Номер провадження: 11-сс/785/771/18
Номер справи місцевого суду: 521/6549/18 1-кс/521/2293/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

16.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

представника власника майна ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу генерального директора ПП Фірма «Гармаш» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року про арешт майна, у кримінальному провадженні №0000022 від 23.11.2017 року,-

встановив:

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ фінансових ДПІ у Малиновському районі м. ОдесиГУ ДФС в Одеської області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно виявлене та тимчасово вилучене 16.04.2018 року в ході обшуку проведеного за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі генеральний директор ПП Фірма «Гармаш» ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та винесена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, так як слідчий суддя недотримався строків розгляду клопотання про арешт майна, власник майна не був повідомлений про час та місце розгляду клопотання, клопотання розглянуто без участі власника майна, а також слідчий суддя не врахував, що в клопотання слідчого не зазначено документи, які підтверджують право власності на майно. Слідчий суддя не врахував, що під час обшуку було вилучено майно, яке не стосується зазначеного кримінального провадження, так як деяке майно не відноситься до звітного періоду зазначеного в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, зокрема з січня по вересень 2017 року.

Заслухавши доповідача, представника власника майна ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Так, згідно ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Згідно ст.168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Частина 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали апеляційний суд вважає, що клопотання старшого слідчого СВ фінансових ДПІ у Малиновському районі м. ОдесиГУ ДФС в Одеської області ОСОБА_9 про арешт майна не відповідає вказаним вимогам закону.

Так, в клопотанні слідчого зазначено, що проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000022 від 23.11.2017 рокуза ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 України, ухилення від сплати податків службовими особами ПП Фірма «Гармаш».
В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ПП Фірма «Гармаш» () у звітні періоди січень вересень 2017 року шляхом не відображення в бухгалтерській та податковій звітності обсягу від реалізації продукції власного виробництва на території м. Одеси та прилеглих населених пунктів через підконтрольних фізичних осіб підприємців ухилилися від сплати податку на загальну суму 4 336 423 грн, що є коштами в особливо великих розмірах
Відповідно до наявної інформації встановлено, що службові особи ПП Фірма «Гармаш», використовуючи документи підконтрольних фізичних осіб підприємців відобразили реалізацію продукції власного виробництва на підконтрольних ФОПів у точу числі, ОСОБА_10 (іпн НОМЕР_1 ), ОСОБА_11 (іпн НОМЕР_2 ), ОСОБА_12 (іпн НОМЕР_3 ) та інших. Також проведеними заходами встановлено, що продукція власного виробництва реалізується через мережу магазинів та кіосків з продажу ковбас та інших м`ясних виробів на території міста Одеси та прилеглих населених пунктів, від імені підконтрольних фізичних осіб-підприємців серед яких більшість є працівниками підприємства
Окрім того, шляхом аналізу цін на продукцію відповідно до реєстру податкових накладних ПП Фірма «Гармаш» встановлено, що в адресу ФОПів реалізація здійснюється за ціною на 40% нижчою від ціни реалізації на інших юридичних осіб (торгові мережі).
Завдана державі шкода, внаслідок ухилення від сплати податків, встановлена висновком фахівця економіста ОСОБА_13 від 09.11.2017 № 10, згідно якого ПП Фірма «Гармаш» занижено податок на додану вартість на суму 2 298 117 та податок на прибуток підприємства на суму 2068306 грн.
Таким чином, на думку органів досудового розслідування, арешт майна необхідний для зберігання речових доказів, так як тимчасове вилучене майно містить на собі відомості, які можуть бути використані, як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Однак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не звернув уваги на те, що в клопотанні слідчого не зазначені підстави та мета для арешту майна, наявність яких передбачена ст. 171 ч. 2 КПК України, та які підлягають обов`язковому доведенню слідчим, прокурором при судовому розгляді клопотання, та які мають бути перевірені та досліджені слідчим суддею при вирішені питання щодо арешту майна, а лише є посилання на норми закону, які передбачають питання щодо забезпечення кримінального провадження та розгляду питань про накладення арешту.

З зазначених у клопотанні норм закону, на які слідчий звертає увагу, та які передбачають розгляд питань щодо накладення арешту, вбачається, що накладення арешту необхідно для збереження доказів, які можуть бути використані, як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, в клопотанні слідчого не зазначено, які саме сліди або інші відомості кримінального правопорушення може зберегти на собі виявлене та тимчасово вилучене майно, яким чином воно може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що в клопотанні слідчого містяться лише загальні посилання на законодавство для накладення арешту на майно, однак без конкретного обґрунтування підстав, мети та інших обставин, наявність яких прямо передбачена законом для арешту майна.

У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Так, при розгляді апеляційної скарги встановлено, що органами досудового розслідування здійснюється кримінальне провадження за ухилення з січня по вересень 2017 року від сплати податків службовими особами ПП Фірма «Гармаш».
Ухвалою слідчого судді наданий дозвіл на проведення обшуку ПП Фірма «Гармаш» та на вилучення майна, яке відноситься до вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України, тобто за період з січня по вересень 2017 року.
Разом з тим, з протоколу обшуку від 16.04.2018 року вбачається, що під час обшуку було тимчасово вилучене майно, яке не має відношення до періоду вчиненого кримінального правопорушення, за який наданий дозвіл на проведення обшуку та тимчасове вилучення майна.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що в клопотанні про арешт майна не проведено розмежування майна, зокрема, яке саме майно має відношення до вчиненого кримінального правопорушення за період з січня по вересень 2017 року.
Згідно положень ст. 171 ч. 5 КПК України, клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна вилученого без надання дозволу в ухвалі слідчого судді, повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна.

Враховуючи те, що під час обшуку 16.04.2018 року було вилучено майно, яке не має відношення до періоду вчинення кримінального правопорушення, зокрема 17.04.2018 року.

Однак, клопотання слідчого про арешт майна було подано до Малиновського районного суду Одеської області 18.04.2018 року, тобто клопотання подано з пропуском строку, визначеного ст. 171 ч. 5 КПК України, оскільки в клопотання ставиться питання про накладення арешту на майно, частина якого була тимчасово вилучене без дозволу слідчого судді.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, оскільки в ньому не зазначені підстави та мета для накладення арешту, не доведена необхідність у накладенні арешту на майно та слідчим не проведено розмежування майна до вчиненого кримінального правопорушення за період з січня по вересень 2017 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, в даному випадку, вбачається при прийнятті до провадження клопотання слідчого про арешт майна, яке не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу генерального директора ПП Фірма «Гармаш» ОСОБА_8 задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати, клопотання слідчого про арешт майна повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, в зв`язку з невідповідністю клопотання вимогам ст. 171 КПК України, та встановити строк 72 години, для усунення зазначених недоліків.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу генерального директора ПП Фірма «Гармаш» ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ фінансових ДПІ у Малиновському районі м. ОдесиГУ ДФС в Одеської області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні №0000022 від 23.11.2017 року, пронакладення арешту на майно виявленого та тимчасово вилучено 16.04.2018 року в ході обшуку проведеного за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ фінансових ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеської області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні №0000022 від 23.11.2017 року, пронакладення арешту на майно виявленого та тимчасово вилучено 16.04.2018 року в ході обшуку проведеного за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Олександрівка (Олександрівська с/р), вул. Центральна, буд. 8а, що належить ПП Фірма «Гармаш» повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, встановивши строк 72 години з моменту отримання прокурором копії зазначеної ухвали.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 22.05.2018 року, о 16:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2