Справа № 729/858/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/424/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000008 , за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кобижча Бобровицького району Чернігівської області, громадянина України, не одруженого, освіта неповна середня, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кобижча Бобровицького району Чернігівської області, громадянина України,не одруженого, освіта неповна середня, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Бобровиця Чернігівської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, освіта професійно-технічна, працюючого складачем поїздів ТОВ «Земля і Воля», проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИВ:

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Також просить допитати обвинувачених та потерпілого, дослідити матеріали кримінального провадження.

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 60 годин, за ч. 1 ст. 185 КК України - 80 годин громадських робіт.

Відповідно до ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_13 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначено 80 годин громадських робіт.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.125 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 60 годин.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 солідарно на користь держави витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 880 грн.40 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд 1 інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України, при винесенні вироку послався на формулювання обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті органом досудового розслідування, та не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Крім цього, в мотивувальній частині вироку відсутнє посилання на будь-які докази, які підтверджують встановлені судом обставини та які були досліджені в судовому засіданні та прийняті належними та допустимими. Вказує, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, змінивши правову кваліфікацію дій обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 185 КК України, та невірно відобразив фактичні обставини справи, встановлені судом, зокрема, показання потерпілого щодо події кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, поведінку обвинувачених під час вчинення злочину та після нього. Показання потерпілого та самих обвинувачених вказують на скоєння останніми саме розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, під час якого наявна домовленість між ними у формі конклюдентних дій. Не відповідають дійсності висновки суду про те, що факт вимагання від потерпілого майна та намір напасти на нього з метою заволодіння майном, факт погроз та попередньої змови на вчинення розбійного нападу не знайшло жодного підтвердження. Дії обвинувачених співпадали у часі, були пов`язані між собою та направлені на подолання опору потерпілого з прямим умислом на заволодіння чужим майном. Вилучення одним із співучасників майна не виключає кримінальної відповідальності інших співучасників, які сприяли такому вилученню шляхом застосування насильства до потерпілого.

Також апелянт вказує, що судом не враховано тяжкість кримінального правопорушення, те, що вчинений злочин є корисливим, його наслідки та спосіб вчинення. Після нападу обвинувачені не надали потерпілому ніякої допомоги та не вжили заходів для виклику медичної допомоги. Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочин був вчинений в стані алкогольного сп`яніння, обвинувачені щиро не розкаялись, не засудили свою поведінку, а будували захисні версії щодо вчинення менш тяжкого кримінального правопорушення.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що органом досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в нападі , який мав місце 29.12.2016 року близько 18 год. на потерпілого ОСОБА_15 з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, який зазнав нападу (розбою), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Як зазначено в обвинувальному акті з цією метою на вул. Змачинського в м. Бобровиця Чернігівської області біля господарства № 72, ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_15 близько трьох ударів кулаками в обличчя, після чого ОСОБА_14 звалив ОСОБА_15 на проїжджу частину вулиці, де з ОСОБА_15 продовжив боротьбу ОСОБА_7 , який душив його «борцівським» захватом за шию, внаслідок чого ОСОБА_15 втрачав свідомість, що було небезпечним для його життя та здоров`я в момент заподіяння вказаного насильства, а ОСОБА_14 в цей час наніс потерпілому близько двох ударів ногами в тулуб. В результаті описаного насильства ОСОБА_15 спричинені тілесні ушкодження у вигляді двох саден на обличчі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності. Коли ОСОБА_15 був непритомним, ОСОБА_8 заволодів його чорною спортивною матерчатою сумкою, яка не має цінності, в якій знаходились ланцюг для бензопили торгової марки «Stihl-63PM57» вартістю 200 грн. 81 коп., бабина капронових ниток Т.187 довжиною 500 м, для прошивки взуття, вартістю 6 грн. 33 коп., чоботарський ніж вартістю 31 грн. 67 коп., металевий гачок для прошивки взуття вартістю 11 грн. 83 коп., ручка для вказаного гачка з цангою вартістю 46 грн. 67 коп., 30 металевих бігунків до застібок «блискавка» вартістю 3 грн. 03 коп. кожна на суму 90 грн. 90 коп., а ОСОБА_14 - мобільним телефоном «SAMSUNG» GT-C3322 (VHC) вартістю 448 грн., який належить ОСОБА_15 , з сім-картками мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходилось 50 грн., та «Lifecell» вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходилось 70 грн., з картою пам`яті mikro CD 1 Gb вартістю 21 грн. 67 коп., завдавши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1027 грн. 88 коп.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в момент вчинення правопорушення перебували в стані алкогольного сп`яніння.

Органами досудового розслідування, дії обвинувачених кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Суд 1 інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 187 на ч.1 ст.125, ч.1 ст. 185 КК України, дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 на ч.1 ст.185 КК України, прийшов до висновку, що така кваліфікація дій обвинувачених, яку суд визнав правильною, знайшла повне підтвердження в судовому засіданні на підставі показань обвинувачених, потерпілого, свідків, даних, які містяться в наданих письмових доказах, на оптичних дисках, які містять відеозаписи слідчих експериментів. Крім того, відповідно до висновків судово-медичної експертизи від 19.01.2017 року та комісійної судово-медичної експертизи від 12.05.2017 року ОСОБА_15 заподіяні легкі тілесні ушкодження, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я. Могли бути отримані як при падінні, так і при нанесені ударів. Щодо втрати свідомості, відсутні будь-які медичні дані. Надані висновки також не містять даних, що існувала небезпека для життя та здоров`я потерпілого під час вчинення обвинуваченими протиправних дій. Факт вимагання від потерпілого майна та намір обвинувачених напасти з метою заволодіти майном потерпілого не знайшов жодного підтвердження. Не знайшов підтвердження в судовому засіданні і факт погроз та факт попередньої змови на вчинення розбійного нападу.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити з викладених в ній підстав; пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували про задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залиши без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи зі змісту вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд, при винесенні вироку по даному кримінальному провадженню, не дотримався вимог вищезазначених норм закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд 1 інстанції виклав у ній не формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, зокрема, щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст.125, ч.1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів, з викладенням доказів, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного обвинуваченого, а зазначив лише обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого останні обвинувачуються органом досудового розслідування, і далі перекваліфікацію їх дії, чим порушив вимоги ст.374 КПК України щодо змісту вироку.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог закону, передбачених ч.1 ст. 412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також суд, в порушення вимог ст. 370 КПК України, провів неповний судовий розгляд. Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються за ч.2 ст.187 КК України, а саме: в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

В судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанцій обвинувачені частково визнавали свою вину в скоєному та показали, що 29.12.2016 року, у вечірній час, ОСОБА_14 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 йшли по вул. Змачинського в напрямку с. Макарівка. Їх обігнав чоловік, який йшов в тому ж напрямку, ніс на плечах сумку, зачепивши нею ОСОБА_7 , який запита: «Що у вас дядьку там, автомат?», чоловік нічого не відповів та пішов далі. Коли порівнялися з ним, повторили своє запитання, той сказав, що в нього в сумці нічого не має. Так як на дорозі було слизько, то ОСОБА_16 підковзнувся, під час падіння схопив за рукав потерпілого, вони впали, потерпілий був зверху, почав пручатися, при цьому наносив удари ОСОБА_16 . ОСОБА_17 намагався розтягнути їх і сам впав, зав`язалася бійка. Потім вони відвели потерпілого до обочини дороги і пішли. Коли ОСОБА_16 піднімався, то на дорозі побачив телефон, який схожий на його телефон, тому він підняв його та поклав до кишені, потім продав знайомому. Також вони забрали у потерпілого сумку з речами, яку викинули у кущі. Умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та на заволодіння його майном у них не було, також не було і домовленості на вчинення злочину.

Потерпілий ОСОБА_15 в судовому засіданні суду І інстанції показав, що 29.12.2016 року, у вечірній час, він повертався додому. В попутному напрямку йшло троє чоловіків. Проходячи біля них, один з чоловіків запитав: «Дядьку, а що у вас в сумці, не автомат?», на що потерпілий відповів, що в сумці нічого немає та пішов. Згодом хлопці догнали його і він опинився між двох з них, один з яких знову запитав його про автомат. Потерпілий злякався, що їх двоє і зразу обхопив ОСОБА_10 ззаду. Він почав пручатися, намагався вирватися і вони впали, потерпілий опинився зверху. В цей час інший чоловік почав його відтягувати обхопивши за шию і він разом з тим впав. Потерпілий на деякий час втрачав свідомість, тому не все докладно пам`ятає. Коли його підняли, то він побоюючись, що знов до нього будуть прискіпуватися почав відступати на дорогу. Хлопці відтягли його та пішли. Через деякий час він помітив, що в нього немає сумки і відсутній телефон, який знаходився в верхній кишені куртки. Припускає, що телефон випав з кишені під час бійки.

Під час проведення слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_15 показував, окрім іншого, що обернувся на оклик трьох невідомих чоловіків, він побачив, що його наздоганяли ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , які стали до нього чіплятися, смикати за сумку та одяг, нанесли декілька ударів в обличчя, звалили на асфальт, наносили удари по тулубу та душили, при цьому він втратив свідомість. Коли прийшов до свідомості, то нікого не було, також не було його мобільного телефону та сумки з речами (т. 1 а.с. 172-173).

Суд, перекваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 187 на ч.1 ст.125, ч.1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 на ч. 1 ст.185 КК України, посилаючись на показання обвинувачених, потерпілого, свідків, даних, які містяться в наданих письмових доказах, на оптичних дисках, які містять відеозаписи слідчих експериментів та цитуючи зміст ч.2 ст.187 КК України та Постанову Пленуму Верховного Суду України щодо насильства при розбійному нападі.

Додержуючись вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, суд може змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, якщо це покращує становище обвинуваченого, однак, знову ж-таки, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого обвинуваченим обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин.

Проте, суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доказів не перевірив, не дав оцінки кожному доказу, обмежившись лише перерахуванням показань та матеріалів, покладених в основу вироку та загальним формулюванням про перекваліфікацію дій обвинувачених, усупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.

Крім того, як зазначено було вище, норма статті 370 КПК України вимагає, що у випадку прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Показання потерпілого ОСОБА_15 суттєво відрізняються від показань обвинувачених, однак суд не взяв їх до уваги, не дав оцінку показанням потерпілого, взагалі їх не мотивував, в чому ж саме вони підтверджують невинуватість обвинувачених у розбійному нападі, а підтверджують винуватість в більш м`яких злочинах. Як і не оцінив показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , на показання яких посилається суд як на доказ невинуватості обвинуваченого ОСОБА_10 , не були очевидцями події і не знають нічого про її фактичні обставини, як класний керівник та заступник директора школи, охарактеризували учня Пустовойта з позитивної сторони.

В даному випадку, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд позбавлений можливості оцінити правильність чи неправильність висновків суду 1 інстанції і прийняти своє рішення при відсутності відповідної належної мотивації і оцінки доказів.

Відповідно до вимог п.п.1та 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни або скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Тому, на переконання колегії суддів, вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню і через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

На підставі всього вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді 1 інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, а також слід взяти до уваги вимоги викладені в ухвалі апеляційного суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4