АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/5317/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/297/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
31 липня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суду Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001555 від 18.06.2017 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И В:
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі і доповненні до неї, просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги і доповнення до неї, обвинувачений посилається на незаконність вироку, оскільки судовий розгляд проведено в спрощеному порядку без його згоди, у зв`язку з чим, вважає, що було порушено його право на захист. При цьому, зазначає, що після оголошення прокурором обвинувального акту, суд не роз`яснив порядок розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України і не з`ясував його думку з цього приводу, та, без дослідження доказів, перейшов до судових дебатів й видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Також наголошує на тому, що за одним з епізодів за ч.2 ст.309 КК України він частково визнавав вину, та в одному із судових засідань, через неузгодженість позицій з захисником ОСОБА_9 , відмовився від його послуг, у зв`язку з чим був залучений інший захисник ОСОБА_8 , тому вважає, що суд не мав права проводити судовий розгляд в спрощеному порядку.
Окрім того, ОСОБА_6 вказує на те, що суд проігнорував його клопотання щодо передачі провадження іншому судді цього ж суду для об`єднання в одне провадження з іншим кримінальним провадженням щодо нього, в якому він обвинувачується у вчиненні злочинів за ч.2 ст.185 КК України. Також вважає, що суддя ОСОБА_1 не мала права розглядати провадження щодо нього, оскільки вона як слідчий суддя, 08.11.2017 приймала рішення про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Також обвинувачений стверджує, що під час проголошення вироку в залі суду були відсутні прокурор і його захисник ОСОБА_8 .
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, із застосуванням п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним по даному вироку менш суворого, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строком на 2 роки 6 місяців.
Цим вироком вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 , 17.06.2017 приблизно о 15.00 годин, діючи повторно, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаходячись у приміщенні аптеки «Гален», що розташована за адресою: вул. Володимира Великого, 30, у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, взяв з полиці планшет «Samsung Galaxy Tab 3» діагональ 178 мм (7ґґ), тим самим викрав майно, яке належить гр. ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, в подальшому обернувши викрадене майно на власний розсуд, тим самим спричинив своїми діями потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 37/12.1/412 від 14.08.2017, матеріальний збиток на суму 2782 гривні 33 копійки.
Окрім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 01.08.2017 близько 14.30 годин, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, без мети збуту, знаходячись у Саксаганському районі міста Кривого Рогу, в гаражному кооперативі «Буран», знайшов на землі, ти самим, незаконно придбав медичний шприц об`ємом 2.5 мл. заповнений рідиною масою 0.6114 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено. ОСОБА_6 сховавав медичний шприц об`ємом 2,5 мл. з наркотичним засобом у ліву бокову кишеню спортивної куртки, одягнутої на ньому. Після чого, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, направився до вул. Космонавтів, що в Саксаганському районі міста Кривого Рогу.
Того ж дня, близько 15.00 годин, біля будівлі №26 А по вул. Космонавтів, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, які під час проведення його зовнішнього огляду, виявили та вилучили з лівої бокової кишені одягнутої на ньому спортивної куртки медичний шприц об`ємом 2,5 мл., заповнений рідиною масою 0,6114 г., яка згідно з висновком експерта № 2/8.6-855 від 15.08.2017 року, містить опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,6114 г рідини - складає 0,0254г.
Загальна маса в перерахунку на суху речовину особливо-небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований складає 0,0,0254 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Також, ОСОБА_6 , діючи повторно, 07.11.2017 , близько о 14.25 годин, знаходячись біля будинку № 11 по пров. Бульварний в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи незаконно придбав полімерний згорток, який містив в собі особливо небезпечний наркотичний засіб «метадон»., який сховав у лівій нагрудній кишені спортивної куртки, одягнутої на ньому. Після чого, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, направився до вул. Володимира Великого, в Саксаганському районі міста Кривого Рогу.
Цього ж дня, близько о 15.05 годині, біля будинку № 51 по вул. Володимира Великого, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, які під час проведення його зовнішнього огляду, виявили та вилучили з лівої нагрудної кишені одягнутої на ньому спортивної куртки полімерний згорток, який містив в собі речовину масою 0,1527 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/4481 від 18.12.2017 року, містить «метадон». Метадон віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого обмежено.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу і доповнення до неї, просили їх задовольнити, скасувати вирок з підстав, зазначених у скарзі, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі і доповненні до неї доводи, суд дійшов такого висновку.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це, вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Так, у вироку, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, суд послався на його показання під час судового розгляду, згідно яких він вину визнав повністю та підтвердив фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті.

З журналу судового засідання та під час прослуховування технічного запису судового процессу видно, що допит обвинуваченого ОСОБА_6 продовжувався незначний проміжок часу.

Разом з цим в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що за одним з епізодів за ч.2 ст.309 КК України він вину визнав частково та є свідки, яків можуть підтвердити його алібі, а на проведення спрощеної процедури судового розгляду його умовили, та наслідків такого розгляду він не розумів, оскільки знаходився під впливом ліків.

Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, суд належним чином не з`ясував у обвинуваченого обставини вчинення ним інкримінованих злочинів, викладених в обвинувальному акті, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні та безпідставно здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України.

Окрім того, з клопотання обвинуваченого від 01.02.2018 вбачається, що він просив об`єднати в одне провадження, матеріали цього кримінального провадження з матеріалами іншого кримінального провадження щодо нього за ч.2 ст.185 КК України, яке знаходиться в провадженні іншого судді цього ж суду (а.п.56, т.3).

Так, з журналу судового засідання від 14 лютого 2018 року і технічного запису процесу, коли вирішувалося клопотання прокурора про об`єднання кримінальних проваджень №0001555, №0002651 в одне провадження, слідує, що письмове клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 , яке на той момент знаходилося в матеріалах справи, суд залишив поза увагою, не поставив це питання на обговорення учасників судового розгляду та не вирішив по суті. В подальших судових засіданняхза цим клопотанням судом першої інстанції також не було прийнято процесуальне рішення ( т.3, а.п.58-59).
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вищенаведене, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести новий вирок.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційної обвинуваченого, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4