АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 577/4852/17 Номер провадження 11-кп/786/710/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094 відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, одруженого, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31.01.2018 року

В С Т А Н О В И Л А

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.309, ч.3 ст.311 КК України та призначено покарання: - за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна крім житла; - за ч.2 ст.309 КК України три роки позбавлення волі;- за ч.3 ст.309 КК України п`ять років позбавлення волі; - за ч.3 ст.311 КК України п`ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією особистого майна крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбуття шість років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна крім житла.

До набрання вироку законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено тримання під вартою і строк відбуття покарання визначено рахувати з 06 липня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати загальною сумою 6555,65 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, на початку січня 2017 року ОСОБА_7 вирішив зайнятися незаконним виготовленням, зберіганням з метою збуту та збутом особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», а також зберіганням прекурсору з метою виготовлення наркотичного засобу.

За невстановлених слідством обставин ОСОБА_7 придбав складові інгредієнти для виготовлення наркотичного засобу «опію ацетильованого», що є особливо небезпечним наркотичним засобом, для подальшого особистого вживання та збуту, які переніс та зберігав у орендованому ним гаражі № НОМЕР_1 Гаражно-будівельного кооперативу №4, розташованого за адресою: Сумська область, м. Конотоп, вул. Сарнавська, 135.

На початку травня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 , із раніше придбаних інгредієнтів, а саме насіння маку, розчинника «646», ангідриду оцтової кислоти, соди, з метою подальшого збуту наркозалежним особам, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який вибрав у медичний шприц ємкістю 5 мл і зберігав при собі.

05.05.2017 року у вечірній час, ОСОБА_7 біля будівлі медичного училища, розташованого за адресою: Сумська область, м. Конотоп, вул. Червоної калини, б. 3, збув вказану наркотичну речовину ОСОБА_12 за 150 грн.

За висновком експертизи №19/119/7-2/675е від 11.05.2017 року речовина світло коричневого кольору в медичному інєкційному шприці, яку ОСОБА_7 платно збув ОСОБА_12 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опієм ацетильованим», масою, в перерахунку на суху речовину - 0,235 г.

У кінці травня 2017 року ОСОБА_7 у гаражі № НОМЕР_1 ГБК №4, розташованого за адресою: Сумська область, м. Конотоп, вул. Сарнавська, 135, із зберігаючи там інгредієнтів виготовив наркотичну речовину «опій ацетильований», який зберігав при собі у шприці з метою подальшого збуту.

31.05.2017 року близько 19 год., ОСОБА_7 , біля будівлі РЕС по вул. Червоногірська в м. Конотоп, Сумської області повторно безоплатно збув раніше виготовлену наркотичну речовину ОСОБА_13 передавши останньому медичний інєкційний шприц обємом 5 см.3 з речовиною світло коричневого кольору в кількості 2 см.3.

Згідно висновку експертизи №19/119/7-2/769е від 09.06.2017 року речовина світло коричневого кольору в медичному інєкційному шприці, яку ОСОБА_7 безоплатно збув ОСОБА_13 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опієм ацетильованим», масою, в перерахунку на суху речовину - 0,068 г.

06.07.2017 року в період часу з 20 год. 13 хв. до 22 год. 00 хв. під час проведення обшуку в гаражі № НОМЕР_1 , який розташований в гаражно-будівельному кооперативі №4, за адресою: Сумська область, м. Конотоп, вул. Сарнавська, 135, що використовувався ОСОБА_7 на правах оренди, працівниками поліції було виявлено та вилучено:

- металеву кружку з двома марлевими тампонами з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1016е від 27.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,275 г.

- інєкційний шприц ємністю 20 см.3 з голкою інєкційною в чохлі із залишками речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1016е від 27.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,035 г.

- інєкційний шприц ємністю 20 см.3 з голкою інєкційною в чохлі із залишками речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1016е від 27.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,003 г.

- інєкційний шприц ємністю 20 см.3 з голкою інєкційною в чохлі із залишками речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1016е від 27.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,001 г.

- інєкційний шприц ємністю 20 см.3 з голкою інєкційною в чохлі із залишками речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1016е від 27.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,001 г.

- деревяна паличка із залишками речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1016е від 27.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,012 г.

Таким чином, ОСОБА_7 у вказаному гаражі незаконно виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», загальною масою 0,327 г., що відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» зі змінами та доповненнями, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а його вага, згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, не перевищує невеликий розмір.

Також під час проведення обшуку було виявлено та вилучено:

- скляна банка, ємністю 3 л., закрита кришкою із полімерного матеріалу зеленого кольору, в якій знаходиться речовина нашарування на кристалічних речовинах (соді), що відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1035 від 04.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 345,1 г.

- скляна банка, ємністю 3 л., закрита кришкою із полімерного матеріалу білого кольору, в якій знаходиться речовина нашарування на кристалічних речовинах (соді), що відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1035 від 04.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 236,15 г.

- скляна банка, ємністю 2 л., закрита кришкою із полімерного матеріалу зеленого кольору, в якій знаходиться речовина нашарування на кристалічних речовинах (соді), що відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1035 від 04.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 180,24 г.

- скляна банка, ємністю 2 л., закрита кришкою із полімерного матеріалу червоного кольору, в якій знаходиться речовина нашарування на кристалічних речовинах (соді), що відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1035 від 04.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 138,98 г.

- скляна банка, ємністю 2 л., закрита кришкою із полімерного матеріалу білого кольору, в якій знаходиться речовина нашарування на кристалічних речовинах (соді), що відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1035 від 04.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 132,77 г.

- скляна банка, ємністю 1 л., закрита кришкою із полімерного матеріалу синього кольору, в якій знаходиться речовина нашарування на кристалічних речовинах (соді), що відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1035 від 04.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 112, 62 г.

- скляна банка, ємністю 1 л., закрита кришкою із полімерного матеріалу фіолетового кольору, в якій знаходиться речовина нашарування на кристалічних речовинах (соді), що відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1035 від 04.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 59,45 г.

- пляшка із полімерного матеріалу, обємом 2 л., із написом на етикетці «Бон - Буасон», заповнена рідиною із запахом розчинника, в нижньому шарі якої, відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1007 виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,105 г.

- пляшка із полімерного матеріалу, обємом 1,5 л., із написом на етикетці «Галицька», заповнена рідиною із запахом розчинника, в нижньому шарі якої, відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1007 виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,105 г.

- пляшка із полімерного безбарвного матеріалу, закритої кришкою зеленого кольору, обємом 1,5 л., заповнена рідиною із запахом розчинника, в нижньому шарі якої, відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1007 виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,042 г.

- металева миска із речовиною нашаруванням, що відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1034е від 03.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,119 г.

Таким чином, ОСОБА_7 у вказаному гаражі незаконно виготовив та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - «концентрат з макової соломи», загальною масою в перерахунку на суху речовину 1205,631 г, що є особливо великим розміром, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» зі змінами та доповненнями, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а його вага, згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, перевищує особливо великий розмір.

Крім того, під час згаданого обшуку було виявлено та вилучено два медичні інєкційні шприци, обємом по 20 см.3 кожний, з прозорими рідинами, які, за висновком експерта №19/119/7-2/1016е від 27.07.2017 року, є ангідридом оцтової кислоти, масою 22,722 г. та 23,804 г. відповідно, загальною масою 46,526 г., що є особливо великим розміром. Вказаний прекурсор ОСОБА_7 незаконно придбав і зберігав у гаражі з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу «опію ацетильованого».

Ангідрид оцтової кислоти віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і встановлюються заходи контролю, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», що затверджений Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року»

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі прохав вирок суду змінити, призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки при призначенні покарання місцевим судом не в повній мірі було враховано дані про особу обвинуваченого, його поведінку під час досудового слідства та при розгляді провадження у суді, та зарахувати йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 06.07.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі прохав вирок суду змінити, призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі прохає вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст. 69, 75 КК України.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 надав заяву у якій вказав, що не заперечує проти розгляду провадження у відсутність адвоката ОСОБА_10 та зазначив, що підтримує подану ним апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів поданих апеляційних скарг, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким з учасників судового провадження не заперечувалися та не оспорювалися.

Тому колегія суддів згідно ч. 3 ст. 349 та ч. 2 ст.394 КПК України не перевіряє фактичні обставини кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 учасниками провадження не оспорюється.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 доведена у повному обсязі, оскільки останній скоїв кримінальні правопорушення, передбачені:- ч.2 ст.307 КК України - незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно; - ч.2 ст.309 КК України - незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України;- ч.3 ст.309 КК України - незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчинене повторно, особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 307 КК України та в особливо великих розмірах; - ч.3 ст.311 КК України - незаконне придбання та зберігання прекурсору в особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в поданих апеляційних скаргах про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та про наявність підстав для призначення біль м`якого покарання є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Статтею 75 КК України встановлено, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано ступінь та суспільну небезпечність вчинених злочинів, особу обвинуваченого.

До обставин, що помякшують покарання суд відніс щире каяття у вчиненому, позитивну характеристику за місцем мешкання, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, а також те, що у нього на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Врахувавши перелічені обставини, вид та розмір вилученої наркотичної речовини, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень суд прийшов до вірного переконання, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів буде покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Відповідно, обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає. Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував усі ті обставини, на які апелянти вказують в поданих апеляційних скаргах.

Крім того суд першої інстанції призначив за ч.2 ст.307, ч.3 ст. 309 КК України мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкціями відповідних статтей Кримінального закону, а за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 311, наближене до мінімального покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкціями відповідних статтей Кримінального закону, що свідчить про врахування в повній мірі судом першої інстанції всіх обставин провадження при визначенні виду і розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 та безпідставність доводів щодо призначення більш м`якого покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Щодо апеляційних вимог адвоката ОСОБА_8 щодо зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 06.07.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31.01.2018 року визначено строк відбуття покарання рахувати з 06 липня 2017 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18.05.2017 року, частина 5 статті 72 КК України викладена у новій редакції та чинна на даний час.

Згідно вимог цього закону, що набрав чинності 21.06.2017 року, попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. З 21.06.2017 року ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року) втратила свою чинність та не може бути застосована.

При цьому колегія суддів також враховує правовий висновок Обєднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений в постанові № 51-576км18 від 06 червня 2018 року, згідно якої положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року не може надаватися ультра активна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18.05.2017 року № 2046- VIII. Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18.05.2017 року № 2046-VIII, до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок районного суду є законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням норм закону України про кримінальну відповідальність, що регламентує порядок призначення покарання, а тому підстав для зміни або скасування вироку немає.

Наведене спростовує доводи апеляцій обвинуваченого та його захисників, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31.01.2018 року - залишити без задоволення, а вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31.01.2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4