АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 547/330/18 Номер провадження 11-кп/786/943/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року по кримінальному провадженню № 0000043 від 04.02.17 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не працюючого, не одруженого, інвалідності не маючого, раніше судимого 02.06.2017 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.3 ст.185 КК України,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 02.06.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу взяття під варту, тобто з 27.03.2018 року.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду у кінці січня - на початку лютого 2017 року, точного часу та дати не встановлено, неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , маючи прямий, заздалегідь обдуманий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, прибув до нежилого господарства ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, зайшли на територію даного господарства, після чого, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, за допомогою металевої фомки зірвали навісний замок із вхідних дверей та проникли до приміщення будинку, звідки таємно викрали дві чавунні плити пічного опалення, вартістю 348 грн за кожну.

Продовжуючи доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за допомогою металевої фомки, зірвали навісний замок із вхідних дверей та проникли до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрали одну чавунну плиту пічного опалення, вартістю 348 грн.

У подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 аналогічним способом проникли до приміщення гаражу, звідки таємно викрали побутовий електроточильний пристрій «Еней», вартістю 162 грн, електромотор потужністю 1,5 КВт, вартістю 1749 грн, алюмінієву передню кришку від мотора до автомобіля «Москвич АЗЛК 2140», вартістю 475 грн, карбюратор до вказаного автомобіля, вартістю 205 грн, та із приміщення сараю електромотор із циркулярки потужністю 3 КВт, вартістю 2768 грн.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 6403 грн (згідно висновку експерта від 31.08.2017).

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з проникненням в житло та інше приміщення, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

В подальшому, 30.07.2017 близько 22:00 год ОСОБА_7 , за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_12 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій злочинний умисел, прибули до господарства ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_4 , де на подвір`ї виявили автомобіль «Москвич», д.н.з. НОМЕР_1 , салатового кольору, який належить на праві власності ОСОБА_13 (згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_2 ) та перебуває у фактичному володінні ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_12 із ОСОБА_7 викотили автомобіль з господарства та, штовхаючи автомобіль, намагалися його завести, але не змогли.

Потім, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 покинули зазначений автомобіль на перехресті вул. Проїзної та Низової у с. Вереміївка Семенівського району, таким чином розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.

У результаті вчиненого діяння потерпілому ОСОБА_11 , згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 99 від 17.08.2017, була заподіяна майнова шкода у розмірі 8700 (вісім тисяч сімсот) грн. 00 коп.

Своїми умисними діями, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.07.2017 близько 23:00 год, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Хорольській в с. Вереміївка Семенівського району Полтавської області, біля господарства № 9 виявили автомобіль ВАЗ 21063, д.н.з. НОМЕР_3 , червоного кольору, який належить на праві власності ОСОБА_14 (згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_4 ) та перебуває у фактичному володінні ОСОБА_15 .

У подальшому, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_12 , діючи на підставі раптово виниклого умислу, спрямованого на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій злочинний умисел, відкотили автомобіль від господарства, де в подальшому ключем, який знаходився у замку запалення, ОСОБА_12 завів його та спільно із ОСОБА_7 використовували на території Полтавської та Кіровоградської областей, таким чином розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.

У результаті вчиненого діяння потерпілому ОСОБА_16 , згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 94 від 05.08.2017, була заподіяна майнова шкода у розмірі 22483 (двадцять дві тисячі чотириста вісімдесят три) грн. 24 коп.

Своїми умисними діями, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_7 в принесеній апеляції просить пом`якшити призначене йому покарання.

Інші учасники вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та адвокат апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав.

Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляції.

Мотиви суду

Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновки суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 , ч.2 ст.289 КК України ґрунтуються на правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставинах і ніким з учасників процесу не оскаржуються. При цьому, за погодженням сторін кримінального провадження судом не досліджувалися докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та справа була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів апеляційного суду відповідно до вимог статті 404 КПК України.

Доводи апеляції обвинуваченого про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через його суворість , колегія суддів вважає непереконливими.

Правильно на думку колегії суддів суд першої інстанції також і визначив строк покарання обвинуваченому.

Доводи апеляції обвинуваченого про суворість призначеного покарання колегія суддів вважає непереконливими.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Як вбачається із матеріалів справи призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання , умови життя та виховання , рівень загального розвитку , вік , стан здоров`я.
При цьому обставинами , що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину , часткове усунення завданої шкоди , вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім. Обставиною , що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочину.
Водночас суд не врахував висновок досудової доповіді органу пробації за яким виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства , обґрунтував неможливість застосування положень статті 75 КК України і прийшов до висновку , що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства , оскільки один із злочинів він вчинив в період іспитового строку.
Призначивши обвинуваченому покарання за вчинені злочини суд першої інстанції визначив покарання і за правилами статей 70 ч.4 , 71 КК України , оскільки один із епізодів злочинної діяльності він вчинив до постановлення вироку у попередній справі , а другий в період іспитового строку , який був визначений попереднім вироком суду.
Із вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів , як ним так і іншими особами. При цьому колегія суддів звертає увагу , що один із злочинів і найбільш тяжкий був вчинений в період іспитового строку , що свідчить про обвинуваченого як особу , що вперто не бажає ставати на шлях виправлення і схильна до злочинної діяльності.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість , як про це наголошується в апеляції обвинуваченого , колегія суддів не знаходить.

Судове рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання є законним , обґрунтованим і вмотивованим , а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення , а вирок суду без змін.

Водночас в ході апеляційного розгляду були встановлені порушення кримінального процесуального закону , які не стосуються предмету апеляційного перегляду.

Так як вбачається із змісту мотивувальної частини вироку , викладаючи об`єктивну сторону вчиненого обвинуваченим злочину , суд послався на його вчинення за попередньою змовою із ОСОБА_9 епізод від початку лютого 2017 року та ОСОБА_12 епізод від 30.07.2017 року. В той же час в матеріалах провадження відсутні відомості про постановлення вироків щодо вказаних осіб за вказаними епізодами злочинної діяльності. Отже суд першої інстанції фактично визнав їх винуватими у вчиненні злочину і при цьому провадження щодо них не перебувало в цьому суді і не було об`єднано із провадженням щодо ОСОБА_7 ..

За змістом ч.2 ст.404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги та підстави для прийняття рішення на користь осіб , в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли , суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Таким чином , враховуючи що апеляційні скарги в інтересах ОСОБА_9 , ОСОБА_17 не надійшли , виходячи із приписів ч.2 ст.404 КПК України , колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 епізод від початку лютого 2017 року та ОСОБА_12 епізод від 30.07.2017 року зазначивши , що вказані злочини були вчинені із особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Вивченням вироку колегією суддів встановлені також і інші помилки допущені судом першої інстанції в частині правил призначення покарання за сукупністю злочинів , проте ревізія вироку в цій частині потребує погіршення становища обвинуваченого , а апеляційні скарги з цього приводу до апеляційного суду не надійшли. Вирішити це питання з власної ініціатив суд не вправі відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України , колегія суддів апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення , а вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року щодо нього без змін;

Відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 епізод від початку лютого 2017 року та ОСОБА_12 епізод від 30.07.2017 року зазначивши , що вказані злочини були вчинені із особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців з моменту проголошення , а особою яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ _________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4