Справа № 463/924/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/793/17 Доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2018 року м. Львів

Апеляційний суд Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 463/924/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 358 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_13 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2017 року ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на п`ять років позбавлення волі; за ч.1 ст. 358 КК України на два роки обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання - п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 27 листопада 2016 року близько 05.00 год., перебуваючи на АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів та власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, використавши заздалегідь приготовану викрутку, виламав замок і проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 , а саме: ноутбук марки «LenovoG550» вартістю 3000 грн., принтер марки «SamsungM2070» вартістю 3000 грн., мобільний телефон марки «Нокія» вартістю 100 грн. із сім карткою мобільного оператора «Київстар» із абонентським номером НОМЕР_1 вартістю 10 грн., мобільний телефон марки «Нокія» вартістю 100 грн., Wifi-модем марки «Аtlanta EPC2100» вартістю 250 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Iphone 5» вартістю 70 грн., банківські картки емітовані «Абанком» та «Фоксторт», MP3-плеєр марки «Ergo» вартістю 150 грн., блок паперу «А4» вартістю 160 грн., ножиці вартістю 50 грн., флеш накопичувач вартістю 150 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн.
Крім цього ОСОБА_9 на початку листопада 2016 року у точно не встановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на підроблення посвідчення, за допомогою комп`ютерної техніки кольорового відтворення зображень, струменевим способом друку, виготовив завідомо неправдивий офіційний документ - посвідчення працівника поліції серії НОМЕР_2 , видане Львівським державним університетом внутрішніх справ на ім`я ОСОБА_9 , з метою його подальшого використання для пільгового проїзду у громадському транспорті.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.3 ст. 185 КК України та за ч.1 ст. 358 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України - п`ять років позбавлення волі; за ч.1 ст. 358 КК України два роки обмеження волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років позбавлення волі; у решті вирок залишити без зміни. Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на такі доводи: суд першої інстанції не дотримався вимог ч.2 ст. 65, ч.2 ст. 50, ст. 75 КК України, не дав належної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення покарання; не зазначив, які з наведених обставин справи та дані про особу дають підстави стверджувати про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання з відповідним контролем за ним; не врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, а саме те, що ОСОБА_9 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності, у тому числі вчинених з проникненням у житло чи інше приміщення, проте належних висновків для себе не зробив і, маючи непогашену судимість, скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України - крадіжку, вчинену повторно з проникненням у житло, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також злочин, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України - підроблення посвідчення, що є злочином невеликої тяжкості. Як обставину, що врахована при звільненні обвинуваченого від відбування покарання, судом зазначено повне відшкодування шкоди потерпілому, проте у вироку не зазначено, що потерпілий був присутній під час судового розгляду кримінального провадження, надав показання про відшкодування шкоди, взагалі не вказано, чим підтверджується факт відшкодування збитків потерпілому. Крім цього, відшкодування збитків потерпілому, як зазначено у вироку, відповідно до п.2 ч.1 ст. 66 КК України враховується при призначенні покарання, однак не є визначальним для прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання у кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення (таке звільнення, відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, допускається у разі можливості виправлення засудженого без відбування покарання). Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , судом першої інстанції обґрунтовано визнано рецидив злочинів. Враховуючи вчинення ОСОБА_9 нових умисних корисливих злочинів в період непогашеної судимості за попередні злочини (відбув покарання 09.10.2015), відсутні підстави вважати, що ОСОБА_9 зробив належні висновки та бажає виправити ситуацію.
Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задоволити.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що вину у вчиненні злочинів він визнав, щиро розкаюється, повністю відшкодував потерпілому завдану шкоду, працює.
Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з таких підстав.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 358 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 358 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 358 КК України, за таких обставин.
27 листопада 2016 року близько 05.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на вул. Пекарській, 39 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, використавши заздалегідь приготовану викрутку, виламав замок і проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 , а саме: ноутбук марки «LenovoG550» вартістю 3000 грн., принтер марки «SamsungM2070» вартістю 3000 грн., мобільний телефон марки «Нокія» вартістю 100 грн. із сім карткою мобільного оператора «Київстар» із абонентським номером НОМЕР_1 вартістю 10 грн., мобільний телефон марки «Нокія» вартістю 100 грн., Wifi-модем марки «Аtlanta EPC2100» вартістю 250 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Iphone 5» вартістю 70 грн., банківські картки емітовані «Абанком» та «Фоксторт», MP3-плеєр марки «Ergo» вартістю 150 грн., блок паперу «А4» вартістю 160 грн., ножиці вартістю 50 грн., флеш накопичувач вартістю 150 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн.
Крім цього ОСОБА_9 на початку листопада 2016 року у точно не встановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на підроблення посвідчення, за допомогою комп`ютерної техніки кольорового відтворення зображень, струменевим способом друку, виготовив завідомо неправдивий офіційний документ - посвідчення працівника поліції серії НОМЕР_2 , видане Львівським державним університетом внутрішніх справ на ім`я ОСОБА_9 , з метою його подальшого використання для пільгового проїзду у громадському транспорті.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Призначивши ОСОБА_9 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що бере до уваги дані про особу обвинуваченого та обставини вчинених кримінальних правопорушень в їх сукупності.
Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.
Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тяжкість вчиненого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України; особа обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, будучи звільненим з місць позбавлення на шлях виправлення не став і за спливом незначного проміжку часу знову вчинив тяжкий корисливий злочин, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Разом з тим апеляційний суд не погоджується з позицією суду першої інстанції та позицією прокурора, викладеною в апеляційній скарзі, щодо строку призначеного ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі та щодо виду й строку призначеного за ч.1 ст. 358 КК України покарання у виді двох років обмеження волі.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання апеляційний суд враховує: ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно; обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття у вчиненому та відшкодування потерпілому завданого збитку; рецидив злочину (вчинення умисного злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України, особою, яка має судимість за умисний злочин) як обставину, що обтяжує покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 358 КК України у виді арешту на строк шість місяців, з врахуванням вимог ч.1, ч.2 ст. 70 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі прокурором ставиться під сумнів наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як відшкодування потерпілому завданого збитку.
Між тим відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому ОСОБА_14 підтверджується розписками потерпілого про повернення йому викрадених речей та відшкодування шкоди ОСОБА_9 (а.с.56, 86, 87-88). Факт відшкодування обвинуваченим шкоди вбачається також із змісту клопотання потерпілого ОСОБА_14 від 03.04.2017 до Личаківського районного суду м. Львова про проведення судового розгляду у його відсутності та про те, що ОСОБА_9 повернув йому викрадені речі та відшкодував збитки, будь-яких претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_9 він не має (а.с.32).
Апеляційний суд не бере до уваги доводи сторони захисту про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України з покликанням на те, що останній працевлаштований, має постійне місце проживання, відшкодував заподіяну шкоду та щиро розкаявся.
Зазначені обставини, на які покликається сторона захисту, підлягають врахуванню при визначенні виду і розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.
Те, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_9 був працевлаштований за трудовим договором, не було достатньою підставою для застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, оскільки і на момент вчинення злочину 27 листопада 2016 року ОСОБА_9 був працевлаштований за трудовим договором від 17.11.2016, однак це не стало стримуючим фактором у продовженні ним злочинної діяльності.
З огляду на викладене вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_13 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України покарання - три роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 358 КК України шість місяців арешту.
На підставі ч.1, ч.2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання - три роки позбавлення волі.
Строк відбуття ОСОБА_9 покарання рахувати з моменту його фактичного затримання і приведення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 Маліновська ОСОБА_15

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2

Набирає законної сили 06.07.2018

Оформлено 06.07.2018

Помічник судді ОСОБА_16