Номер провадження: 11-кп/785/9/17
Номер справи місцевого суду: 522/8071/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.08.2016 року по кримінальному провадженню №0001257 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.05.2010 року Київським райсудом м. Одеси за ст.ст. 15, 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України;
встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.15, ст.186 ч.2 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ст.185 ч.3 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.125 КК України у вигляді одного року виправних робіт;

- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш тяжких покарань більш тяжкими ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом повного складання вироків частково приєднано покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 14.05.2010 року і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років і один місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з 19.02.2016 р., тобто дня його фактичного затримання і наступного арешту, до якого приєднаний час знаходження під вартою з 05.02.2011 року по 18.09.2014 року із зарахуванням йому тримання під вартою в слідчому ізоляторі м. Одеси на час розгляду справи, згідно ч.5 ст.72, ст.73 КК України із розрахунку одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 31.01.2011 року він, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який засуджений вироком Приморського райсуду м. Одеси, з корисливих мотивів, розподіливши між собою ролі, домовились про те, що ОСОБА_7 повинен був відкрито викрадати майно у жінок, які виходять з супермаркету, а ОСОБА_10 , в свою чергу, повинен був знаходитись поблизу місця скоєння злочину, та спостерігати за навколишнім оточенням, та попередити співучасника у випадку небезпеки і при виникненні непередбаченої ситуації, втрутитися з метою безперешкодного викрадення чужого майна і неприпустимості їх затримання.
Так, 31.01.2011 року, близько 20.30 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_7 прибули до супермаркету «Наталка», розташованого по Фонтанській дор., 67А в м. Одесі, та приблизно о 20.40 год. ОСОБА_7 помітив на парковці біля супермаркету припаркований автомобіль «Ніссан», держ. знак. НОМЕР_1 , за кермо якого сідала ОСОБА_11 , поклавши свої особисті речі на заднє пасажирське сидіння автомобілю. Реалізуючи єдиний злочинний намір і згідно своєї ролі в злочині, ОСОБА_7 , усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, підбіг до правої задньої двері зазначеного автомобілю та, відкривши її, схопив з заднього сидіння жіночу сумку ОСОБА_11 , вартістю 800 гривень, в якій знаходились мобільний телефон «Айфон», вартістю 3000 грн., з сім картою оператора «Лайф», яка не представляє цінності, без грошей на рахунку, грошові кошти в сумі 700 гривень; жіночий гаманець вартістю 500 гривень, а всього на загальну суму 5000 гривень, яку намагався викрасти, після чого почав втікати з місця вчинення злочину. Виконавши всі дії, які співучасники вважали необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 не зміг закінчити злочин до кінця та розпорядитись викраденим по підставам, які не залежали від їх волі, оскільки зникаючи з місця скоєння злочину його злочинні дії були помічені та припинені ОСОБА_12 , який став переслідувати ОСОБА_7 , пробігши за ним біля 10 метрів, де ОСОБА_13 , згідно своєї ролі в злочині, зупинив ОСОБА_12 з метою безперешкодного викрадення чужого майна та неприпустимості затримання співучасника, застосував до нього фізичне насилля, завдавши йому не менше 5 хаотичних ударів ножем, заздалегідь заготовленим ним для злочинної мети.
Крім того, 19.02.2016 року, приблизно об 11.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля пологового будинку № 5, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 28, з метою таємного викрадення чужого майна, проник в приміщення через службовий вхід та, піднявшись на 2 поверх, зайшов до палати №7, де побачив сумку, яка належить ОСОБА_14 , підійшовши до неї та скориставшись відсутністю сторонніх осіб в палаті, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться непоміченими, ОСОБА_7 намагався викрасти майно, яке в той момент перебувало в зазначеній сумці, а саме: мобільний телефон марки «Айфон 6», вартістю 25000 гривень та грошові кошти в сумі 600 доларів США, однак від обставин, що не залежали від його волі не зміг довести свої злочинні дії до кінця, у зв`язку із тим, що в палату №7 де перебував ОСОБА_7 зайшла потерпіла ОСОБА_14 та, обвинувачений, злякавшись, залишивши зазначене майно поруч з сумкою намагався покинути місце вчинення злочину, однак біля вхідних дверей був затриманий працівниками медичного закладу.
Під час затримання, ОСОБА_7 , будучи обурений його зупиненням почав чинити опір, в ході якого дістав з кишені своїх брюк пістолет пневматичної дії «Есої Агда» калібру 4 мм., та здійснив 2 постріли, одним з яких влучив в голену область потерпілого ОСОБА_15 , внаслідок чого останній отримав легкі тілесні ушкодження.
Крім того, 30.01.2016 року, приблизно о 14 год. 15 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до спортивного клубу «Чемпіон», який розташований за адресою м. Одеса, вул. Шевченко 31, де зайшовши в роздягальню вищевказаного клубу визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке в той момент знаходилось в шафі для одягу та за допомогою заздалегідь підготовленого невстановленого предмету відімкнув одну з шаф, в якій в той момент зберігались речі потерпілого ОСОБА_16 , а саме мобільний телефон марки «ЛЕНОВО С 920» в корпусі чорного кольору, вартістю 11800 гривень та грошові кошти у розмірі 300 доларів США, яке він таємно викрав та з місця вчинення злочину зник, тим самим розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 11800 гривень та 300 доларів США.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначених злочинів, зазначив, що вважає оскаржуваний вирок суду необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтовуючи свої доводи наступними обставинами:
- в порушення приписів ст. 68 КК України суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання за вчинення злочинів ОСОБА_7 , які кваліфіковані за ч. 3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ч. 2 ст. 15, ст. 186 ч. 2 КК України не врахував дію зазначеної статті про призначення покарання за незакінчений злочин, та призначив йому покарання за вчинення замаху на злочин у розмірі, що перевищує дві третини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті;
- при остаточному призначені покарання судом було зазначено, що на підставі ст.71 КК України шляхом повного складання вироків до настояного вироку частково приєднати покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 14.05.2010 року і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 8 років і 1 місяць, а у відповідності з призначеним покаранням прибавив повністю призначене покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 14.05.2010 року, що є неправильним застосуванням судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі вищевикладеного, прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ст. 186 ч.2 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ст. 185 ч.3 КК України у вигляді 2 років позбавленняволі; за ч.1 ст.125 КК України у вигляді 1 року виправних робіт; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 14.05.2010 року і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати з 19.02.2016 р., тобто з дня його фактичного затримання і наступного арешту, до якого приєднати час знаходження під вартою з 05.02.2011 року по 18.09.2014 року, зарахувавши йому час тримання під вартою в слідчому ізоляторі м. Одеси. Вирішити питання щодо речових доказів.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим в інкримінованих йому злочинах, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України обмежившись допитом обвинуваченого, та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які сторонами кримінального провадження не оспорюються.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за:

- ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, за ознаками закінченого замаху на відкрите заволодіння чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та за попередньо змовою групою осіб, при якому особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі;

- за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно;

- за ч.1 ст. 125 КК України за ознаками умисного легкого тілесного ушкодження;

- за ч.2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.
Згідно зі ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями ст.ст. 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.
Разом з тим, суд 1-ої інстанції, в порушення вимог ст. 68 КК України, призначив покарання, по епізодам вчинення замахів на крадіжку та грабіж, яке перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкціями ч.2 ст. 186 та ч.3 ст. 185 КК України.
Окрім того, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, суд 1-ої інстанції, допустив порушення вимог ст. 71 КК України, оскільки повне складання вироків та приєднане покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 14.05.2010 року не може перевищувати строк покарання, у вигляді позбавлення більше ніж вісім років.
Натомість, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 наявність обставин, що пом`якшують його покарання а саме: щире каяття, часткове відшкодування спричиненої ним майнової шкоди потерпілим, посередню характеристику з місця проживання, апеляційний суд вважає, що на теперішній час, підстави для призначення йому більш суворого покарання, відсутні.
Пункт 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, передбачає, що підставами для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 4 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні, в частині призначення обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407- 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.08.2016 рокупо відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України із призначенням йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч. 3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавленняволі;

- за ч. 1 ст.125 КК України у вигляді 1 (одного) року виправних робіт;

- за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарань більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України шляхом повного складання вироків приєднати невідбуте покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 14.05.2010 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Застосувати положення ч.5 ст.72 КК України та зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 05.02.2011 р. по 18.09.2014 р. та з 19.02.2016 р. по 11.08.2016 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної силиа засудженим, який по іншому кримінальному провадженню тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17