АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/766/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.07.2013 за ч. 2 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 грудня 2017 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 21.04.2015 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, він та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, прийшли до будинку АДРЕСА_2 . Згідно розподілених ролей, обвинувачений ОСОБА_9 залишився чекати біля вказаного будинку, а ОСОБА_10 зайшов до під`їзду та за допомогою раніше підготовлених інструментів, зламав замок вхідних дверей і проник до квартири АДРЕСА_3 за вказаною адресою, звідки таємно викрав майно потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 на загальну суму 14748 гривень. Після вчиненого, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 із викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, маючи можливість розпорядитися ним на власний розсуд, чим завдали потерпілим матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 за невстановлених обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, що знаходився в п`яти поліетиленових пакетиках з пазовим замком, для власного вживання без мети збуту. Потім, ОСОБА_9 перевіз наркотичний засіб за місцем свого мешкання, а саме в приміщення квартири АДРЕСА_1 , тим самим почавши незаконно зберігати його.
30 квітня 2015 року під час проведення обшуку на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва за адресою: АДРЕСА_4 , а саме в кімнаті ОСОБА_9 було виявлено та вилучено п`ять поліетиленових пакетиків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом ьною вагою 6,14г.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_14 , не оспорюючи фактичні обставини і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На думку прокурора, судом першої інстанції не враховано належним чином обставини вчинених правопорушень і дані про особу обвинуваченого.
Так, ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, а також злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів. Це свідчить про явну зухвалість, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя, а також те, що раніше застосовані до нього заходи впливу не були достатніми та не сприяли перевихованню обвинуваченого.
Судом безпідставно не враховано характеризуючи дані щодо ОСОБА_9 , зокрема те, що він не працює, суспільно-корисною працею не займається, сталих соціальних зв`язків немає, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психотропних речовин.
Крім того, прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно враховано в якості обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки визнання обвинуваченим вини свідчить лише про намагання пом`якшити покарання. Посилання суду на відшкодування обвинуваченим завданої шкоди, на думку прокурора, не є беззаперечною підставою для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінально-караних діянь.
Тому, на думку прокурора, судом порушено вимоги ст. 65 КК України, а також застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частина 1 статті 337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
При цьому відповідно до ст. 374 КПК України вирок повинен містити дані щодо особи, яку визнано винуватою, мотиви прийнятого рішення з посилання на відповідні докази та рішення про визнання особи винуватою, призначення покарання інше.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до Шевченківського районного суду м. Києва з прокуратури Шевченківського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0004592 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України та ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України.
Ухвалою Шевченківського районного суду від 14.07.2015 вказаний обвинувальний акт був призначений до судового розгляду.
В ході судового розгляду 07.12.2015 було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 помер, про що судом було отримано копію лікарського свідоцтва про смерть №31839 від 15.07.2015.
Відповідно до ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. У цьому випадку суд, що здійснює судовий розгляд, постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.
В порушення вказаних вище норм закону суд першої інстанції жодного процесуального рішення в провадженні щодо ОСОБА_10 не прийняв.
Крім того, захисник останнього не приймав участі у судовому розгляді, судом не вирішувалося питання про необхідність продовження судового розгляду і щодо ОСОБА_10 .
Натомість за результатами судового розгляду, який здійснювався лише відносно ОСОБА_9 , був постановлений вирок, яким встановлено вину останнього у вчиненні крадіжки чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_10 , тобто встановлена і вина останнього у вчиненні злочину.

На думку колегії суддів, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та перешкодили суду першої інстанції постановити законний та обґрунтований вирок.

Враховуючи викладене, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 грудня 2017 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3