Єдиний унікальний номер 225/5530/16-к
Номер провадження 11-кп/4804/147/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті в складі:

головуючої Смірнової В.В.

суддів Залізняк Р.М., Савкової С.В.,

при секретарі судового засідання Ямчук О.М.,

за участю:

прокурора Протасова А.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

потерпілої ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Бахмута Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 05 червня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, НДР, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, який має двох малолітніх дітей ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, до затримання проходив військову службу у військовій частині польова пошта В0927 (головний сержант 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону, прапорщик), мешкав за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

якого визнано винним та призначено покарання: за ст.115 ч.2 п.4 КК України у виді 15 років позбавлення волі; за ст.408 ч.3 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років. Зараховано ОСОБА_4 в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 17.06.2016 р. по 20.06.2017 р. включно, а з 21.06.2017 року по 05.06.2018 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25143, 69 грн., а також 1000000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_4 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.115 ч.2 п.4, 408 ч.3 КК України, за наступних обставин.

З 13.04.2011 по час затримання військову службу за контрактом у Збройних Силах України проходив прапорщик ОСОБА_4, при цьому з 24.02.2016 останній проходив її у військовій частині - польова пошта В0927 (53 окрема механізована бригада, далі - військова частина В0927), у якій відповідно до наказу командира частини від 08.03.2016 № 69 останнього призначено на посаду головного сержанта 2 механізованого взводу 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону.

У цій же військовій частині в період з 14.07.2015 по 16.06.2016 військову службу за контрактом на посаді оператора 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону проходив солдат ОСОБА_3

За вказаних обставин, згідно з вимогами ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут внутрішньої служби ЗС України), прапорщик ОСОБА_4 являвся начальником за своїм військовим званням для солдата ОСОБА_3

31.03.2016 відповідно до наказу командира оперативно-тактичного угрупування «Донецьк» від 08.04.2016 №101 ОСОБА_4 та ОСОБА_3 прибули до складу сил та засобів, що беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання (бойових) службових завдань.

30.05.2016 прапорщик ОСОБА_4К, та солдат ОСОБА_3 у складі зведених підрозділів військової частини В0927 прибули на взводний опорний пункт «Мостік», який дислокувався на териконі між м. Торецьк та с. Шуми Торецької міської ради Донецької області (географічні координати: довгота - 37:55,23 193, широта - 48:22, 81 471).

Згідно з вимогами ст.ст. 3, 27, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоровя, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність; ніхто не може бути свавільно позбавлений життя; кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ст.ст.1,2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 № 475/97-ВР (далі - Конвенція) право кожного на життя охороняється законом; нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Поряд з цим, у відповідності до вимог ст.ст. 19, 68 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут ЗС України), прапорщик ОСОБА_4, як військовослужбовець, зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, виконувати службові обовязки, що визначають обсяг завдань доручених йому за посадою, показувати приклад дисциплінованості, скромності і витримки, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників), поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших військовослужбовців від негідних вчинків та протиправних дій, дорожити честю і гідністю кожної особи, з повагою відноситися до товаришів по службі, додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство.

Водночас, вимоги ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» зобовязують кожного захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Від стану законності і воєнного правопорядку у Збройних Силах України залежить ефективність виконання покладених на них найважливіших державних задач.

Крім того, згідно з ст.ст. 199, 216 Статуту внутрішньої служби ЗС України необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обовязків, зобовязують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Однак, всупереч наведених вимог законодавства ОСОБА_4 скоїв кримінальні правопорушення за нижче викладених обставин.

В період часу з 21 до 23 години 16.06.2016 прапорщик ОСОБА_4 спільно з військовослужбовцями цієї ж військової частини ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходилися у спальному приміщенні свого бліндажу, який встановлено на взводному опорному пункті «Мостік» та розпивали спиртні напої.

У подальшому, близько 23 години того ж дня, ОСОБА_4, знаходячись у вищенаведеному приміщенні, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків з ОСОБА_3, не повязаних із проходженням військової служби, діючи умисно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті ОСОБА_3 та бажаючи їх настання, з метою вбивства цієї особи, переслідуючи намір на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_3, взяв у руки автоматичну вогнепальну стрілецьку зброю автомат АК-74 калібру 5,45 мм серійний №2073969, який знаходився у бліндажі та здійснив три прицільних постріли у напрямку останнього в ділянки шиї, правого плечового суглобу та тулуба, унаслідок чого ОСОБА_3 упав на підлогу посередині спального приміщення бліндажу, продовжуючи подавати ознаки життя у виді важкого дихання та хрипіння.

Відразу після цього, ОСОБА_4К, усвідомлюючи, що ОСОБА_3 продовжує подавати ознаки життя, переслідуючи мету довести до кінця свій злочинний намір, спрямований на умисне противоправне заподіяння смерті останньому з особливою жорстокістю, взяв у праву руку ніж фірми «GRAND WAY», який висів на стіні ліворуч від входу до спального приміщення бліндажу та усвідомлюючи, що у такий спосіб завдає потерпілому особливі страждання, на протязі приблизно 10-15 хв. наносив удари клинком указаного ножа по різним ділянкам його тіла до моменту, коли ОСОБА_3 перестав подавати ознаки життя, чим заподіяв останньому численні колото-різані ушкодження.

У подальшому, близько 24 год. 00 хв. 16.06.2016 ОСОБА_4, переслідуючи намір приховати сліди вчиненого ним особливо тяжкого злочину - тіло ОСОБА_3, чим уникнути кримінальної відповідальності, з метою відшукання гострішого знаряддя для його розчленування прибув до бліндажу взводу звязку 3 механізованого батальйону указаної військової частини, що знаходиться на взводному опорному пункті «Мостік» неподалік від вищезазначеного бліндажу, у якому проживали військовослужбовці цієї ж військової частини ОСОБА_9 та ОСОБА_10, де ввівши в оману указаних військовослужбовців щодо цілі використання для якої він йому потрібен, отримав від останнього ніж марки «МІL-ТЕС».

Надалі, у період часу приблизно з 24 год. 00 хв. 16.06.2016 до 01 год. 30 хв. 17.06.2016 ОСОБА_4, перебуваючи у спальному приміщенні бліндажу на території взводного опорного пункту «Мостік», який розташований безпосередньо на териконі між м. Торецьк та с. Шуми Торецької міської ради Донецької області, маючи намір переконатись у настанні смерті ОСОБА_3 за допомогою ножа марки «МІL-ТЕС» наніс колото різані тілесні ушкодження останньому.

Внаслідок застосування фізичного насильства та зброї до ОСОБА_3 під час скоєння злочину, ОСОБА_4 спричинив ОСОБА_3 прижиттєві вогнепальні поранення шиї, правої верхньої кінцівки та тулуба, а також колото-різані тілесні ушкодження, зокрема: шість ударів в ділянку лівої щоки та тіла нижньої щелепи ліворуч, один у ліву бічну поверхню шиї у верхній третині, два в потиличну ділянку, два у передню поверхню правого передпліччя у середній третині, сім у ліве плече, два у ділянку правого надпліччя, два у передню поверхню грудної клітини у верхній третині, чотири у поперекову ділянку, пять у праву бічну поверхню черевної стінки тулуба, три на задній поверхні грудної клітини ліворуч, одне в області лівого стегна, від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_3

При цьому, у зазначений період часу ОСОБА_4, з метою приховання слідів вчиненого ним злочину, розчленував тіло ОСОБА_3 розділивши тулуб навпіл над рівнем тазу, відділив голову та верхню ліву кінцівку, після чого з цією ж метою знову прибув до бліндажу взводу звязку, де отримав від ОСОБА_9 три поліетиленові мішки білого кольору, ввівши його в оману щодо цілі їх використання.

Приблизно о 02 год. 00 хв. цього ж дня, з метою зміни добового наряду, у який згідно розподіленого між військовослужбовцями графіку повинен був заступати ОСОБА_4, до спального приміщення бліндажу увійшов військовослужбовець указаної військової частини ОСОБА_11 де помітив на підлозі указаного приміщення розчленоване тіло ОСОБА_3, а поряд з ним стояв ОСОБА_4 із слідами на руках речовини бурого кольору, схожої на кров, після чого одразу покинув указане приміщення та відправився до бліндажу, у якому він проживає. Прибувши до указаного бліндажу, близько 02 год.30 хв. ОСОБА_11 доповів про вказану подію своєму безпосередньому начальнику ТВО командира 3 механізованого батальйону ОСОБА_12 засобами мобільного звязку.

У цей же час, ОСОБА_4, з метою приховання слідів злочину - розчленованого тіла ОСОБА_3, помістив усі частини тіла до двох раніше підготовлених поліетиленових пакетів, після чого розуміючи, що через значну вагу тіла останнього самостійно реалізувати свій злочинний намір не в змозі, погрожуючи розправою ОСОБА_8, примусив останнього винести мішки із частинами тіла ОСОБА_3 та скинути його з терикону, на якому дислокується взводний опорний пункт «Мостік».

В свою чергу, ОСОБА_8, усвідомлюючи намір ОСОБА_4 приховати сліди вчиненого останнім особливо тяжкого злочину, будучи зобов'язаним викрити його злочинну діяльність, однак побоюючись з боку останнього подальших негативних наслідків для себе, до командування військової частини та правоохоронних органів не звернувся, злочинні наміри вказаної особи не викрив та вимушено погодився прийняти участь у приховуванні слідів злочинної діяльності ОСОБА_4

Цього ж дня, близько 03 год. 40 хв. силами військовослужбовців указаної військової частини, протиправні дії ОСОБА_4 припинено, а останнього узято під контроль до моменту прибуття працівників правоохоронних органів та подальшого його затримання.

Водночас, ОСОБА_4, розуміючи невідворотність покарання за вчинений ним особливо тяжкий злочин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та виконання обовязків військової служби у лавах Збройних сил України, всупереч вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вирішив самовільно залишити місце служби - взводний опорний пункт «Мостік», який розташований безпосередньо на териконі між м. Торецьк та с. Шуми Торецької міської ради Донецької області, в умовах особливого періоду та вибути на тимчасово окуповану територію, щоб здатись у полон представникам так званої «Донецької народної республіки».

На виконання свого злочинного наміру, у нічний час близько 3 години 17.06.2016 ОСОБА_4, знаходячись у стані алкогольного спяніння, залишив місце події та взводний опорний пункт «Мостік», після чого відправився у напрямку лінії зіткнення у межах м. Горлівка Донецької області.

З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, того ж дня, близько 03 год. 40 хв. ОСОБА_4, прибув на позиції військовослужбовців 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини В0927 ОСОБА_13 та ОСОБА_14, що несли службу у добовому наряді на взводному опорному пункті «Тюльпан», встановленого на ділянці місцевості поблизу смт. Північне Донецької області, при цьому хибно розуміючи, що прибув на тимчасово окуповану територію до позицій так званої «Донецької народної республіки» здався останнім у полон, розповівши про вчинений ним особливо тяжкий злочин та свої наміри, спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності.

Одразу після цього, ОСОБА_4 був затриманий службовими особами військової частини - польова пошта В0927 та доставлений до правоохоронних органів.

У апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_4 ставиться питання про скасування вироку в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, а також в частині стягнення з нього 1000000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Крім того, прохав зарахувати йому строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 17.06.2016 року.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора і потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині зарахування у строк покарання строку попереднього увязнення, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України апелянтом не оскаржуються.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Суд, першої інстанції відповідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для постановлення обвинувального вироку.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні інкримінованих злочинів: за п.4 ч.2 ст. 115 КК України визнавав частково, за ч.3 ст. 408 КК України не визнавав. Суду показав, що умислу на дезертирство не мав, а в ситуації, що склалася, діяв з метою врятування свого життя від самоправних дій інших осіб.

Зокрема, пояснив, що проходив службу у ВЧ В0927 та в червні 2016 року перебував на позиціях ВОП «Мостік». Проживав в одному бліндажі з військовослужбовцями ОСОБА_7, ОСОБА_3 та ОСОБА_8 (позитивний «Борода»).

Начальником для ОСОБА_3 він не був та взагалі мав перебувати на іншому ВОП, оскільки там знаходився його взвод, з цього приводу він неодноразово звертався до командування. Під час служби з приводу вживання алкоголю в нього з ОСОБА_3 виникали словесні конфлікти, але до застосування фізичної сили не доходило.

В цей час в бліндаж зайшов заступник командира взводу на ВОП - ОСОБА_11, який побачив розрізане тіло ОСОБА_3, сказав, що нічого не бачив, що це його проблеми та вийшов.

Після вбивства, зайшов замполіт, запитавши про ОСОБА_3, на що він повідомив, що ОСОБА_3 залишився в селищі. Той наказав їм з «Бородою» вийти з бліндажа, де вже стояли військовослужбовці з автоматами. Хлопці погрожували розправою над ним та ОСОБА_8 Трохи пізніше підійшов ОСОБА_11, який сваритися на нього та намагався застосувати фізичне насильство. Він змерз, оскільки перебував в одних плавках, тому зайшов до бліндажу звязківців, а за ним туди зайшов ОСОБА_11, наказав вийти, зробивши 2-3 постріли під ноги. Він побоювався, що його розстріляють, погодився вийти, однак скориставшись тим, що ОСОБА_11 виходив першим, побіг траншеєю в інший бік. В слід чув постріли. Пояснив, що, розуміючи, що без дозволу командира не мав покидати позиції, залишив їх з метою збереження свого життя. Спустившись з терикону, попрямував в бік шахти Південна, до сусідніх позицій українських військових, оскільки орієнтувався в місцевості та вийшов на позиції ВОП «Тюльпан», з яким, як він знав, звязку не було. Він підійшов до військових, попередив, що свій, розказав, що вбив військовослужбовця та втік, бо по ньому стріляли, попросив, щоб його відвели до старшого. Один з військовослужбовців розмовляв російською мовою, інший українською. Змінившись, військовослужбовці відвели його до командира. Намірів перейти на бік "ДНР", "ЛНР" він не мав і про це нічого не казав.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги відповідно до вимог ст..352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження стверджували і вказували наступне.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснював, що ніс чергування разом з ОСОБА_14 на бойовій позиції «Тюльпан», розташованій в смт. Кірове м. Торецька Донецької області влітку 2016 року. На бойових позиціях розпізнавальних знаків не було з причини ближньої відстані (біля 400 м) до позицій незаконних збройних формувань. З боку позиції «Мостік» вийшов ОСОБА_4, який був без зброї, роздягнений і пяний. В ході розмови повідомив, що застрелив, а потім розрізав людину та йшов в бік м. Горлівка. Вони зрозуміли, що ОСОБА_4 подумав, що вже перейшов лінію розмежування, тому підіграли йому. Такий висновок також зробили із зауваження обвинуваченого щодо автомату з ізоляційною стрічкою синє-жовтого кольору як на здобутий трофей. ОСОБА_4 повідомив, що розповість про позиції українських військових.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду пояснював, що він був відповідальним 9 роти 3 батальйону, о 03.45 - 03.50 год. 17.06.2016 з ним звязався по рації старший сержант ОСОБА_13 і пояснив, що затримана невідома цивільна людина. Коли ОСОБА_13 разом з іншим військовослужбовцем привіз затриманого, той повідомив, що він військовослужбовець, убив людину, теж військовослужбовця, просив, щоб його не видавали та не віддавали «укропам», тому що скоїв злочин, за що йому доведеться відповідати, а він має дружину і двох дітей. З такого прохання ОСОБА_4 свідок зрозумів, що той думає, що знаходиться по той бік лінії розмежування, тому що по формі не можна було визначити приналежність, особисто він його не знав, і розмовляв російською мовою. Позиції ВОП «Мостік» знаходяться на териконі за позиціями «Тюльпан», військовослужбовці їх бачать. Разом з тим, якщо взяти лівіше «Тюльпана», можна потрапити за лінію розмежування, до якої десь приблизно 400 м., однак, і там можна потрапити на розтяжки.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснював, що вночі з 16.06.16 на 17.06.16 о 02.20 год. його розбудив дзвінок ОСОБА_11, який повідомив, що в бліндажу ОСОБА_4 побачив розчленоване тіло. На той момент він виконував обовязки командира батальйону. Зрозумівши, що трапилося, він наказав ОСОБА_11 не повертатися в бліндаж, взяти автомат і охороняти себе. Він наказав ОСОБА_16 разом з іншими військовослужбовцями затримати ОСОБА_4 Не дочекавшись представника військової служби правопорядку, прибувши на ВОП «Мостік» йому доповіли, що ОСОБА_4 упустили, оскільки останній скористався моментом і втік. Військовослужбовці пояснили, що в ОСОБА_4 не стріляли. Він по рації передав, що при появі військовослужбовця без одягу його треба затримати, назвав прізвище. Через деякий час з сусіднього опорного пункту доповіли, що ОСОБА_4 затриманий на ВОП «Тюльпан». Військовослужбовці, які його затримали, розповіли, що коли він прибіг до них, то повідомив, що він військовополонений і вбив військовослужбовця ЗСУ, думав, що потрапив до "сепаратистів".

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 02.08.2016 з фототаблицею за участю свідка ОСОБА_13 вбачається, що зафіксовано перевірку показань свідка в частині зазначення як 17.06.2016 ним з ОСОБА_14 під час несення служби у добовому наряді було виявлено на позиціях «Тюльпан» ОСОБА_4

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 02.08.2016 з фототаблицею за участю свідка ОСОБА_14 вбачається, що зафіксовано перевірку показань свідка за обставинами виявлення на позиціях «Тюльпан» ОСОБА_4

Таким чином колегія суддів вважає правильними висновки суду про доведеність вини ОСОБА_4 і вірно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 408 КК України, як дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Згідно з абзацом 11 ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1996 особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 303/2014, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 1126-VII, в Україні з 18.03.2014 розпочався особливий період, який діє по даний час.

Однією з однак об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України - дезертирства, є самовільне залишення військової частини або місця служби. У цій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб'єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби). Обов'язковою ознакою цього складу злочину є мета: при дезертирстві військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби взагалі, назавжди.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його помякшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК України є особливо тяжкий та тяжкий злочин, особу винного, який за місцем проживання та проходження служби характеризується виключно позитивно, до затримання проходив службу в Збройних Силах України та брав участь у проведенні антитерористичної операції, одружений, має двох малолітніх дітей, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України (судимість погашена), обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, та призначив покарання в межах строку, передбаченого кримінальним законом.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Призначене ОСОБА_4 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.127 КПК України, роз'яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому (ч.1 ст.129, 374 КПК України). Як вбачається з положень ч.5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У відповідності зі ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 року (з подальшими змінами) "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Аналізуючи фактичні обставини справи, беручи до уваги те, що потерпіла ОСОБА_3, внаслідок вчинення злочину, перенесла моральні страждання, повязані з втратою рідної людини брата, що призвело до непоправних втрат в її житті, викликало сильні душевні хвилювання, виходячи з вимог розумності і справедливості, враховуючи характер вчиненого злочину, глибину душевних страждань потерпілої, колегія суддів приходить до висновку про те, що визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди, у розмірі 1000000 грн., стягнутий з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_3, відповідає обсягу моральних страждань потерпілої.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів, враховуючи правовий висновок ОСОБА_17 Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), вважає необхідним зарахувати у строк покарання ОСОБА_4 строк попереднього увязнення з 17 червня 2016 року по 16 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково, вирок суду в частині зарахування у строк покарання строку попереднього увязнення - змінити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 05 червня 2018 року відносно ОСОБА_4 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р.) зарахувати у строк покарання ОСОБА_4 строк попереднього увязнення з 17 червня 2016 року по 16 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: