АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/615/18 Справа № 205/5860/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002113 та № 0000527 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 02.06.2003 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. З ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;

- 13.04.2005 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутний строк по вироку від 02.06.2003 року та остаточно призначено покарання у виді 9 (дев`ять) років шість місяців позбавлення волі;

- 14.10.2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 580 000грн з конфіскацією ігрового обладнання;

- 03.03.2015 року Амур - Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 203-2 до покарання у виді штрафу у розмірі 170 000 грн. з конфіскацією ігрового обладнання;

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання даного вироку більш суровим Індустріального районного суду від 14.10.2013 року призначено штраф 580 000 грн. з конфіскацією ігрового обладнання. На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк по вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.04.2005 року та остаточно призначено покарання у виді одного року десяти місяців та двадцяти дев`яти днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 580 000 грн.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч. 3 ст.15, ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.З ст. 185 КК України;

учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська 04 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.309, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч. 2, ст. 185, ч. З ст.15, ч. З ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. З ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків, призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до дня набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обчислюється з 05 липня 2016 року.

Зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 17 серпня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день ув`язнення за два дні покарання у відповідності з ч. 5 ст. 72 КК України.

Прийнято рішення стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що він 12.05.2016 року приблизно о 21:00 годин, знаходячись на перехресті вул. Авіаційна та пр. Івана Мазепи, за грошові кошти в сумі 100 гривень у невстановленої досудовим слідством особи для особистого вживання без мети збуту придбав медичний шприц з наркотичним засобом «Опій ацетильований».

12.05.2016 року близько 23:30 год. біля будинку № 34 по пр. Петровського в м. Дніпропетровську працівниками поліції був зупинений гр. ОСОБА_6 та в присутності двох понятих був проведений поверхневий огляд ОСОБА_6 , в ході якого, було виявлено та вилучено один медичний шприц об`ємом 5 м„ заповнений особливо небезпечним наркотичним засібом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0369г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 18.06.2016 року, приблизно о 20:25 годин, будучі особою яка вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, знаходячись біля будинку №36 по пр. Івана Мазепи, за грошові кошти в сумі 100 гривень у невстановленої досудовим слідством особи для особистого вживання без мети збуту придбав згорток паперу з наркотичним засобом «канабіс».

В той же день близько 21 години 10 хвилин, знаходячись біля будинку №41 по вулиці Авіаційній у місті Дніпро, ОСОБА_6 , був зупинений працівниками поліції, які здійснили його поверхневу перевірку, в ході якої в лівій нагрудній кишені червоної футболки, яка була одягнена на ОСОБА_6 виявлено наркотичний засіб «канабіс» Маса канабісу відповідно в перерахунку на висушену речовину становить 7,696 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину), яка становить 7,696 г., відноситься до невеликих розмірів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 27.06.2016 року приблизно о 10:30 годин, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна повторно, а саме дитячого двохколесного велосипеду марки «Салют» вартість якого становить 200 гривень, який належить ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до велосипеду, розташованого біля квартири АДРЕСА_3 , після чого взяв в руки вказаний велосипед та направився сходами до першого поверху. Проте довести свої злочинні дії, не зміг з причин, що не залежали від його волі, в зв`язку з тим, що його дії були припинені мешканкою будинку ОСОБА_10 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 28 червня 2016 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, знаходячись на території КЗО «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №157 комбінованого типу» Дніпропетровської міської ради, розташованого по вул. Віктора Мірзленка, 6/10 у м. Дніпро, до іншого приміщення, де в ігровій кімнаті на другому поверсі побачив діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, а саме: стаціонарний DVD-плеєр «Егдо» 5100К, вартістю 225 грн. 00 коп., що належнить КЗО «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садка) №157 комбінованого типу» Дніпропетровської міської ради, чим спричинив потерпілому майнову шкоду в розмірі 225 грн. 00 коп. Після чого, з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 02.07.2016 року близько 09.00 год. знаходячись на території КЗ ОДНЗ № 238 ДМР, що розташований по пр. Івана Мазепи будинок №16, у місті Дніпро, де керуючись раптово виниклим умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник в середину приміщення (пральної), де таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: жіночий гаманець, вартість якого становить 152 гривні, в якому знаходилися грошові кошти у сумі 150 гривень та один долар США, що в еквіваленті по курсу НБУ на 02.07.2016 року складає 24 гривні 82 копійки, завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 326 гривень 82 копійки.

Після чого ОСОБА_6 утримуючи при собі викрадене майно попрямував до виходу з вказаної пральної, однак вийти з пральної та розпорядитися викраденим майном не зміг, так як був затриманий при виході з неї працівниками поліції.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити свій вирок яким призначити покарання ОСОБА_6 : за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків, призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років.

Відповідно до резолютивної частини вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 призначено покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки за кожен з них, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, що в свою чергу призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок скасувати, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає часковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційній скарзі обвинуваченого не оскаржуються, тому апеляційної інстанцію не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи прокурора в апеляційній скарзі повинні бути перевірені ретельно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі не дотримався вимог зазначеного закону та не маючи даних про виконання попередніх вироків суду щодо призначеного покарання у виді штрафу за обвинуваченням за ч.1 ст. 203-2 КК України, ухвалив на думку колегії суддів передвчасне рішення.

Однак, суд першої інстанції без перевірки вказаних обставин, призначаючи остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України , до призначеного покарання приєднав невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків, призначив ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та взагалі не вказав в вироку порядок виконання покарання у виді штрафу в сумі 580. 000 гривень, що з огляду на викладене, не можна вважати обґрунтованим рішення суду в розумінні ст. 370 КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

ЄСПЛ вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Враховуючи відсутність даних про виконання покарання відносно ОСОБА_6 у виді штрафу за попереднім вироком, та керуючись правовими висновками Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року справа № 5-324 кс15, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду,оскільки судом не встановлені обставини, які підлягають доказуванню при судовому розгляді, тоді як апеляційна інстанції позбавлена можливості перевірити вказані обставини за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження щодо дослідження доказів, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону та надані відповіді на доводи сторони захисту , прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.

Дотримуючись вимог ст. ст. 197 ч. 1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів ,що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також обвинувачений може вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 10 червня 2018 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3