КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/381/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Державною установою "Київський слідчий ізолятор" матеріали кримінального провадження №0002677 за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: Оболонським районним судом м. Києва від 27 січня 2005 року за ч. 3 ст. 185 , ч. 3 ст. 186 , ч. 1 ст. 309ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; Подільським районним судом м. Києва від 01 квітня 2005 року за ст. 15ч. 3 ст. 185 , ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі; Подільським районним судом м. Києва від 15 березня 2010 року за ч. 3 ст. 185 ч. 2 ст. 309 , ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; останній раз вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2014 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 06.11.2014 року, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3, ст. 185, ч. 1,4 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК України до показання у виді позбавлення полі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці

у вчиненні кримінальнихправопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вироком суду встановлено, що 17 червня 2017 року близько 11 години 40 хвилин ОСОБА_8 перебував за адресою: м. Київ, вул. В. Порика, 2, в приміщенні магазину «Альфа-Мобі», де побачив мобільний телефон марки «Fly DS 106», білого кольору, який знаходився на прилавку продавця. У цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зі столу продавця, таємно викрав мобільний телефон, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду. Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №12-4/820тв від 21.07.2017, вартість мобільного телефону марки «Fly DS 106», білого кольору, становить 241 гривню 67 копійок.
18 травня 2017 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебував за адресою: АДРЕСА_2 , біля приміщення хімчистки ФОП « ОСОБА_12 ».
Перебуваючи за вищевказаною адресою ОСОБА_8 через вікно побачив, що на столі лежать два мобільних телефони та в цей момент у останнього виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, зайшов до приміщення хімчистки ФОП « ОСОБА_12 », де підійшовши до столу, та повторно, таємно викрав два мобільні телефони марки «Samsung Galaxy Core Prime» вартість якого згідно із висновком судово - товарознавчої експертизи №12-4/1076 від 20.09.2017 року складає 1166 грн. 67 коп., та мобільний телефон марки «FLY FF 281» вартість якого складає 320 грн. 00 коп., спричинивши матеріального збитку потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 1486 гривень 67 копійок.
Після цього, ОСОБА_8 залишив приміщення хімчистки ФОП « ОСОБА_12 » разом із викраденим майном, таким чином з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 27 травня 2017 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 проходив поблизу будинку АДРЕСА_3 , де на першому поверсі вказаного будинку побачив відкрите вікно до приміщення квартири та в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до вищевказаної квартири.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, ОСОБА_8 підійшов до відкритого вікна балкону квартири АДРЕСА_4 та переконавшись, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, та не може перешкодити його злочинним діям, через відкрите вікно балкону проник до вказаної квартири звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung GT I9060ZWSSEK WHITE» № НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2 № НОМЕР_2 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №12-4/1007 від 31.08.2017 року складає 2093 грн. 33 коп., гаманець «MICHAEL KORS» вартість якого складає 1266 грн. 67 коп., та грошові кошти у сумі 350 грн. 00 коп.
В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 3710 гривень 00 копійок.

На вирок суду заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_8 подані апеляційні скарги.

Зокрема, в апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 10.04.2018 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог заступник прокурора м. Києва вказує на те, що суд першої інстанції проігнорував наявність обставини, що обтяжує покарання та незаконно призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі. Тобто, у мінімальному розмірі, визначеному санкцією відповідної норми Особливої частини КК України.
Крім цього апелянт вказує на те, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи та обставини вчинення ним злочину. Обираючи вид та міру покарання, суд проігнорував конкретні обставини, спосіб та мотиви вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів, а саме схильності ОСОБА_8 до повторності вчинення злочинів (Оболонським районним судом м. Києва 27 січня 2005 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 ст. 70 КК України, Подільським районним судом м. Києва 01 квітня 2005 року за ст. 15, ч.3 ст.185, ст.71 КК України, Шевченківським районним судом м. Києва вироком від 29 серпня 2014 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 06 листопада 2014 року, за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1,4 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК України). Обвинувачений умисно та наполегливо вчиняв і продовжує вчиняти корисливі злочини проти власності, намагаючись незаконно збагатитися.
Також прокурор зазначає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання, а саме, щире каяття. Разом з тим, апелянт зауважує на тому, що щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_8 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого реального покарання за вчинення злочинів. В свою чергу, всупереч вимогам ст. 65, 67 КК України, наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого жодним чином не вплинула на розмір призначеного покарання.
Також апелянт вказує на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд не застосував положення ст. 65, 67 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню. За наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, призначив за ч. 3 ст. 185 КК України, а згодом за сукупністю злочинів покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією норми Особливої частини КК України. Тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і внаслідок такої помилки обвинуваченому незаконно призначено покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим та невиправдано м`яким.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , також не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації його дій, оскаржує вирок лише в частині призначеного покарання, при цьому, посилаючись на наявність у нього тяжкої хвороби, просить зменшити йому міру покарання із застосуванням ст. 69 КК України та призначити йому мінімальний термін покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений доказами в справі, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів як прокурора, так і обвинуваченого про неправильність призначеного ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд врахував, що ОСОБА_8 вчинив середньої тяжкості злочин та тяжкий злочин. Окрім наведеного, судом враховані й дані щодо особи обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягається не вперше та не вперше вчиняє злочини саме проти власності, офіційно не працює. Окрім того, судом враховано, й інші дані про особу обвинуваченого, а саме, те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, за даними облікової документації не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога; його відношення до скоєного - визнання вини в обсязі пред`явленого обвинувачення; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, а також обставину, що обтяжує покарання у відповідності до вимог ст.67 КК України рецидив злочину.
З наведеного вбачається, що судом були враховані обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, зокрема, і дані про особу обвинуваченого, ступінь вчинених ним кримінальних правопорушень та наявність обтяжуючої покарання обставини.
При цьому, твердження прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 щире каяття є необґрунтованими, адже як вбачається з журналу судового засідання за 10 квітня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_8 після оголошення обвинувального акта та роз`яснення судом суті обвинувачення, заявив, що обвинувачення є зрозумілим, вину він визнає повністю. Після цього в своїх поясненнях, обвинувачений пояснив, що за вчинене ним йому соромно і він в цьому щиро кається.
З врахуванням всіх наведених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, тому вірно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, враховуючи конкретні обставини вчиненого злочину, суми викраденого та факт відшкодування одному з потерпілих завданої шкоди, наявність пом`якшуючої покарання обставини, суд першої інстанції вірно визначив ОСОБА_8 строк покарання в мінімальних межах санкції Закону про кримінальну відповідальність, за яким він засуджений.

Саме таке покарання на думку колегії суддів є справедливим, адже буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нового злочину, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 захворювання легень, довідки про що були надані захисником суду апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, з врахуванням інших даних щодо особи обвинуваченого, не є достатніми підставами для зміни вироку та пом`якшення покарання ОСОБА_8 , шляхом застосування до нього вимог ст. 69 КК України.

Покарання, за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_8 , вірно, на думку колегії, суддів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і застосування саме такого принципу не заперечувалось жодним з апелянтів в апеляційних скаргах.

А відтак, колегія суддів вважає вирок законним та обґрунтованим і не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги як заступника прокурора м. Києва, так і апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4