АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/102/18 Справа № 202/5061/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

17.07.2001 року вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.81, 42 КК України 1960 року до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць з конфіскацією майна;

21.06.2010 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст.94 п.п. «а», «і», КК України до позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна. На підставі ч.3 ст.42 КК України даним покаранням поглинуто покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.03.2005 року, до відбуття призначено 15 років позбавлення волі. Звільнений з виправної колонії 12.02.2016 року за відбуттям строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001350 від 05 липня 2017 року, -

встановила:

Вироком індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 04 липня 2017 року, приблизно о 04 год., проходив біля підприємства ТОВ Альфа 0403, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Каштанова, 4-Б, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) з проникненням у інше приміщення.

В цей же день, у період часу з 04:35 год. по 05:20 год., ОСОБА_7 , переліз через паркан, який огороджує територію підприємства ТОВ Альфа 0403 та потрапивши на територію вказаного підприємства, невстановленим слідством шляхом, проник в середину складських приміщень, та заволодів майном підприємства, після чого сховав мішок з викраденим та покинув територію підприємства, тим самим вживши всіх необхідних заходів для доведення свого злочинного умислу до кінця.

Вказаними діями ОСОБА_7 заподіяв ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 11 658, 50 грн., ТОВ Паллет-Сервіс Днепр заподіяно матеріальні збитки на загальну суму 8 344, 57 грн.

05 липня 2017 року, близько 04 год. ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, знову переліз через паркан та проник на територію підприємства Альфа 0403 та з метою доведення злочину до кінця, підійшов до місця, де він попередньо сховав викрадене майно, яке знаходилось в мішку та разом з ним направився до виходу з території, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий співробітниками ТОВ Альфа0403, у зв`язку з чим не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Вказані злочинні дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

За даним законом йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, у вигляді домашнього арешту залишено без змін.

Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання засудженого, в порядку виконання вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово - товарознавчої експертизи у розмірі 430 грн.

Прокурор не згоден з даним рішенням. В апеляційній скарзі та змінах до неї просить вирок змінити, визнати «рецидив» в якості обставини, яка обтяжує покарання; стягнути на користь держави з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати на проведення судово- товарознавчої експертизи № 2468 від 28.07.2017 року у сумі 270 грн. та за проведення судово-товарознавчої експертизи № 2473 від 29.07.2017 року у сумі 180 грн. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів провадження та довідки про судимість, а також вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2010 року, ОСОБА_7 засуджено за ст. 93 п. п. «а», «і» КК України до позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 3 ст. 42 КК України, даним покаранням поглинуто покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2005 року, та остаточно призначено до відбуття покарання 15 років позбавлення волі. По відбуттю строку покарання звільнився 12 лютого 2016 року. Таким чином, ОСОБА_7 , згідно ст. ст. 88, 89 КК України вважається особою раніше судимою.

Однак судом, при призначенні покарання обвинуваченому в порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, в мотивувальній частині вироку не зазначено обставину, що обтяжує покарання, передбачену ст. 67 КК України рецидив злочину.

Крім того, суд при постановленні вироку вказав невірну суму судових витрат, пов`язаних із залученням експерта. Так, в резолютивній частині вироку зазначено стягнути судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 430 грн., хоча загальна сума витрат складає 450 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок змінити зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, призначивши йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він у пред`явленому обвинуваченні вину визнав повністю, своїми діями та вчинками довів суду, що його розкаяння є щирим, в судовому засіданні вибачився перед потерпілими.

Однак суд не надав належної уваги позиції потерпілих, які претензій матеріального характеру до обвинуваченого не мають, представник потерпілої сторони не наполягала на покарання у вигляді позбавлення волі.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд не врахував відсутність негативної характеристики, наявність неповнолітньої дитини, щире каяття, відсутність матеріальної шкоди завданої потерпілим. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачений та його захисник заперечували проти її задоволення.

Обвинувачений від своєї апеляційної скарги відмовився на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України, захисник підтримав позицію свого підзахисного. У зв`язку з цим апеляційний суд вважає за доцільне здійснювати апеляційний розгляд лише за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 .

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний суд у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Обставини доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляції, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Так, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази по справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, відношення обвинуваченого до скоєного, який визнав себе винним повністю, думку потерпілого, який наполягав на призначенні йому суворого покарання, наявність позитивних характеристик, наявність обставин, що обтяжує та пом`якшує покарання.

При призначенні покарання судом першої інстанції також враховано відношення обвинуваченого до вчиненого, його поведінку протягом всього часу з моменту вчинення злочину, який раніше судимий, характеризується посередньо, обставиною, яка пом`якшує покарання судом визнано щире каяття, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, тому суд прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, саме у виді позбавлення волі, та відсутності підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що висновок про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Щодо вимог прокурора в апеляції про визнання рецидиву злочину в якості обставини, яка обтяжує покарання, колегія суддів, вважає їх неприйнятними виходячи з наступного.

Вимогами ч. 2 ст. 67 КК України встановлено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, що обтяжує покарання, за певним винятком, до якого рецидив не відноситься.

Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.

Постановляючи ухвалу про зміну вироку у даному випадку, колегія суддів, не вважає за необхідність відносити рецидив злочину до обтяжуючих обставин, оскільки раніше вчинений злочин обвинуваченим не має схожості із знов учиненим діянням, а тому їх послідовність носить випадковий характер. Вказані суспільно небезпечні діяння істотно відрізняються між собою за своїм характером, а отже не свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи винного.

Посилання прокурора на необхідність стягнення процесуальних витрат, хоча і є слушними та заслуговують на увагу, однак не можуть бути прийняті колегією суддів в якості підстави для скасування вірного по суті рішення в цілому, оскільки вирішуються в порядку виконання вироку згідно ст. 537 КПК України,

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Проте, в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на вищезазначені порушення, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не вказано.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок без змін.

Порушення, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 407, 419 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, вона може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3