АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5 , , ОСОБА_6
з участю прокурора обвинуваченого захисника потерпілихОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13

представник потерпілих захисник ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року, яким

ОСОБА_15
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, гр.України, з середньою освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , приватного підприємця, одруженого, раніше не судимого

визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.121 КК України на вісім років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.296 КК України на один рік обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання вісім років позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишений без змін - у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю.
Строк відбування покарання рахується з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_15 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000,00 грн. (вісімдесят тисяч грн.).
Стягнуто з ОСОБА_15 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000,00 грн. (вісімдесят тисяч грн.).
Стягнуто з ОСОБА_15 на користь ОСОБА_16 в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000,00 грн. (вісімдесят тисяч грн.).
Стягнуто з ОСОБА_15 витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 3704,68 грн..
Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Зміст судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що 15.10.2016 р., приблизно о 03 год. 53 хв., ОСОБА_15 , перебуваючи за адресою м.Черкаси, бульвар Шевченка, 145, тобто біля входу в нічний розважальний заклад «Reflection», знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, виказуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільних норм, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, де в ході відпочинку вживав алкогольні напої, в обстановці проведення публічного заходу, на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, в результаті сварки з раніше невідомим йому ОСОБА_17 , яка розпочалася всередині закладу, а в подальшому на вулиці, біля центрального входу в заклад, з хуліганських мотивів, виражених в явній неповазі до суспільства, показуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, а саме до оточуючих людей, які відпочивали у вказаному розважальному закладі, порушуючи громадський порядок, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи власні дії, з хуліганських спонукань, в присутності відвідувачів та працівників закладу, наніс потерпілому ОСОБА_17 не менше чотирьох ударів правою рукою в область голови та три удари ногою в тулуб, та не менше одного удару правою рукою в область голови потерпілого, який є тяжким за ознакою небезпеки для життя, від якого останній впав на землю, втративши при цьому свідомість.

В результаті таких умисних дій ОСОБА_15 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 03-01/777 від 17.10.2016 р., потерпілому ОСОБА_17 спричинені наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Інші тілесні ушкодження, згідно з висновком судово-медичної експертизи синці та садна на задній поверхні обох ліктьових суглобів, садна на шиї, носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.

Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_15 , проявляючи свою неповагу до суспільних норм, не надавши допомоги, з місця скоєння правопорушення зник в невідомому напрямку.

В подальшому ОСОБА_17 у непритомному стані був госпіталізований до КЗ «Третя міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради, та ІНФОРМАЦІЯ_2 помер від отриманих тілесних ушкоджень.

Органами досудового розслідування та судом першої інстанції дії ОСОБА_15 кваліфіковані за ч.1 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, та за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого. за ч.2 ст. 121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

- прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих ОСОБА_10 правопорушень, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить дослідити характеризуючи дані стосовно обвинуваченого ОСОБА_15 . Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_18 та призначити покарання за ч. 1 ст. 296 - 3 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 121 КК України - 10 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю змінити на тримання під вартою. При цьому зазначає, що при призначенні покарання судом враховано таку пом`якшуючу обставину як з`явлення обвинуваченого ОСОБА_18 зі зізнанням до органу досудового розслідування, однак на момент пред`явлення підозри останньому, фактично дане кримінальне провадження було розкрите та встановлено особу обвинуваченого. Крім того, останній під час досудового розслідування так і в суду першої інстанції не визнавав своєї провини за ч. 2 ст. 121 КК України не покаявся та не зробив для себе певних висновків, що внаслідок його дій особа лишилась життя, а його близькі родичі підтримки.

- адвокат ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_15 просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які в повній мірі не досліджені, а саме: дослідити висновок спеціаліста в області судово-медичної експертизи ОСОБА_19 , допитати в якості експерта судово-медичного експерта ОСОБА_20 та спеціаліста ОСОБА_19 , дослідити відеозаписи події. Крім того, просить змінити вирок Соснівського районного суду м.Черкаси відносно ОСОБА_18 шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ст.121 ч.2 КК України на ст.119 ч.1 КК України про менш тяжке кримінальне правопорушення. При цьому зазначає, що суд першої інстанції невірно виклавши у вироці фактичні обставини, безпідставно обґрунтував свій висновок у скоєнні ОСОБА_21 злочину, передбаченому ч.2 ст.121 КК України, а саме: що черепно-мозкова травма у потерпілого виникла не в результаті його падіння або інших нетравматичних дій щодо потерпілого, а в результаті нанесення йому ударів ОСОБА_21 , що вплинуло на вирішення питання про винуватість останнього. Обґрунтовуючи свій висновок, суд вдався до надуманого ним доказу, а саме, що ОСОБА_22 є майстром спорту із змішаних єдиноборств, що не відповідає дійсності і матеріалами справи не підтверджується. Враховуючи неоднозначність висновків судмедексперта, на підставі ст.ст. 47, 93 КПК України спеціалісту з питань судово-медичної експертизи ОСОБА_19 було доручено провести судово-медичне дослідження про наявність, кількість тілесних ушкоджень на тілі померлого ОСОБА_23 , їх тяжкість та механізм утворення. Згідно висновку ОСОБА_19 , смерть потерпілого настала в результаті закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому склепіння черепа, внутрічерепних крововиливів з пошкодженням речовини мозку. Суд кваліфікував дії ОСОБА_18 за ч.2 ст.121 КК України як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечне в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого. Одночасно суд погодився з тим, що ставлення ОСОБА_18 до смерті ОСОБА_23 виступає в формі необережної вини. При цьому суд був зобов`язаний, але не вказав в чому проявилась необережність, а саме: в злочинній недбалості чи злочинній самовпевненості. Наносячи удари кулаком в обличчя потерпілого, ОСОБА_21 допустив спричинення йому легких тілесних ушкоджень, тобто діяв умисно але не бажав і не допускав, що наслідком цих, як він пояснив суду, незначних і несильних ударів потерпілому буде спричинене тяжке тілесне ушкодження у вигляді забою головного мозку з наступним крововиливом. ОСОБА_21 був впевнений, що його удари

кулаком в обличчя і коліном в тулуб не були такими, що реально призведуть до тяжких тілесних ушкоджень. Смерть потерпілого настала від тілесного ушкодження, отриманого при падінні головою на тверду поверхню при цьому ОСОБА_21 не бажав і свідомо не припускав настання наслідків у вигляді смерті. ОСОБА_21 був впевнений, що його удари кулаком в обличчя потерпілому і коліном в тулуб не є такими, що реально призведуть до тяжких тілесних ушкоджень, що об`єктивно підтвердила судово-медична експертиза, яка встановила їх легкими. Спричинення перелому черепа від падіння потерпілого було для Новікова випадком, якого він не бажав, не передбачав і мав реальну надію, що його дії стосовно потерпілого не призведуть до його загибелі. В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що характер тілесних ушкоджень (синці та садна на обличчі), які відносяться до легких тілесних ушкоджень на живій людині охоплювався передбаченням Новікова настанню забою головного мозку потерпілого, а отже, не доведено, що обвинувачений умисно спричинив потерпілому тяжке тілесне ушкодження, шляхом нанесення удару кулаком в обличчя.

Позиції інших учасників судового провадження

Потерпілі особи та їх представник заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_15 ..

Обвинувачений ОСОБА_15 підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 .

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого-судді апеляційного суду, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, а проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 заперечували, доводи обвинуваченого ОСОБА_15 та його адвоката, які підтримали свою апеляційну скаргу, пояснення потерпілих, які просили не позбавляти ОСОБА_15 волі, застосувати положення ст.75 КК України, думку захисника ОСОБА_14 , яка підтримала кваліфікацію дій ОСОБА_15 органами досудового розслідування та судом першої інстанції за ч.1 ст.121 КК України та ч.2 ст.296 КК України, але враховуючи позицію потерпілих, просила при призначенні покарання застосувати вимоги ст.69, 75 КК України, провівши за клопотанням учасників кримінального провадження дослідження доказів, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 вважають, що її необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Провівши в ході апеляційного розгляду, за клопотанням учасників кримінального провадження повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до наступних висновків.

На підставі аналізу й оцінки дослідження доказів, які перевірялись в судовому засіданні, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність обвинувачення ОСОБА_15 у вчиненні хуліганства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_15 за ч.1 ст.296 КК України і дані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_15 підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України. Колегія суддів вважає, що висновки органу досудового розслідування та суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_15 за ч.2 ст.121 КК України є неправильними.

ОСОБА_15 , як під час досудового розслідування так і в судовому засіданні пояснював, що він не бажав і не допускав, що наслідком цих незначних і несильних ударів потерпілому буде спричинене тяжке тілесне ушкодження, наносячи несильні удари він переслідував ціль отримання від потерпілого вибачень за отриману раніше образу.

Відповідно до ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року та «Коробов проти України» від 21.10.2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно оцінив докази, тому кваліфікуючи дії ОСОБА_15 за ч.2 ст.121 КК України, прийшов до помилкового висновку.

Так, відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК. Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Тобто специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування понять умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), і вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК) здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною. Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до них, у зв`язку з чим у даному випадку слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. При цьому питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень.

У цьому контексті необхідно виходити з правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 28 травня 2015 року у справі № 5-25кс15. Зокрема, в разі якщо особа, цілеспрямовано завдаючи удару, не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому, то в цьому випадку така особа діє з невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона хоча й бажає заподіяти або свідомо припускає можливість заподіяння шкоди

здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості ступеня тяжкості цієї шкоди - у таких випадках винувата особа має відповідати за фактично отриманий результат (заподіяну шкоду). Що стосується смерті потерпілого, то тут присутня лише необережна форма вини, оскільки хоча особа і не бажала цієї смерті і навіть свідомо не припускала такої можливості, але повинна була і могла передбачити, що внаслідок її злочинних дій може бути і такий наслідок, як смерть потерпілого.

З матеріалів справи вбачається, що під час суперечки ОСОБА_15 умисно ударив потерпілого кулаком в обличчя від чого той упав і внаслідок удару потилицею об асфальт отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер у лікарні.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 03-01/777 від 17.10.2016 р., потерпілому ОСОБА_17 спричинені наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи.

Тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи; синці та садна на задній поверхні обох ліктьових суглобів; крововилив в м`які тканини спини; садна на шиї. Такі тілесні ушкоджень: виникли від дії твердих тупих предметів. Черепно-мозкова травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Синці та садна на задній поверхні обох ліктьових суглобів, садна на шиї носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.

Відповідно до п.27 роз`яснень Пленуму ВСУ № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», водночас треба мати на увазі, що висновки судово-медичних експертиз містять лише медичну оцінку наслідків злочинного діяння і саме в такому розумінні вони повинні оцінюватись судами при вирішенні питання про доведеність винуватості особи у злочині, обставини його вчинення та про його кримінально-правову кваліфікацію.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_20 пояснив, що смерть ОСОБА_17 наступила від забою головного мозку з наступним крововиливом під тверду та м`яку оболонки головного мозку. Забій головного мозку міг виникнути, як від удару кулаком в обличчя потерпілого, так і від падіння потиличною частиною на тверду поверхню.

Згідно ст.62 Конституції України та ч.3 ст.373 КПК України, обвинувачення та обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В даному випадку судово-медичний експерт не може розмежувати від якої травмуючої сили виник забій головного мозку. В даному випадку травмуючими силами об`єктивно встановлені удари кулаком і удар об асфальт. При цьому від ударів кулаком виникли пошкодження обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а наслідком удару головою об асфальт є перелом потиличної частини, що є тяжким тілесним ушкодженням небезпечним для життя в момент спричинення. Забій головного мозку потерпілого виник з більшою ймовірністю від падіння і наступним ударом потилицею об асфальт, що логічно за причинно-наслідковим зв`язком повязується з переломом потиличної частини голови і малоймовірний з садном губи потерпілого.

В судовому засіданні першої та апеляційної інстанції були досліджені відео носії з камер спостереження, розташованих як в приміщенні клубу «Рефлекшен», так і зовні, і на яких зафіксована подія, яка мала місце 15 жовтня 2016 року близько 4-ої години ранку. На відео носіях чітко видно як ОСОБА_15 наносить один удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_17 на сходах в приміщенні клубу, на території біля клубу удар

коліном в область тулуба і три удари кулаком в обличчя, з яких останній виражений не чітко і зробити категоричний висновок, чи це був удар чи поштовх від якого потерпілий впав спиною на асфальтне покриття не можливо.

На відео, дослідженому в суді чітко видно, що після ударів в обличчя потерпілий ОСОБА_17 знаходився в стоячому положенні у свідомості, і втратив свідомість, за свідченням очевидців, лише після падіння від удару потилицею об асфальт.

Колегія суддів вважає, що втрата свідомості потерпілим пов`язана з переломом потиличної частини черепа і одночасно забоєм головного мозку з наступним крововиливом, що є безпосередньою причиною смерті.

З матеріалів камер відео спостереження вбачається, що ОСОБА_15 наносив удари невеликої сили про що свідчить незначна різкість ударів, траєкторія руху руки ОСОБА_15 , положення тіла (стійка) ОСОБА_15 під час нанесення ударів і з урахуванням пасивного захисту з боку потерпілого, ОСОБА_15 при бажанні мав реальну можливість наносити більш сильні та акцентовані удари включаючи їх кількість.

Згідно висновку спеціаліста №21 від 23 лютого 2017 року з питань судово-медичної експертизи судово-медичного експерта ОСОБА_19 , смерть потерпілого ОСОБА_17 настала в результаті закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому склепіння черепа, внутрічерепних крововиливів з пошкодженням речовини мозку. Травма голови в вигляді крововиливу в м`які тканини потиличної ділянки, перелому потиличної кістки з внутрічерепними крововиливами і ураженням (пошкодженням) головного мозку у потерпілого ОСОБА_17 скоріше всього виникла в результаті удару потиличною частиною голови об тверде (асфальтоване) покриття, що цілком відповідає вказаним обставинам події. Травма голови у потерпілого за ознакою небезпеки для життя відноситься до категорії тяжких. Синці та садна на задніх поверхнях обох ліктьових суглобів виникли від дії тупих предметів, можливо і скоріше всього при падінні на задню поверхню тіла з ударом задніми поверхнями ліктьових суглобів об тверде покриття, що цілком відповідає вказаним обставин події і відносяться до категорії легких.

Колегія суддів приймає даний висновок спеціаліста до уваги з урахуванням всіх доказів в їх сукупності, оскільки даний висновок не протирічить іншим доказам в їх сукупності, що підтверджують вчинення ОСОБА_15 злочину передбаченому ч.1 ст.119 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_15 категорично заперечував умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а тому не визнав своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

З наведеного випливає, що ОСОБА_15 міг усвідомлювати суспільно небезпечний характер свого діяння, але не міг передбачати його суспільно небезпечні наслідки та не бажав настання наслідків у виді смерті й тяжких ушкоджень.

Колегія суддів вважає, що наносячи удари кулаком в обличчя потерпілого, ОСОБА_15 допустив спричинення йому легких тілесних ушкоджень, тобто діяв умисно але не бажав і не допускав, що наслідком цих, як він пояснив суду, незначних і несильних ударів потерпілому буде спричинене тяжке тілесне ушкодження у вигляді забою головного мозку з наступним крововиливом. ОСОБА_15 був впевнений, що його удари кулаком в обличчя і коліном в тулуб не були такими, що реально призведуть до тяжких тілесних ушкоджень.

Колегія суддів вважає, що смерть потерпілого настала від тілесного ушкодження, отриманого при падінні головою на тверду поверхню після удару обвинуваченим, при цьому ОСОБА_15 не бажав і свідомо не припускав настання наслідків у вигляді смерті.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_15 вчинив злочин передбачений ч.1 ст.119 КК України при наступних обставинах.

15.10.2016 року приблизно о 03 години 53 хвилини, перебуваючи м.Черкаси, бульвар Шевченка, 145, біля входу в нічний розважальний заклад «Reflection» ОСОБА_15

будучи в стані алкогольного сп`яніння, не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій у вигляді смерті ( падіння потерпілого з подальшим ударом головою об асфальт і внаслідок цього спричинення тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала його смерть), хоча повинен був і міг їх передбачати, на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, в результаті сварки з раніше невідомим йому ОСОБА_17 наніс останньому декілька ударів невеликої сили коліном ноги в область тулуба та рукою в область голови, від останнього удару рукою в область голови потерпілий впав на землю та вдарився потиличною частиною голови об асфальт. У наслідок цього, потерпілому ОСОБА_17 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя та які спричинили черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, що призвели до настання смерті потерпілого.

Дії ОСОБА_15 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

Призначаючи покарання ОСОБА_15 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії середньої тяжкості, а другий невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має молодий вік. Обставини, які пом`якшують покарання - повне відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнає вчинення кримінальних правопорушень особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Санкцією ч.1 ст.119 КК України передбачені альтернативні покарання у виді обмеження та позбавлення волі на певний строк. Враховуючи те, що ОСОБА_15 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною, а також те, що дії ОСОБА_15 утворюють сукупність злочинів, колегія суддів вважає, що за ч.1 ст.119 КК України ОСОБА_15 слід призначити більш суворе покарання, а саме позбавлення волі.

Водночас колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_15 можливо із застосуванням положень ст.75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням на певний строк.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_15 положень ст.75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_15 раніше не судимий, вчинив один епізод злочинної діяльності, вчинені злочини не є тяжкими, обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, його молодий вік (на момент вчинення злочину 21 рік), одружений, незадовільний стан здоров`я, що підтверджується документами медичного характеру з психоневрологічного диспансера та третьої міської лікарні. Також, обвинувачений ОСОБА_15 повністю відшкодував матеріальну та моральну шкоду всім потерпілим, що підтверджується заявами потерпілих та їх показаннями в суді апеляційної інстанції.

Крім того обвинувачений ОСОБА_15 зобов`язався довічно надавати фінансову допомогу та моральну підтримку всім трьом потерпілим і дана заява засвідчена нотаріусом та в ній викладено повний перелік зобов`язань ОСОБА_15 .

В письмових заявах, посвідчених у нотаріуса та в суді апеляційної інстанції, потерпілі просили призначити ОСОБА_15 покарання не пов`язане з позбавленням волі, вказували, що їм повністю відшкодована матеріальна та моральна шкода і обвинувачений ОСОБА_15 зобов`язується довічно утримувати їх та допомагати в усіх життєвих та фінансових потребах.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Враховуючи, що дії ОСОБА_15 перекваліфіковані на менш тяжкий злочин та судом вирішено застосування до обвинуваченого положення ст.75 КК України, то апеляційна скарга прокурора про погіршення становища обвинуваченого на збільшення йому строку покарання задоволенню не підлягає.

Так як до обвинуваченого ОСОБА_15 застосовано положення ст.75 КК України, то апеляційні вимоги та клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою також задоволенню не підлягають.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На стадії апеляційного розгляду потерпілими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_16 подані заяви про відмову від цивільного позову та прохання закрити провадження в частині цивільного позову.

Колегія суддів вважає, що дане питання може бути вирішене сторонами на стадії виконання судового рішення, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги, при цьому подібні апеляційні вимоги учасників процесу не заявлялись, як і взагалі апеляція потерпілими не подавалась.

У зв`язку з вищенаведеним, вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року необхідно змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання, в зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкасиі від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_15 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_15 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України та призначити ОСОБА_15 покарання за ч.1 ст.119 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_15 засудженим за ч.1 ст.296 КК України до покарання визначеного вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 17.07.2017 року, а саме до 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_15 покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_15 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_15 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_15 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючий :

Судді :