АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного судув складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0006745 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уланів Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.09.2012 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 04.03.2014 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.м.т. Літин Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 лютого 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 187 КК України та виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Цим же вироком дії ОСОБА_9 суд перекваліфікував з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України, визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.1 ч.2 ст.76 КК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 визнано винним в тому, що 04.07.2016 року, приблизно о 00 год. 10 хв. перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , помітив раніше йому незнайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
Під час з`ясування стосунків, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад на ОСОБА_6 , в ході якого наніс останньому удари руками та ногами в область голови і тулуба, заподіявши потерпілому ОСОБА_6 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та відкрито заволодів майном останнього, а саме гаманцем, вартістю 200 грн. з наявними у ньому грошовими коштами в сумі 300 гривень, який ОСОБА_9 витяг з кишені потерпілого, після чого з місця вчинення злочину втік.
Дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Згідно висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, останній, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , 04.07.2016 року разом зі своїми знайомим ОСОБА_9 приблизно о 00 год. 10 хв. побачили ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які сиділи на лавці у дворі за вищевказаною адресою. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів застосували фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме почали наносити удари ногами в область голови ОСОБА_6 від чого останній впав на землю біля лавки. Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 протягом двох хвилин наносили удари ногами в область голови ОСОБА_6 після чого, діючи узгоджено, ОСОБА_9 витягнув з його кишені гаманець вартістю 200 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 300 гривень, а ОСОБА_8 продовжував наносити удари ногами в область голови ОСОБА_6 , з метою подавити волю останнього до опору та дати можливість ОСОБА_9 безперешкодно заволодіти майном потерпілого, після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали матеріальної шкоди потерпілому на суму 500 гривень.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України суд першої інстанції, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані докази в їх сукупності дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України не знайшло свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження та на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України ухвалив відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок, а дії ОСОБА_9 перекваліфікував з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України.

В обґрунтування викладених у вироку висновків, суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який повністю визнав себе винним у нападі на потерпілого з метою заволодіння його майном, поєднаному із насильством та підтвердив, що діяв самостійно, без попередньої домовленості з ОСОБА_8 ; показання ОСОБА_8 , який винним себе не визнав, заперечував свою причетність до вчинення злочину, підтвердив показання ОСОБА_9 щодо обставин заволодіння майном потерпілого; показання потерпілого ОСОБА_6 , свідків, які, як зазначив суд у вироку, свідчили на користь того, що саме ОСОБА_9 діючи самостійно, на свій розсуд заволодів майном потерпілого, протокол огляду місця події, протокол впізнання, згідно якого потерпілий, під час досудового розслідування, серед інших осіб впізнав ОСОБА_9 як особу, яка із застосовуванням насильства заволоділа його майном, а оскільки стороною обвинувачення не надано доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 не вчиняв розбійного нападу на потерпілого та виправдав останнього, оскільки не доведено що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить скасувати оскаржуваний вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05.02.2018 року та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неповним та необ`єктивним дослідженням усіх доказів наданих стороною обвинувачення, їх неправильною оцінкою, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що пославшись у вироку на протокол впізнання ОСОБА_9 потерпілим ОСОБА_6 , як на доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні нападу на потерпілого з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я останнього і цей доказ разом з іншими доказами, долученими стороною обвинувачення, суд визнав належними та допустимими доказами, які узгоджуються між собою та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вченні вказаного кримінального правопорушення. Разом з тим, ухвалюючи відносно обвинуваченого ОСОБА_8 виправдувальний вирок, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги ідентичний протокол впізнання від 04.07.2016 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_6 під час досудового розслідування впізнав ОСОБА_8 , як особу, що наносила йому удари, а том є незрозумілим чому протокол впізнання ОСОБА_9 суд визнає належним та допустимим доказом, а протокол впізнання ОСОБА_8 суд першої інстанції не приймає до уваги.
Також вказує, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку не зазначено рішення суду щодо речових доказів та документів, а також про порядок отримання копій вироку та інші відомості, що, на думку прокурора, є істотним недоліком та порушенням норм кримінального процесуального законодавства України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 , які, посилаючисьна законність та обґрунтованість вироку суду, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження №0006745, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно ст. ст. 412, 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Частина 4 статті 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

Так, в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 міститься технічний носій інформації, однак на ньому відсутній запис судового засідання від 28.12.2016 року (т.1 а.с. 159-164), в ході якого був допитаний потерпілий ОСОБА_6 , що у відповідності з приписами п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, під час якого суду необхідно усунути зазначені недоліки та ухвалити судове рішення у відповідності з вимогами, передбаченими ст. 370 КПК України.

Приймаючи рішення про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні ОСОБА_12 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження №0006745 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 лютого 2018 року у кримінальному провадженні №0006745відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: _______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3