АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0010234 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Азербайджану, азербайджанця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Грузії, грузина, громадянина Грузії, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 січня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

перекладачів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_5 ,

Каландадзе Мамуки

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 січня 2018 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватимиу вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування призначеного їм покарання, якщо вони протягом двох років іспитового строку не вчинять нового злочину та покладено на них певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді застави залишено без зміни до набрання виром законної сили, а після набрання вироком законної сили визначено повернути внесену суму, як предмет застави, заставодавцю.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді тримання під вартою зміненона особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили. Звільнено ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував дані, які характеризують осіб обвинувачених, у зв`язку з чим, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 75 КК України, та звільнив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із випробуванням.
Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ці за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості злочину і характеризуючі дані осіб, а відтак безпідставно прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.

Умотивувальній частині судового рішення зазначено, що при вирішенні питання про застосування до обвинувачених ст. 75 КК України враховно ступінь тяжкості вчиненого злочину та причини, за яких злочин не було доведено до кінця, однак залишено поза увагою те, що обвинувачені затримані працівниками поліції на місці вчинення злочину, а саме у квартирі, в яку потрапили, зламавши замки вхідних дверей за допомогою набору відмичок.

Висновки суду щодо працевлаштування ОСОБА_5 і його хронічної хвороби не підтверджені жодними доказами. Не зазначено також дані про осіб, які перебувають на утриманні ОСОБА_6 .
Не погоджується з позицією суду щодо визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачені затримані на місці вчинення злочину.

Вважає застосування до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з випробуванням таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання і не забезпечить основної мети покарання, а лише сформує у обвинувачених відчуття безкарності.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Згідно із вироком суду, 19 листопада 2017 року близько 03 години ОСОБА_5 та ОСОБА_6 прибули за адресою: АДРЕСА_5 , вирішивши з корисливих мотивів з метою власного збагачення за рахунок чужого майна спільно таємно викрасти чуже майно шляхом проникнення в житло громадян. На виконання цієї домовленості, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_5 , перебуваючи на восьмому поверсі вказаного будинку, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою розвідного ключа, який був у наборі з відмичками зламав серцевину замка дверей спільного коридору квартир АДРЕСА_6 , в якому аналогічним способом зламав один замок у дверях квартири АДРЕСА_7 , а інший - відчинив за допомогою відмичок. Переконавшись, що вхід до квартири вільний, ОСОБА_5 покликав на допомогу ОСОБА_6 . Після цього, близько 05 год. 20 хв., вони спільно проникли до вказаної квартири, в якій виявили дублянку вартістю 5 007 гривень, якою вирішили заволодіти, поклавши в поліетиленовий пакет біля вхідних дверей. Однак, з причин, що не залежали від їх волі, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не вчинили усіх дій, які спільно вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки їх було затримано працівниками поліції.
Потерпіла в судове засідання не з`явилася, хоча про дату, час та місце розгляду кримінального провадження повідомлена у встановленому законом порядку, що відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання апеляційної скарги, думку обвинувачених та захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід задовольнити частково з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у пред`явленому їм обвинуваченні, а саме у вчиненні за попередньою змовою групою осіб незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло, що передбачено ч. 3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченими, досліджувалися судом за їх згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинувачених, які повністю визнали себе винуватими у вчиненні інкримінованихїм кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинувачених та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за вказаними ознаками вірно кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України.
При призначенні обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_12 покарання судом першої інстанції враховано причини, за яких злочин не було доведено до кінця, дані про особу винних, які не мають судимостей, характеризуються позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебувають, працевлаштовані, ОСОБА_5 має хронічне захворювання; відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування потерпілій моральної школи, завданої злочином та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Отже, вирок суду відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині призначеного покарання колегія суддів уважає законним і обґрунтованим, тому підстав для скасування вироку в частині призначення покарання немає.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд окрім наведених обставин при призначенні покарання, послався на стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_5 , який має хронічне захворювання, наявність утриманців в ОСОБА_6 , їх обох працевлаштованість, належну поведінку після вчинення злочину, що на думку суду, свідчить про обраний ними шлях виправлення, заяву потерпілої, яка не наполягала на реальній мірі покарання та поклалася з цього приводу на суд.

Колегія суддів зауважує, що частина обставин, на які послався суд, вмотивовуючи застосування вимог ст. 75 КК України, враховано при призначенні ОСОБА_5 та ОСОБА_12 покарання, а тому при вирішенні питання про звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України ці ж обставини враховано безпідставно.

Інші обставини, на які послався суд, застосовуючи відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_5 , наявності утриманців в Каландадзе Мамуки, що підтверджено під час апеляційного розгляду, належної поведінки після вчинення злочину не є, на думку колегії суддів, достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання у виді позбавлення волі, з огляду на наступне.

Так, згідно положень ч. 1 ст. 75 КК України для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, суду належало врахувати тяжкість вчинених злочинів, особи обвинувачених та інші обставини справи.

Разом з тим, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів, а також не врахував причини, за яких злочин не було доведено до кінця, а саме затримання обвинувачених працівниками поліції на місці вчинення злочину у квартирі, в яку обвинувачені потрапили, зламавши замки вхідних дверей за допомогою набору відмичок. Наведені судом першої інстанції дані про особи винних, зокрема те, що вони працевлаштовані, не підтверджені жодними доказами у матеріалах кримінального провадження. Окрім того, обвинувачені є громадянами іншої держави, не мають постійного місця проживання на Україні, займаються протиправною діяльністю.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання .

За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції, не було достатніх підстав для звільнення обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині застосування положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню з постановлення апеляційним судом нового вироку, за яким обвинувачені мають відбувати реально призначене їм покарання за вироком суду першої інстанції.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_12 слід рахувати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.
До строку покарання ОСОБА_5 слід зарахувати час його попереднього ув`язнення у даному провадженні в період з 19 листопада 2017 року по 10 січня 2018 року та ОСОБА_13 з 19 листопада 2017 року по 06 грудня 2017 року у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засудженими вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 січня 2018 року за ч.3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки кожного.
Строк покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обчислювати з дня приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 в період з 19 листопада 2017 року по 10 січня 2018 року та ОСОБА_13 з 19 листопада 2017 року по 06 грудня 2017 року.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3