АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1755/18 Справа № 183/3100/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року, про повернення обвинувального акта по кримінальному провадженню № 0003865, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо- і технічною освітою, не працюючого, не одруженого, судимого останній раз: 29.09.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 310 КК України до обмеження волі строком 1 рік, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 роки, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України - повернуто прокурору Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України зазначено, що всім потерпілим відшкодована шкода шляхом повернення майна, в той час як в тому ж обвинувальному акті зазначено, що потерпілим ОСОБА_10 подано цивільний позов, що свідчить про те, що відомості, зазначені в обвинувальному акті є незрозумілими та суперечливими між собою. В обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 зазначено, що останньому обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком до 13 липня 2018 року. Однак, Реєстр не містить жодних посилань на будь-яке процесуальне рішення слідчого судді/суду щодо обрання ОСОБА_7 будь-якого запобіжного заходу. Зазначені обставини в сукупності вказують на невідповідність обвинувального акта вимогам КПК України.
До таких висновків суд прийшов не вдаючись до оцінки доказів, а лише посилаючись на ті, обставини, які зазначені в обвинувальному акті, які в свою чергу є суперечними між собою та суперечать кваліфікації дій обвинуваченого, та на підставі яких, у разі призначення обвинувального акту до розгляду, суд позбавлений можливості виконати свій обов`язок, передбачений ст. 348 КПК України - роз`яснити суть обвинувачення, оскільки вона є не зрозумілою, неоднозначною і сумнівною, що призводить до можливості різного трактування та розуміння суті обвинувачення.
Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор просить ухвалу скасувати, обвинувальний акт направити до Новомосковського міськрайонного суду для виконання вимог ст.ст. 314-316 КПК України.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що вказану ухвалу судом першої інстанції винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яка підлягає скасуванню з наступних підстав.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору суд вказав, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Однак на думку прокурора, з даним висновком суду не можна погодитись з наступних підстав.
Зокрема в обвинувальному акті викладені всі фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, вказана правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та сформульовано обвинувачення.
Своє рішення суд мотивував тим, що у першому епізоді від 02.12.2017 відносно ОСОБА_7 , органом досудового розслідування його дії кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло за ч.3 ст. 185 КК України. В той час як в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_11 проник до підвального приміщення, що не є житлом.
Вказана думка суду першої інстанції є помилковою, оскільки відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
Вказане підвальне приміщення знаходиться безпосередньо під житловим будинком розташованим за адресою: АДРЕСА_2 та є його частиною, що підтверджується протоколом огляду місця події від 02.12.2017 та протоколом слідчого експерименту від 19.05.2018 за участі ОСОБА_7 , а також протоколом допиту потерпілого ОСОБА_10 від 04.04.2018.
Також, помилковим є твердження суду першої інстанції, щодо позбавлення можливості самостійного визначення вартості кожного електронасосу марки «Водолей» БЦ 1,6-20УІ,1, викраденого у потерпілого, тобто самостійно визначити обсяг обвинувачення з огляду на загальні засади кримінального провадження визначені в ет. 7 К11К України.
Відповідно до п.2 ч.б ст. 242. КІІК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.
Отже вартість викраденого майна визначається виключно висновком експерта, відповідно до якого ринкова вартість електронасосу марки «Водолей» БЦ 1,6-20У 1,1, в кількості двох штук, станом на 02.12.2017, з урахуванням зносу, становила 1646,88 гри.
Разом з тим, не відповідає дійсності твердження суду першої інстанції за епізодом крадіжки від 25.02.2018, а саме, те що в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 проник до господарського приміщення навпроти будинку АДРЕСА_3 , тобто адресу місця знаходження даного господарського приміщення органом досудового розслідування встановлено не було, що свідчить про порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що господарське приміщення навпроти будинку № 15/2 по вул. Північній в м. Новомосковськ)' Дніпропетровської області, не має власної адреси, разом з тим, протоколом огляду місця події від 25.02.2018 найближчим місцем прив`язки зазначено саме будинок АДРЕСА_3 .
У зв`язку з чим, стороною обвинувачення в обвинувальному акті зазначено саме такі фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме, те що ОСОБА_7 проник до господарського приміщення навпроти будинку АДРЕСА_3 .
При визначенні таких підстав повернення обвинувального акту, як невірно визначену кваліфікуючу ознаку та незазначення точної адреси господарського приміщення, суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні вдався до оцінки правильності кваліфікації їх дій, що не передбачено вимогами ст. 314 КПК України.
Разом з цим, прокурор вважає не зрозумілою позицією суду щодо порядку проведення підготовчого засідання, оскільки висновки про доведеність кваліфікації дій обвинувачених суд позбавлений можливості зробити на стадії підготовчого судового засідання.
Таким чином, суд вийшов за межі дослідження обставин, які мають бути вирішені у ході підготовчого засідання, фактично вдався до оцінки обвинувального акта на предмет правильності формулювання обвинувачення га кваліфікації дій обвинуваченого.
Також, не можливо погодитися з твердженням суду першої інстанції про те, що в обвинувальному акті обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_12 , зазначено щире каяття, в той час як в цьому ж обвинувальному акті зазначено, що шкода відшкодована всім потерпілим шляхом повернення майна, що відповідно до ст. 66 КК України також є обставиною, яка пом`якшує покарання, однак в обвинувальному акті дана обставина відсутня, що вказує на порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Стороною обвинувачення, відповідно до п. 2 ст. 9 КПК України, всебічно, повно і неупереджено досліджено обставини кримінального провадження, виявлено обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, надано їм належну правову оцінку.
У обвинувальному акті дійсно зазначено, що матеріальна шкода завдана кримінальним правопорушенням відшкодована шляхом повернення майна потерпілим, однак зазначене жодним чином не відноситься до пом`якшуючих обставин передбачених ст. 66 КК України, оскільки відповідно до п. 2 ч. 1 вказаної статті, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження матеріальна шкода відшкодовувалася не ОСОБА_13 , а працівниками поліції шляхом повернення викраденого майна.
Разом з тим, відповідно до п.5 ч.1 ст. 368 КПК України виключно при ухваленні вироку судом вирішуються питання щодо наявності обтяжуючих або пом`якшуючих обставин покарання обвинуваченого, і яких саме.
Також, безпідставне твердження суду першої інстанції про те, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 185 КК України зазначено, що всім потерпілим відшкодована шкода, шляхом повернення майна, в той час як в тому ж обвинувальному акті зазначено, що потерпілим ОСОБА_10 подано цивільний позов, що свідчить про те, що відомості, зазначені в обвинувальному акті є незрозумілими та суперечливими між собою.
Насправді в обвинувальному акті зазначено, що розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілим, відшкодовано шляхом повернення майна.
Також, в обвинувальному акті зазначено, що за епізодом від 02.12.2017 ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст. 185 КК України, а саме у викраденні 2 електронасосів марки «Водолей» БІД 1,6-20У 1,1, які належать потерпілому ОСОБА_15 . Відповідно до гарантійної розписки від 11.04.2018, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження, наданої слідчому потерпілим ОСОБА_15 , вказані електронасоси йому повернуто на зберігання до прийняття рішення по суті.
Відповідно до п.1 ст. 61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому ним Кодексом, пред`явила цивільний позов.
Разом з тим, подання цивільного позову - це особисте волевиявлення потерпілого, у такому разі сторона обвинувачення відповідно до п.2 ч.4 ст. 261 КПК України зобов`язана долучити до обвинувального акту цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування та скерувати обвинувальний акт до суду.
Також, посилання суду на помилки, допущені слідчим під час складання реєстру матеріалів досудового розслідування, зазначення лише одного клопотання слідчого про проведення судово-товарознавчої експертизи (розділ П, п.8) та не зазначення процесуального рішення слідчого судді про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 є безпідставними.
Слідчим під час складання реєстру зазначено, окрім клопотання слідчого про проведення судово-товарознавчої експертизи (розділ II, п.8), ще дві постанови про призначення товарознавчої експертизи (розділ II. п.н. 4,12), які призначені по кримінальним провадженням, відомості щодо яких внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань до 1 5.03.2018.
Згідно перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», № 2147-VI11 від 03 жовтня 2017 року, та враховуючи початок роботи Верховного Суду 15 грудня 2017 року, з 15 березня 2018 року набирають чинності зміни до законодавчих актів, в тому числі до Кримінально процесуального кодексу України, а саме в частині порядку залучення експерта.
Разом з тим слідчим на вимогу ч.3 п.2 ст. 109 К1ІК України під час складання реєстру матеріалів досудового розслідування, в розділі ІІІ п.1 зазначено вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування, а саме: домашній арешт, обраний 25.05.2018 зі строком застосування до 13.07.2018.
Вказані підстави не впливають на розгляд кримінального провадження но суті та наявність або відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити обвинувальний акт на новий розгляд в суд першої інстанції, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши надані матеріали провадження в межах поданої прокурором апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Судове рішення, згідно зі ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У підготовчому судовому засіданні, у відповідності до ст. 314 ч. 3 п. 3 КПК України, суд першої інстанції має право прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акта, за умови його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.
Законодавець чітко встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для повернення його судом першої інстанції прокурору.
Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Вимогами ч. 2 ст. 291 КПК України передбачено вичерпний перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт. Зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на закон і статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, тощо.
Як вбачається з обвинувального акта, вказані вимоги закону органом досудового розслідування були дотримані в повному обсязі.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків, через допущені досудовим слідством порушення, а саме позбавлення можливості у суду самостійно визначити обсяг обвинувачення.
Відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутись з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.
Вартість викраденого майна визначається виключно висновком експерта, відповідно до якого ринкова вартість електронасосу марки Водолей БЦ 1,6-20У1,1, в кількості двох штук, станом на 02.12.2017, з урахуванням зносу, становила 1646,88 грн.
Відповідно до ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема, якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції щодо епізоду крадіжки від 25.02.2018 року.
Під час досудового розслідування встановлено, що господарське приміщення навпроти будинку АДРЕСА_3 , не має власної адреси, разом з тим, протоколом огляду місця події від 25.02.2018 найближчим місцем прив`язки зазначено саме будинок АДРЕСА_3 .
У зв`язку з чим стороною обвинувачення в обвинувальному акті зазначено саме такі фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме те, що ОСОБА_7 проник до господарського приміщення навпроти будинку АДРЕСА_3 .
Повернення судом обвинувального акту з таких підстав, як невірно визначена кваліфікуюча ознака та незазначення точної адреси господарського приміщення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні вдався до оцінки правильності кваліфікації їх дій, що не передбачено вимогами ст. 314 КПК України.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що в обвинувальному акті обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_12 , зазначено щире каяття.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, матеріальна шкода відшкодовувалася не ОСОБА_13 , а працівниками поліції шляхом повернення викраденого майна.
Разом з тим, відповідно до п.5 ч.1 ст. 368 КПК України виключно при ухваленні вироку судом вирішуються питання щодо наявності обтяжуючих або пом`якшуючих обставин покарання обвинуваченого, і яких саме.
Посилання суду першої інстанції на помилки, допущені слідчим під час складання реєстру матеріалів досудового розслідування, зазначення лише одного клопотання слідчого про проведення судово-товарознавчої експертизи (розділ ІІ п.8) та не зазначення процесуального рішення слідчого судді про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 , - є безпідставними.
Слідчим під час складання реєстру зазначено, окрім клопотання слідчого про проведення судово-товарознавчої експертизи (розділ II, п.8), ще дві постанови про призначення товарознавчої експертизи (розділ II. п.н. 4,12), які призначені по кримінальним провадженням, відомості щодо яких внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань до 15.03.2018.
Згідно перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільною процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», № 2147-VI11 від 03 жовтня 2017 року, та враховуючи початок роботи Верховного Суду 15 грудня 2017 року, з 15 березня 2018 року набрали чинності зміни до законодавчих актів, в тому числі до Кримінального процесуального кодексу України, а саме в частині порядку залучення експерта.
Слідчим на вимогу ч.3 п.2 ст. 109 К1ІК України під час складання реєстру матеріалів досудового розслідування, в розділі ІІІ п.1 зазначено вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування, а саме: домашній арешт, обраний 25.05.2018 зі строком застосування до 13.07.2018.
Підстави, на які послався суд першої інстанції при постановлені ухвали про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, колегія суддів вважає такими, що не перешкоджають призначенню кримінального провадження до судового розгляду.
За таких обставин, рішення суду про повернення прокурору обвинувального акта не ґрунтується на даних, які в ньому містяться. Тому ухвала підлягає безумовному скасуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року, про повернення обвинувального акта по кримінальному провадженню № 0003865 щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: