АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/2944/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю "РТСТ" - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 06 листопада 2017 року,
за участю:

представника власника майна - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 06.11.2017 року задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та накладено арешт на об`єкт нерухомого майна - нежиле приміщення за адресою м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18, нежилі приміщення в літері А, загальною площею 174,10 кв.м. в тому числі з № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м., який належить на праві власності ТОВ "РТСТ"(код 40845963), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатись будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ "РТСТ" ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарженняухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 06.11.2017 року, скасувати її та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання прокурора.

В обґрунтування пропущення строку апеляційного оскарження апелянт зазначає, що розгляд клопотання прокурора був здійснений без повідомлення та без участі власника майна. Копію оскаржуваної ухвали представник товариства отримав лише 15.05.2018 року.

Зокрема, апелянт зазначає, що власник майна не має відношення до обставин, за якими здійснюється досудове провадження. Жодного разу власника майна не було викликано для дачі показань.

Слідчий суддя, на думку представника, прийшов до помилкового висновку що вказаний об`єкт нерухомого майна є об`єктом кримінальних правопорушень та підлягає спеціальній конфіскації у третіх осіб.

Крім того, представник зазначає, щоТОВ "РТСТ" створено та зареєстровано у встановленому законом порядку з метою здійснення підприємницької діяльності, отримує доходи, подає звітність сплачує податки,має відкриті в банках розрахункові рахунки, на підприємстві працюють наймані працівники, які отримують заробітну плату. Учасниками товариства для забезпечення діяльності створено статутний капітал, вклад в який внесено, згідно статуту та протоколу учасників, майном. В тому числі, одним із учасників товариства внесено до статутного фонду майно - нежиле приміщення за адресою м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18, нежилі приміщення в літері А, загальною площею 174,10 кв.м. в тому числі з № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м., яке придбано відповідно до договору купівлі - продажу, який нотаріально посвідчений, а тому ТОВ "РТСТ" є добросовісним набувачем майна.

Прокурор у кримінальному провадженні в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, причини своєї неявки не повідомив, у зв`язку з чим, в силу положень ч. 2 ст. 466 КПК України, згідно якої неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає перегляду судового рішення, колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення власника майна. Копію оскаржуваної ухвали представник товариства отримав лише 15.05.2018 року, а з апеляційною скаргою звернулася 18.05.2018 року, тобто в межах визначених законом п`ятиденного строку, таким чином строк на апеляційне оскарження не пропущено, а тому не підлягає поновленню.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції,Першим слідчим відділом управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000045 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 398, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 233, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 191, ч.3 ст. 209 КК України.

Так, рішенням Київської міської ради від 08.02.2007 № 62/723, відповідно до ч. 4 ст. З Закону України «Про приватизацію державного майна», Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств затверджено «Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2007-2010 роки».

Відповідно до пункту 36 Програми, кошти, одержані від приватизації комунального майна, інші надходження, безпосередньо пов`язані з процесом приватизації (за подання заяви на приватизацію, суми штрафних санкцій за несвоєчасні розрахунки за придбані об`єкти приватизації, відсотки, нараховані на суму відстрочених платежів тощо), зараховуються до бюджету м. Києва.

Перелік об`єктів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва та підлягають приватизації, зазначений у додатку 4 до Рішення Київської міської ради від 08.02.2007 № 62/723 «Про Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2007 - 2010 роки» із змінами і доповненнями до нього.

Органом досудового розслідування зазначено, що службові особи Головного правління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради, у період часу з 2007 по 2010 рік, шляхом умисного протиправного використання можливостей свого службового становища, діючи за попередньою змовою групою осіб із іншими особами, всупереч інтересам служби та порушуючи вимоги приватизаційного законодавства, без врахування інтересів територіальної громади міста Києва, що передбачає право на доцільне, економічне, ефективне користування і розпорядження комунальним майном, в порушення цілей, пріоритетів та умов приватизації комунального майна, визначених Програмою приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2007-2010 роки, не забезпечивши інформаційної відкритості та публічності процесу приватизації, у тому числі наявними комунальними засобами масової інформації, з цією метою безпідставно делегувавши товарній біржі повноваження забезпечувати розміщення та опублікування в друкованих засобах масової інформації повідомлень про об`єкти нерухомості, тим самим штучно створюючи умови для відсутності попиту на об`єкти приватизації, порушуючи обов`язкові вимоги ст. 13 Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» щодо проведення рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна), використовуючи підконтрольні суб`єкти господарювання, у тому числі ТОВ " Профіблінкер" (код 35001668) , за заниженою вартістю вчинили незаконне відчуження об`єктів нерухомості, що перебували у комунальній власності територіальної громади міста Києва, на користь третіх осіб, у тому числі ТОВ " РТСТ" ( код 40845963).

Зокрема, відповідно до договору купівлі-продажу нежилого приміщення від 07.08.2009 укладеного між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та ТОВ " Профіблінкер" (код 35001668), посвідченого нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 , та зареєстрованого в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 3363, на користь вказаного товариства відчужено нежиле приміщення за адресою м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18, нежилі приміщення в літері А, загальною площею 174,10 кв.м. в тому числі з № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м. за 712 958, 4 грн. Після чого, цей договір 06.11.2009 був зареєстрований в КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації» за № 483п. У відповідності до висновку судової будівельно- оціночної експертизи від 27.10.2017 № 27/10/2017-10, ринкова вартість вказаного об`єкта, станом на дату укладення договору купівлі-продажу нежилого будинку 07.08.2009 складала 2 031 600 гривень.

На даний час згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, встановлено, що об`єкт нерухомого майна - нежиле приміщення за адресою м. Київ, вул. ГероївДніпра, будинок, 18, нежиліприміщення в літері А, загальноюплощего 174,10 кв.м. в тому числі з № 1 по № 12, (групиприміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місцяспільногокористування 32,60 кв.м., належить на праві власності ГОВ "РТСТ" (код 40845963). Зазначене товариство є суб`єктом господарювання створеним для реалізації схеми заволодіння майном, а тому не є добросовісним набувачем.

У ході досудового розслідування зазначений об`єкт нерухомого майна - визнано речовим доказом, оскільки він був об`єктом кримінально- протиправних дій, набутий за заниженою на 1 318 641,6грн. вартістю і отриманий третьою особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

06.11.2017 року прокурор першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_7 звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна за адресою м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18, нежилі приміщення в літері А, загальною площею 174,10 кв.м. в тому числі з № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м., який належить на праві власності ТОВ "РТСТ"(код 40845963), та заборонити відчужувати, розпоряджатись будь-яким чином зазначеними приміщеннями.

06.11.2017 року ухвалою слідчого Голосіївського районного суду м. Києва клопотання прокурора було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000045, про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, а саме: нежиле приміщення у за адресою м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18, нежилі приміщення в літері А, загальною площею 174,10 кв.м. в тому числі з № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м., який належить на праві власності ТОВ "РТСТ"(код 40845963), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатись будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора ОСОБА_7 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на вищезазначене майно з огляду на те, що воно є об`єктом кримінальних протиправних дій і підлягатиме спеціальній конфіскації у третіх осіб, а також з метою забезпечення збереження цього майна, як речового доказу.

З таким рішенням слідчого судді неможливо погодитися зогляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Зокрема, прокурор у клопотанні, посилаючись на те, що службові особи Головного управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у період часу з 2007 року по 2010 рік шляхом умисного протиправного використання можливостей свого службового становища, діючи за попередньою змовою групою осіб із іншими особами, всупереч інтересам служби та порушуючи вимоги приватизаційного законодавства, без врахування інтересів територіальної громади міста Києва, що передбачає право на доцільне, економічне, ефективне користування і розпорядження комунальним майном, закріплене Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», в порушення цілей, пріоритетів та умов приватизації комунального майна, визначених Програмою приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2007 2010 роки, що затверджена Рішенням Київської міської ради від 08 лютого 2007 року № 62/723, не забезпечивши інформаційної відкритості та публічності процесу приватизації, у тому числі наявними комунальними засобами масової інформації, що передбачено ч. 1 ст. 8 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та ст. ст. 7, 11, 13 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації», з цією метою безпідставно делегувавши товарній біржі повноваження забезпечувати розміщення та опублікування в друкованих засобах масової інформації повідомлень про об`єкти нерухомості, тим самим штучно створюючи умови для відсутності попиту на об`єкти приватизації, порушуючи обов`язкові вимоги ст. 13 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» щодо проведення рецензування звіту про оцінку майна (акту оцінки майна), використовуючи підконтрольні суб`єкти господарювання, у тому числі ТОВ " Профіблінкер" (код 35001668) , за заниженою вартістю вчинили незаконне відчуження об`єктів нерухомості, що перебували у комунальній власності територіальної громади міста Києва, на користь третіх осіб, у тому числі ТОВ " РТСТ" ( код 40845963), повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.
В свою чергу, слідчий суддя, застосовуючи у кожному конкретному кримінальному провадженні вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. Так, при накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Між тим, прокурор, крім висновку судової будівельно-оціночної експертизи від 27 жовтня 2017 року № 27/10-2017-10 про ринкову вартість нежилих приміщень № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м., загальною площею 174,10 кв.м. в м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18 нежилі приміщення в літері А та інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, договору купівлі - продажу нежилих приміщень від 18.05.2009 року, не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження обставин, які викладені в його клопотанні, а також будь-яких доказів причетності службових осіб ТОВ " РТСТ" ( код 40845963) до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 398, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 233, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 191 КК України.

Отже, прокурором не доведено існування правових підстав для накладення арешту на майно, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 170 КПК України, про які вказано у його клопотанні, оскільки ним не надано доказів, що нежилі приміщення № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м., загальною площею 174,10 кв.м. в м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18 нежилі приміщення в літері А, були набуті ТОВ " РТСТ" ( код 40845963) кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, тобто відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а також були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, чи були предметом злочину або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, тобто підпадають під ознаки майна, на яке може бути накладено арешт з метою спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 96-2 КК України.

Враховуючи, що за матеріалами, які додані до клопотання прокурора, відсутні будь-які докази вчинення за участю службових осіб ТОВ " РТСТ" ( код 40845963) кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 398, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 233, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 191 КК України, а також докази того, що ТОВ " РТСТ" ( код 40845963) не є добросовісним набувачем вищевказаних нежилих приміщень, то взагалі спростовується існування будь-якої правової підстави для накладення арешту на вищезазначені нежилі приміщення, які на праві власності належать ТОВ " РТСТ" ( код 40845963).

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту нежилих приміщень для їх власника, працівників товариства та інших осіб.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника ТОВ " РТСТ" ( код 40845963) ОСОБА_6 , з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_7 як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю "РТСТ" - адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 06 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та накладено арешт на об`єкт нерухомого майна - нежиле приміщення за адресою м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18, нежилі приміщення в літері А, загальною площею 174,10 кв.м. в тому числі з № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м., який належить на праві власності ТОВ "РТСТ"(код 40845963), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатись будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_7 про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, нежиле приміщення за адресою м. Київ, вул. Героїв Дніпра, будинок, 18, нежилі приміщення в літері А, загальною площею 174,10 кв.м. в тому числі з № 1 по № 12, (групи приміщень № 6), площею 141,50 кв.м., місця спільного користування 32,60 кв.м., який належить на праві власності ТОВ "РТСТ"(код 40845963), шляхом заборони відчужувати, розпоряджатись будь-яким чином зазначеними приміщеннями до скасування його у порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4