АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/6953/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1214/18 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.125 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1214/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чита Російської Федерації, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. та на підставі ст.49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Як установив суд, 21 липня 2015 приблизно, о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , де зареєстрований та мешкає його рідний брат ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень раніше знайомій йому ОСОБА_9 , яка є колишньою дружиною його брата ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в ході раптово виниклого конфлікту між останніми, викликаного на побутовому ґрунті, діючи умисно, наніс ОСОБА_9 один удар правою рукою в область носу, від чого остання впала на підлогу, після чого, продовжуючи свої протиправні дії, з умислом на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, наніс їй ще один удар ногою в область правого коліна, після чого схопив обома руками за праве та ліве передпліччя.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , згідно висновків судово-медичних експертиз №3494-ая/15 від 03.09.2015 та №5954-ая/15 від 21.12.2015, ОСОБА_9 спричинені наступні тілесні ушкодження: синці на руках, правій нозі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, упереджений підхід до оцінки доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указав, що:
-з метою позбавити ОСОБА_7 права власності на належну йому частку квартири, Гордієнки стали розповідати сусідам про його жорстоке відношення до брата аж до регулярних фактів побиття, яке не підтверджується жодним письмовим доказом.
-він, ОСОБА_7 , перший подав заяву про внесення до ЄРДР відомостей про скоєння відносно нього ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ст.125, ст.185 КК України, однак ці справи так і не були розслідувані належним чином. Вважає показовим те, що керівником досудового слідства по обох провадженнях є один і той самий прокурор, який, на думку обвинуваченого, заздалегідь вирішив хто є винуватцем подій, що мали місце 21.07.2015 року;

-в результаті сильного удару в область носу у ОСОБА_9 повинна була виникнути кровотеча і гематома, яка зазвичай поширюється на обидва ока, а від падіння на підлогу у останньої повинні були утворитися синці на потилиці, в області ліктів та крестця, про які в справі немає жодного спомину. Зазначив, що висунута ОСОБА_9 «легенда» щодо її побиття, ніяким чином не збігається з локалізацією і механізмом утворення виявлених в неї синців, кожний з яких вона могла заподіяти собі сама з метою обвинувачення ОСОБА_7 у злочині або отримати під час роботи в якості продавця на базарі;

-свідок ОСОБА_8 з одного боку, є зацікавленою особою у підтриманні необґрунтованого обвинувачення ОСОБА_7 , а з іншого боку, інвалідом-епілептиком, який в значній мірі втратив можливість сприймати і чітко описувати факти, очевидцем яких він став, а тому коли йому надали можливість зобразити взаємне розташування фігурантів справи на плані кімнати ОСОБА_7 , він розташував їх на таких відстанях, що ОСОБА_7 не зміг би дотягнутися до потерпілої та усім би фігурантам не було можливості розміститися в межах габаритів даної кімнати;

-свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні показала, що бачила на обличчі ОСОБА_9 сліди від нібито нанесеного ОСОБА_7 удару і синці на руках, однак допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_12 підтвердив складений ним висновок, відносно якого ніяких слідів побиття на обличчі ОСОБА_9 виявлено не було, а синці на руках і нозі знаходились на закритих одежею частинах тіла;

-свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були очевидцями події та про сварку знають лише зі слів ОСОБА_8 ;

-судово-медичний експерт ОСОБА_12 зробив висновок №806-2015 від 23.07.2015 року на комерційній основі, без попередження про кримінальну відповідальність, шляхом безпосереднього огляду ОСОБА_9 , яка не представила амбулаторної карти і направлення органу поліції. Крім того указав, що в судовому засіданні експерт підтвердив той факт, що вказаний висновок не містить ніякого ілюстрованого матеріалу, який би дозволив співставити його зміст з дійсними ушкодженнями на тілі ОСОБА_9 ;

-форма і зміст висновку експерта не відповідає вимогам «Інструкції про умови і правила провадження підприємницької діяльності з судово-експертної діяльності (ліцензійні умови) та контроль за їх дотриманням», затвердженої наказом Ліцензійної палати МЮ України №57/40/5 від 07.07.1999 року;

-постанова про призначення судово-медичної експертизи №3494ая/15 від 03.09.2015 року ухвалена поза межами досудового слідства, а висновки вказаної експертизи ґрунтуються виключно на складеному особисто експертом ОСОБА_12 висновку №806-2015 від 23.07.2015 року, що суперечить вимогам п.4.1 «Правил судово-медичного визначення тяжкості тілесних ушкоджень»;

-слідчий експеримент був проведений методично не правильно, оскільки замість того, щоб перевірити можливість нанесення ОСОБА_9 конкретних тілесних ушкоджень, в конкретних умовах особою, що має аналогічні із ОСОБА_7 антропологічні властивості, ОСОБА_9 демонструвала на статистці чоловічої статі великого зросту, куди нібито ОСОБА_7 були нанесені удари. Зазначив, що в ході вказаної слідчої дії не були усунуті суперечності між кількістю отриманих зі слів ОСОБА_9 ударів, розташуванням і характером нібито отриманих нею тілесних ушкоджень;

-висновок судово-медичної експертизи №5954-ая від 21.12.2015 року, який виконаний на підставі висновку спеціаліста №806-2015 від 23.07.2015 року та слідчого експерименту від 02.12.2015 року, не містить докладного дослідження механізму нанесення ударів та утворення тілесних ушкоджень, однак заявлене захисником клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, судом було залишено без задоволення без наведення переконливих мотивів такого рішення;

-стан зору ОСОБА_7 вимагає постійного перебування в окулярах, які під час неочікуваного нападу з боку ОСОБА_10 останній не встиг зняти, що викликало їх падіння на підлогу під час намагань ухилитися від ударів і розбилися. Також зазначив, що у своїй кімнаті ОСОБА_7 перебував у м`яких тапочках, що ставить під сумнів можливість заподіяння ним синця на правій нозі ОСОБА_9 .

Вважає, що зібрані прямі і непрямі докази побиття ОСОБА_7 подружжям ОСОБА_10 і фальсифікація ними доказів по даному кримінальному провадженні, повинні враховуватись під час загальної оцінки доказів по справі. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Згідно положень ч.3 ст.288 КПК України суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, у тому числі у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Приписами ч.3 ст.285 КПК України передбачено обов`язкове роз`яснення обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що частина 5 ст.74 КК України застосовується тоді, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності якщо особа заперечує проти закриття кримінального провадження за цією нереабілітуючою її підставою. У такому випадку суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок, яким призначає винній особі покарання та на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, відповідно до ч.4 ст.286 КПК України, клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності сторонами кримінального провадження не заявлялось, а суд, встановивши наявність передбаченої ст.49 КК України підстави, питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження перед учасниками судового розгляду не поставив, чим порушив право обвинуваченого на захист.

При цьому суд, всупереч вимогам ч.3 ст.285 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, а закінчив з`ясування обставин та перевірки їх доказами, перейшов до судових дебатів, після чого надав обвинуваченому останнє слово та вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, яким визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, призначив покарання та на підставі ст.49 КК України звільнив останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , як під час досудового розслідування так і під час розгляду справи судом першої інстанції, заперечував свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, що у даному випадку може бути лише підставою, згідно ч.5 ст.74 КК України, для звільнення від призначеного покарання.

Однак, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, всупереч вищезазначеним вимогам закону, безпідставно звільнив останнього вироком від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а не від призначеного покарання згідно ч.5 ст.74 КК України.

До того ж, відповідно до вимог ч.2 ст.53 КК України розмір штрафу визначається у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.

Згідно санкції ч.1 ст.125 КК України покарання за цим законом призначається у виді штрафу у розмірі до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, призначення ОСОБА_7 штрафу у твердій грошовій формі, без визначення кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що може викликати труднощі при виконанні судового рішення.

Тобто суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначене порушення, оскільки звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання погіршує становища особи, яка була звільнена від кримінальної відповідальності.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпаному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження - законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: