Номер провадження: 11-сс/785/1495/18
Номер справи місцевого суду: 523/9814/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7
його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 30.08.2018 року, якою стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тбілісі, громадянина Грузії, маючого посвідку на тимчасове проживання в Україні, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, 2016 та 2017 року народження, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувальні акти відносно якого перебувають на розгляді Суворовського районного суду м. Одеси за ст.ст. 185 ч.3, 296 ч.4 КК України,
- підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді застави в рамках кримінального провадження №0003366 від 16.09.2017 року,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою без визначення розміру застави від 18.07.2018 року на домашній арешт у певний час доби та відносно підозрюваного застосований запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 36820 грн.
У разі внесення застави, на підозрюваного покладені обов`язки строком на 2 (два) місяці, передбачені ч. 4 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до 5 років.
Метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 слідчий суддя зазначив запобігання ризикам переховування від органів досудового розслідування та суду; вчинення іншого кримінального правопорушення.
Також, слідчий суддя вказав, що прокурором не надано будь-яких доказів на підтвердження існування таких ризиків, крім того, підозрюваний має постійне місце проживання та реєстрації в м. Одесі, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, що свідчить про його міцні соціальні зв`язки.
За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а підозрюваному ОСОБА_7 слід обрати запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Прокурор у апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначив, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, непослідовною та такою, що суперечить інтересам суспільства з таких підстав:
- слідчим суддею залишено без уваги той факт, що обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні 30.08.2018 р. о 14 год. 21 хв. (згідно відомостей ЄРДР та супровідного листа) направлений до Суворовського райсуду м. Одеси для розгляду по суті та стадія досудового розслідування завершена. Слідчий суддя не мав права приймати будь-яких процесуальних рішень, а питання щодо міри запобіжного заходу мало вирішуватись суддею в рамках підготовчого судового засідання в порядку ст. 314 КПК України, що свідчить про порушення вимог п. 18 ст. 3 КПК України;
- стороною захисту на рішення суду від 18.07.2018 року про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави вже подавалась апеляційна скарга, яка ухвалою Апеляційного суду Одеської області залишена без задоволення, а ухвала слідчого судді - без змін. Таким чином, по даному кримінальному провадженню фактично існують дві ухвали слідчих суддів про застосування відносно підозрюваного двох різних видів запобіжних заходів;
- під час розгляду клопотання захисника про зміну цього ж запобіжного заходу, зазначені вище обставини та ризики, передбачені ст. 177 КПК України не змінились, натомість, слідчий суддя незаконно обрав обвинуваченому новий запобіжний захід з визначенням розміру застави, яка в тому числі не може бути до нього застосована, оскільки злочин скоєний із застосуванням насильства;
- оскільки слідчим суддею постановлено судове рішення, не передбачене нормами чинного КПК України, то враховуючи позицію, викладену в постанові Верховного суду України №5-142 кс(15)17 від 12.10.2017р. та в ухвалі ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ №760/7711/16 від 14.03.2017 р., ухвалі Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду №243/6674/17-к від 06.03.2018 року, воно підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 ..
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили повернути її прокурору, оскільки ухвала про застосування запобіжного заходу у виді застави, відповідно до ст. 309 КПК України не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, дослідивши матеріали провадження, апеляційний приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання захисника про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою без визначення розміру застави від 18.07.2018 року обвинуваченому ОСОБА_7 зазначених вимог закону не дотримався.
Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 201 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.
Натомість ч. 4 зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний розглянути клопотання підозрюваного, обвинуваченого протягом трьох днів з дня його одержання згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що клопотання захисника ОСОБА_9 надійшло до суду 1-ої інстанції 27.08.2018 року (а.п. 1), проте до нього, всупереч вимогам ст. 201 КПК України не додано жодне підтвердження того, що прокурору надіслана копія клопотання та копії матеріалів, що обґрунтовують клопотання.
Також, захисником на підтвердження доводів клопотання до суду надані копії свідоцтв про народження дітей, свідоцтва про шлюб та договір оренди житла.
Згідно протоколу повторного автоматизованого визначення слідчого судді від 27.08.2018 року визначений слідчий суддя ОСОБА_1 замість вилученого ОСОБА_10 (а.п. 8), проте в матеріалах провадження відсутні відповідні документи про перший автоматизований розподіл клопотання та підстави для заміни слідчого судді.
При цьому ч. 5 ст. 201 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд має право залишити без розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, подане раніше тридцяти днів з дня постановлення попередньої ухвали про застосування, зміну або відмову у зміні запобіжного заходу, якщо у ньому не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею, судом.
Як видно з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя визнав не доведеними ризики, передбачені ст. 177 КПК України щодо можливості ОСОБА_7 переховуватись від органів досудового розслідування та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, вказавши, що прокурором не надано будь-яких доказів цього.
Також, слідчий суддя, послався на те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до 5 років, має постійне місце проживання та реєстрації в м. Одесі, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, що свідчить про його міцні соціальні зв`язки.
Посилаючись на наведене, слідчий суддя відмовив в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою без визначення розміру застави на домашній арешт у певний час доби та застосовував відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 36820 грн.
Апеляційний суд вважає, що постановляючи ухвалу про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 , при наявності діючої ухвали слідчого судді від 18.07.2018 року про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, залишеної без змін ухвалою апеляційного суду від 27.07.2018 року, слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачене законом, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що надало можливість родичами підозрюваного сплатити заставу, в зв`язку з чим ОСОБА_7 незаконно був звільнений з-під варти.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи захисника про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає поверненню, оскільки ухвала про застосування запобіжного заходу у виді застави, відповідно до ст. 309 КПК України не підлягає оскарженню в апеляційному порядку з наступних підстав.
Відповідно до ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Дійсно ст. 309 КПК України не передбачена можливість оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у виді застави.
Разом з тим, ст. 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст та спрямованість діяльності держави.
При вирішенні питання щодо допуску апеляційної скарги прокурора до розгляду, апеляційний суд керується правовою позицію, викладеною в постанові Верховного суду від 23.05.2018 року (справа №243/6674/17-к), в п. 27 якої зазначено, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення … , яке не передбачене КПК, то суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід було керуватися приписами ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (пункт 17 частини першої статті 7 КПК). Зміст цієї засади розкрито у статті 24 КПК, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.
Відповідно до приписів ч.ч. 3, 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні:
1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування;
2) щодо злочину, який спричинив загибель людини;
3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею.
Ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 18.07.2018 року було задоволено клопотання слідчого та до підозрюваного ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави, яка ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27.07.2018 року залишена без змін.
Системний аналіз ч.ч. 3, 4 ст. 183, ст. 199 КПК України зазначених норм закону, свідчить про те, що слідчий суддя зобов`язаний визначити розмір застави лише при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Розгляд зазначеного питання при розгляді клопотання захисника, з урахуванням інших вимог клопотання, не передбачений діючим кримінальним процесуальним законодавством.
Більш того, апеляційний суд враховує те, що в судовому засіданні прокурором слідчому судді надані підтвердження того, що на час розгляду клопотання захисника, досудове розслідування кримінального провадження вже було завершено та обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 направлений до суду для розгляду.
Відповідно до ч.3 ст. 315 КПК України, під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що клопотання захисника ОСОБА_9 не підлягало розгляду слідчим суддею, а повинно було розглядатись судом 1-ої інстанції під час підготовчого судового провадження, оскільки, досудове розслідування кримінального провадження вже було завершено та обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 знаходився в Суворовському районному суді м. Одеси.
З матеріалів провадження також вбачається, що в судовому засіданні від 30.08.2018 року була оголошена лише вступна та резолютивна частина оскаржуваної ухвали та оголошення повного тексту призначено на 03.09.2018 року на 15 год.
Відповідно до п.п. 18, 20 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: публічність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Разом з тим, відповідно до довідки секретаря судового засідання від 30.08.2018 року (а.п.14) оголошення повного тексту ухвали слідчого судді не відбулось у зв`язку із зайнятістю судді у іншому провадженні без будь-якого повідомлення про місце та час його наступного оголошення, що є грубим порушенням основних засад кримінального провадження, та перешкоджанням доступу до правосуддя.
При цьому, на момент апеляційного розгляду провадження, повний текст ухвали відсутній в єдиному реєстрі судових рішень.
Разом з тим, розглядаючи по суті клопотання захисника, мотивуючи неможливість застосування до підозрюваного ОСОБА_7 більш м`яких запобіжних заходів апеляційний суд виходить з того, що вони не зможуть гарантовано запобігти ризикам переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування, можливості вчинення іншого злочину з огляду на наступне.
Так, на розгляді Суворовського районного суду м. Одеси, в провадженні судді ОСОБА_11 перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.3, 296 ч.4 КК України.
В рамках кримінального провадження, відомості по якому внесені до ЄРДР за №0000078 відносно ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Разом з тим, ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 15.02.2018 року було задоволено клопотання адвоката ОСОБА_12 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та йому змінений вид запобіжного заходу з тримання під вартою в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)» - на запобіжний захід у вигляді застави.
Після зміни запобіжного заходу та звільнення з-під варти, ОСОБА_7 з невстановленою особою обґрунтовано підозрюються у вчиненні 16.07.2018 року інкримінованого ним злочину, передбаченого ст. 296 ч. 3 КК України, а саме хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, пов`язане з опором представникові влади, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.
Доводи сторони захисту про те, що доказів того, що злочин, у якому підозрюється ОСОБА_7 не пов`язаний із застосуванням насильства суперечать кваліфікуючим ознакам інкримінованого злочину, який пов`язаний з опором представникові влади, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.
Окрім того, всі доводи клопотання захисника про наявність у підозрюваного на утриманні дружини та дітей були перевірені під час застосування відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою та перевірені під час апеляційного розгляду.
Також, підозрюваний ОСОБА_7 ніде не працює, підозрюється у вчиненні злочинів із застосуванням насильства, що фактично унемножлювало застосування відносно нього запобіжного заходу у виді застави.
Таким чином, на час розгляду клопотання захисника ОСОБА_9 існували та були доведеним ризики передбачені ст.177 КПК України, а саме ризики того, що підозрюваний може переховуватися від досудового розслідування, оскільки місця реєстрації на території України не має, є ризик вчинення іншого кримінального правопорушення, оскільки на розгляді Суворовського райсуду м. Одеси відносно нього знаходяться інші обвинувальні акти за обвинуваченням, в тому числі, у вчиненні аналогічного злочину, також після застосування відносно ОСОБА_7 15.02.2018 року запобіжного заходу у виді застави в рамках іншого кримінального провадження, він знову притягується до кримінальної відповідальності, що свідчить про наявність ризику того, що він продовжить вчиняти інші злочини.
Окрім того, підозрюваний може здійснювати незаконний вплив на свідків, у зв`язку з чим більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним повідомити Вищу Раду Правосуддя про допущення слідчим суддею ОСОБА_1 істотних порушень вимог КПК України при розгляді клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання захисника ОСОБА_9 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому воно підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 ..
Керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 183, 194, 201, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 30.08.2018 року відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.
Повідомити Вищу Раду Правосуддя про допущення слідчим суддею Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу України при розгляді клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну ОСОБА_7 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, для розгляду питання про притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, підлягає негайному виконанню і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4