Справа № 414/2299/16-к
Провадження № 11-кп/782/108/18
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«08» травня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Рубіжне Луганської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працює, раніше судимий:
-16 квітня 2009 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2,3 ст.185 та ст.ст.75,104 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік;
- 26 жовтня 2009 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч.3 ст.185 та ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 30 серпня 2012 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 1 день;
- 09 жовтня 2017 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.289 та ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 09 жовтня 2017 року у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислюється з 31 січня 2018 року, із зарахуванням у строк відбування покарання періоду його знаходження під вартою відповідно до вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 09 жовтня 2017 року - з 31 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 30 січня 2018 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком суду законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Рубіжне Луганської області, громадянин України, з базовою середньою освітою, студент Рубіжанського політехнічного коледжу, не одружений, не працює, не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, та на нього покладені обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено - особисте зобов`язання.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Рубіжне Луганської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працює, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, та на нього покладені обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено - особисте зобов`язання.
Цим же вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець м.Рубіжне Луганської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працює, раніше судимий 05 грудня 2014 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.289 та ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 , -
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати у справі відсутні.
Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнанні винними та засуджені за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України за наступних обставин.
30 вересня 2016 року, приблизно о 21 годині, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, перебуваючи в м.Рубіжне Луганської області, вступили у злочинну змову щодо таємного викрадення чужого майна з гаражу, розташованого в м. Кремінна Луганської області, з метою збагачення. Для реалізації вказаного наміру обвинувачені з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі Daewoo Sens, під керуванням ОСОБА_8 01 жовтня 2016 року приблизно о 01 годині, приїхали в м. Кремінна Луганської області до приміщення гаражу, розташованого напроти буд. АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_12 .

Згідно розподілених злочинних ролей ОСОБА_8 залишився в автомобілі, а ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пішли до вказаного гаражу, де ОСОБА_11 залишився на вулиці біля гаражу, а інші за допомогою заздалегідь заготовленого лому демонтували шлакоблочну стіну гаражу, що належить потерпілому. Через отвір в стіні ОСОБА_10 проник до гаражу, а інші залишилися на вулиці, щоб забирати викрадене майно. В результаті злочинних дій вказаних осіб з гаражу було викрадено:

- 5 карбюраторів моделі ДДАЗ 01-07 в зборі, вартістю 779 гривень 20 копійок за один, на загальну суму 3 896 гривень;

- 2 карбюратори моделі ДААЗ 2140, вартістю 480 гривень за один, на загальну суму 960 гривень;

- 5 генераторів автомобільних, з автомобілю ВАЗ 2109 на 55 А, вартістю 725 гривень 60 опійок за один, на загальну суму 3 628 гривень;

- стартер з автомобілю ВАЗ 2107, вартістю 432 гривні 80 копійок;

- 4 легкосплавні диски діаметром 14, штатним розміром 4x98 см, вартістю 478 гривень за один, на загальну суму 1 912 гривень;

- 2 рульових колеса з автомобіля ВАЗ 2110, вартістю 132 гривні за одне, на загальну суму 264 гривні;

- 10 кг автомобільного мідного дроту, вартістю 65 гривень за один кілограм, на загальну суму 650 гривень.

Після чого залишили місце події, розпорядившись викраденим на власний розсуд. В результаті злочинних дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_12 завдана матеріальна шкода на загальну суму - 11742 гривень 80 копійок.

На вирок суду учасниками судового провадження подані апеляційні скарги.
В зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обгрунтування своїх доводів прокурор посилається на недотримання судом вимог ст.370, п.1,4 ч.1 ст.411 КПК України та зазначає, що суд першої інстанції, аналізуючи рівнозначні для всіх обвинувачених докази, належним чином не мотивував своє рішення, чому він прийшов до висновку про наявність у діях ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та водночас про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні цього ж злочину.

Між тим, прокурор вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується рівнозначними для чотирьох обвинувачених, дослідженими та зазначеними у судовому рішенні доказами, а саме:
-показаннями свідка ОСОБА_13 , який суду показав, що обвинувачені восени 2016 року продали йому диски для автомобіля.
При цьому, апелянт вважає, що судом першої інстанції не зовсім вірно викладені покази цього свідка, оскільки останній зазначав, що диски автомобіля йому продавали обвинувачені, які знаходяться в залі суду. Хто саме конкретно йому продавав запчастини, він не пам`ятає, оскільки пройшло дуже багато часу. Однак, при цьому, свідок не зазначав, що ОСОБА_7 не був там присутній;
-показаннями свідка ОСОБА_14 , який суду показав, що восени 2016 року до нього під`їхали на автомобілі «Ланос» троє обвинувачених, схоже це були ОСОБА_7 або ОСОБА_10 , які продали йому три диска для автомобіля;
-показаннями свідка ОСОБА_15 , який суду пояснив, що вночі восени 2016 року на автозаправку на легковому автомобілі приїхали ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , можливо ще хтось. Останні двоє щось ділили. Запчастини були придбані ним у ОСОБА_16 . Він або ОСОБА_7 йому повідомив, що це майно дісталося від діда у спадщину. ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 підтвердили ствердження цього свідка, а ОСОБА_7 частково, пояснивши, що взяв для себе генератор;
-протоколом огляду від 01 жовтня 2016 року, згідно якого місцем крадіжки майна є приміщення гаражу, розташованого на відстані 200 метрів від буд. АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_12 . Під час проведення цієї процесуальної дії майно не вилучалось;
-протоколом огляду від 08 листопада 2016 року, згідно якого здійснено огляд території подвір`я будинку АДРЕСА_7 , під час якого виявлено та вилучено у ОСОБА_17 карбюратори з маркуванням ДААЗ 2140 №2105-1107010 та №2107-1107, а також бензонасос з маркуванням 701-1106010;
-протоколом огляду від 08 листопада 2016 року, згідно якого під час огляду території подвір`я будинку АДРЕСА_8 , у ОСОБА_15 було виявлено та вилучено електрогенератор з маркуванням 372.3071, 14В73 2107. При цьому обвинувачений Дьоготь суду пояснив, що в присутності всіх обвинувачених він продав цьому свідку вказану запчастину;
-протоколом огляду від 08 листопада 2016 року, згідно якого у приміщенні гаража № НОМЕР_1 , розташованому у дворі будинку АДРЕСА_9 у ОСОБА_18 виявлено та вилучено - карбюратор з маркуванням ДААЗ 2141-1107010-30, 4 аналогічні карбюратори без маркування, 2 генератори без маркування та стартер з маркуванням 42400;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08 листопада 2016 року, згідно якого ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 , який разом з ОСОБА_19 та іншими привозив автомобільні запчастини для продажу;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09 листопада 2016 року, згідно якого ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_8 , який знаходився за кермом автомобілю «Daewoo», на якому приїхав ОСОБА_20 з іншими особами та пропонував купити автомобільні запчастини;
-протоколом огляду предмету від 09 листопада 2016 року, згідно якого слідчим ОСОБА_21 у присутності понятих оглянуто раніше виявлені та вилучені автомобільні запчастини, які визнані речовими доказами та передані на зберігання до камери схову Кремінського ВП ГУНИ в Луганській області;
-протоколом слідчого експерименту від 18.11.2016 року за участю особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження ( ОСОБА_22 ), який вказував на причетність всіх обвинувачених до події цього злочину. На відеозапису вказаної слідчої дії він стверджував, що з ним було ще четверо осіб.
Крім того, в обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що з показань обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначених у судовому рішенні, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове визнання вини останнім, а саме про те, що обвинувачений ОСОБА_8 був упевнений про законність отримання майна іншими обвинуваченими, однак при цьому він вважав себе перевізником викраденого майна та визнав вину тільки у цій частині.
На думку апелянта, вказані доводи обвинуваченого ОСОБА_8 суперечать одне одному і не свідчать про часткове визнання ним своєї вини, тим паче, що вказане спростовуються звукозаписом судового засідання від 29.11.2017 року, в ході якого допитаний обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєному кримінальному правопорушенні не визнав, а визнав вину тільки у тому, що перевозив крадене майно.
У зв`язку з викладеним, прокурор вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , як і обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину у вчиненні інкримінованого злочину під час судового розгляду не визнавали, проте суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведен вини ОСОБА_8 зазначив, що для нього факт перевезення викраденого майна, поміж іншим, доводить вину останнього та спростовує безпідставні доводи про те, що обвинувачений не знав про злочинні наміри інших обвинувачених, а для обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначені обставини є такими, що виправдовують його у вчиненні злочину, передбаченого ч.З ст.185 КК України.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що в рішенні суду першої інстанції зазначено, що присутність ОСОБА_7 в автомобілі під керуванням ОСОБА_8 , а також отримання ним автозапчастин і його присутність під час продажу іншими обвинуваченими викраденого майна, не доводить причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєного злочину.
Також, прокурор зазначає, що висновок суду першої інстанції з приводу тиску працівниками поліції на інших обвинувачених з метою дачі показань щодо причетності ОСОБА_7 до вчиненого кримінального правопорушення, є безпідставним та не відповідає дійсності, так як сторона захисту не надала жодного доказу такого тиску, а під час досудового розслідування та судових засідань від обвинувачених не надійшло жодного клопотання чи заяви з приводу вказаних обставин.
Окрім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції повинен був належним чином мотивувати свій вирок та у мотивувальній частині рішення суд повинен був навести та проаналізувати докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо кожного обвинуваченого, та повинен був вказати мотиви, чому суд спирається саме на них і відкидає інші докази, що є у справі. Однак, на думку апелянта, судом не зазначено, чому саме доказів, досліджених в судовому засіданні, недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення.
Прокурор вважає, що відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд першої інстанції мав оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності. Оцінку достовірності показань обвинуваченого ОСОБА_7 суд не дав взагалі, оскільки безпосередньо його не допитав.
Крім того, прокурор в своїй скарзі вказує на те, що про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження свідчить і покладення в основу судового рішення обставин, які не були з`ясовані в ході судового розгляду.
Прокурор зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.349 КПК України, яка встановлює, що після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Між тим, як зазначається в апеляційній скарзі прокурора, в судовому засіданні 29.11.2017 року суд ухвалив наступний порядок дослідження доказів: допит обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , допит свідків, дослідження інших доказів та допит обвинуваченого ОСОБА_7 .
Однак, у подальших судових засіданнях допит обвинуваченого ОСОБА_7 так і не відбувся, що, на думку апелянта, потягло за собою порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, а також, як наслідок, порушення судом вимог ст.23, ч.4 ст.95 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, оскільки безпосередньо судом обвинувачений ОСОБА_7 допитаний не був, хоча його покази викладені судом у власному рішенні.
Прокурор також вважає, що вказане також призвело до порушення прав учасників кримінального провадження на участь у безпосередній перевірці показань обвинуваченого ОСОБА_7 та в подальшому унеможливило проведення одночасних допитів.
За таких обставин апелянт вважає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунено судом апеляційної інстанції в ході розгляду апеляційної скарги та є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Тому прокурор просить апеляційний суд вирок Кремінського районного суду Луганської області від 31.01.2018 року стосовно ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини стосовно нього, просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання, застосувати до нього ст.69 КК України, оскільки завдані збитки потерпілому він відшкодував повністю та отримав розписку про те, що потерпілий не має претензій до нього. Просить врахувати, що вину він визнав в повному обсязі, щиро кається в скоєному та допомагав слідству в розкриті злочину.

Крім того, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, обвинувачений просить перерахувати строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироку законної сили.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_11 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили. Обвинувачений ОСОБА_10 тримається під вартою та його явка не була визнана обов`язковою.

З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілої сторони та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, та який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Між тим, зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було з огляду на таке.
Мотивуючи своє рішення про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд в оскаржуваному вироку послався на показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні заперечував свою причетність до скоєного іншими обвинуваченими злочину за ч.3 ст.185 КК України, на показання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які стверджували, що ОСОБА_7 не приймав з ними участь у скоєнні крадіжки автозапчастин з гаража потерпілого ОСОБА_12 , а також зазначив про тиск з боку працівників поліції на обвинувачених під час досудового розслідування з цього приводу. При цьому суд, з посиланням на положення ч.4 ст.17 КПК України, зазначив, що присутність ОСОБА_7 в автомобілі під керуванням ОСОБА_8 вже у м.Рубіжне, а також отримання ним автозапчастин і його присутність під час продажу іншими обвинуваченими викраденого майна не доводить, що кримінальне правопорушення вчинене ним, а тому усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При цьому, як зазначено у роз`ясненнях, що містяться в абзаці другому п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», з наступними змінами, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключили б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом положень статей 84, 85, 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як вбачається з журналу судового засідання від 13.12.2017 року (т.2 а.с.200) під час судового розгляду судом за клопотанням сторони захисту було досліджено відеозапис слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_22 , стосовно якого 17 листопада 2017 року матеріали кримінального провадження виділені судом в окреме провадження у зв`язку з його розшуком (т.2 а.с.142-143). З відеозапису вказаної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_22 під час досудового слідства вказував на причетність всіх обвинувачених до події цього злочину, але не конкретизував роль кожного з них (т.1 а.с.180-187). Зазначені покази наведені судом у вироку, але суд не проаналізував цей доказ сторони обвинувачення та не дав йому належної оцінки з точки зору належності та допустимості.

Відповідно до ч.1 ст.95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Згідно з положеннями частини четвертої вказаної статті суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Допит обвинуваченого, згідно з вимогами ч.4 ст.349 КПК України, здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Однак суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог процесуального закону, не допитав обвинуваченого ОСОБА_7 по суті висунутого проти нього обвинувачення та позбавив учасників судового провадження можливості задавати ОСОБА_7 питання з приводу фактичних обставин кримінального провадження відповідно до його версії подій.
Як вбачаються з журналу судового засідання від 29.11.2017 року (т.2 а.с.179-194) та відтвореного в апеляційному суді технічного запису аудіо фіксації судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у висунутому проти нього обвинуваченні не визнав та заявив, що показання буде давати лише після допиту свідків та вивчення всіх доказів. Тому судом було встановлено наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , допитати свідків та вивчити письмові доказів, потім допитати обвинуваченого ОСОБА_7 . В подальшому судом було змінено порядок дослідження доказів у зв`язку з неявкою свідків та можливістю дослідження письмових доказів, про що свідчить журнал судового засідання від 13.12.2017 року (т.2 а.с.197-202). Між тим, незважаючи на раніше встановлений та потім змінений порядок дослідження доказів, суд залишив поза увагою необхідність допитати обвинуваченого ОСОБА_7 по суті висунутого проти нього обвинувачення, не з`ясував його бажання дати показання безпосередньо у судовому засіданні перед закінченням з`ясування обставин провадження і перевірки їх доказами, та перейшов до судових дебатів, про що свідчать журнали судових засідань від 28.12.2017 року (т.2 а.с.209-210) та від 17.01.2018 року (т.2 а.с.226-228), а також відтворений під час апеляційного розгляду технічний запис аудіо фіксації судового засідання.
Зазначене свідчить про те, що суд першої інстанції під час судового розгляду припустився істотних порушень кримінального процесуального закону.
Крім того, наведені у вироку суду висновки щодо наявності тиску з боку працівників поліції на обвинувачених під час досудового розслідування з приводу обумовити ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не були належним чином перевірені судом під час судового розгляду та не грунтуються на відповідних доказах, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно зі статтею 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та така невідповідність вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а судовий розгляд проведено з істотними порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин колегія суддів вважає обгрунтованими доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотного порушення судом кримінального процесуального закону, що є підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першій інстанції відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України. У зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, оскільки є передчасною та її доводи повинні бути перевірені та враховані при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду суду першої інстанції, з неухильним дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, необхідно всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом та перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

Згідно з вироком судом першої інстанції до набрання вироку законної сили запобіжні заходи стосовно:

- обвинуваченого ОСОБА_10 обрано у вигляді тримання під вартою;

- обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 залишено у вигляді особистого зобов`язання;

- обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

За змістом положень ч.4 ст.176 цього Кодексу запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Враховуючи, що під час апеляційного розгляду прокурор, який порушував питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 будь-якого запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає правових підстав для обрання цим обвинуваченим запобіжного заходу за власною ініціативою.

Між тим, апеляційний суд, враховуючи положення ст.ст.176, 177, 178 КПК України та наявність ризику вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_11 інших кримінальних правопорушень, даних про особу кожного з них, які раніше не судимі, мають постійне місце проживання, а ОСОБА_8 також є студентом Рубіжанського політехнічного коледжу, вважає за можливе залишити стосовно них раніше обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412 та ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 31 січня 2018 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 залишити - особисте зобов`язання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3