АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №626/629/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/992/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України
УХВАЛА
Іменем України

31 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22.11.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красноград, Харківської області, громадянка України, з професійно-технічною освітою, неодружена, непрацююча, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 08.04.2015р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850грн.;

- 22.03.2016р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та 01.11.2017р. звільнена від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році»,

засуджена за: - ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

-ч.1 ст.317 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2(два) роки, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вироку, ОСОБА_8 23.03.2017р., близько 12год., знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , забезпечуючи можливість вживання наркотичних засобів, діючи з прямим умислом направленим на надання приміщення своєї квартири для вживання наркотичних засобів, надала ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приміщення своєї квартири для незаконного виготовлення та вживання наркотичного засобу, а саме опію ацетильованого та концентрату з макової соломи, який вона самостійно виготовила за місцем свого мешкання за допомогою раніше принесених їй інгредієнтів. Після виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вжили його внутрівенно за допомогою одноразових медичного шприців, а залишок наркотичного засобу опію ацетильованого помістила в один медичний шприц, концентрат з макової соломи помістила в одну полімеру пляшку, які залишила зберігати в кухні до моменту виявлення працівниками поліції при нижче вказаних обставинах.

Так, 23.03.2017р. близько 14год. 30хв., працівниками поліції Красноградського ВП ГУНП в Харківській області під час санкціонованого обшуку домоволодіння у ОСОБА_8 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено: полімерну пляшку об`ємом 1л в середині якої знаходиться рідина світло-коричневого кольору об`ємом 515,0мл яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 2,9458гр., ватний тампон білого кольору за нашаруванням речовини сіро-коричневого кольору, медичний шприц з градуюванням до 6мл з приєднаною ін`єкційною голкою в ковпачку в середині якого знаходиться рідина світло-коричневого кольору, об`ємом 2,3мл, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,1699 г., медичний шприц з градуюванням до 12мл з приєднаною ін`єкційною голкою в ковпачку на внутрішній поверхні якого є нашарування світло-коричневого кольору, медичний шприц з градуюванням до 20мл з приєднаною ін`єкційною голкою в ковпачку на внутрішній поверхні якого є нашарування світло-коричневого кольору, медичний шприц з градуюванням до 5мл з приєднаною ін`єкційною голкою в ковпачку на внутрішній поверхні якого є нашарування світло-коричневого кольору, металеву каструлю з харчовим маком.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати в частині призначено покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме: невірною кваліфікацією дій обвинуваченої за ч.2 замість ч.1 ст.309 КК України та ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за: ч.1 ст.309 КК України 1(один) рік позбавлення волі; ч.1 ст.317 КК України 3(три) роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України остаточне покарання 3(три) роки позбавлення волі.

У письмових запереченнях обвинувачена просить залишити призначене їй покарання без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили залишити призначене вирок суду покарання без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.91-94), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинила закінчений злочин передбачений ст.309 КК України, ще до того як надала своє приміщення для виживання наркотичних засобів то її дії правильно кваліфікувати, як це вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, за ч.1 ст.309 КК України оскільки в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність.

Таким чином, доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації підтверджуються матеріалами кримінального провадження і свідчать проте, що суд першої інстанції допустив порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню.

В свою чергу встановлене порушення є підставою, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України для зміни судового рішення, а встановлений характер дозволяє скористатися положенням п.2 ч.1 ст.408 КПК України і змінити кваліфікацію з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченій покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченої, яка не заміжня, не працює, має на своєму утримання малолітню дитину 2007р.н., раніше судима.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, про призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів і буде справедливим, оскільки перевиховання обвинуваченої можливо без ізоляції від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, колегія суддів находить таким, що в цілому відповідає вимогам закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, обставини кримінального провадження свідчать про необхідність зміни кваліфікації на більш м`який злочин, а тому зміна призначеного покарання на більш суворе виглядає не логічним.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про правомірність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_8 .

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково. Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22.11.2017р. відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації її дій з ч.2 ст.309 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за:
- ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч.1 ст.317 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3(три) роки позбавлення волі.

Застосувати ст.75 КК України та визначити іспитовий строк 2 (два) роки, на підставі ст.76 КК України покласти на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді