У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 183/5344/17

№ 1-кс/183/857/17

24 листопада 2017 року м. Новомосковськ

Слідчий суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , секретар ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши клопотання слідчого Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 , погоджене з прокурором Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0003439, внесеного до ЄРДР 22.10.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В провадження слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області в порядку глави 15 КПК України надійшло клопотання слідчого Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 , погоджене з прокурором Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_6 .

В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що у провадженні СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження внесені до ЄРДР за №0003439 від 22.10.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

22.10.2017 року приблизно о 04.00 годині до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від фельдшера швидкої медичної допомоги про те, що на ганку магазину «Вернісаж», розташованого за адресою: вул. Гетьманська, 39, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, виявлено труп ОСОБА_7 .

22.10.2017 року слідчим СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за участю понятих та експерта Новомосковського відділення СМЕ проведено огляд трупа, в ході якого встановлено, що труп невідомого чоловіка знаходиться на ганку магазину «Вернісаж», розташованого за адресою: вул. Гетьманська, 39 м. Новомосковськ Дніпропетровської області, на одязі останнього виявлено сліди речовини бурого кольору (далі РБК). Крім того, виявлено тілесні ушкодження на задній поверхні грудної клітини з права та на задній поверхні правого стегна, у середній перетині виявлено два колото-різаних поранення з рожевими каналами, які ідуть в напрямку ззовні у середину. Шкіра навколо поранення правого стегна рясно покрита РБК, шкіра навколо поранення грудної клітини чиста. Інші тілесні ушкоджень при огляді трупа не виявлено. Кістки черепа, тулуба і кінцівок на дотик цілі. Також, виявлено чоловічу спортивну кофту «Adidas», яка має плями речовини бурого кольору, яку виявлено в 30 метрах від вчинення злочину, поряд знаходилась ганчірка з речовиною бурого кольору. Вищезазначені речі опечатано та вилучено до Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Крім того, під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, де був виявлений труп ОСОБА_7 , на відстані близько 30 метрів була виявлена кофта світло сірого кольору з надписом «Адідас», в яку згідно пояснень свідків був одягнутий ОСОБА_6 .

Під час досудового розслідування встановлено, що неподалік від крамниці «Вернісаж» в будинку № 41 по вул. Гетьманській м. Новомосковська Дніпропетровської області розташований гральний заклад «Національна лотерея». У приміщенні вказаного розважального закладу знаходилися ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які під час допиту в якості свідків вказали, що 22.10.2017 року приблизно о 03.30 годині у приміщення розважального закладу зайшов раніше їм знайомий ОСОБА_6 , який був одягнений у червону майку, світлу кофту з надписом «Адідас», спортивні штани чорного кольору, у якого на правій руці була травма.

З метою перевірки останнього на причетність до вчинення кримінального правопорушення, а також для проведення судово-імунологічних та судових молекулярних генетичних експертиз виникла необхідність у відібранні біологічних зразків у ОСОБА_6 а саме: зразків крові.

Відібрати біологічні зразки у ОСОБА_6 іншими способами неможливо, так як він, відповідно до показань свідків, характеризується як агресивна та неврівноважена особа.

Крім того, 15.11.2017 року прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, однак ОСОБА_6 , 17.11.2017 року отримавши копію постанови, відмовився добровільно надати зразки крові, тому виникла необхідність у примусовому відібрані зразків крові ОСОБА_6 .

У матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що біологічні зразки крові мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні і в подальшому будуть використані для проведення судово-імунологічних та судових молекулярно - генетичних експертиз, з урахуванням того, що в рамках кримінального провадження доведено існування достатніх підстав для перевірки ОСОБА_6 на причетність до злочину.

Разом з тим, ОСОБА_6 22.10.2017 року затриманий в порядку ст. 208 КПК України у кримінальному провадженні №0003443 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

23.10.2017 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

24.10.2017 року ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 18.12.2017 року включно.

На даний час ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває у Дніпровській установі виконання покарань № 4 Управління Державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області.

Слідчий вважає, що біологічні зразки, примусове відібрання яких планується отримати, мають суттєве значення для досудового розслідування і будуть використані для проведення призначених експертиз. Від надання біологічних зразків у добровільному порядку для проведення дослідження ОСОБА_6 відмовився, тому слідчий просить надати дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків крові у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває у Дніпровській установі виконання покарань № 4 Управління Державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області, із залученням спеціаліста (судово-медичного експерта або лікаря).

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_4 клопотання підтримав, просив його задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в клопотанні.

Прокурор в судовому засіданні підтримав клопотання слідчого та просив його задовольнити.

ОСОБА_6 в судове засідання не був доставлений, оскільки на даний час утримується під вартою на підставі ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду від 24.10.2017 року у Дніпровській установі виконання покарань № 4 Управління Державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області, що унеможливлює своєчасно доставити його в судове засідання конвойною службою, яка здійснює доставку осіб, які знаходяться під вартою, до суду щодня, окрім п`ятниці, про що мається лист начальника Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшла до наступних висновків.

Як вбачається з клопотання слідчого, ОСОБА_6 був допитаний у даному кримінальному провадженні у якості свідка, при цьому, згідно протоколу допиту, останній відмовився від давання показань в порядку ст.. 63 Конституції України.

У відповідності зі ст.. 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
У відповідності з ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 КПК України. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

У провадженні ЄСПЛ знаходилась справа «Яллох проти Німеччини». По цій справі Суд зазначає: «хоча право не свідчити проти себе в першу чергу стосується права обвинуваченого зберігати мовчання на допиті та не бути примушеним до давання показань, ЄСПЛ вже надавав цьому принципу більш широкого значення, що охоплює випадки, коли ішлося про передачу органам влади фактичних доказів. З огляду на це, заборона примушування до давання показань застосовується і до цієї справи». Далі Суд зазначає: «використання у справі заявника доказів, отриманих з метою примусового застосування засобів, які викликають рвотний рефлекс, порушило його право не свідчити проти себе і тому зробило розслідування повністю несправедливим». Таким чином, Суд встановив та у своєму рішенні закріпив порушення права обвинуваченого не свідчити проти себе.

Обставини справи «J.B. проти Швейцарії» свідчать про те, що податкові органи кілька разів притягали до відповідальності заявника, таким чином примушуючи його назвати джерело не задекларованого доходу інформація про який, в свою чергу, могла б свідчити про наявність в його діях складу злочину. Важливим є наступне твердження Суду в рішенні за цією справою, в якому він спростував посилання національного суду на можливість процесуального примусу в кримінальному процесі з подібною метою: «ці дані відрізняються від подібних даних, які, як відмітив Суд за справою Saunders, існують незалежно від зацікавленої особи та не отримуються за допомогою примусу та всупереч волі цієї особи».

Зазначене рішення дозволяє дійти висновку про те, що навіть якщо дані, які матимуть вирішальне значення для обвинувачення особи, не залежать від цієї особи, вони не можуть бути отримані примусово всупереч волі особи.

Названі вище рішення ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції та практиці ЄСПЛ. Так, відібрання біологічних зразків в особи може відбуватися з різною метою, наприклад, для визначення стану, в якому знаходилася особа в певний час (наприклад, стану алкогольного сп`яніння). При цьому докази, що отримуються внаслідок проведення експертизи цих зразків, не мають вирішального значення для обвинувачення особи.

Коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе має будь-яка особа, отже не можуть бути вилучені біологічні зразки у свідка з метою спростування його показань і, таким чином, обвинувачення в наданні завідомо неправдивих показань. Головне правило, яке доцільно виводити з наведених рішень ЄСПЛ, є таким: біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Оскільки, відповідно до положень ст.ст. 241, 245 КПК України, біологічні зразки відбираються примусово за ухвалою слідчого судді, то про мету отримання таких зразків можна в будь-якому разі довідатися з мотивувальної частини ухвали. Якщо ж доказ, отриманий таким чином, згодом буде розтлумачено як доказ обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення вини особи, він є недопустимим з огляду на положення ст. 87 КПК України та ст. 6 Конвенції.

Проаналізувавши клопотання слідчого, слідчий суддя встановив, що звернення до слідчого судді з подібним клопотанням проводиться саме з метою перевірки останнього на причетність до вчинення кримінального правопорушення. А тому слідчий суддя вважає, що за таких обставин клопотання не підлягає задоволенню.

Крім того, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя з огляду на практику ЄСПЛ зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Згідно доданих до клопотання доказів, медичне обстеження ОСОБА_6 не проводилося, стан його здоров`я належним чином не встановлений.

Також, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ. Наявність цих фактів слідчий суддя зобов`язаний перевірити при розгляді клопотання про примусове відібрання зразків. При розгляді клопотання доцільно з`ясувати, чи здійснювала сторона кримінального провадження заходи з метою отримання таких зразків у інший спосіб, наприклад, шляхом вилучення зубної щітки, використаної білизни особи, аналізів, які були здані особою добровільно тощо. Адже, примусове відібрання зразків є виправданим за умови неможливості отримати їх у інший спосіб.

Слідчим в обґрунтування свого клопотання зазначено, що звернення до слідчого судді з таким клопотанням обумовлено тим, що відібрати біологічні зразки у ОСОБА_6 іншими способами неможливо, так як він, відповідно до показань свідків, характеризується як агресивна та неврівноважена особа.

Таким чином слідчий суддя вважає, що органами досудового розслідування не вичерпано всіх дій для отримання інших доказів щодо причетності ОСОБА_6 до вчинення даного кримінального правопорушення, а також для отримання необхідних їм біологічних зразків останнього.

Крім того, з самого клопотання та з доданих до нього доказів вбачається, що звернення до слідчого судді з подібним клопотанням проводиться з метою перевірки останнього на причетність до вчинення кримінального правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 245, 163 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИЛА:
В задоволенні клопотання слідчого Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 , погоджене з прокурором Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0003439, внесеного до ЄРДР 22.10.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1