Номер провадження: 11-кп/785/552/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0005669 від 25 вересня 2015 року,яким

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, громадянин України, українець, має середню освіту, неодружений, офіційно не працює, не має місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-09.12.2013 року Суворовським районним судом м.Одеси за статтями 185 ч.2, 186 ч.2, 69, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 26.06.2014 року звільнився за ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області 18.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23 січня 2018 року ОСОБА_9 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України та, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, йому призначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано в строк відбуття основного покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 05 жовтня 2015 року по 23 січня 2018 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні та з цивільним позовом потерпілої ОСОБА_10 .

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що в травні 2015 року, більш точну дату та час не встановлено, в ОСОБА_9 виник намір направлений на повторне таємне викрадення майна ОСОБА_10 , яка проживає в квартирі АДРЕСА_2 .
ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, став спостерігати за ОСОБА_10 , коли остання виходила на роботу та поверталась додому.
24 липня 2015 року біля 07 години 30 хвилин ОСОБА_10 пішла на роботу, в цей час ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що в квартирі ОСОБА_10 нікого немає, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, за допомогою заздалегідь приготовлених дерев`яних сходів, проник через незачинене вікно до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 12000 Євро, що в перерахунку на українську гривню за офіційним курсом НБУ складало 290520 грн., 16000 доларів США, що в перерахунку на українську гривню за офіційним курсом НБУ складало 352160 грн., 10000 російських рублів, що в перерахунку на українську гривню за офіційним курсом НБУ складало 3800 грн., 5 золотих монет «номіналом 10 рублів» 1899 року випуску, вартість однієї монети складала 6600 грн., чим спричинив потерплій матеріальний збиток на загальну суму 679 480 грн. Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи ступінь доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, прокурор просить зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а отже є явно несправедливим. Так, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 вчинив особливо тяжкий злочин, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років. Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_9 ніде не працює, займається незаконною діяльністю, своїми діями спричинив потерпілій значну матеріальну шкоду, але не здійснив жодних заходів для відшкодування завданих збитків.

За таких обставин прокурор переконана, що суд дійшов до неправильного висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, вислухавши потерпілу ОСОБА_10 , яка також підтримала апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку із чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та дослідженням доказів, які характеризують особу ОСОБА_9 , визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.5 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно в особливо великих розмірах.

Санкція ч.5 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до п.2 Постанови ПВСУ, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з п.4 вищевказаної Постанови ПВСУ, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону та Постанови ПВСУ.

Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно до ч.2 ст.69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Пленум Верховного Суду України у пункті 8 своїй постанови №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснив, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції визнав повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину.

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції не встановлено.

Крім цього, суд врахував тяжкий стан здоров`я обвинуваченого, і в мотивувальній частині вироку зазначив, що вважає вказану обставину такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливає на пом`якшення покарання.

Із врахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж те, що передбачене санкцією ч.5 ст.185 КК України.

Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання суд врахував важкий стан його здоров`я, але взагалі не дав оцінку особі обвинуваченого, який до затримання ніде не працював, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, але звільнившись з місць позбавлення волі не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення та продовжив злочинну діяльність.

Крім того, апеляційний суд враховує значну суму матеріальних збитків завдану потерпілій, яка складає 679 480 грн. і ту обставину, що до теперішнього часу обвинувачений взагалі не здійснив будь-яких дій для відшкодування завданої шкоди.

Більш того, взагалі необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, яким чином важкий стан здоров`я ОСОБА_9 істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Також суд першої інстанції не взяв до уваги, що злочин, який органом досудового розслідування інкримінується ОСОБА_9 у відповідності до положень ст.12 КК України є особливо тяжким. Вказаний злочин, обвинувачений вчинив маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість.

Викладені обставини негативного характеризують особу ОСОБА_9 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства і застосування в даному випадку положень ст.69 КК України є недоречним.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

При цьому апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 , висловленими нею під час судових дебатів про те, що у відповідності з вимогами ст. 69-1 КК України до ОСОБА_9 не може бути застосовано покарання, яке перевищує двох третин максимального покарання, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.

Так, ст.69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Пунктами 1 та 2 ст. 69 КК України передбачені такі пом`якшуючі покарання обставини: з`явлення з зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_9 визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, обвинувачений взагалі не відшкодував завдану потерпілій матеріальну шкоду, а тому застосування до нього вимог ст.69-1 КК України є безпідставним.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин кримінального провадження та безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 дію ст.69 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання ніж те, що передбачено санкцією ч.5 ст.185 КК України а також безпідставно не призначивши йому обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому міру покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.5 ст.185 КК України з обов`язковим додатковим покаранням у виді конфіскації майна.

Разом з цим, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність перерахунку ОСОБА_9 лише строку попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0005669 ОСОБА_9 був затриманий 05 жовтня 2015 року і по теперішній час він знаходиться під вартою.

Разом з цим, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 05 жовтня 2015 року (дата фактичного затримання) по 14 травня 2018 року (дата набрання вказаним вироком законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23 січня 2018 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України та, із застосуванням ст.69 КК України, йому призначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.5 ст.185 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2015 року (момент його затримання) до набранням даним вироком законної сили, тобто до 14 травня 2018 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3