АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/1979/18 Номер провадження 11-кп/786/997/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України З.С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000861, за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 02 липня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.10.2012 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.1 ст.309 КК України до 3 місяців арешту. 13.11.2012 року звільнений у зв`язку з закінченням строку покарання;
- 15.01.2015 року Апеляційним судом Полтавської області за ч.2 ст.296 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 26.12.2016 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 25.04.2018 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
засуджено за:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25.04.2018 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавленні волі на строк 1 рік 9 місяців.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тім, що, 15.04.2018 року близько 12 години 25 хвилин, перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кухонного столу в кухні мобільний телефон марки «LG» V 200 Е, який належить потерпілій ОСОБА_9 , вартістю 2866,67 грн., чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.05.2018 року близько 09 години 22 хвилин, перебуваючи у приміщення магазину «АТБ Маркет», який розташований за адресою: м. Кременчук, вул. Республіканська, 134А, умисно, шляхом вільного доступу,таємно викрав з полиці магазину у відділі продажу алкогольних напоїв коньяк Hennesy Very Special Cognac, об`ємом 0,5 л., вартістю 478 грн. сховавши останній до правої внутрішньої кишені куртки, чим завдав товариству матеріальної шкоди на вказану суму. Не оплативши вказаний алкогольний напій, пройшов через касу магазину та здійснив спробу залишити приміщення не поміченим, але був зупинений працівником охорони магазину для перевірки, в ході якої добровільно дістав з під куртки та видав викрадений товар.
Тобто, ОСОБА_7 виконав усі умисні дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, а саме останнього було затримано працівником охорони магазину при виході з приміщення магазину, через що останній був позбавлений реальної можливості користуватися та розпоряджатися викраденим майном за власним розсудом.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04.05.2018 року близько 08 години 30 хвилин, перебуваючи у приміщення магазину «АТБ Маркет», який розташований за адресою: м. Кременчук, вул. Республіканська, 134А, умисно, шляхом вільного доступу,таємно викрав з полиці магазину у відділі продажу алкогольних напоїв джин Beeffeater, об`ємом 0,5 л., вартістю 268 грн. сховавши останній до правої внутрішньої кишені куртки, чим завдав товариству матеріальної шкоди на вказану суму. Не оплативши вказаний алкогольний напій, пройшов через касу магазину та здійснив спробу залишити приміщення не поміченим, але був зупинений працівником охорони магазину для перевірки, в ході якої добровільно дістав з під куртки та видав викрадений товар.
Тобто, ОСОБА_7 виконав усі умисні дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, а саме останнього було затримано працівником охорони магазину при виході з приміщення магазину, через що останній був позбавлений реальної можливості користуватися та розпоряджатися викраденим майном за власним розсудом.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор.
Вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню при призначенні покарання.
При призначенні покарання судом не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочин від 15.04.2018 вчинений ОСОБА_7 до постановлення вироку Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 25.04.2018р.
Просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України (за епізодом від 15.04.2018) до 1 року 7 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі. За ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 03.05.2018 та 04.05.2018) до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій та висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та прокурором не оскаржується, як не оспорюється і призначене покарання за кожний вказаний злочин окремо.
Проте на думку прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими доводами, оскільки ч. 4 ст. 70 КК України передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Крім того, згідно з абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Даних положень та рекомендацій судом першої інстанції дотримано не було.
ОСОБА_7 злочин від 15.04.2018р. за цим вироком, вчинений до постановлення попереднього вироку Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 25.04.2018 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, інші епізоди злочинної діяльностівін вчинив 03.05.2018р. та 04.05.2018р., тобто після постановлення попереднього вироку.
Таким чином, ОСОБА_7 спочатку мало бути призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом від 15.04.2018р., потім за ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25.04.2018 року, після цього за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодами від 03.05.2018р., 04.05.2018р., і остаточно за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Враховуючи наведене, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 липня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25.04.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців.
-за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 місяців.
В іншій частині вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 02 липня 2018 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4