Справа № 361/5672/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/593/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 12.06.2018
ВИРОК
Іменем України

12 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, офіційно не працюючого, із середньою освітою, не депутата, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16 червня 2000 року Козелецьким районним судом за ч. 4 ст. 81 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, ч. 1 ст. 89 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 42 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначено покарання 6 років позбавлення волі у виправно-трудовій колонії посиленого режиму з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

- 16.02.2006 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві приватної власності. 03.02.2012 року постановою Бердичівського районного суду Житомирської області був звільнений із заміною невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком 07 місяців 16 днів на покарання у вигляді громадських робіт на строк 240 годин,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. Так, 24 серпня 2016 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території земельної ділянки, що знаходиться по АДРЕСА_1 , де зірвав невстановлену кількість гілок дикоростучих наркотиковмісних рослин конопель, тим самим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 10174г, для особистого вживання без мети збуту.

13 лютого 2017 року, в період часу з 14 годин 15 хвилин по 16 годину 20 хвилин, працівниками Броварського ВП ГУНП в Київській області, було проведено огляд за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено: паперовий мішок із вмістом речовини рослинного походження, 3 целюлозні мішки із вмістом речовини рослинного походження, 2 поліетиленові пакети із вмістом речовини рослинного походження, та фрагменти рослин зеленого кольору.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи від 05 вересня 2017 року за № 11-2/1122 надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом». Маса «канабісу» (в перерахунку на суху речовину) становить 219 г, 1185 г, 842 г, 747 г, 649 г, 693г, 1412 г, 1143 г, 1484 г, 548 г, 722 г, 423 г та 107 г. Загальна маса «канабісу» (в перерахунку на суху речовину) складає 10174 г.

Крім того, 07 січня 2017 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: Київська область, Броварський район, с. Заворичі, вул. Калініна, поблизу будинку № 28, шляхом знахідки незаконно, повторно придбав паперовий згорток із вмістом психотропної речовини «амфетамін», масою 0,351г, який переніс до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив його зберігати.

13 лютого 2017 року, в період часу з 14 години 15 хвилин по 16 годину 20 хвилин, працівниками Броварського ВП ГУНП в Київській області було проведено огляд за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено: паперовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи від 05 вересня 2017 року № 11-2/1122 надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін». Маса «амфетаміну» в речовині становить 0,351г.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що судом не надано належної оцінки особі ОСОБА_7 , який вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин. ОСОБА_7 раніше судимий, в тому числі за вчинення умисного корисливо-насильницького злочину, на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені і є обґрунтованими. Дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України, що не оспорюється в апеляційній скарзі, тому судова колегія визнає ці висновки правильними.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались сторонами провадження і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Разом із тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції припустився помилки.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався і в порушення даних вимог закону без достатніх обґрунтованих підстав звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, що є не конкретним та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні покарання суд врахував конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який визнав свою вину повністю та щиросердечно розкаявся в скоєному, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, від вчинених злочинів не мав матеріальної вигоди, значних наслідків від скоєних злочинів не наступило, пройшов у лікувальному закладі курс лікування від залежності наркоманії, що він хворіє на невиліковні хвороби, в тому числі за діагнозом: ВІЧ-інфекцію та хронічний гепатит С. Судом також враховано обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, а також активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) … призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Разом з цим, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від призначеного судом покарання, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, при призначенні покарання судом першої інстанції, не достатньо враховано всіх обставин кримінального провадження, а саме того, що ОСОБА_7 вчинив злочинні дії, предметом яких були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, раніше судимий, в тому числі за вчинення умисного корисливо-насильницького злочину, до реального покарання у виді позбавлення волі, що свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність.

Враховуючи викладене, колегія суддів знаходить за неможливе застосування до призначеного покарання ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та вважає, що його перевиховання на даний час можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. А саме, призначене покарання ОСОБА_7 у виді реального позбавлення волі, буде відповідати вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для досягнення його мети.

За змістом ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5(п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5(п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання і направлення ОСОБА_7 для відбуття покарання.

В решті вирок залишити без зміни.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: