11-кп/775/241/2018(м)
266/108/18

11-кп/775/241//2018(м)
266/108/18
Категорія ст. 309 ч.1, 310 ч.2 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
14 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, зареєстрований за адресом: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 06.09.2017 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу 1700 грн. Штраф сплачено 18.09.2017р.
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та засуджений до 2 років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на один рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний прибувати до суду за першою вимогою, не відлучатися із м. Маріуполя без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 лютого 2018 р. ОСОБА_8 визнаний винним за ст.309 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_8 , приблизно у серпні 2017 року в денний час доби, точну дату та час не встановлено, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, будучи раніше засудженим 06.09.2017 року вироком Приморського районного суду м. Маріуполь за ст. 309 ч.1 КК України, діючи повторно, прийшов до Приморського парку, розташованого по пр. Нахімова в Приморськім районі м. Маріуполь, де у невстановленої особи придбав, для власного вживання, за 500 гривень, пакет з психотропною речовиною «амфетамін». Після чого, ОСОБА_8 в той же день незаконно придбаний пакет з психотропною речовиною «амфетамін» пішки приніс до місця свого мешкання за адресом: АДРЕСА_1 , частину якого самостійно вжив шляхом пиття, а залишену частину поклав на зберігання в особисті речі, де у період часу з серпня 2017 року по 02.11.2017 року зберігав за місцем свого мешкання, чим вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту. 02.11.2017 року приблизно о 19:00 годин, ОСОБА_8 знаходячись біля будинку № 88, розташованого по пр. Нахімова у м. Маріуполь, маючи при собі раніше придбаний пакет з психотропного речовиною, був затриманий працівниками поліції Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, де в ході огляду у ОСОБА_8 , в шкарпетці правої ноги, був виявлений та вилучений пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,6402г, яка згідно висновку експерта №7-2261 від 19.12.2017 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в перерахунку на основу склала 0,3248 г, яку ОСОБА_8 , незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді двох років позбавлення волі. Зазначає, що суд, призначив покарання з випробуванням належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого. ОСОБА_10 вчинено злочини середньої тяжкості, об`єктом якого є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів. Цей злочин становить підвищену суспільну небезпеку і вимагає призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а й сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів іншими особами. Крім того, зазначає, що строк попередньої судимості ОСОБА_8 за вироком Приморського районного суду від 18.01.2016 р. сплив 10.06.2017 р., наступне кримінальне правопорушення останній вчинив 06.07.2017 р., таким чином із вступної частини вироку Приморського райсуду від 01.02.2018 р. підлягає виключення відомості, щодо судимості ОСОБА_8 за вироком Приморського районного суду від 18.01.2016 р.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 309 ч.2 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, справа розглянуту у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.
Щодо призначеного ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд вважає його недостатньо мотивованим і обґрунтованим внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Проте, висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, суд фактично не мотивував, а послався на ті ж пом`якшуючи покарання обставини, якими обґрунтував призначення покарання, щиросердне каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_9 2010 року народження, з якою обвинувачений фактично не мешкає, оскільки розлучений з матір`ю дитини, відомостей про фактичне утримання дитини обвинуваченим матеріали справи не містять, задовільну характеристику за місцем його проживання, яка за змістом фактично являється негативною та підтверджує антисоціальну поведінку обвинуваченого у побуті. На думку колегії суддів, суд безпідставно не зважив і на те, що обвинувачений, будучі особою працездатного віку суспільно-корисною працею не займається, відомостей про постійне або хоча б тимчасове працевлаштування суду не надав, двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, піддавався судом покаранню в виді штрафу, який сплачував але позитивних висновків не зробив, антисоціальну поведінку не змінив та вчинив аналогічний повторний злочин.
Наведене свідчить, що апеляційні доводи прокурора є слушними та при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку.
Колегія суддів, вважає правильними апеляційні доводи прокурора про не відповідність вироку суду в частині призначеного покарання положенням ст. 50 КК України, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що вчинений ОСОБА_8 злочин становить підвищену суспільну небезпеку і вимагає призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а й сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів іншими особами.
З урахуванням викладеного на думку колегії суддів неправильним є висновок суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Відбування обвинуваченим покарання в виді позбавлення волі на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Призначаючи покарання за ст. 309 ч.2 КК України, апеляційний суд врахувавши обставини, які характеризують обвинуваченого, в тому числі те, обвинувачений розкаявся у вчиненому, пройшов курс лікування від наркотичної залежності в наркодиспнасері м. Маріуполя, про що надав медичну довідку, вважає за необхідне призначити йому покарання в виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією ст. 309 ч.2 КК України.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття покарання, обвинуваченому слід відбувати покарання в виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, його положення погіршується, то згідно ст. 420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.
Колегія суддів також вважає слушними апеляційні твердження прокурора про те, що суд помилково зазначив у вступній частині оскаржуваного вироку відомості про судимість ОСОБА_8 за вироком Приморського районного суду від 18.01.2016 р. за ст. 309 ч. 1 КК України. Колегія суддів виходить з того, що згідно ст. 89 КК України строк попередньої судимості ОСОБА_8 за вироком Приморського районного суду від 18.01.2016 р. сплив 10.06.2017 р., наступне кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 06.07.2017 р., таким чином із вступної частини оскаржуваного вироку суду підлягають виключенню відомості, щодо судимості ОСОБА_8 за вироком Приморського районного суду від 18.01.2016 р. за ст. 309 ч.1 КК України.
Керуючись ст. ст. 405,407, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 лютого 2018 року постановлений щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_8 призначити покарання за ст.309 ч.2 КК України у виді двох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання.
В іншій частині вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 лютого 2018 року постановлений щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Кримінального Касаційного Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: