Справа № 473/3403/17
Номер провадження1-кп/473/292/2017
ВИРОК
іменем України
"30" листопада 2017 р. м. Вознесенськ

Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

учасники процесу:

прокурор ОСОБА_3 ,

обвинувачений ОСОБА_4 ,

потерпілий ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Вознесенська кримінальне провадження №0001908 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вознесенськ, Миколаївської області, українець, громадянин України, не працює, з професійно-технічною освітою, не одружений, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 05.03.2007 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.187, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 20.05.2010 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст.187, ч.3 ст.185, 69, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений з місця позбавлення волі 13.11.2014 року по відбуттю строку основного покарання,

- засуджений 19.09.2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75, п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік злочин було вчинено 08 липня 2017 року,

- у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

09.09.2017 року о 19-30 годині ОСОБА_4 прийшов за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_5 . В цей час у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на заволодіння велосипедом марки Forever вартістю 1620 грн., який належить ОСОБА_5 , та в процесі реалізації якого ОСОБА_4 під приводом поїздки на роботу, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_5 отримав у тимчасове користування зазначений велосипед, але у вказаний потерпілим термін велосипед не повернув.

Обвинувачений ОСОБА_4 повністю визнав пред`явлене йому обвинувачення, не заперечував обставини, зазначені в обвинувальному акті, та на підставі ст.63 Конституції України відмовився давати покази. Просив в дебатах суворо не карати та не призначати покарання, пов`язане з позбавленням волі, надавши шанс виправитися.

Потерпілий ОСОБА_5 пояснив, що о 4 годині вечора він ремонтував велосипед, який попросив поїхати на роботу обвинувачений ОСОБА_6 . Обвинувачений казав, що через годину велосипед поверне, проте не повернув. Пізніше знайомий потерпілого повідомив, що його велосипед знаходиться у ломбарді. Оскільки на велосипеді були ключі від будинку, та й сам велосипед мав для нього значення, - він звернувся із відповідною заявою до поліції. Десь через місяць йому було повернуто велосипед. Просив в дебатах суворо не карати обвинуваченого та не призначати тому покарання, пов`язане з позбавленням волі.

Крім власного визнання обвинуваченим своєї вини, показань потерпілого, вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, підтверджується фактичними даними, що містяться в заяві від 19.09.2017 року від потерпілого ОСОБА_5 ; протоколі огляду від 28.09.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_4 добровільно видав працівникам поліції велосипед, належний потерпілому. Відповідно до Наказу КП "Регспод" від 05.09.2017 року - ОСОБА_4 був звільнений з 05.09.2017 року за власним бажанням.

Висновком товарознавчої експертизи від 28.09.2017 року було визначено ринкову вартість велосипеду марки Forever 1620 грн.

Постановою слідчого від 04.10.2017 року велосипед марки Forever було визнано речовим доказом та передано на зберігання потерпілому.

Оцінюючи зібрані, перевірені та досліджені в порядку ст.ст.89 та 94 КПК України докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення у судовому засіданні доведено повністю та його дії суд кваліфікує за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Згідно із ст.65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було, оскільки посилання прокурора про наявність рецидиву злочину як обтяжуючої відповідальність обставини не можуть бути прийняті судом до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимості за умисний злочин.

Як убачається з положень ч.4 ст.67 КК України та п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецедив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецедив злочинів утворює одночасно повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність, так і рецедив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Щодо даних про особу обвинуваченого, суд враховує, що ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину визнав, раніше судимий; за місцем проживання характеризується посередньо; не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога; проживає у родині та має міцні соціальні зв`язки, а також позицію потерпілого, який просив не призначати обвинуваченому покарання, пов`язане із позбавленням волі.

Щодо досудової доповіді відділу з питань пробації, який вважає, що обвинувачений ОСОБА_4 позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, тому виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб та про те, що застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, - то суд враховує не лише дані цього висновку, а й всі матеріали провадження, позиції учасників процесу, зокрема потерпілого та обвинуваченого в частині призначення останньому покарання.

Крім того, суд враховує положення ч.5 ст.314-1 КПК України про те, що досудова доповідь не може використовуватися у кримінальному провадженні як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, але згідно із ч.1 цієї статті метою досудової доповіді є забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Суд враховує також те, що вчинений ОСОБА_4 злочин є злочином середньої тяжкості, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого, добровільне повернення обвинуваченим потерпілому майна, та вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе у разі призначення йому покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України.

Позиція прокурора про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання саме у вигляді позбавлення волі із самостійним виконанням вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року, яким ОСОБА_4 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75, п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, - нічим доведена не була. Крім того, таке покарання буде явно не справедливим та неспівмірним із тяжкістю вчиненого злочину.

Так, визначаючи поняття справедливості щодо призначення кримінальних покарань Конституційний Суд України зазначає, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України» (п.4.1 Рішення КСУ від 02.11.2004 року №15-рп/2004).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи».

З урахуванням наведеного, зокрема обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку обвинуваченого в період кримінального провадження, чим фактично досягнута мета покарання, суд дійшов висновку, що зазначені обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 остаточного покарання суд враховує, що вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року ОСОБА_4 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75, п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік злочин було вчинено 08 липня 2017 року, тобто до вчинення ним злочину 09 вересня 2017 року, за який йому пред`явлено обвинувачення у цьому кримінальному провадженні. Тому покарання ОСОБА_4 має бути призначено за сукупністю злочинів з огляду на положення ч.4 ст.70 КК України, яка передбачає, що покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Судові витрати та цивільний позов потерпілого відсутні.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 370-371, 373-374, 376 КПК України, суд
У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року, яким ОСОБА_4 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, - та остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробовуванням якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає всі покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_4 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

Речовий доказ, а саме велосипед марки Forever, переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_5 , - залишити останньому як власнику.

На вирок суду учасниками процесу можуть бути подані апеляції до апеляційного суду Миколаївської області через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області протягом 30-ти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарження вироку, якщо його не скасовано, - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя

Вознесенського міськрайонного суду підпис ОСОБА_1

згідно оригіналу

Суддя: