Справа № 147/219/18
Провадження №11-кп/772/672/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 28 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:
11.12.2003 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
15.02.2005 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
21.06.2012 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
26.12.2014 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці. Звільнився з місць позбавлення волі 17.02.2017 умовно-достроково на підставі ухвали Могилів-Подільського районного суду від 09.02.2017 згідно ст.81 КК України умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 28 днів;
04.01.2018 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.162 КК України до позбавлення покарання у вигляді волі строком 1 рік 6 місяців. Вирок вступив у законну силу 06.02.2018. Відповідно до ст.89 КК України судимість не знята та не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 04.01.2018 року, шляхом часткового складання призначених покарань призначеного ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 9 місяців.
Вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 28 березня 2018 року вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

ОСОБА_7 умисно, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, влітку 2017 року знайшов на території сміттєзвалища, що знаходиться на території Новоободівської сільської ради, в с. Нова Ободівка, Тростянецького району, Вінницької області полімерний прозорий пакет з вмістом речовини рослинного походження у сухому та подрібненому стані, потім підняв його з землі та заніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та заховав у кишені зимової шуби. В січні 2018 року ОСОБА_7 носив при собі у лівій кишені зимової шуби полімерний пакет з вмістом речовини рослинного походження.
23.01.2018 о 13 год. 40 хв. працівниками Тростянецького відділення поліції в ході проведення поверхневого огляду ОСОБА_7 у лівій кишені зимової шуби виявлено та вилучено речовину рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка відповідно висновку Вінницького НДЕКЦ МВС України №292 від 25.01.2018, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 7,75 г.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та просить ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 , мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції призначив покарання останньому за ч.4 ст.70 КК України, чим неправильно застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки кримінальне правопорушення за ч.1 ст.309 КК України вчинено обвинуваченим у період з літа 2017 року по 23.01.2018 року, тобто закінчено вже після ухвалення попереднього вироку (від 04.01.2018 року Тростянецького районного суду Вінницької області).
Крім того, суд першої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку помилково вказав, що кримінальне провадження розглянуто у підготовчому судовому засіданні. Також у порушенням вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України суд першої інстанції у резолютивній частині оскаржуваного вироку не вказав початок строку відбування покарання.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироці правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК України, скаржником вони не заперечуються, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Вищевказаних вимог Закону України суд першої інстанції не дотримався чим невірно при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував Закон України, який не підлягав застосуванню, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України вчинено ОСОБА_7 23.01.2018 року, тобто вже після ухвалення попереднього вироку від 04.01.2018 року Тростянецького районного суду Вінницької області, з огляду на що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з огляду на що остаточне покарання обвинуваченому слід призначити на підставі ст.71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тростянецького районного суду від 04.01.2018 року.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.
Разом з тим, суд першої інстанції у порушенням вищевказаних вимог закону у резолютивній частині оскаржуваного вироку не вказав про початок строку відбування ОСОБА_7 покарання.
У даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 не обирався, останнього затримано 28.03.2018 року на виконання попереднього вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 04.01.2018 року, тому відбутий термін покарання за попереднім вироком не може бути зарахованим при частковому складанні покарання і тому початок строку відбування покарання слід вважати з моменту постановлення нового вироку.
Крім того, суд першої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку від 28.03.2018 року помилково вказав, що дане кримінальне провадження розглянуто у підготовчому судовому засіданні, тоді як підготовче судове засідання відбулося 27.03.2018 року.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
У вступній частині вироку виключити слово «підготовчому».
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
Відповідно до ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 04 січня 2018 року визначити у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 9 (дев`ять) місяців.
Початок строку відбування покарання рахувати з 07.11.2018.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом