АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/292/17 Номер провадження 11-кп/786/260/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000083 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 25.09.2017 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком, ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за :

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2-х років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 81, ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 21.06.2011 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 6 років 1 місяць позбавлення волі.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
Е п і з о д 1
Обвинувачений ОСОБА_9 на початку осені 2016 року, в денний час доби, діючи умисно, перебуваючи на території дачного кооперативу «Нива-1» в с. Жуки, Полтавського району, знайшов декілька рослин конопель, тим самим незаконно придбав, які зірвав, переніс до місця проживання в АДРЕСА_1 , де їх висушив, подрібнив та залишив зберігати для власного вживання без мети збуту. 21.01.2017 року, в денний час доби, ОСОБА_9 , взявши з собою полімерний пакунок з наркотичним засобом, який поклав до правої кишені куртки, на громадському транспорті направився в с. Розсошенці, Полтавського району, по дорозі був зупинений працівниками поліції та при поверхневому огляді у нього був виявлений пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка, згідно з висновком експерта №210 від 25.01.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 25,755 г.
Е п і з о д 2
У вечірній час доби 04.02.2017 року, ОСОБА_9 , перебуваючи вдома у свого товариша ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав ноутбук «Samsung», що належить ОСОБА_10 , вартістю відповідно до висновку експерта № 0902/2 - 2385 гривень 00 копійок, після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому матеріального збитку на вищевказану суму.
Е п і з о д 3
У подальшому, на початку лютого 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_9 , перебуваючи на ЦКР м. Полтава, діючи умисно, у невстановленого чоловіка незаконно придбав (безоплатно отримав) три полімерних пакета з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, який в подальшому на громадському транспорті перевіз до кімнати № 6 готелю за адресою: АДРЕСА_1 , де він тимчасово проживав. Там він розфасував незаконно придбаний наркотичний засіб до трьох полімерних пакунків та з метою їх збуту в місця позбавлення волі помістив до трьох полімерних пакетів з локшиною «Мівіна» та залишив зберігати їх за вказаною адресою. 09 лютого 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_9 , з метою збуту наркотичної речовини в місця позбавлення волі, на громадському транспорті перевіз вказану наркотичну речовину до Божківської виправної колонії № 16, розташованої в с. Божківське Полтавського району, вул. Центральна, б. 5, де разом з посилкою передав наркотичний засіб для засудженого ОСОБА_11 , тим самим незаконно збув вказану наркотичну речовину у місця позбавлення волі. У подальшому в приміщенні догляду та видачі передач, працівниками Божківської виправної колонії №16 було виявлено та вилучено три поліетиленових пакети з речовиною зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, які, згідно з висновком експерта №424 від 10.02.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 3,101 г, 3,007 г та 3,369 г, загалом 9,477 г.
Е п і з о д 4
09.02.2017року під час огляду місця події в готелі «Лісова», який розташований за адресою: Полтавський район, с. Копили, вул. Пушкіна, 1 А, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яку він незаконно придбав у невстановленої слідством особи для власного вживання, зберігав та приніс з собою до готелю. Відповідно до висновку експерта № 435 від 13.02.2017р. виявлена та вилучена у ОСОБА_9 речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу, у висушеному стані, становить 24,019 г.
Е п і з о д 5
У той же день, 09.02.2016 року, під час огляду місця події в готелі «Лісова», ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з предметом, зовні схожим на гранату РГД-5 та запал до неї, яку він незаконно придбав у невстановленої слідством особи, зберігав та приніс з собою до готелю без передбаченого законом дозволу. Відповідно до висновку експерта № 13 від 14.02.2017р. виявлені та вилучені у ОСОБА_9 предмети є: №1) запал до ручної гранати типу УЗРГМ, до категорії бойових припасів не відноситься та являється засобом підриву (засобом ініціювання вибуху), №2) корпус гранати РГД-5, який до бойових припасів не відноситься, граната з вкрученим запалом типу УЗРГМ буде відноситись до категорії боєприпасів.
Е п і з о д 6
У той же день, 09.02.2017 року під час огляду місця події в готелі «Лісова», ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 , який він в листопаді місяці 2016 року знайшов на зупинці громадського транспорту «Героїв-чорнобильців» у м. Полтава, після чого, діючи умисно, за місцем проживання у будинку АДРЕСА_1 , вклеїв у нього свою фотокартку, тобто частково сфальсифікував документ шляхом внесення у нього неправдивих відомостей, виражених у переклеюванні фотографії, з метою подальшого його використання. Відповідно до висновку експерта №396 від 13.02.2017 року в паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 заповненому на ім`я ОСОБА_12 на 1-й та 3-й сторінках є зміни первинного змісту, що виражені в механічному видаленні первинної фотокартки та наклеюванні на її місце фрагменту аркушу паперу із кольоровим зображенням погрудно-сфотографованої особи чоловічої статі, також встановлене наведення барвником чорного кольору букв «Пл» в слові «Плешенець», що в центральній частині сторінки №1.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню
Зокрема вказує, що місцевим судом при призначення покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України не було взято до уваги, що санкція вказаної статті закону передбачає окрім основного покарання у виді позбавлення волі, ще й додаткове - конфіскацію майна. Вказує, що судом першої інстанції призначено покарання обвинуваченому без визначення розміру обов`язкового додаткового покарання, передбаченого законом.
Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 до покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2-х років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 часини належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 21.06.2011 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
Позиції інших учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_8 підтримала повністю апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно положень ст.27 ч.5 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу .

Як вбачається, вказані вимоги Закону місцевим судом належним чином не виконані.

Перевіривши технічний носій інформації, який міститься в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , встановлено, що останній не містить повного звукового запису судового засідання місцевого суду від 25.09.2017 року. Зокрема, не прослуховуються такі стадії судового розгляду, як судові дебати та останнє слово обвинуваченого, а також лише частково прослуховується проголошення вироку.

Відсутність можливості відтворити в повному обсязі звукозапис вказаного судового засідання дає підстави стверджувати, що його фіксування не було забезпечено належним чином у відповідності до вимог Закону.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно п.1.ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (ст.412 ч.2 п.7 КПК України - фактично за відсутністю технічного носія інформації) з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню в частині скасування судового рішення. Водночас, в зв`язку з тим, що апеляційним судом призначається новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, решта доводів апеляційної скарги прокурора є передчасними.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,412,415,418 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 25.09.2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4