АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0013576 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26 листопада 2009 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років 6 місяців позбавлення волі;
- 10 вересня 2010 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі; звільнений 30 листопада 2011 року умовно-достроково на 11 місяців 8 днів;
- 28 березня 2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 11 липня 2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст.. 395, ст.. 70, ст. 71 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі; вирок ухвалою Білоцерківського міського суду Київської області від 22 січня 2014 року приведений у відповідність до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків визначене остаточне покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі; ухвалою Білоцерківського міського суду Київської області від 23 червня 2016 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» невідбута частина покарання скорочена на ; звільнений 15 травня 2015 року умовно-достроково на 7 місяців 1 день;
-21 червня 2016 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_7
потерпілого - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 30 листопада 2016 року близько о 12 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в службовому приміщенні дільничного пункту поліції Дарницького УП ГУ НП у м. Києві, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 30-А, почав ображати працівників поліції, які знаходились при виконанні службових обов`язків, висловлюватись нецензурною лайкою, вести себе агресивно та, піднявшись із стільця, побіг у напрямку виходу із приміщення з метою втекти, проте був затриманий працівниками поліції.
Після цього ОСОБА_5 разом із дільничним офіцером поліції ОСОБА_8 пройшов до туалету у вказаному службовому приміщенні, щоб попити води. Далі, перебуваючи у приміщенні туалету вказаного службового приміщення, ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово судимим, впевнившись, що він може бути затриманий працівниками поліції, з метою уникнення відповідальності, вирішив втекти від них. У цей час ОСОБА_5 помітив поряд з раковиною, де пив воду, канцелярський ніж, та у нього виник умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та зникнення з місця події.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_5 , непомітно для ОСОБА_8 , підняв вказаний канцелярський ніж та, хаотично розмахуючи вказаним ножем, кинувся у бік останнього, спричинивши при цьому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді різаної рани на тильній поверхні правої кисті в проекції основної фаланги першого пальця з переходом на міжфаланговий суглоб. Далі ОСОБА_8 в процесі виниклого конфлікту із ОСОБА_5 вибіг із туалету, закрив останнього у даному приміщенні та став кликати на допомогу ОСОБА_9 , який, прибувши, затримав ОСОБА_5 та відібрав у нього вказаний канцелярський ніж.

Цим же вироком ОСОБА_5 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, та з 20 червня 2017 року до набрання вироку законної сили обчислюється день за день.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 30 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає про те, що судом першої інстанції неправильно зазначено у вироку про зарахування йому у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі тільки строк з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, оскільки внесені в ч. 5 ст. 72 КК України зміни порушують Конституцію України, якою передбачено, що при прийнятті нових законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, захисник в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднати невідбуду частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2016 року та призначити остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_5 з 30 листопада 2016 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Застосувати до ОСОБА_5 п.в) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від відбування вказаного покарання у виді позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що у його підзахисного наявні обставини, які у відповідності до вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, оскільки, маючи в минулому судимості, ОСОБА_5 не зміг знайти собі роботу, а, на думку захисника, держава і суспільство не проводить належну соціальну роботу по працевлаштуванню таких осіб. Окрім того, захисник зазначає, що ОСОБА_5 про скоєне шкодує, усвідомив свої помилки, бажає змінити свою поведінку у соціумі на краще, знайти роботу, хоче стати достойним громадянином України і приносити користь суспільству.
Апелянт також звертає увагу на те, що суд першої інстанції неправильно вказав, що строк відбування покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відраховується з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, оскільки кримінальний Закон не має зворотної дії в часі, та не може погіршувати становище особи обвинуваченого.
Окрім того, захисник наголошує, що судом не застосовано до ОСОБА_5 . Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки у ОСОБА_5 є малолітня дитина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , копія свідоцтва про народження якої наявна в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 345 КК України, як вчинення насильства щодо працівника правоохоронного органу, тобто, умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легкого тілесного ушкодження у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, в апеляційних скаргах не заперечуються, як і не заперечуються обвинуваченим та захисником під час апеляційного розгляду.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про суворість призначеного ОСОБА_11 покарання та неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому інших даних, які пом`якшують його покарання, колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вище вказаних вимог закону, оскільки врахував тяжкість вчиненого злочину, який віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних злочинів, перебуває на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на викладене, доводи сторони захисту про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому щирого каяття, є необґрунтованими, оскільки вказана обставина була врахована судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 , що підтверджується змістом самого вироку.

Доводи апеляції захисника про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому обставини, що пом`якшує покарання, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, оскільки, маючи в минулому судимості, ОСОБА_5 не зміг знайти собі роботу, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст..ст. 349, 363 КПК України, як і суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог 404, 405 КПК України, перевіряє докази, надані сторонами.
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Разом з тим стороною захисту як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду не надані будь-які докази на підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі, щодо неможливості працевлаштування обвинуваченого.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, характер дій обвинуваченого та спосіб вчинення злочину, особу обвинуваченого, та інші наявні у провадженні дані, які його характеризують, вмотивовано обрав ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 345 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, що не заперечується і в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, і з таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів.

З апеляційних скарг вбачається, що а ні обвинуваченим, а ні захисником не заперечується правильність призначення покарання ОСОБА_5 на підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків.
Разом з тим, захисник не погоджується з призначенням ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, у зв`язку з чим захисник просить призначити обвинуваченому на підставі ст.. 71 КК України покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Однак, будь-яких доводів на обґрунтування вказаного прохання захисником в апеляційній скарзі не наведено, як і не вказано під час апеляційного розгляду.
Вказане прохання захисника колегія суддів вважає необґрунтованим та безпідставним, виходячи з наступного.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.
Після постановлення вказаного вироку ОСОБА_5 30 листопада 2016 року, тобто, в період іспитового строку за попереднім вироком, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 345 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим вироком, який наразі оскаржується.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Враховуючи вимоги закону, суд першої інстанції, врахувавши обставини справи, тяжкість вчинених злочинів, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжуються покарання обвинуваченого, до покарання, призначеного за даним вироком, - у виді трьох років позбавлення волі, вид і розмір якого не заперечується і в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, відповідно до вимог ст.. 71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком - вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2016 року, і призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Окрім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне незастосування до ОСОБА_5 . Закону України «Про амністію у 2016 році».
Так, обґрунтовуючи вказані доводи, захисник послався на те, що ОСОБА_5 має малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Суд першої інстанції, перевіряючи аналогічні доводи сторони захисту під час розгляду справи, дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання захисника про застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році», пославшись на відсутність відомостей про те, що саме на день набрання законної сили вказаним Законом ОСОБА_5 був батьком ОСОБА_10 , і з таким висновком місцевого суду погоджується колегія суддів.
Так, відповідно до п. в ст.. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнанні винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Закон України «Про амністію у 2016 році» набрав законної сили 6 вересня 2017 року.
В матеріалах справи наявна копія свідоцтва про народження дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке видано 26 жовтня 2017 року (ас. 147). При цьому під час апеляційного розгляду встановлено, що мати дитини до цього оформлена була як мати-одиначка, і обвинувачений був вказаний батьком дитини під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, після набрання законної сили Законом України «Про амністію у 2016 році».
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відомості про те, що ОСОБА_5 має на утриманні малолітню доньку до часу видачі вказаного повторного свідоцтва, матеріали справи не містять, як і не зазначено про це у вироку Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2016 року.
Також колегія суддів враховує, що відповідно до даних, наявних у справі, 23 червня 2014 року ухвалою Білоцерківського міського суду Київської області до ОСОБА_5 застосовувався Закон України «Про амністію у 2014 році». Згідно з п. е) ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не застосовується до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.
З огляду на викладене, Закон України «Про амністію у 2016 році» не може бути застосований до обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційних скарг про неправильне зарахування обвинуваченому в строк покарання попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Як вбачається з вироку місцевого суду, обвинуваченому ОСОБА_5 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, та з 20 червня 2017 року до набрання вироку законної сили обчислюється день за день, і з таким рішенням суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яка діяла на момент затримання та обрання обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Згідно з постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 червня 2018 року у справі № 180/749/16-к, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року N 838-VIII не може надаватися ультра активна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого та захисника в частині зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання та до моменту вступу вироку в законну силу, не підлягає до задоволення.

Зважаючи на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3