АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/7597/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2088/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження №635/7597/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України і ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 18 квітня 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рогань Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працює, раніше судимий: 1) 15.05.1997 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки вісім місяців чотири дні; 2) 21.08.2001 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 229-6, ч.1 ст. 229-1, ч.2 ст. 229-5, ч.3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років, звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково 18.08.2005 року на невідбутий строк один рік два місяці 29 днів, 3) 11.11.2011 року Жовтневим районним судом міста Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, звільненого з місць позбавлення волі 28.05.2014 року постановою Балаклійського районного суду Харківської області на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію в 2014 році», 4) 18.01.2016 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки, із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком два роки, мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.185 КК України на чотири роки три місяці позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково, у виді трьох місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 січня 2016 року та остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі на чотири роки шість місяців. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 27 жовтня 2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27 жовтня 2016 року до 20 червня 2017 року;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки міста Харкова, українки, громадянки України, заміжньої, яка має середню спеціальну освіту, не працює, раніше судима: 10.12.2015 року Київським районним судом міста Харкова ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці, із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком три роки; 25.02.2016 року Московським районним судом міста Харкова за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки, із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком два роки,
визнано винною і засуджено за ч.2 ст.185 КК України на два роки один місяць позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України, до призначеного покарання частково, у виді трьох місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Московського районного суду міста Харкова від 25.02.2016 року та остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі на два роки чотири місяці. Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту її затримання, тобто з 27 жовтня 2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27 жовтня 2016 року до 20 червня 2017 року, включно.
З цим вироком не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.1 ст.71 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду від 18.01.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті частини покарань, призначених за вироками Московського районного суду м.Харкова від 25.02.2016 року та Київського районного суду м.Харкова від 10.12.2015 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи засудженим 18.01.2016 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням, на підставі ст. 75 КК України, іспитового строку на 2 роки, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та знов вчинив умисне корисне кримінальне правопорушення при наступних обставин:

8 жовтня 2016 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом та корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, вступив з злочинну змову зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою вчинення кримінального правопорушення та, розподіливши заздалегідь між собою ролі під час спільного вчинення кримінального правопорушення, діючи повторно прибув разом з нею до домоволодіння АДРЕСА_2 . Знаходячись біля вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_12 , упевнившись, що за вказаною адресою власники та інші особи відсутні, ОСОБА_8 залишилась на вулиці біля вказаного домоволодіння з метою стеження за обстановкою та сповіщення ОСОБА_7 в разі виникнення небезпеки, а ОСОБА_7 в той час виконуючи свою роль у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, переконавшись в тому, що за його діями ніхто, крім ОСОБА_8 не спостерігає, безперешкодно, через отвір в огорожі, зайшов на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , де знайшов на землі прути арматури довжиною 3 м, діаметром 10 мм в кількості 22 штук, які виніс з подвір`я, обернувши їх на свою користь та розпорядившись ними разом з ОСОБА_8 на власний розсуд. Згідно висновку товарознавчої експертизи № 10372 від 19.10.2016 року, вартість однієї арматури довжиною 3 і діаметром 10 мм складає 24 грн. 12 коп., а сума матеріальної шкоди, яка завдана ОСОБА_13 діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 внаслідок вчинення ними кримінального правопорушення складає 530 грн. 64 коп.

Обставини злочинів, встановлені судом та правильність кваліфікації дій обвинувачених ніким в апеляційному порядку не оспорені. Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим судом обставинам справи.
При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , згідно з вимогами ст.ст.65-67 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ч.3 ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про особи винних, та обставини, що пом`якшують покарання, вимоги ч.2 ст.50 КК України, згідно якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.
Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а обвинуваченій ОСОБА_8 , крім того, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.
Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, судом не встановлено.
Судом вивчались відомості про особи обвинувачених та встановлено, що:
- ОСОБА_7 є громадянином України, має неповну середню освіту, не працює, раніше судимий: 1) 15.05.1997 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки вісім місяців чотири дні; 2) 21.08.2001 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 229-6, ч.1 ст. 229-1, ч.2 ст. 229-5, ч.3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років, звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково 18.08.2005 року на невідбутий строк один рік два місяці 29 днів, 3) 11.11.2011 року Жовтневим районним судом міста Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, звільненого з місць позбавлення волі 28.05.2014 року постановою Балаклійського районного суду Харківської області на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію в 2014 році», 4) 18.01.2016 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки, із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком два роки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку у Харківському РВ з питань пробації (т.1 а.с. 193-201, 213);
- ОСОБА_8 є громадянкою України, має неповну середню спеціальну освіту, одружена, не працює, раніше судима: 1) 10.12.2015 року Київським районним судом міста Харкова ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці, із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком три роки; 2) 25.02.2016 року Московським районним судом міста Харкова за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки, із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком два роки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку у Харківському РВ з питань пробації, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с. 202-212, 214).
Хоча суд помилково не врахував щодо ОСОБА_7 рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, ця помилка не вплинула на правильність призначення йому покарання.
Суд правильно вважав, що ОСОБА_7 має бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є найбільш необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для того, щоб вважати покарання, призначене ОСОБА_7 як за вчинений злочин, так і за сукупністю вироків, несправедливим унаслідок м`якості, колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів вважає за необхідне зарахувати попереднє ув`язнення в строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, згідно якої підлягає зарахуванню обвинуваченому попереднє ув`язнення в строк призначеного покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13.03.2018 року в справі № 440/853/17, у випадку, коли станом на 20.06.2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Ураховуючи зазначене, попереднє ув`язнення має бути зараховане ОСОБА_7 судом за правилами: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання і до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року. Оскільки попереднє ув`язнення з моменту затримання до 20 червня 2018 року ОСОБА_7 вже зараховане оскаржуваним вироком, має бути зараховано попереднє ув`язнення з 20 червня 2018 року і до набрання вироком законної сили.
Щодо обвинуваченої ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання.
Так, згідно вимог ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Злочин, за який засуджено ОСОБА_8 оскаржуваним вироком, вчинено в період іспитових строків як за вироком Московського районного суду м. Харкова від 25.02.2016 року так і за вироком Київського районного суду м. Харкова від 10.12.2015 року.
Разом з тим, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, взагалі не врахував вирок Київського районного суду м. Харкова від 10.12.2015 року.
З огляду на викладене, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Питання щодо розміру покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої та запобігання новим злочинам.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У даному випадку судом не було застосовано норми кримінального закону, які підлягали застосуванню. А неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, з урахуванням того, що підстав для застосування більш суворого покарання не вбачається, не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
При новому розгляді суд має також урахувати, що до моменту звільнення з-під варти ОСОБА_8 знаходилася в умовах попереднього ув`язнення, тобто до неї мають бути застосовані вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року за весь період знаходження під вартою.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 18 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_14 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 18 вересня 2018 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей же вирок щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, у частині скасування вироку оскарженню не підлягає, у решті - на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим ОСОБА_7 , у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4