АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/4174/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/511/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22.03.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-15.09.2009 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України. Призначено покарання у вигляді трьох місяців арешту. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 25.10.2017 року, близько 06.30 год., знаходячись за місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_1 , розуміючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокія С2-00», вартістю 400,00 грн., чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме з порушенням права на захист обвинуваченого судом першої інстанції, який усупереч вимогам ч. 3 ст. 54 КПК за наявності інформації про перебування ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога з діагнозом - хронічний алкоголізм, внаслідок чого має поведінкові розлади психіки, не залучив захисника, коли участь останнього є обов`язковою відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК.
В доповненні до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області вказує на порушення судом першої інстанції вимог Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу, затвердженої Наказом ДСА 20.09.2012 року № 108 щодо ведення журналу судового засідання секретарем у спеціальній програмі, що на його думку є додатковою підставою для скасування судового рішення , як це передбачено п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, а також вказує на безпідставну зміну судом обвинувачення ОСОБА_7 через незазначення при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівки на вчинення ним злочину повторно, що призвело до суперечності між обвинуваченням та наданою судом кваліфікацією, є порушенням вимог ст. 374 КПК і підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги із доповненням, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із доповненням, обвинуваченого та потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння ґрунтується на доказах, досліджених у передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК порядку, є законним, обґрунтованим і в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, як і не заперечуються в ній правильність кваліфікації дій обвинуваченого та вид і розмір призначеного йому покарання.
Що ж стосується тверджень прокурора про порушення права ОСОБА_7 на захист за наявності підстав для обов`язкової участі захисника з огляду на психічні вади обвинуваченого, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, у ході провадження в суді першої інстанції суд пересвідчився про отримання сторонами пам`ятки про їх права та обов`язки (а.п. 35), при цьому обвинувачений клопотань про призначення йому захисника не заявляв, прокурор також не вказував на обов`язковість участі захисника у провадженні.
Не встановивши обставин, за яких участь захисника у цьому кримінальному провадженні є обов`язковою згідно із ст. 52 КПК, суд захисника не залучав, а ОСОБА_7 самостійно здійснював захист своїх прав у суді.
Об`єктивних даних, які б свідчили про неправильне розуміння ОСОБА_7 суті його обвинувачення та змісту права на захист, у матеріалах провадження не міститься.
З довідки головного лікарня Каховської ЦРЛ вбачається, що ОСОБА_7 перебуває на «Д» обліку у нарколога з діагнозом «Хронічний алкоголізм» (а.п.36), при цьому будь-яких відомостей про наявність у ОСОБА_7 психічних розладів вказана довідка не містить.
Таким чином, в апеляційній скарзі прокурора спотворено зміст вказаного документа, а твердження апелянта про наявність психічних розладів у обвинуваченого не відповідає матеріалам провадження, зокрема доказам, які надано прокурором суду першої інстанції.
Більш того, на противагу відомостям лікаря-нарколога, інформація з Каховської ЦРЛ щодо перебування ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра виявилась негативною, згідно з цією довідкою обвинувачений на обліку у психіатра не перебуває (а.п. 36).
При цьому під час досудового розслідування та в суді прокурор не ініціював проведення судової психіатричної експертизи, тобто не мав сумнівів щодо психічного стану обвинуваченого.
Сам по собі факт страждання обвинуваченого хронічним алкоголізмом не є достатніми для висновку про його нездатність повною мірою реалізувати свої права.
Таким чином, за відсутності підтвердження експертним шляхом нездатності особи повною мірою реалізувати свої права внаслідок психічних чи фізичних вад, що є результатом вживання алкоголю, а також того, що про проведення судово-психіатричної експертизи прокурор не клопотав, доводи апеляційної скарги про те, що у розпорядженні суду була достатня інформація про психічні вади ОСОБА_7 , які перешкоджають йому повною мірою реалізовувати свої права та про необхідність обов`язкової участі захисника на підставі п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК є необґрунтованими.
Доводи, висловлені у доповненні до апеляційної скарги про скасування вироку із призначенням нового судового розгляду на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК через виготовлення всіх журналів судових засідань не за допомогою спеціальної програми, а шляхом друку на комп`ютері не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК безумовною підставою для скасування судового рішення є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання, в той час як в матеріалах провадження наявні всі журнали судових засідань, реквізити яких відповідають вимогам ст. 108 КПК в тому числі й щодо зазначення часу початку та закінчення процесуальних дій.
Крім того, невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
В доповненні до апеляційної скарги апелянт взагалі не наводить мотивів, з яких вважає, що виготовлення журналів судового засідання на комп`ютері вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення.
Доводи прокурора про невідповідність обвинувачення, визнаного судом доведеним кваліфікації дій обвинуваченого через відсутність у формулюванні обвинувачення слова «повторно», колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки судом у вироку прямо вказано на наявність непогашеної судимості ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК та вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК у період строку непогашеної судимості, що само по собі зумовлює наявність повторності та відповідає наданій судом кваліфікації діям обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою «повторність» в межах пред`явленого обвиунвачення.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку колегія суддів не вбачає.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора із доповненням задоволенню не підлягає.
Клопотання ОСОБА_7 від 25.05.2018 року, подане до початку апеляційного розгляду про пом`якшення йому покарання задоволенню не підлягає, оскільки вирок суду обвинуваченим в апеляційному порядку не оскаржувався, а підстав для виходу за межі апеляційних вимог прокурора із пом`якшенням обвинуваченому покарання колегія суддів не вбачає.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке відповідає вимогам закону.
Зважаючи на те, що ОСОБА_10 вчинив умисний корисний злочин середньої тяжкості у період непогашеної судимості за вчинення тяжкого корисного злочину, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, зловживає алкогольними напоями, призначене йому судом покарання у виді арешту повною міру забезпечить його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
При цьому, це покарання за своїм видом є найменш суворим з тих, що передбачені у санкції ч. 2 ст. 185 КК та не є максимальним за розміром, отже зважаючи на пом`якшуючі покарання обставини, встановлені судом першої інстанції, підстави вважати таке покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, у колегії суддів відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 із доповненням залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22.03.2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2