АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1113/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 639/2621/17
Категорія: ч.4ст.296 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 00001176 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 7 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , уродженця м.Харкова, з неповною середньою освітою, неодруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , 2011 року народження, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27.12.2013р.вироком Ленінського районного суду м.Харкова за ст.296 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі, звільнився 23.06.2014р. по амністії.

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно вироку, ОСОБА_7 30.04.2016 приблизно о 03 годині 20 хвилин знаходився в приміщенні ресторану «Шашличний двір», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, буд. 115. Надалі ОСОБА_7 почав розмовляти з раніше невідомими йому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та співробітниками ТОВ «Охорона і безпека плюс», які приїхали на виклик адміністрації ресторану у зв`язку з несплатою останніми пред`явленого їм рахунку. В ході розмови, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він перебуває у громадському місці, вирішив вчинити хуліганські дії, пов`язані з грубим порушенням громадського порядку, які повинні були супроводжуватися особливою зухвалістю, поєднаною із завданням побоїв та тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
При цьому ОСОБА_7 , проявляючи явну неповагу до суспільства, діючи нахабно, зневажливо ставлячись до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності, проявляючи особливу зухвалість, умисно, використовуючи в якості знаряддя злочину заздалегідь заготовлений ним для нанесення тілесних ушкоджень аерозольний балончик зі сльозоточивою речовиною, привів його в дію, направивши розпилену речовину в обличчя ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після впливу дії аерозольного балончику потерпілі були змушені вийти з приміщення ресторану, тобто було тимчасово порушено нормальну діяльність зазначеної установи.
Після цього, ОСОБА_7 , вийшовши із приміщення ресторану, продовжуючи свої хуліганські дії, порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно знову застосував відносно ОСОБА_10 аерозольний балончик зі сльозоточивою речовиною, направивши розпилену речовину в обличчя потерпілого.
Надалі ОСОБА_7 , продовжуючи порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, почав виражатися на адресу ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ненормативною лексикою, а потім, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно наніс ОСОБА_11 один удар кулаком правої руки в обличчя, від чого останній упав на землю, втративши свідомість. При цьому ОСОБА_7 , незважаючи на безпорадний стан ОСОБА_11 , діючи з особливою зухвалістю, продовжив наносити удари ногами по тулубу потерпілого.
Потім ОСОБА_7 , продовжуючи порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно почав наносити удари кулаками рук ОСОБА_10 в ліву та праву частину голови, а також наніс декілька ударів ногами по рукам потерпілого, який намагався ухилитися та захиститися від ударів нападника. В подальшому ОСОБА_10 , переживаючи за своє здоров`я, почав тікати від ОСОБА_7 , однак той наздогнав його неподалік від ресторану та, продовжуючи свої хуліганські дії, знову наніс декілька ударів кулаками в голову потерпілого. Від отриманих ударів ОСОБА_10 упав на землю. У свою чергу ОСОБА_7 , не дивлячись на ту обставину, що потерпілий перебуває у положенні лежачи на землі, знову наніс йому декілька ударів в ділянку тулуба.
В подальшому тривалі хуліганські дії ОСОБА_7 приблизно о 04 годині були припинені співробітниками патрульної поліції, які прибули на місце події за викликом оператора 102.
Таким чином, своїми активними та протиправними діями ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно спричинив ОСОБА_11 ушкодження, а саме : синці, садна та забита рана на обличчі, синці на правій руці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи № 2630-Ая/ 16 від 04.05.2016.
Крім того, ОСОБА_7 в ході вчиненого ним хуліганства спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, а саме : закрита тупа травма лівого передпліччя у вигляді косого перелому нижньої третини ліктьової кістки зі зміщенням, яка не є небезпечною для життя в момент заподіяння, а спричинила за собою тривалий розлад здоров`я понад 3 тижні (21 дня), які відносяться тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості; також синці на голові та верхніх кінцівках, садна на голові, які викликали незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 днів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи № 2629-Ая/ 16 від 16.05.2016.

В апеляційних скаргах :

- обвинувачений просить вирок районного суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок. В своїх апеляційних доводах обвинувачений зазначає, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки докази, що дослідженні під час судового розгляду, не підтверджують його вину у злочині, передбаченому ч.4 ст.296 КК України, а також судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. На думку апелянта, суд викривив у вироку показання ряду свідків, зокрема показання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які у судовому засіданні пояснювали, що саме потерпілі влаштували конфлікт, поводили себе агресивно, а обвинувачений намагався захистити персонал закладу, зокрема ОСОБА_16 . Крім того, апелянт зазначає, що в його діях все ж є склад злочину і на його думку це злочин, передбачений ст. 122 КК України.

- прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини справи, просив вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу прокурор вказує, що суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд не врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він офіційно не працює, перебував у розшуку, раніше судимий за хуліганство, не відшкодував завдану злочином шкоду потерпілим. Крім того, на думку апелянта, залишилася поза увагою суду ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, а також думку прокурораякий заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, проте також вказував на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічних носіях (т. 2 арк. 204-205), відсутній звукозапис судового засідання від 09.11.2017 року, під час якого, відповідно до журналу цього судового засідання (т. 2 арк. 72), були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .. Інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження не містять.
Саме показання вказаних свідків, зокрема свідка ОСОБА_16 , яка працювала офіціанткою у ресторані де відбулася подія та фактично була очевидцем початку конфлікту між потерпілими та обвинуваченим, на думку колегії суддів підлягають ретельній перевірці, оскільки сторона захисту оспорює відповідність наданих свідками показань у судовому засіданні в суді першої інстанції показанням, які суд зазначив в оскаржуваному вироку. Отже, встановлення мотивів дій обвинуваченого може істотно впливати в питанні щодо кваліфікації його дій.
З огляду на той факт, що запис судового засідання де були допитані вказані свідки відсутній, то в такому випадку колегія суддів взагалі позбавлена можливості перевірити в цій частині апеляційні доводи обвинуваченого.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого про не повне зазначення у вироку показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 . Суд повинен був вказати їх показання в повному обсязі, усунути суперечності та покласти в основу обвинувального вироку або навпаки поставити їх під сумнів. Натомість суд штучно скоротив за змістом та обсягом зазначені показання свідків, хоча їх оцінка є обов`язковою для спростування або підтвердження версій сторони обвинувачення та сторони захисту, а також виконання вимог ст. ст. 91, 94 КПК України.
Ретельне дослідження та оцінка показань свідків є істотним, оскільки їх зміст впливає на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого, при розмежуванні складу злочину по хуліганству з іншими злочинами.
З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Отже, наявність встановлених істотних порушень вимог КПК України процесуально унеможливлює розгляд апеляційних вимог обвинуваченого та захисника щодо зміни оскаржуваного вироку та прийняття нового судового рішення судом апеляційної інстанції, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг учасників кримінального провадження.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора в частині необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч.4 ст.296 КК України, колегія суддів дійшла висновку щодо їх обґрунтованість. Суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді в тому ж обсязі - буде свідчити про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж призначене судом, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Крім того при новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити решту апеляційних доводів обвинуваченого, зокрема щодо невідповідності кваліфікації його дій, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 липня 2018 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.3; ст. 411 ч.1 п. п. 2, 3; ст. 412 ч. 2 п.7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задоволити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 7 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до 27 липня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4