; допит потерпілого ОСОБА_12 проведено 24.06.2014 року, майже усі слідчі (розшукові) дії проводились до 28.08.2014 року (т. 1 а. с. 2-7).

Крім цього, згідно матеріалів справи огляд місця події проводився 24.06.2014 року та 26.06.2014 року, слідчий експеримент проводився 11.08.2014 року, та інші слідчі (розшукові) дії проводились до 28.08.2014 року і в рамках кримінального провадження №0000606 від 24.06.2014 року (т. 1 а. с. 157-165, 167-169, 171-178, 188-192).

Згідно ухвали слідчого судді Балтського районного суду Одеської області від 30.03.2015 року задоволено клопотання слідчого СВ Балтського РВ ГУМВС України в Одеській області про надання дозволу на затримання з метою приводу ОСОБА_8 (т. 1 а. с. 148).

На підставі вищевикладеного, незрозуміло чому кримінальне провадження №0000859 відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 28.08.2014 року, якщо майже всі слідчі (розшукові) дії проводились до 28.08.2014 року, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування, в обвинувальному акті та матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо зупинення досудового розслідування кримінального провадження, оголошення ОСОБА_8 в розшук та виділення матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в окреме провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Подібне викладення формулювання обвинувачення фактично унеможливлює забезпечення судового розгляду кримінального провадження у чіткій відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України та суперечить положенням кримінального процесуального Закону.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ст. 412 КПК України істотними порушеннями закону визнаються такі порушення діючого КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст. ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційних скарг, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказані порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 187 КК України відносно ОСОБА_8 , внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000859 від 28.08.2014 року, у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді в іншому складі суду із стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно вжити всіх необхідних заходів з метою недопущення порушень вимог КПК України під час судового провадження, повно всебічно та об`єктивно дослідити обставини кримінального правопорушення, розглянути кримінальне провадження у чіткій відповідності до вимог кримінального процесуального закону та постановити законне, обґрунтоване та мотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області,
постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 07 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді в іншому складі суду із стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, терміном на 60 діб.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4