11-кп/775/397/2018(м)
263/2961/18

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2018 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 1) вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25.03.1999 р. за ч. 1 ст. 140 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; 2) вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.02.2006 р. за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; 3) вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17.05.2006 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; 4) вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.06.2010 р. за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; 5) вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18.04.2016 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком 5 місяців; проживає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 6 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 7 місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
Наприкінці вересня 2017 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись біля залізничного переїзду по вул. Матросова у Центральному районі м. Маріуполя зірвав листя з дикорослої рослини коноплі - тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , де сховав та розклав для висушування, після чого 13.12.2017 року, коли зірване ним листя з дикорослої рослини коноплі висохло, він за допомогою долоней рук перетер висохле листя, тим самим подрібнивши його - таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який помістив до паперового згортку, який поклав до бокової правої кишені надягненої на нього куртки, де став зберігати при собі для подальшого особистого вживання без мети збуту, рухаючись при цьому по території Центрального району м. Маріуполя.
13.12.2017 року у період часу з 20.27 год. до 21.15 год. працівниками поліції в ході проведення огляду місця події біля магазину «Брусничка» по бул. Шевченка, 89/105 в Центральному районі м. Маріуполя у ОСОБА_7 виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому вигляді, масою 12,51 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, в перерахунку на суху речовину маса канабісу складає 11,03 г, яку ОСОБА_7 незаконно виготовив, придбав та зберігав для подальшого особистого вживання без мети збуту.
На вказаний вирок прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій він вказує, що вирок незаконний та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання допустив порушення ст. 71 КК України. Також при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків суд призначив покарання у виді позбавлення волі, яке взагалі не було призначено обвинуваченому за цим та попереднім вироком. Просить вирок змінити; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 5 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 місяців арешту.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 2 ст. 71 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку встановленого для даного виду покарання в загальній частині цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.
З аналізу даної правової норми вбачається, що максимально можливий строк даного покарання шість місяців.
З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 призначено за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді 6 місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18.04.2016 р. за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту, остаточно призначено покарання у вигляді 7 місяців арешту.
Таким чином, суд, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді арешту строком 6 місяців, тобто максимально можливий строк для даного виду покарання, частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком, а саме 5 місяців арешту та остаточно призначив покарання у вигляді 7 місяців арешту, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.
Так, виходячи з положень ч. 2 ст. 71 КК України при складанні покарань у виді арешту за сукупністю вироків, загальний строк покарання не має перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання, який відповідно до ч. 1 ст. 60 КК України складає 6 місяців арешту.
Також колегія суддів зауважує, що судом безпідставно було вказано на застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки як за оскаржуваним вироком так і за попереднім вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18.04.2016 р. за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді арешту. Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч. 2 ст. 71 КК України, тобто вийшов за межі максимального строку даного виду покарання. За таких обставин суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 401, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05.06.2018 р. відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18.04.2016 р. у виді 5 місяців арешту до покарання, призначеного за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді: