Номер провадження: 11-сс/785/1853/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
представника ТОВ «Газ постачання»: ОСОБА_7 ,
у присутності слідчого: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційного суду апеляційні скарги директора ТОВ «Газ постачання» - ОСОБА_9 та директора ПП «Тайфун» - ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 31.10.2017 року,-

встановив
Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №0000001 від 21.02.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 204 ч. 1, 272 ч. 1 КК України, задоволено клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , та накладено арешт на майно, зазначене в резолютивній частині ухвали.

Не погоджуючись із рішенням слідчого судді, директори ТОВ «Газ постачання» - ОСОБА_9 та ПП «Тайфун» подали апеляційні скарги, в яких вважають її незаконною, необґрунтованою та такою, яка підлягає скасуванню.
Так, директор ТОВ «Газ постачання»- ОСОБА_9 , мотивуючи свою апеляційну скаргу вказує, що слідчим у клопотанні не доведено, а слідчим суддею не встановлено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення та правових підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту на майно, а також не встановлено можливого розміру завданої злочином шкоди, наслідки арешту майна для третіх осіб.
Також апелянт вказує на те, що оскаржуваною ухвалою вдруге накладений арешт на зазначене майно та рішенням апеляційного суду Одеської області, яке є остаточним відмовлено у задоволенні клопотання слідчого.
Крім того зазначає, що клопотання слідчого датоване 27.10.2017 року, а обшук був проведений 13.10.2017 року, що свідчить про порушення слідчим вимог ч.5 ст.171 КПК України.
Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити.
Директор ПП «Тайфун» - ОСОБА_10 , в мотивування своєї апеляційної скарги зазначає, що висновки слідчого судді суперечать фактичним обставинам справи, клопотання слідчого необґрунтоване та не містить жодного доказу, якій би обґрунтовував накладення цього арешту, а матеріали додані до клопотання не свідчать про необхідність для застосування заходів, передбачених ч.1 ст.170 КПК України.
При цьому, в апеляційній скарзі наголошує, що жодній службовій особі ПП «Тайфун» не повідомлено про підозру, а керівництво підприємства не отримувало жодних документів щодо свого процесуального статусу по даному кримінальному провадженню.
Крім того, апелянт вважає, що слідчий, який звернувся до суду із клопотанням не є повноважною особою, яка має право на подання такого клопотання.
Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити.
Разом з цим, апеляційні скарги директора ТОВ «Газ постачання» - ОСОБА_9 та директора ПП «Тайфун» - ОСОБА_10 містять в собі клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Вимоги клопотання про поновлення строку апелянтами обґрунтовано тим, що зазначене вище клопотання слідчого розглянуто без участі представників ТОВ «Газ постачання» та ПП «Тайфун», копія оскаржуваної ухвали останнім не надсилалась, а про наявність оскаржуваної ухвали ТОВ «Газ постачання» дізналося лише 10.11.2017 року від ПП «Тайфун», якому її було вручено 10.11.2017 року на ГНС «Вигода» співробітниками ОВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, що на думку представників свідчить про поважність причини пропуску строку на оскарження ухвали.
В судове засідання апеляційного суду представник ПП «Тайфун» не з`явився, хоча був сповіщений про час та дату розгляду апеляційної скарги належним чином.

Приймаючи до уваги викладене, апеляційний суд вважає за можливим провести розгляд за його відсутності.

Заслухавши суддю доповідача; пояснення представника ТОВ «Газ постачання», який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити у повному обсязі; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо ухвалу було ухвалено без виклику особи, яка її оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що розгляд клопотання був проведений за відсутності власника та користувача майна, в матеріалах провадження відсутні дані про направлення копії ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно на адресу цих юридичних осіб а саме ТОВ «Газ постачання» та ПП «Тайфун», а інших даних про отримання ними копії зазначеної ухвали матеріали судового провадження не містять, апеляційний суд вважає, що у даному випадку необхідно застосувати положення ч.3 ст.395 КПК України.

За наведених вище обставин, у апеляційного суду відсутні підстави вважати, що апелянтами пропущено строк на апеляційне оскарження, а тому колегія апеляційного суду приходить до висновку про відсутність необхідності в поновленні такого строку та розгляду апеляційної скарги як такої, яка подана у передбачений законом строк.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно до вимог ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Як вбачається з тексту клопотання слідчого, в обґрунтування вимог арешту майна зазначено, що СУ ФРГ ГУДФС в Одеської області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000001 від 21.02.2017 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 204, ч.1 ст. 272 КК України.

Крім того, у тексті клопотання слідчого зазначено, що під час досудового розслідування встановлено, що на території м. Одеси та області невідомі особи організували незаконну діяльність автозаправочних та автогазозаправочних станцій, спеціально обладнаних автомобілів (автоцистерн), з яких здійснюється реалізація незаконно виготовлених підакцизних товарів (нафтопродуктів та скрапленого газу) без дозвільних документів та документів які б свідчили про якість палива, без видачі квитанцій і касових чеків.
На виконання доручення, та в ході проведеного комплексу заходів, співробітниками ОУ ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області була отримана та перевірена інформація щодо місць, які можуть використовуватись для зберігання та незаконної реалізації нафтопродуктів та скрапленого газу. Встановлено, що за адресою: Одеська область, Біляївський район, Березанська сільська рада, а саме: комплекс будівель та споруд №8 (кадастровий номер земельної ділянки :01:001:0194), що являється газонаповнювальною станцією місткістю 1000 куб.м, здійснюється зберігання та незаконна торгівля паливно-мастильними матеріалами, а саме скрапленим газом, з порушенням вимог встановлених чинним законодавством.
Згідно отриманої оперативної інформації встановлено, що за адресою: Одеська область, Біляївський район, Березанська сільська рада, а саме: комплекс будівель та споруд №8 (кадастровий номер земельної ділянки :01:001:0194), яке належить ПП «Тайфун», провадить господарську діяльність підприємство ТОВ «Євростандарт-Автогаз» (), службові особи якого здійснюють відпуск незаконного виготовленого підакцизного товару, а саме скрапленого газу у безготівковій та готівковій формі оплати.
Таким чином, в клопотанні слідчого, з посиланням на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, підставою для арешту майна, яке було тимчасово вилучене під час обшуку 13.10.2017 року, зазначено, що це майно є доказом зберігання та збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів та були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди та можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі скраплений газ, що був об`єктом кримінально протиправних дій.

Разом з тим, в порушення вимог ч. 3 ст. 170, ст. 98, п.3 ч. 2 ст. 171 КПК України, в клопотанні про арешт майна на підтвердження незаконного виготовлення підакцизних товарів, тобто тимчасово вилученого майна, виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації устаткування підвищеної небезпеки, що створюють загрозу загибелі людей та настання інших тяжких наслідків, без дозвільних документів, з урахуванням внесення 21.02.2017 року та 31.03.2017 року відомостей в ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, 272 ч. 1 КК України, тобто відповідність майна критеріям, які передбачені кримінальним процесуальним законом не надано жодних підтверджуючих документів.

Крім того, до клопотання не додані оригінали або копії зазначених документів, якими б обґрунтовувались доводи клопотання.

Так, до клопотання про арешт майна були надані тільки копії витягу з ЄРДР, ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2017 року про надання дозволу на обшук, протокол обшуку від 13.10.2017 року, акт прийому передачі вилученого газу на відповідальне зберігання ОСОБА_11 від 13.10.2017 року, що не містять зазначених обставин.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що приймаючи рішення за результатами розгляду клопотання, слідчий суддя обмежився лише перерахуванням в цій ухвалі встановлених під час досудового розслідування даних, які викладені у клопотанні слідчого, та зазначенням положень КПК України, на які послався як на підставу для прийняття рішення про накладення арешту на майно.

При цьому, приймаючи зазначене рішення, слідчий суддя послався лише на те, що вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тому з метою збереження речових доказів, які можуть бути використані як доказ в кримінальному провадженні прийшов до висновку про необхідність накладення арешту, однак жодним чином не обґрунтував його, не зазначив яким критеріям, визначеними в ч.2 ст.167 КПК України, відповідає вилучене майно, на яке він наклав арешт та не зазначив належних підстав задоволення клопотання слідчого.

Слідчий суддя, який розглядав клопотання, не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не прийняв жодних заходів щодо належного повідомлення володільця або власника майна про розгляд клопотання слідчого та провів судовий розгляд за відсутності представників власників та користувачів майна, не з`ясував всіх обставин, чим порушив їх право на участь в розгляді зазначеного клопотання, про що правильно було зазначено апелянтами в апеляційних скаргах.

Більш того, слідчий суддя не звернув увагу на звернення слідчого з клопотанням поза межами строку, встановленого кримінальним процесуальним законом та не уповноваженою на те посадовою особою, у відповідності до Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» № 1797-VIIIвід 21.12.2016,
Крім того, відповідно до наданих апеляційному суду матеріалів, жоден із співробітників ТОВ «Газ постачання» та ПП «Тайфун» не є підозрюваними у вказаному кримінальному провадженні, що свідчить про безпідставність такого клопотання та порушення слідчим суддею при прийнятті рішення вимог, передбачених ст. 170 КПК України, оскільки відповідність арештованого майна критеріям ст. 98 КПК України не обґрунтована та не доведена належним чином.

Приймаючи рішення про накладення арешту на майно, перелік якого зазначено в оскаржуваній ухвалі, слідчий суддя послався на необхідність накладення на нього арешту для встановлення усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та послався на те, що зазначене майно є речовим доказом у справі, однак не зазначив чому саме прийшов до таких висновків та не прийняв до уваги відсутність в матеріалах клопотання постанови слідчого про визнання вилученого майна речовим доказом.

За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою, та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановлення ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення та які у відповідності до вимог ст.409 та 412 КПК України є підставою для його скасування.

Щодо розгляду апеляційним судом клопотання слідчого про накладення арешту на майно по суті, колегія суддів приходить до наступного.

Так, до клопотання надані наступні матеріали, витяги з ЄРДР (а.с.6-7), з яких вбачається, що 21.02.2017 року та 31.03.2017 року були внесені відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, 272 ч. 1 КК України, а саме за те, що на території м. Одеси та області невідомі особи організували незаконну діяльність автозаправочних та автогазозаправочних станцій, спеціально обладнаних автомобілів (автоцистерн), з яких здійснюється реалізація незаконно виготовлених підакцизних товарів (нафтопродуктів та скрапленого газу) без дозвільних документів та документів які б свідчили про якість палива, без видачі квитанцій і касових чеків, а також, що посадові особи ТОВ «Каньон Трейд» організували незакону діяльність автогазозаправочних станцій за адресами м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 94 та м. Одеса, пр-т М.Жукова, 101/2, на яких здійснювали роздрібну торгівлю зрідженим газом, що належить до робіт з підвищеної небезпеки відповідно до Наказу Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 року№15, без відповідних дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію устаткування підвищеної небезпеки, що створюють загрозу загибелі людей та настання інших тяжких наслідків.
Крім того, до клопотання долучені відомості про власника комплекс будівель та споруд №8 (кадастровий номер земельної ділянки :01:001:0194), яке належить ПП «Тайфун», на території якого було виявлено майно, на яке було накладено арешт (а.с.10-11); договір оренди зазначеного комплексу №449, укладеного 02.09.2014 року між ПП «Тайфун» та ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ - АВТОГАЗ» (а.с.13-15); договір зберігання скрапленого газу №295 від 01.03.2017 року, укладеного між ТОВ «Євростандарт-Автогаз» та ТОВ «Газ постачання» (а.с.16-18); та відомості з інформаційної системи «Реєстр дозволів» Держгірпромнагляду України про відсутність дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію устаткування підвищеної небезпеки (а.с.19-22).

Разом з тим, в клопотанні про арешт майна та в ухвалі слідчого судді відсутнє обґрунтування того, що тимчасово вилучене майно, а саме 10 резервуарів з 118 тон зрідженого газу, заправний модуль та жорсткий диск, які належать на праві власності ПП «Тайфун» та використовувалися ТОВ «Газ постачання» мають відношення до обставин кримінальних правопорушень, за якими були внесені відомості до ЄРДР 21.02.2017 року та 31.03.2017 року, тобто могло б бути речовим доказом у кримінальному провадженні №0000001, оскільки на підтвердження цього факту, окрім зазначених вище матеріалів, інших даних не зазначено та відповідних доказів не долучено.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги, на підставі документів, доданих до апеляційної скарги, які не були досліджені судом першої інстанції, встановлено наступні обставини.
Як вбачається з наданих до апеляційних скарг матеріалів, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.10.2017 року вже накладався арешт на зазначене майно, рішення якого було переглянуто в апеляційному порядку та ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26.10.2017 року зазначене рішення було скасовано та прийняте нове рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчого. При цьому, рішення апеляційного суду оскарженню не підлягало, а тому вступило в законну силу.

Разом з тим, після прийняття апеляційним судом зазначеного рішення, інший слідчий, а саме слідчий СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , який є слідчим слідчої групи у даному кримінальному провадженню, вдруге звернувся з аналогічним клопотанням до слідчого судді і за наявності підстав, які були зазначені у попередньому клопотанні, той же слідчий суддя районного суду повторно прийняв рішення про накладення арешту на майно, яке перебуває на території за адресою: Одеська область, Біляївський район, Березанська сільська рада, яке належить ПП «Тайфун» та , а саме 10 резервуарів, 118 тонн скрапленого газу, який зберігається у даних резервуарах, АЗГС (заправного модулю) №051206 та жорсткий диск, а саме майна, яке вже було предметом розгляду як слідчим суддею, так і апеляційним судом, про що зазначено вище.

Водночас, прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не міг зазначити нові обставини, які виникли після перегляду рішення слідчого судді апеляційним судом та вказати інші обставини, які вказували на можливість та необхідність слідчого чи прокурора на звернення з повторним аналогічним клопотанням.

Більш того, маючи у наявності дані про вилучення цього майна безпосередньо в ході проведення обшуку, який мав місце 13.10.2017 року і яке фактично перебувало у органа досудового розслідування, як слідчий у клопотанні та і слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не зазначили ці обставини у відповідному процесуальному документі та судовому рішенні.
Апеляційний суд не приймає до уваги доводи прокурора щодо можливої невідповідної якості зрідженого газу та необхідності проведення експертного дослідження цього газу, так як фактично до ЄРДР не внесено відомостей про кримінальне правопорушення, предметом якого було б зазначене майно і наявними у матеріалах клопотання даними не підтверджено причетність цього майна до зазначених правопорушень.
При цьому слідчим суддею не врахований той факт, що наданими представником ТОВ «Газпостачання» документами, у ПП «Тайфун» як власника зазначеного майнового комплексу є наявний дозвіл на виконання газонебезпечних робіт, та експлуатацію лінійних частин та їх елементів систем газопостачання зрідженим газом та виконання інших небезпечних робіт, що у відповідності до п.5.1 договору оренди дозволяло ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ - АВТОГАЗ» залучати за власний рахунок своїх працівників та/або найманих осіб, які повинні мати необхідні дозволи.
Крім того, апеляційний суд вважає, що в ухвалі слідчого судді містяться лише загальні посилання на законодавство для накладення арешту на вилучене майно, однак без конкретного обґрунтування підстав, мети та інших обставин, наявність яких прямо передбачена законом для арешту майна.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України за результатами перегляду ухвали слідчого судді апеляційний суд приймає такі рішення про: 1) залишення ухвали слідчого судді без змін; 2) скасування ухвали слідчого судді з постановленням нової ухвали.

В зв`язку з наведеним вище апеляційний суд приходить до висновку, що слідчим суддею зазначені обставини до уваги прийняті не були та прийнято рішення, яке не ґрунтується на законі, а тому ухвала підлягає скасуванню.

З огляду на зазначене, апеляційні скарги директорів ТОВ «Газ постачання» - ОСОБА_9 та ПП «Тайфун» - ОСОБА_10 підлягають задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з прийняттям апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, яке належить на праві власності ПП «Тайфун» та використовується ТОВ «Газ постачання», перелік якого зазначено в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

Керуючись ст.ст. 376, 395, 399, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційні скарги директора ТОВ «Газ постачання» - ОСОБА_9 та директора ПП «Тайфун» - ОСОБА_10 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 31.10.2017 року, якою у рамках кримінального провадження №№0000001 від 21.02.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 204 ч. 1, 272 ч. 1 КК України, задоволено клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, що належить ПП «Тайфун» та використовує ТОВ «Газ постачання», а саме 10 резервуарів скрапленого газу, об`ємом 118 тонн, АГЗС (заправний модуль) №051206 та жорсткий диск - відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарження в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4