УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/4073/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.187; ч.2 п.6,12 ст.115, КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187; п.6,12 ч.2 ст.115 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Нестоїта Котовського району Одеської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187; п.6,12 ч.2 ст.115, КК України,
прокурора ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокатами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подано апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі адвокат обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 просить змінити вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , пом`якшити призначене покарання та перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.187, п.6,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.3 ст.187 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що висновки суду щодо доведеності обвинувачення ОСОБА_6 за ч.4 ст.187, п.6,12 ч.2 ст.115 КК України, які викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд неповно дослідив усі докази по справі, а призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначила, що суд, згідно обвинувального акту, викладаючи обставини справи, які вважав встановлено, не зазначив де, коли і яким чином відбулася попередня змова між співвиконавцями розбійного нападу, які саме дії конкретно вчинив обвинувачений ОСОБА_6 з метою виконання свого умислу. У вироку лише зазначено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зі значною силою нанесли численні удари дерев`яною палицею та кулаками по голові та тулубу ОСОБА_12 . Також судом не зазначено, що тілесні ушкодження наносились обвинуваченим ОСОБА_6 саме з метою позбавлення життя потеплілого.
Послалась на те, що обвинувачений ОСОБА_6 ні до події злочину, а ні під час вчинення протиправних дій щодо потерпілого, не мав умислу на позбавлення життя потерпілого, що підтверджується матеріалами справи. Вказане підтверджується тим, що після отримання тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_12 був живий та виявляв ознаки життя, що було очевидно для обвинувачених. Після скоєння нападу потерпілий був госпіталізований до лікарні, де і помер від отриманих тілесних ушкоджень через дві доби. Отже, покидаючи будинок, ОСОБА_6 , якщо він би мав на меті позбавити життя потерпілого, мав об`єктивну можливість довести свій умисел до кінця, однак не зробив цього.
Вказані обставини залишились поза увагою суду, їм не надано належної правової оцінки, що призвело до суперечливого висновку відносно кваліфікації дій ОСОБА_6 за п.12 ч.2 ст.115 КК України.
Таким чином, при розгляді кримінального провадження було допущено неповноту судового розгляду, оскільки судом не були встановлені обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Суд у вироку загально описав формулювання обвинувачення, встановив причетність обвинувачених до скоєння злочину та визнав їх винуватими у інкримінованому злочині, але не визначив, який саме злочин вчинив кожний із обвинувачених, а саме не встановлено, які саме дії вчинив кожний із обвинувачених і які конкретно докази підтверджують винуватість кожного обвинуваченого окремо.
Послалась на те, що ОСОБА_6 діяв в межах досягнутої між ним і ОСОБА_7 домовленості щодо заволодіння майном потерпілого із застосуванням насильства, але не вчиняв дій спрямованих на позбавлення його життя, що в свою чергу дає підстави для висновку, що заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, які потягли за собою його смерть, повинні кваліфікуватись як ексцес іншого виконавця, а обвинувачений ОСОБА_6 має відповідати за фактично скоєне і тільки за те, що охоплювалось його умислом, а саме за ч.3 ст.187 КК України.
Призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі. Судом не було взято до уваги, що ОСОБА_6 вчинив злочин в рік досягнення повноліття під очевидним впливом з боку особи значно старшої за віком.
В апеляційній скарзі адвокат обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 просить скасувати вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що висновок суду щодо доведеності обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.187, п. 6,12 ч.2 ст.115 КК України, які викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при неповному дослідженні усіх обставин справи. Призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості скоєного обвинуваченим, кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В оскаржуваному вироку судом не зазначено, що тілесні ушкодження наносились обвинуваченим ОСОБА_7 саме з метою позбавлення життя потеплілого, при цьому є безперечні докази того, що після отримання тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_12 був живий та виявляв ознаки життя, що було відомо обвинуваченим. Вказане підтверджує те, що ОСОБА_7 , якщо б мав умисел на вбивство потерпілого, мав реальну можливість довести свій умисел до кінця, проте цього не зробив. Крім цього, суд не прийняв до уваги покази ОСОБА_7 з приводу того, що він не наносив удари ОСОБА_12 в область голови, а лише наніс декілька ударів по тулубу, і ці покази у вироку не спростовані.
Апелянт послався на те, що в оскаржуваному вироку судом не зазначено, які саме дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд вважає доведеними на підставі доказів, які були досліджені судом під час розгляду справи. Зазначив те, що суд в вироку лише загально описав обвинувачення , однак не визначив, який саме злочин вчинив кожний із обвинувачених та якими доказами підтверджується вина кожного з них.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187; п.6,12 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна за п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді чотирнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Покарання за сукупність злочинів призначено за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим в виді чотирнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30.06.2016 року виконувати самостійно.
Строк відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 25.05.2016 року та зараховано як відбуте покарання строк попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, але не пізніше ніж до 03.09.2017 року залишено попередній тримання під вартою.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187; п.6,12 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, за п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Покарання за сукупність злочинів призначено за правилами ч.1ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим в виді тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування ОСОБА_6 покарання обчислювати з 25.05.2016 року та зараховано як відбуте покарання строк попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, але не пізніше ніж до 03.09.2017 року залишено попередній тримання під вартою .
Позовні вимоги ОСОБА_13 задовольнити частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_13 235 (двісті тридцять п`ять) гривень у відшкодування матеріальної шкоди та 100000 (сто тисяч) гривень у відшкодування моральної шкоди.
В решті вимог відмовлено.
Позовні вимоги ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_11 8424 (вісім тисяч чотириста двадцять чотири) гривні 66 копійок у відшкодування матеріальної шкоди та 100000 (сто тисяч) гривень у відшкодування моральної шкоди.
В решті вимог відмовлено.
Судові витрати за проведення експертиз стягнуто на користь держави з ОСОБА_7 в сумі 1143 (одна тисяча сто сорок три) гривні 48 копійок та з ОСОБА_6 в сумі 1143 (одна тисяча сто сорок три) гривні 48 копійок.
Речові докази спецпакет, в якому знаходиться годинник, пакет, в якому знаходяться 2 пластикові баночки з ґрунтом, які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001759, паперову коробку, яка зберігається в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001770, дві шапки, які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001761, дерев`яну палицю, ручну ножівку, які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001762, знищено; спортивну кофту, шапку, які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001759, чорні джинсові штани, чорну спортивну кофту, чорні черевики, які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001760, повернуто ОСОБА_7 ; взуття, яке зберігається в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001770, спортивні кросівки синього кольору, чорні штани, які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001760, повернуто ОСОБА_6 ; пневматичну гвинтівку марки «Хатсон70» № НОМЕР_1 , яка зберігається в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на підставі квитанції №001761, повернуто ОСОБА_13 .
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.05.2016 року, на пневматичну гвинтівку марки «Хатсон70» № НОМЕР_1 , взуття синього кольору, черевики чорного кольору, дві пари джинсових штанів, куртку спортивного типу знято.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою 22.05.2016 року близько 02.00 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном протиправно проникли до будинку АДРЕСА_3 , де здійснили напад на потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , під час якого, погрожуючи потерпілій ОСОБА_13 застосуванням ножа та застосовуючи дерев`яну палицю, заподіяли їй легкі тілесні ушкодження, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я, у виді синців на нижній повіці правого ока, в правій скроневій ділянці, на зовнішній поверхні правого передпліччя, на тильній поверхні лівої кисті, вимагаючи передачі їм коштів та майна.
Продовжуючи свої дії, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зі значною силою прикладення нанесли численні удари кулаками рук, ногами та дерев`яною палицею по голові і тулубу ОСОБА_12 , вимагаючи від нього передачі їм грошових коштів, а отримавши відмову, зв`язали руки потерпілого ОСОБА_12 мотузкою та продовжили наносити численні удари по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_12 , умисно заподіявши йому тілесні ушкодження у виді тупої поєднаної травми тіла, яка супроводжувалась множинними переломами ребер справа, субарахноїдальними крововиливами та ускладнилась травматичним шоком, а саме: крововилив під м`які покриви голови з внутрішньої сторони в лівій тім`яно-скроневій ділянці з переходом в лобну ділянку, крововилив під м`які покриви голови з внутрішньої сторони по всій потиличній ділянці з переходом нижче потиличних бугрів, субарахноїдальний крововилив в правій тім`яній ділянці, субарахноїдальний крововилив в лівій тім`яній ділянці, поодинокі дрібні крововиливи субарахноїдальні по всій базальній поверхні головного мозку, множинні точкові крововиливи речовини головного мозку, переломи 2-3 ребер справа по переднім підпахвинним лініям, 4, 7 ребер справа по середньо-ключичній лінії, 8,9 ребер справа по передній підпахвинній лінії, 2,3,11,12 ребер справа з розривами пристінкової плеври, які (переломи) супроводжувались масивними крововиливами в навколишні м`які тканини, масивні крововиливи в десневий край в проекції 11,21,41,42,43 зубів, два точкових садна на верхній повіці правого ока, садно на нижній повіці лівого ока, садно на верхній частині спинки носа, синець в проекції правого кута рота з переходом на перехідну кайму нижньої губи, крововилив на внутрішню поверхню нижньої губи в проекції 41-44 зубів, синець на обох повіках лівого ока, синець в проекції правої щоки з переходом на правий кут лівої щелепи, рана тризіркової форми в лівій лобній ділянці, рана над зовнішнім краєм лівої брови, тотальний синець по всім поверхням правої вушної раковини з переходом в навколовушні ділянки з формуванням вираженої гематоми, тотальний синець по всім поверхням лівої вушної раковини з переходом в навколовушні ділянки місцями з формуванням вираженої гематоми, синець в лівій перед вушній ділянці з переходом на ліву вилицю, синець по передній поверхні середньої частини лівого плеча, садно по зовнішній поверхні верхньої частини лівого стегна, синець по тильній поверхні лівої кісті, садно по тильній поверхні лівої кісті, синець по задній частині нижньої половини лівої гомілки, від яких 24.05.2016 року настала смерть ОСОБА_12 , тобто умисно вбили потерпілого ОСОБА_12 .
Після цього обвинувачені заволоділи майном потерпілих на загальну суму 2235 грн., а саме: грошовими коштами в сумі 200 грн., пневматичною гвинтівкою марки «Хатсан 70» №040905575 вартістю 2000 грн., 0,75л горілки вартістю 35 грн..
Своїми умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України; умисними діями, які виразились у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений п.6,12 ч.2 ст.115 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України; умисними діями, які виразились у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений п.6,12 ч.2 ст.115, КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката - ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та не заперечили щодо задоволення апеляційної скарги адвоката обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката - ОСОБА_9 , які підтримали як свою апеляційну скаргу, так і апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора та потерпілого ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно п.3 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акту, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.
Саме така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25.06.2015 (справа 5-111кс15), у якій, зокрема, зазначено, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист. Порушення такого права свідчить про невиконання прокурором вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону дотримано не було, прокурор не роз`яснив обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, що залишилось поза увагою суду.
Викладене свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване рішення по суті обвинувачення, що відповідно до вимог ч.1ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно також врахувати доводи апеляційних скарг захисників, оскільки суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, позбавлений можливості дослідити докази, оскільки у судовому засіданні апеляційного суду не було волевиявлення сторін кримінального провадження про повторне дослідження обставин вчинення кримінального правопорушення, у тому числі щодо повторного допиту потерпілого, свідків під час апеляційного розгляду.
Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги адвокатів обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: