Постанова
Іменем України
14 червня 2018 року

м. Київ
справа № 398/5649/15-к
провадження № 51-2315 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 01 березня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР №0003105, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 вересня 2013 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.; вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 листопада 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років , на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 296 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за: ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком приєднано частину невідбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 04 листопада 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до вступу вироку у законну силу.
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 30 000 грн. моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 01 березня 2017 року апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 - залишено без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 - задоволено частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.187 КК України- скасовано, в частині призначеного покарання - змінено.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.187 КК України закрито, на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1 ст. 296 КК Українидо покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покаранням за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.11.2014 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
На підставі ст. 72 КК УкраїниОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 26.10.2015 по 01.03.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишено без зміни.
ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, 26 жовтня 2015 року, близько 06:30 год., перебуваючи поблизу житлового будинку №2 по вулиці Залізничній в м. Олександрії Кіровоградської області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з корисливих спонукань, маючи на меті незаконне заволодіння чужим майном, підійшов до раніше незнайомого йому ОСОБА_7 , з вимогою надати йому мобільний телефон або грошові кошти. Отримавши від потерпілого відмову, ОСОБА_6 обшукав кишені куртки ОСОБА_7 та шляхом вільного доступу, з лівої кишені куртки останнього, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 6 гривень. В подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свій умисел, спрямований на відшукання інших матеріальних цінностей, з метою залякування та подолання можливого опору з боку потерпілого, застосував до останнього насильство, яке виразилося у нанесенні не менше двох цілеспрямованих ударів в обличчя та тулуб ОСОБА_7 . В результаті чого,потерпілому заподіяно тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості та матеріальну шкоду на суму 6 гривень.
Крім того, 26 жовтня 2015 року, близько 06:30 год., знаходячись за цією ж адресою, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в громадському місці, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки в суспільстві, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, шляхом вільного доступу вилучив з лівої верхньої кишені куртки ОСОБА_7 , паспорт громадянина України на ім`я останнього та, діючи з особливою зухвалістю, в присутності потерпілого, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою в бік ОСОБА_7 , пошкодив паспорт шляхом переривання зубами на дві частини та викинув його на землю, тим самим демонструючи явну неповагу до суспільства, зокрема, до особи похилого віку ОСОБА_7 .

Апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження за ч.1 ст.187 КК України, виходив з того , що ОСОБА_6 завдав тілесні ушкодження потерпілому під час вчинення хуліганських дій, що виключає об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.187 КК.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати постановлену відносно засудженого ОСОБА_6 ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої доводи, зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми закону України про кримінальну відповідальність, адже при наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України, суд закрив кримінальне провадження. Порушенням кримінального процесуального закону вважає те, що суд , всупереч вимог ст. 419 КПК, в ухвалі не зазначив встановлених апеляційним судом обставин та не навів мотивів, з яких виходив при постановленні даного судового рішення. Крім того, стверджує, що суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, адже за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала, вважала їх обґрунтованими та просила задовольнити.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Відповідно до п. п. 1,2 ч.1 ст. 438 КПК України підставами для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.419 КПК в мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. При зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Апеляційний суд при перегляді вироку цих вимог закону не дотримався. Тому, колегія суддів погоджується із доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону ,виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікував дії останнього за ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та за ч.1 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство).

Кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, встановив ці ж самі обставини, однак, діям ОСОБА_6 надав зовсім іншу правову кваліфікацію. Зокрема, зазначив, що хуліганство - це грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень. Тому, закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.187 КК України, виходив саме з того, що обвинувачений заподіяв тілесні ушкодження потерпілому під час вчинення хуліганських дій, що охоплюється складом хуліганства (ст.296 КК) та додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребує, і як наслідок, в даному випадку, виключає об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.187 КК.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, визначився з нанесенням тілесних ушкоджень, вказавши, що ці дії обвинуваченого охоплюють склад хуліганства. Однак, залишив поза увагою факт заволодіння грошовими коштами потерпілого, в сумі шість гривень, не надавши цьому жодної юридичної оцінки. Приймаючи рішення про закриття провадження за ч.1 ст.187 КК, не навів достатніх мотивів, внаслідок чого не зрозуміло, чи перекваліфікував епізод заволодіння коштами потерпілого на ч.1 ст.296 КК ,чи закрив провадження за даним епізодом.

Виходячи із встановленого, суд апеляційної інстанції чітко не розмежував і не надав правової оцінки кожній із дій обвинуваченого, не зазначив яким складом злочину охоплюється кожна із них. Тому, як наслідок, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, є слушними посилання прокурора на невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст.419 КПК. Оскільки після проведення апеляційної процедури, суд в повній мірі не виклав встановлених власних обставин з посиланням на докази та не навів достатніх мотивів, з яких виходив при постановленні рішення, чим порушив вимоги ст. 370 цього Кодексу і не дотримався практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, де вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені вище порушення ,відповідно до ст.412 КПК є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення. З урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді необхідно усунути вказані порушення, чітко розмежувати дії ОСОБА_6 , встановити їх послідовність та дати кожній із них належну правову оцінку, із зазначенням яким складом злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, охоплюється кожна із них.

У звязку із тим, що рішення апеляційного суду скасовується, суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вони підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.

У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 438 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10