АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/652/18 Справа № 194/1441/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000625, 0000005), за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Тіхвін Ленінградської області, Російської Федерації, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , але фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 03.05.2007 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік;
- 22.04.2008 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст.ст. 71, 72 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 08.12.2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, постановою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30.11.2011 року замінено іспитовий строк на реальний строк у виді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців. Звільнена 19.08.2013 року умовно-достроково, не відбутий строк 9 місяців 21 день;
- 10.07.2015 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 3 роки. Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.09.2015 року засуджена за ч. 2 ст. 309, ст. 69-1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 3 роки;
- 10.08.2015 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки;
- 02.12.2016 року Терніським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.03.2017 року засуджена за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяця;
- 12.12.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 , покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2016 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця. ОСОБА_7 призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2016 року та вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.03.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України судом зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченої, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні інкримінований їй кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_7 17.11.2016 року приблизно о 15.15 годині, знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , по запрошенню ОСОБА_9 , та розуміючи, що останній за її діями не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою самозбагачення, з полиці в прихожій кімнаті вищевказаної квартири, таємно повторно викрала чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «Nokia» моделі «105» чорного кольору, вартістю 419 грн. Після чого з місця скоєння злочину зникла та викраденим розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 419 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 17.11.2016 року приблизно о 18.00 годині, знаходячись біля магазину «Славія», розташованого біля перехрестя вул. Кірова та вул. Горького в с. Богданівка Павлоградського району, Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999р., з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р. №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, повторно придбала (знайшла) пластикову колбу з речовиною зеленого кольору масою не менше 9,842 г, яка є наркотичним засобом канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 9,448 г. Переконавшись у тому, що в паперовому згортку дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 , маючи умисел на його зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклала вищевказану пластикову колбу з наркотичним засобом канабіс в ліву зовнішню кишеню куртки, яка була одягнута на ній, та продовжила умисно, повторно, незаконно його зберігати без мети збуту.
18.11.2016 року приблизно об 11.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в громадському місці, а саме на спортивному майданчику ЗОШ № 5 за адресою: буд. № 14, вул. Маяковського, в м. Тернівка, Дніпропетровської області, і продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі вищевказану пластикову колбу з наркотичним засобом канабіс, була затримана працівниками поліції за паління в забороненому законом місці, тобто за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 175-1 КУпАП.
18.11.2016 року в період часу з 11.15 години до 11.35 години на спортивному майданчику комунального закладу «Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області» за адресою: буд. № 14 по вул. Маяковського в м. Тернівка, Дніпропетровської області було проведено особистий огляд ОСОБА_7 , в ході якого в лівій зовнішній кишені куртки ОСОБА_7 , яка була одягнута на ній, було виявлено та вилучено пластикову колбу з речовиною зеленого кольору масою 9,842 г, яка є наркотичним засобом канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 9,448 г, який ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно зберігала для особистого вживання без мети збуту.
Також, не пізніше 02.01.2017 року, більш точної дати встановити не надалось можливим, знаходячись біля зупинки «Млин», розташованої по вул. Чкалова в с. Богданівка, Павлоградського району, Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999р., з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, повторно придбала (знайшла) поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору масою не менше 15,606 г, яка є наркотичним засобом канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 15,233 г. Переконавшись у тому, що в поліетиленовому пакеті дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 , маючи умисел на його зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклала вищевказаний поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабісом в ліву зовнішню кишеню куртки, яка була одягнута на ній, та продовжила умисно, повторно, незаконно його зберігати без мети збуту.
04.01.2017 року приблизно об 12.55 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в громадському місці, а саме в дворовій зоні будинку АДРЕСА_4 , і продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі вищевказаний поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабіс, була зупинена працівниками поліції, на підставі ч. 2 ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію», для проведення поверхневого огляду.
04.01.2017 року в період часу з 13.10 години до 13.35 години на дворовій території будинку АДРЕСА_4 працівниками поліції в присутності 2-х понятих проведено поверхневий огляд ОСОБА_7 , в ході якого в лівій зовнішній кишені куртки ОСОБА_7 , яка була одягнута на ній, було виявлено та вилучено пластикову колбу з речовиною зеленого кольору масою 15,606 г, яка є наркотичним засобом канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 15,233 г, який ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно зберігала для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 11.01.2017 року приблизно о 09:30 годині, знаходячись в зальній кімнаті квартири АДРЕСА_5 , де перебувала в гостях у своєї знайомої ОСОБА_10 , маючи корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з метою доведення свого умислу до кінця, спрямованого на заволодіння чужим майном, під пропозицією здійснити телефонний дзвінок попросила у ОСОБА_10 її мобільний телефон марки «Sigma» моделі «Comfort 50». В свою чергу ОСОБА_10 , будучу помилково впевненою у правомірності та доброзичливості дій ОСОБА_7 , добровільно передала останній свій мобільний телефон марки «Sigma» моделі «Comfort 50» ІМЕІ-1 НОМЕР_1 , ІМЕІ-2 НОМЕР_2 . У свою чергу, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій умисел до кінця, умисно, повторно, заволодівши мобільним телефоном ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою, достовірно знаючи, що переданий їй ОСОБА_10 мобільний телефон вона повертати не буде, стала імітувати телефонний дзвінок по вказаному мобільному телефону та почала виходити з приміщення зальної кімнати квартири АДРЕСА_5 та вийшовши з приміщення вказаної кімнати з місця скоєння злочину зникла та розпорядилась мобільним телефоном ОСОБА_10 на свій розсуд, чим спричинила останній матеріальну шкоду на суму 480 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_7 засудженою:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженою до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд призначив ОСОБА_7 покарання всупереч роз`ясненням, наведеним в ППВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року, а також вимогам ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України. На переконання прокурора, виходячи з того, що один з епізодів злочинної діяльності за ч. 2 ст. 309 КК України вчинено 18 листопада 2016 року, тобто до ухвалення попередніх вироків Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року та вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 309 КК України, за ними не може бути призначено окреме покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, доводи обвинуваченої , яка проти задоволенняя апеляційної скарги не заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація її дій прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема, у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, один з яких 18 листопада 2016 року, тобто до ухвалення попередніх вироків Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року та вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року, а інший від 04 січня 2017 року після ухвалення вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року, однак до ухвалення вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Поряд з цим, виходячи з вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, передбачені правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам закону, призначив обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2016 року, та після цього призначив окреме покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, змінивши вирок суду в частині призначеного покарання.

Колегія суддів, погоджуючись визначеним судом першої інстанції видом та розміром призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України, зокрема за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді мінімально призначених 3 років позбавлення волі, вважає за необхідне призначити останній покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, застосувавши при цьому ч. 4 ст. 70 КК України, поглинувши покарання призначене цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року, а також ч. 1 ст. 71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до нього невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженою ОСОБА_7 до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: