Постанова

Іменем України
06 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 760/16409/16
провадження № 51-7017 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0009061, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина Грузії, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Нефтеюганськ Російської Федерації, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , проживаючого на АДРЕСА_2 , на території України раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05 серпня 2016 року приблизно о 02.30, перебуваючи на площі Вокзальній, 1 у м. Києві, діючи за попередньою змовою з трьома невстановленими досудовим розслідуванням особами, застосувавши до ОСОБА_8 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні йому двох ударів рукою в обличчя, відкрито викрав належне потерпілому майно на загальну суму 4696 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону №838-VIIІ від 26.11.2015 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 09 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 29 березня 2018 року засудженому зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, а докази, на які послався суд у вироку, є недопустимими. Вказує на відсутність у діях ОСОБА_7 попередньої змови, а також умислу на заволодіння майном потерпілого. В порушення вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не здійснено відкриття стороні захисту предметів, визнаних речовими доказами. Зазначає, що строк відбування покарання засудженому слід рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 05 серпня 2016 року. Відповідні доводи не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який за наявності підстав для закриття кримінального провадження цього не зробив, натомість необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляцію засудженого ОСОБА_7 , в якій він вказував на недопустимість доказів обвинувачення та заперечував проти наявності у своїх діях ознак грабежу, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковані правильно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд поклав показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , дані протоколів слідчих дій, а також показання самого засудженого.
Так, в судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердив факт нанесення ним ударів ОСОБА_8 та вилучення у нього належного потерпілому майна, заперечуючи при цьому лише корисливий мотив, мету своїх дій, а також вчинення ним злочину у співучасті з іншими особами.
Разом із цим, такі доводи засудженого спростовуються іншими дослідженими в судовому засіданні доказами. Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 , допитаний судом в порядку ст. 225 КПК, пояснив, що коли він у нічний час на вокзалі чекав на автобус до міста Праги, до нього підійшли четверо незнайомих йому чоловіків, одним з яких виявився ОСОБА_7 , та почали вимагати кошти. При цьому ОСОБА_7 двічі ударив ОСОБА_8 в обличчя, а інші особи у цей час відкрито викрали належне йому майно. Показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 , який безпосередньо після вчинення злочину брав участь у затриманні ОСОБА_7 та вилученні у останнього належного ОСОБА_8 майна, показаннями свідка ОСОБА_10 , який був залучений у якості понятого, а також даними протоколів слідчих дій.
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх правдивості. Підстав недовіряти показанням потерпілого та свідків у суду не було.
З огляду на це, а також враховуючи, що ОСОБА_8 і ОСОБА_7 раніше не знайомі, в неприязних стосунках не перебували, жодних об`єктивних причин наносити ОСОБА_8 удари у ОСОБА_7 не було, при цьому нанесення ударів супроводжувалось заволодінням невстановленими особами майном потерпілого, висновок суду про те, що такі дії засудженого були способом відкритого викрадення майна ОСОБА_8 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів вважає правильним.
Доводи касаційної скарги про порушення стороною обвинувачення вимог процесуального закону у зв`язку з невідкриттям стороні захисту предметів, визнаних речовими доказами, є безпідставними. Як убачається з матеріалів справи, вилучені у ОСОБА_7 речі, а саме паспорт громадянина Болгарії, страхова картка на ім`я ОСОБА_8 та наручний годинник постановою слідчого від 05 серпня 2016 року було визнано речовими доказами та у відповідності з приписами ст. 100 КПК передано на зберігання потерпілому ОСОБА_8 . З зазначеною постановою сторону захисту було ознайомлено під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК.
Таким чином, провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши докази, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Перевіривши вирок за апеляцією засудженого, доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, апеляційний суд у відповідності з вимогами ст. 419 КПК навів в ухвалі докладні мотиви й підстави прийнятого рішення та обґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Разом із тим, доводи касаційної скарги про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні судом у строк покарання засудженого строку його попереднього ув`язнення є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Так, на час вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, ч. 5 ст. 72 КК діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-III від 18.05.2017, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-III від 18.05.2017 є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК порівняно з Законом № 838-VIII від 26.11.2015, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Всупереч викладеному апеляційний суд зарахував ОСОБА_7 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII строк попереднього ув`язнення засудженого лише з 09 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 фактично був затриманий 05 серпня 2016 року, а тому відповідний період також підлягає зарахуванню засудженому у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.

За таких обставин, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 на час розгляду кримінального провадження судом касаційної інстанції ОСОБА_7 з 4 років призначеного йому покарання у виді позбавлення волі фактично відбув 3 роки 10 місяців 26 днів.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, що в даному випадку підлягає застосуванню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 05 серпня 2016 року по 29 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3