П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 р.
м. Київ

Справа № 461/11558/14-к

Провадження № 51-2456 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженої на вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16 травня 2017 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки та мешканки

АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 176, ч.ч. 1, 3 ст. 301 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за:
- ч. 1 ст. 176 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн;
- ч. 1 ст. 301 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн, з конфіскацією порнографічних предметів і засобів їх виготовлення та розповсюдження;
- ч. 3 ст. 301 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком 1 рік.
На підставі ст. 70 України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком 1 рік, з конфіскацією порнографічних предметів і засобів їх виготовлення та розповсюдження.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 16 травня 2017 року вирок місцевого суду змінено в частині знищення речових доказів - визначено речові докази конфіскувати в дохід держави.
У решті вирок місцевого суду залишений без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 10 червня 2014 року о 15.00, перебуваючи на пл. Музейній у м. Львові, реалізувала ОСОБА_8 компакт-диск з аудіовізуальним твором «Oral sex Cunnilingus & Fellation», який містить сцени порнографічного характеру.
Крім того, ОСОБА_7 28 липня 2014 року, перебуваючи на пл. Музейній у м. Львові, діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски із назвами «Культура Секса», «Похотливые обманщицы», на яких містяться аудіовізуальні твори «Современная любовь» та «Похотливые обманщицы» порнографічного характеру, які вона попередньо виготовила за допомогою офісної техніки у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 .
Також, ОСОБА_7 28 липня 2014 року, перебуваючи у себе вдома на АДРЕСА_1 , діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски з назвами «Oral sex», «Play-boy 20.03.11», «Play-boy 17.06.10», «Play-boy», на яких містились аудіовізуальні твори та зображення порнографічного характеру, які вона попередньо виготовила за допомогою офісної техніки, і які цього ж дня було вилучено під час обшуку.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою отримання прибутку, порушуючи Закон України «Про авторське право і суміжні права» та статтю II Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року, протягом 2012 - 2014 років незаконно використовувала програмне забезпечення корпорації «Microsoft», а саме: «Microsoft Office 2007», вартістю 4 662,30 грн, який 17 травня 2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» серійний номер №0201087, «Microsoft Windows XP Professional», вартістю 4 312,37 грн, який 17 травня 2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» серійний номер 0201087, «Microsoft Office 2007 Professional», вартістю 7 284,85 грн, який 15 квітня 2013 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER, серійний номер 4CZ0233N3K, «Microsoft Windows 7 Ultimate Ru», вартістю 3 860,97 грн, який 30 грудня 2012 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER, серійний номер 4CZ0233N3K. Зазначене майно при відсутності документів щодо підтвердження ліцензійності даних програмних продуктів містить ознаки контрафактності даного програмного забезпечення, тобто, використовуючи його ОСОБА_7 спричинила корпорації «Microsoft» матеріальних збитків на загальну суму 20 120,49 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_7 , не погоджуючись із ухваленими щодо неї судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджена мотивує тим, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах, зокрема, показаннях свідка ОСОБА_8 , дії якого мали провокативний характер, провадження розглядалось з обвинувальним ухилом. Вказує на неповноту судового розгляду та упередженість суду під час дослідження доказів, яким не надано належної оцінки. Суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 419 КПК України, формально розглянув її апеляційну скаргу та не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою. Також засуджена зазначає про неправильне вирішення цивільного позову та проведення судового розгляду без потерпілого, позиція якого щодо поданого позову так і залишилась не з`ясованою.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану засудженою касаційну скаргу.
Прокурор частково підтримав подану ОСОБА_7 касаційну скаргу, просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Частиною 2 статті 419 КПК України визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджена, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, подала апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просила його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому засуджена вказувала на те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, слідчі дії проведені з порушенням вимог КПК України.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу засудженої без задоволення, коротко зазначив в ухвалі зміст викладених доводів, при цьому належним чином їх не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без уваги.
Так, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, 1 ст. 176 КК України, суд послався на висновки експерта № 7/55 від 19 вересня 2014 року, № 7/56 від 17 вересня 2014 року, протокол обшуку від 28 липня 2014 року, висновок експертизи № 2937/2938 від 18 серпня 2014 року, в той час як відомості про вчинення цих кримінальних правопорушень внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 24 вересня 2014 року.
Також поза увагою суду залишилась наявна в матеріалах справи постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань в одне провадження від 26 вересня 2014 року, яка має значення для оцінки доказів, однак з якої не зрозуміло які саме провадження об`єднувались та яким чином вони стосуються обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки обвинувальний акт був складений та переданий до суду ще 24 вересня 2014 року
Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР.
Тобто, мотивуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, суд апеляційної інстанції послався на викладені у вироку докази, допустимість і достовірність яких оспорювалась.
Зазначені докази суд апеляційної інстанції лише перерахував, при цьому їх не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, й не перевірив кожен із них на відповідність вимогам статей 85 - 91 КПК України.
Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд має врахувати викладене та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі засудженої, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

постановив:
Касаційну скаргу засудженої задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3