АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/540/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/240/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000061 від 05.01.2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.03.2004 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 08.08.2005 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186 ч.2 ст.190, ч.1,ч.2 ст.189, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 10.03.2004 р. Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська та призначено покарання у виді позбавлення волі стром 5 років 1 місяць;

- 04.12.2012 року Гагарінським районним судом м. Севастополя за ч. 1 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки,

- 15.07.2015 р. звільнений з Солонянської ВК (№21) по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8
Обвинувачений - ОСОБА_6 .
Захисник - ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.03.2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 , починаючи з 15 січня 2017 року, згідно протоколу затримання по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 в період з 21 червня 2017 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Цивільні позови потерпілих задоволено, стягнено з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1500,00 грн., на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2003,00 грн. Питання з процесуальними витратами та з речовими доказами вирішено.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року скасувати, в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. За ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України виправдати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі з застосуванням ст.75 КК України. За обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України постановити виправдувальний вирок.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засудженими за наступних обставин.

03.01.2017 року, приблизно о 20 годині 10 хвилин, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , маючи на меті незаконне проникнення на територію зазначеного домоволодіння, та в будинок безпосередньо, з метою заволодіння чужим майном, де скориставшись незачиненою хвірткою, проник на територію вищевказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 , чим завдав їй майнової шкоди згідно висновку експерта № 238 від 26.01.2017 р. вартістю 750 гри.

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, з двору вказаного домоволодіння, умисно таємно викрав два подовжувача електричних з кабелем довжиною 10 м. кожний, загальна вартість яких, згідно висновку експерта № 238 від 26.01.2017 року складає 175 грн. та велосипед жіночий «Десна» чорного кольору згідно висновку експерта. № 238 від 26.01.2017 року вартістю 750 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4 876,28 грн. Після чого, ОСОБА_11 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.

Крім того, ОСОБА_11 , 15.01.2017 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, зайшов до магазину «Юлія» (Соул Тренд), який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь пр. Трубників, 16, де у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав їй майнової шкоди згідно висновку експерта № 252 від 27.01.2017 р. на загальну суму 730грн.

Будучи вдягнутим у вищевказані речі, ОСОБА_11 намагався залишити приміщення магазину, але біля виходу з магазину, був зупинений продавцем ОСОБА_12 , який почав вимагати оплату за речі, які ОСОБА_6 намагався викрасти. Зрозумівши, що його дії виявленні, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, тобто з метою заволодіння цим майном, діючи відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_11 намагався відкрито викрасти речі, які належать ОСОБА_10 , заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2 967,80 грн.

ОСОБА_12 , усвідомивши намір ОСОБА_6 , наздогнав його і намагався затримати, але останній, з метою утримання викраденого ним майна та зупинення переслідування, наніс коліном лівої ноги ОСОБА_12 один удар в пах і один удар рукою в область шиї ОСОБА_12 , тобто застосував насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після чого його дії були припинені ОСОБА_12 шляхом застосування фізичної сили до нього.

Таким чином, ОСОБА_11 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, так, як він був затриманий потерпілим.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та невмотивованим, і таки, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок м`якості.
На думку прокурора суд першої інстанції залишив без уваги тяжкість вчинених злочинів ОСОБА_6 , які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, спосіб вчинення злочину, а також стійкість умислу обвинуваченого, який після обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту 13 січня 2017 року жодних висновків для себе не зробив, та 15 січня 2017 року знову вчинив тяжкий злочин.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що під час досудового слідства до нього застосовувались фізичні та моральні впливи, також відмовились прийняти заяву про напад на нього і крадіжки його речей.
Окрім того, зазначає про те, що його вина нічим не доказана, тільки зі слів потерпілої.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_6 в ході судового розгляду кримінального провадження визнав свою вину частково за епізодом крадіжки з будинку по АДРЕСА_2 . Суду пояснив, що епізоди крадіжки з будинку ОСОБА_9 не мав умислу на проникнення до житла потерпілої з метою викрадення майна. Таким чином, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 не повинна міститись кваліфікуюча ознака «проникнення у житло», а як наслідок, його дії не повинні кваліфікуватись за ч. 3 ст. 185 КК України, так як в його діях міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Також звертає увагу на те, що суд у своєму вироку визначив, що не приймає до уваги пояснення ОСОБА_6 , стосовно того, що він не визнав свою провину у вчиненні епізоду відкритого викрадення майна, що належить потерпілій ОСОБА_10 , оскільки вони не підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_12 та іншими доказами. Однак допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив факт спричинення ним тілесних ушкоджень обвинуваченому ОСОБА_6 .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просила вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання, заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просила залишити їх без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі, заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 підлягають часткову задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду першої інстанції повинен відповідати встановленим ст. 370 КПК України загальним вимогам щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення. Відповідність наведеним вимогам включає в себе, зокрема, дотримання передбачених цим Кодексом норм процесуального права. Обґрунтованим вирок може вважатися лише за умови, якщо викладені в ньому висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу оскаржуваного вироку судом покладено, зокрема, ряд письмових доказів, які відповідно до журналу судового засідання і технічного запису процесу були предметом дослідження місцевого суду, також були прийняті до уваги відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, негативно характеризується за місцем свого постійного проживання, про що свідчать звернення громади та безпосередньо рідних обвинуваченого на адресу прокурора та поліції.
При вивченні матеріалів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено, що підчас розгляду справи в суді прокурором було заявлено клопотання про направлення ОСОБА_6 до медичного закладу для проведення стаціонарної комплексної судової психолого психіатричної експертизи, у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 заявив про вчинення ним кримінальних правопорушень в зв`язку з особливим психологічним станом, викликаним спогадами про батька, та вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, що на думку прокурора після скоєння кримінального правопорушення та обставин його скоєння свідчать про можливі порушення психічного та психологічного стану ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.
Однак, апеляційним переглядом під час прослуховування технічного запису фіксації судового засідання від 28 вересня 2017 року встановлено, що судом в порушення вимог ст. 350 КПК України, не було вирішено питання стосовно заявленого клопотання прокурора та не була з`ясована думка інших учасників судового провадження.
Невиконання судом першої інстанції під час судового засідання вказаних вимог процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень, оскільки ставить під сумнів ухвалення судового рішення.

Згідно п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України,та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 370 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене, усунути порушення, вказані в цій ухвалі, ретельно дослідити доводи апеляційних скарг, перевірити обставини, які впливають на призначення покарання й мають істотне значення для правової оцінки дій обвинуваченого, та прийняти обґрунтоване рішення.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях прокурора, обвинуваченого та його захисника, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Якщо при новому судовому розгляді суд прийде до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, призначене судом першої інстанції покарання не можна вважати занадто м`яким, про що зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_6 була обрана до набрання вироком законної сили, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченим ч. 3 ст. 331 КПК України, залишити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання але не більше ніж до 01 серпня 2018 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 409, 410, 412, КПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2018 року по кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000061 від 05.01.2017 року щодо ОСОБА_6 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України - скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити до проведення підготовчого судового засідання але не більше ніж до 01 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4