АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/2991/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/850/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 серпня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, вдівець, не працюючий, військовозобов`язаний, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.03.2002 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним строком на 2 роки;
- 17.12.2004 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст. 353, ч.3 ст. 296, ч.2 ст. 315, ч.2 ст. 307, ч.1 ст.317 КК України до 6 років позбавлення волі, 15.10.2007 року звільнений умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 22 дні;
- 26.11.2009 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, 27.06.2012 року звільнений умовно достроково на невідбутий строк 7 місяців 3 дні;
- 13.08.2014 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з випробувальним строком на 3 роки
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна , яке належить йому особисто .
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 13.08.2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 з 17.03.2014 року щодня отримував замісну підтримувальну терапію в наркологічному кабінеті Лозівської міської лікарні згідно Порядку проведення замісної підтримувальної терапії хворих з опіоїдною залежністю, затвердженого наказом МОЗ України № 200 від 27.03.2012 року, у вигляді отримання препарату метанол (метадон) у вигляді подрібнених таблеток, який є наркотичним засобом та який заборонено хворим виносити за межі закладу охорони здоров`я. Однак ОСОБА_7 , який раніше скоїв злочин, передбачений ст.309 КК України, 28.04.2015 року, в період з 11:45 год. до 12:20 год., маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту наркотичних засобів, діючи з корисливого мотиву та з метою наживи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не вжив отриманий ним наркотичний засіб метадон, а виніс його за межі закладу охорони здоров`я наркологічного кабінету Лозівської міської лікарні, тобто незаконно зберігав його з метою збуту. Після цього ОСОБА_7 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , де розташовані різні установи та організації, внаслідок чого даний будинок є місцем масового перебування громадян, в коридорі даного будинку продав за 150 грн., тобто незаконно збув гр. ОСОБА_10 речовину, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса якого у перерахунку на масу представленої речовини склала 0,0025 грам та який ОСОБА_10 , 28.04.2015 року в період часу з 12.22 год. до 12.38 год. добровільно видав працівникам міліції.
Крім того, 29.05.2015 року ОСОБА_7 , який раніше скоїв злочин, передбачений ст.309 КК України, в період з 11.55 год. до 12.20 год., отримавши препарат метанол (метадон) у вигляді подрібнених таблеток, згідно вказаного Порядку проведення замісної підтримувальної терапії хворих з опіоїдною залежністю, маючи прямий умисел на незаконне зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, діючи з корисливого мотиву та з метою наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знову не вжив отриманий ним наркотичний засіб - метадон, а виніс його за межі закладу охорони здоров`я наркологічного кабінету Лозівської міської лікарні, тобто незаконно зберігав його з метою збуту. Після цього ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будинку № 2 по вул. Жовтневій в м. Лозова Харківської області продав за 150 грн., тобто незаконно збув гр. ОСОБА_10 речовину, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, маса якого у перерахунку на масу представленої речовини склала 0,0066 грам та який гр. ОСОБА_10 29.05.2015 року в період часу з 12.20 год. до 12.23 год. добровільно видав працівникам міліції.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.08.2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призаченого покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому особисто. На підставі ст. 71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 13.08.2014 року у виді 6 місяців та остаточно призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому особисто.

В обґрунтування вимог вказує на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 не врахував положення ч.3 ст. 71 КК України відповідно до яких призначене хоча б за одним з вироків додаткове покарання або невідбута частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Посилається і на характеристику особи обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності та тяжких злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, до покарання у виді позбавлення волі, двічі був звільнений умовно-достроково, але на шлях виправлення не став продовжив протиправний спосіб життя та знов вчинив умисний тяжкий злочин. Крім того посилається на те, що ОСОБА_7 ніде не працює, міцних соціальних зв`язків не має, веде антисоціальний спосіб життя.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданній апеляційній скарзі просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.08.2017 року скасувати, кримінальне провадждення напрвити в суд на новий судовий розгляд. В обгрунтування вимог посилається на те, що суд не дав оцінки поясненням свідка ОСОБА_11 , який заявив , що фактично не був присутнім у якості понятого при закупівлі наркотичної речовини, оскільки знаходився в Москві. Не дав оцінки поясненням свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні заявляв , що обвинувачений особисто не пропонував йому придбати метадон і це була інша людина. В теперішній час в провадженні суду перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 в якій також приймає участь свідок ОСОБА_12 і ті ж самі поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та захисника , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ,колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 був раніше засуджений 13.08.2014 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з випробувальним строком на 3 роки.

Суд першої інстанції за ч.2 ст. 307 КК України призначив ОСОБА_15 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна , яке належить йому особисто.

Але призначаючи покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області, остаточно суд призначив 7 років 6 місяців позбавлення волі, і не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином при призначенні покарання суд першої інстанції порушив вимоги ч.3 ст. 71 КК України, відповідно до яких , призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого та про необхідність збільшення строку покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими. При цьому колегія суддів враховує кількість наркотичних засобів у зберіганні та збуті яких обвинувачується ОСОБА_15 , а також те, що мав місце контроль за вчиненням злочину , що значною мірою знижує його суспільну небезпечність.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого , узагальнений зміст яких зводиться до того, що суд належним чином не перевірив чи не мала місце провокація злочину, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Свідок ОСОБА_12 , пояснив , що зі слів іншої особи, яка не допитана, знав, що чоловік на ім`я ОСОБА_16 може продати наркотичні засоби.

Як вбачається з вироку свідок ОСОБА_10 пояснював , що в ході досудового слідства співробітники міліції його просили бути закупним при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_15 , для чого він телефонував ОСОБА_15 і сам просив у нього наркотичні засоби.

За таких обставин суду було слід ретельно з`ясувати обставини які були підставами для проведення контрольованої закупівлі наркотичних засобів , належність отриманих в результаті її здійснення доказів, та обґрунтувати свої висновки у вироку.
Замість цього суд у вироку, спростовуючи позицію захисту, вдруге перелічив докази , які були досліджені в судовому засіданні та послався на те, що прокурор не може надати інші оперативні документи , оскільки вони знаходяться в оперативній справі, яка не розсекречена.

Відповідно до вимог статей 258,260 КПК України аудіо- відео контроль особи як різновид втручання у приватне спілкування допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді . У такій ухвалі , виходячи з положень ч.4 ст. 248 цього Кодексу , зазначаються : вид негласної слідчої (розшукової)дії, відомості про особу , спостереження за якою санкціонується , строк дії ухвали та інші дані , що окреслюють межі дозволених дій працівників правоохоронних органів .
Здійснення процесуальних дій , які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов , згідно ч.2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод , що є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими.
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини , викладеної в рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії», у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи , а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості достовірності та повноти останніх. У зазначені справ суд визнав таким , що не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями , рішення про відмову розкрити матеріали , пов`язані з операцією щодо втручання у приватне спілкування, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок.
Зазначених обставин суд першої інстанції не перевірив і не взяв до уваги відсутність у матеріалах кримінального провадження належних документів про санкціонування слідчим суддею аудіо-відеоконтролю ОСОБА_17 .
Таким чином , судом не перевірено дотримання правоохоронними органами законної процедури аудіо-відеоконтролю особи , що становило основний критерій допустимості одержаних доказів.
Посилання на ухвалу слідчого судді у відповідних протоколах негласної слідчої (розшукової) дії не є достатнім підтвердженням її законності . Протокол не є процесуальним джерелом такої інформації , не містить даних , які б розкривали суттєві умови судового дозволу і дозволяли перевірити дотримання правоохоронними органами санкціонованих меж.

Слід також враховувати обґрунтування і правовий висновок з цих питань викладений Верховним Судом України в постанові від 16.03.2017р., відповідно до яких невідкриття матеріалів сторонами в порядку ч.11 ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю , крім протоколів , у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій , в обов`язковому порядку підлягають і матеріали , які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали ,постанови ,клопотання) , що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості таких дій як доказів.
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування , а також додаткових матеріалів , отриманих до або під час судового розгляду , є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них , недопустимими як докази.

У рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор , відповідно до ч.7 ст.271 КПК України зобов`язаний також викласти обставини, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину.
Оцінку постанов прокурора від 15.04.15р.та 19.05.15р. про контроль за вчиненням злочину про відповідність цим вимогам закону суд першої інстанції не зробив , хоча сторона захисту наполягала на наявності провокації злочину.
Отже суд першої інстанції не дослідив і не проаналізував усіх доказів в аспекті дотримання положень статей 86,87,94 КПК України, що колегія судді вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .
Між тим дотримання вимог КПК , у даному випадку , значною мірою впливає на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .
За таких обставин апеляційні скарги прокурора та апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині є обґрунтованими і вирок районного суду слід скасувати.
Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційні скарги слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 28 вересня 2018 року .
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-