АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/2104/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/632/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001902 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.05.2018 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, Херсонської області, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років без конфіскації майна. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язок періодично повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що 19.08.2016 року близько 04 години ОСОБА_7 шляхом вільного доступу проник на територію бази відпочинку «Пасуель», розташовану по АДРЕСА_3 , яка має засоби охорони у вигляді огорожі, крім того охорону території здійснює охоронець, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом викотив з території вказаної бази відпочинку мопед «Хонда Діо 35», який належить ОСОБА_9 . В подальшому сховав мопед в с. Лазурне Скадовського району Херсонської області, чим позбавив потерпілу можливості використовувати вказаний мопед, спричинивши ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 7818 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (у ред. Закону України №1254-6 від 14.04.2009 року), такі як не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, обвинуваченим скоєно 19.08.2016 року, тобто до внесення змін Законом України №1492-VIII від 07.06.2016 року до ст. 76 КК України, при цьому положення застосування пробаційних програм набирають чинності з 01.01.2018 року, тому судом при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 допущено неправильне застосування вимог кримінального закону, а саме вимог ст. 76 КК України, що в свою чергу потягло за собою не конкретизацію виконання обвинуваченим призначеного покарання у частині покладених на нього зобов`язань.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу відхилити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та доведеність його винуватості у вчиненні вказаного злочину в апеляційній скарзі не оспорюються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 ч. 2 КК України 19.08.2016 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення діяла ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009).
В цій редакції норма ч. 1 ст. 76 КК викладена наступним чином:У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

3) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

4) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

5) пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст. 75 та 76 КК України поклав на ОСОБА_7 лише один обов`язок, передбачений ч. 1 ст. 76 КК періодично повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, що передбачено в ч. 1 ст. 76 КК в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009), тобто правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
При цьому суд не вказав, в якій редакції він застосував вказану норму, тому твердження прокурора про те, що суд застосував положення ч. 1 ст. 76 КК саме в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016 року є припущенням.

Той факт, що суд замість назви «кримінально-виконавча інспекція» вказав «уповноважений орган з питань пробації», на думку колегії суддів, не можна вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки на час ухвалення вироку здійснення контролю за поведінкою засуджених осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням покладається саме на уповноважені органи з питань пробації (ст. 13 КВК).

Таким чином, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку через неправильне застосування редакції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 1 ст. 76 КК задоволенню не підлягають.

Що стосується решти апеляційних вимог колегія суддів виходить з наступного.

Свої доводи при призначенні ОСОБА_7 покарання та обґрунтовуючи свій висновок про можливість його виправлення без реального його відбування суд мотивував тим, що він за місцем проживання характеризується позитивно, є вдівцем, має на утриманні малолітню дитину, обставинами, які пом`якшують покарання визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та усунення заподіяної шкоди, обставин, які обтяжують покарання не встановив, врахував відсутність претензій з боку потерпілої, її думку та позитивний висновок досудової доповіді органу пробації.
Висуваючи апеляційні вимоги про скасування вироку суду в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку з покладенням на ОСОБА_7 додаткових обов`язків, таких як - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтись на реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, прокурор в апеляційній скарзі на обґрунтування цих вимог взагалі не навів жодних мотивів і не зазначив - які саме норми кримінального закону порушив суд при призначенні ОСОБА_7 кримінального покарання і з яких підстав прокурор вважає за необхідне покласти на засудженого додаткові обов`язки.
Таким чином, апеляційні вимоги в цій частині взагалі не мотивовані, не обґрунтовані, тому колегія суддів також визнає їх такими, що не підлягають задоволенню.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку колегія суддів не вбачає.
Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.05.2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2