АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/18/18 Справа № 703/982/13-к Категорія: ч.1 ст.185, п.2 ч.2 ст.115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

підсудного ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , підсудного ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_7 на постанову Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2018 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185, п.2 ч.2 ст .115 КК України, на додаткове розслідування до СУ ГУНП України в Черкаській області,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 25 липня 2010 року близько 21 год. він, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, на березі річки Гнилий Тікич в межах м. Звенигородка Черкаської області, під час спільного розпивання спиртних напоїв із знайомою ОСОБА_12 , яка мала явно виражені зовні ознаки вагітності, в процесі побутової сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до останньої, маючи умисел, направлений на вчинення умисного вбивства, схопив заздалегідь принесену з собою сокиру, яка лежала в пакеті на землі, та вчинив умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме: почав наносити їй удари обухом сокири по голові та обличчю, спричинивши ОСОБА_12 тілесні ушкодження, в результаті чого наступила смерть потерпілої.

Спричинивши смерть потерпілої ОСОБА_12 , затягнув її тіло до водойми річки ОСОБА_13 та залишив у воді. Після чого з місця вчинення злочину зник.

Продовжуючи свої злочинні дії, він, цього ж дня, близько 22 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного спяніння, на березі річки Гнилий Тікич, з метою заволодіння чужим майном, зняв з потерпілої ОСОБА_12 золоті сережки, витяг з кишені останньої мобільний телефон «Моторола» з сім-картою оператора стільникового звязку «МТС» та чотири ключі від її помешкання, а всього викрав майна потерпілої на загальну суму 1300 грн. Після чого викрадені речі сховав в кишенях свого одягу та разом з викраденим з місця вчинення злочину зник.

Його дії органом досудового слідства кваліфіковані за п.2 ч.2 ст.115, ч.1 ст.185 КК України.

В судовому засіданні суду 1 інстанції підсудній заявив клопотання про направлення справи на додаткове розслідування, оскільки, досудове слідство проводилось з грубим порушенням вимог КПК України. Під час досудового слідства було порушено його право на захист, оскільки слідчим у порушення вимог ст.ст. КПК України (в редакції 1960 р.), було предявлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 2 п. 2, ст. 185 ч. 1 КК України, у відсутності адвоката. Крім того, кримінальна справа в частині ст. 185 ч.1 КК України порушена неналежною процесуальною особою.

Постановою Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2018 року клопотання підсудного ОСОБА_8 про повернення справи на додаткове розслідування задоволено та направлено кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185, п.2 ч.2 ст.115 КК України, на додаткове розслідування до СУ ГУНП України в Черкаській області.

Не погоджуючись з постановою Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2018 року, прокурор ОСОБА_11 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану постанову скасувати через істотне порушення кримінально-процесуального закону, однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції всупереч вимог КПК України та постанови пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 №2 « Про застосування судами законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» повернув справу на додаткове розслідування, при цьому не дослідив будь-яких матеріалів справи. Недоліки вказані в судовому рішенні, які, на думку суду, мають місце, не є підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, а лише свідчать про необхідність надання оцінки вказаному процесуальному документу з точки зору його допустимості під час ухвалення остаточного рішення за результатами судового розгляду.

Не погоджуючись з постановою Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2018 року, захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану постанову в частині відмови про зміну запобіжного заходу підсудному скасувати та відповідно задовольнити його клопотання про зміну запобіжного заходу. Внести зміни в оскаржувану постанову щодо направлення справи на додаткове розслідування з посиланням на п.12 розділу XI Перехідних положень КПК (2012 року), та провести додаткове розслідування у відповідності до вимог КПК (2012 року).

Апеляція мотивована тим, що на даний момент відпали всі ризики стосовно проведення судового слідства, а єдина обставина підозра ОСОБА_8 в скоєнні особливо тяжкого злочину не є підставою для тримання під вартою.

Не погоджуючись з постановою Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану постанову частково змінити, виключивши посилання на необхідність проведення слідчих дій у порядку КПК України (в редакції 1960 року) та вказати про необхідність прийняття процесуальних рішень за наявності підстав та усунення вказаних в мотивувальній частині постанови порушень відповідно до вимог чинного законодавства України. Зазначає, що в резолютивній частині постанови про направлення на додаткове розслідування, необхідно зазначати, що орган досудового розслідування має провести та завершити розслідування кримінальної справи у відповідності до вимог чинного законодавства України. Крім того, вважає, що справа повинна бути направлена не до СУГУНП України, а прокурору Черкаської області, який здійснював нагляд за досудовим розслідуванням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 - ОСОБА_9 просить постанову змінити та викласти в такій редакції: направити кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185, п.2 ч.2 ст.115 КК України, прокурору Черкаської області для організації додаткового розслідування. Під час додаткового розслідування вирішити питання про усунення вказаних в описовій частині постанови порушень кримінально-процесуального законодавства при порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та при пред`явленні обвинувачення без участі захисника. В решті постанову залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_7 , не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, просить скасувати судове рішення щодо направлення справи на додаткове розслідування, оскільки воно є передчасним.

Підсудний ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки клопотання про повернення справи на додаткове розслідування може бути заявлене на будь-якій стадії розгляду справи, що узгоджується з постановою пленуму ВСУ №2 від 11.02.2005. Звертає увагу, що судом було досліджено докази, на які він посилався як на безумовні підстави направлення справи на додаткове розслідування: порушення кримінальної справи неуповноваженою на те особою та наступне проведення нею досудового слідства, а також порушення права на захист при пред`явленні обвинувачення.

Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілої, мотивуючи тим, що в апеляційних скаргах не наведено жодного належного та допустимого доказу незаконності постанови та підстав для її скасування.

До судового засідання підсудний подав клопотання про звільнення його з-під варти в залі суду негайно, оскільки він утримується під вартою 8 років та 2 місяці, що відповідно до правил зарахування терміну попереднього ув`язнення до строку покарання, встановлених законом України №838- VIII в редакції від 26.11.2015 становить 16 років та 4 місяці. Просив врахувати при розгляді клопотання позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену в постанові від 29.08.2018 та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 червня 2015 року, якою зазначено, що за умови доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.115 КК України, підстав вважати призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років м`яким колегія суддів не вбачає.

Крім того, в судовому засіданні підсудний подав доповнення до клопотання, в якому просив зарахувати в термін можливого позбавлення волі, визначеного Ухвалою ВССУ від 02.06.2015 період його перебування під вартою, починаючи з 29.07.2010 по даний час з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Заслухавши доповідача, думку підсудного про задоволення його апеляційної скарги та апеляційних скарг його захисника та адвоката, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та прокурора, та просив задовольнити його клопотання з доповненням про звільнення з під варти в залі суду, міркування захисника та адвоката, які виступили в підтримку вимог своїх апеляцій, апеляції підсудного та його клопотання, заперечували проти задоволення апеляцій прокурора та потерпілої, прокурора, який просив скасувати постанову суду та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляцій підсудного, захисника, адвоката та клопотання з доповненням підсудного про звільнення, потерпілу, яка підтримала апеляцію прокурора та свою, заперечувала проти задоволення інших апеляцій та клопотання підсудного, дослідивши матеріали кримінальної справи, вивчивши доводи апеляцій учасників процесу, та ознайомившись із клопотанням підсудного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , підсудного ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора до повного задоволення, і клопотання підсудного задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.281 КПК України 1960 р., повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції при ухвалені рішення про направлення справи на додаткове розслідування вказані вимоги Закону та Пленуму ВСУ не виконав, так як недоліки досудового слідства на які вказує суд 1 інстанції не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Крім того, ст.ст. 237, 246 КПК України 1960 року передбачено, що питання чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства порушень вимог КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, з`ясовується при попередньому розгляді справи, та за наявності таких підстав своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування.

Однак, 22.02.2018 Черкаським районним судом проведено попереднє судове засідання у кримінальній справі стосовно ОСОБА_8 під час якого, колегією суддів вирішувалися питання пов`язані з виконанням вимог ст.ст. 237, 246 КПК України, у тому числі й щодо повернення справи на додаткове розслідування. Під час вказаного судового засідання будь-яких заяв про наявність у кримінальній справі таких порушень КПК, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, від учасників процесу не надходило і судом таких порушень не встановлено, та справу призначили до судового розгляду. Та на першому судовому засіданні суд прийняв рішення про повернення справи на додаткове розслідування, за клопотанням підсудного та його захисників, без дослідження будь-яких матеріалів справи.

Про передчасність винесення постанови про направлення справи на додаткове розслідування свідчить те, що в постанові від 03.04.2018 наявне посилання на можливу фальсифікацію матеріалів кримінальної справи, незважаючи на те, що суд не розпочав судовий розгляд, не дослідив матеріалів кримінальної справи та не надав оцінки жодному доказу, безпідставно поставивши під сумнів усі процесуальні дії, проведені органом досудового слідства в кримінальній справі за участю захисників.

Так, під час допиту ОСОБА_8 як підозрюваного 29.07.2010 (т. 2 а.с. 17-39) та відтворення обстановки та обставин події від 30.07.2010 ( т. 2 a.c. 41-56), які проведено за участю захисника ОСОБА_14 , підозрюваний добровільно, без застосування будь-якого тиску, послідовно і повністю відтворив обставини вбивства ОСОБА_12 .

При винесенні та врученні постанови про притягнення як обвинуваченого від 06.08.2010 за вчинення злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, також був присутній захисник ОСОБА_15 .

Крім того, в подальшому при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи в порядку ст.ст. 218, 219 КПК України, обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником, не заявлено будь-яких клопотань та не висловлено зауважень щодо проведених слідчих дій у кримінальній справі.

Як на одну з підстав для направлення справи на додаткове розслідування, суд зазначив порушення права на захист ОСОБА_8 , а саме відсутність захисника в момент вручення постанови про притягнення його як обвинуваченого. Однак, судом не вжито достатніх заходів щодо безпосередньої перевірки даної обставини. В той же час, в протоколі предявлення обвинувачення стоїть підпис захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_15 .

При цьому, якщо вказані недоліки, на думку суду, мають місце, це не є підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, а лише свідчить про необхідність надання оцінки вказаному процесуальному документу з точки зору його допустимості під час ухвалення остаточного рішення за результатами судового розгляду.

До того ж, суд першої інстанції допустив порушення норм кримінально-процесуального закону.

В постанові суду від 03.04.2018 вказано на те, що під час додаткового досудового розслідування кримінальної справи необхідно: пред`явити підсудному ОСОБА_8 кінцеве обвинувачення в порядку передбаченому ст. 140 КПК України (в редакції 1960 року), провести його допит як обвинуваченого за обов`язкової участі захисника, провести процедуру порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України відповідно до вимог КПК України (в редакції 1960 року).

Однак, з 19.11.2012 в законну силу вступив та на даний час діє новий Кримінальний процесуальний кодекс України, і недоліки, на які посилається суд у постанові, не можуть бути усунуті в умовах чинного КПК України, у якому не передбачено процедури порушення кримінальної справи та пред`явлення обвинувачення.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність зазначення в рішенні суду на необхідність порушення кримінальної справи за ч. 1 ст 185 КК Україн в порядку підготовки матеріалів за протокольною формою, оскільки вказана процедура передбачена КПК 1960 року у випадку здійснення досудової підготовки матеріалів не слідчим, а органом дізнання.

У даному випадку кримінальну справу за ч. 1 ст. 185 КК України порушено в межах проведення досудового розлідування кримінальної справи за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, яка перебувала у провадженні слідчого, а відтак положення, що стосуються здійснення дізнання та підготовки матеріалів за протокольною формою є безпідставними та свідчать про необ`єктивність висновків суду.

Колегія суддів вважає, що вищевказані обставини справи не є підставою для направлення справи на проведення додаткового розслідування, оскільки не перешкоджають розгляду справи судом по суті та ухвалення обвинувального або виправдувального вироку.

При таких обставинах справи колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали суду 1 інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Водночас, заслуговують на увагу доводи клопотання з доповненням підсудного ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні відбуття строку покарання у відповідності до Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Так, 29.08.218 року Велика Палата Верховного Суду прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання). Прийнято рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Велика Палата ВС констатувала, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, станом на день постановлення судового рішення апеляційною інстанцією підсудний ОСОБА_8 утримується під вартою 8 років 2 місяці 7 днів, що відповідно до положень Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі складає 16 років 4 місяці позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів враховує правову позицію висловлену в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 червня 2015 року, якою касаційну скаргу прокурора на м`якість призначеного покарання залишено без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_15 задоволено частково. Скасовано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 24 червня 2014 року щодо ОСОБА_8 а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

В даній ухвалі зазначено, що за умови доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.115 КК України, підстав вважати призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років м`яким колегія суддів не вбачає.

Отже, касаційна інстанція скасувала ухвалу апеляційного суду не з підстав м`якості покарання.

Згідно ст.399 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Стаття 400 КПК України 1960 року встановлює, що посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м`якістю покарання або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Таким чином, підсудний ОСОБА_8 станом на день розгляду кримінальної справи в суді апеляційної інстанції відбув максимально можливе покарання, яке може призначити суд в разі визнання доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину за вказаних у обвинувальному висновку обставин, а тому він вважається таким, що відбув покарання та підлягає звільненню з під варти.

Керуючись ст.ст.365 - 367 КПК України 1960 р., колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , підсудного ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Постанову Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2018 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185, п.2 ч.2 ст .115 КК України, на додаткове розслідування до СУ ГУНП України в Черкаській області скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Клопотання ОСОБА_8 задовольнити. Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі в період з 29.07.2010 року по 04.10.2018 року, що становить 8 років 2 місяці 7 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і складає 16 років 4 місяці позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 з - під варти в залі суду негайно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :