Справа № 461/3454/16-к Головуючий у 1 інстанції- ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1145/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 461/3454/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 вересня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 КК України на два роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.12.2016, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання - чотири роки сім місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 15 жовтня 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення з 15.10.2016 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 18 грудня 2015 року о 02 год. 30 хв., перебуваючи на вул. Театральній, 5 у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, діючи за попередньою змовою в групі з невстановленою слідством особою, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, що проявилось у нанесенні невідомою особою удару потерпілому ОСОБА_11 в обличчя, відкрито шляхом ривка заволодів золотим ланцюжком вагою приблизно 11 грам, золотим кулоном у вигляді «Розп`яття Ісуса Христа» вагою приблизно 4 грами загальною вартістю 20000 грн. та мобільним телефоном марки «Nokia 112» вартістю 900 грн., в якому знаходилось дві сім-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 25 грн. та ТзОВ «Лайф» вартістю 25 грн., спричинивши потерпілому шкоду на суму 20 950 грн.
11 червня 2016 року о 16 год. 08 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення шляхом вільного доступу таємно викрав у ОСОБА_12 велосипед марки «Felt six 70» чорно-зеленого кольору, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 7500 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; згідно з ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів 4 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання даного покарання та покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 15.05.2017, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 8 місяців позбавлення волі. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: судове рішення є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_8 18 грудня 2015 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а 11 червня 2016 - злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. Окрім цього ОСОБА_8 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 15.05.2017 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.12.2016, йому визначено остаточне покарання - 4 роки 7 місяців позбавлення волі. Таким чином злочини ОСОБА_8 вчинив до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 15.05.2017, який на підставі ч.4 ст. 70 КК України включив покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.12.2016. Суд першої інстанції, призначаючи покарання, неналежно з`ясував дані про особу обвинуваченого, зокрема, про його попередні судимості. Покарання за вироком від 23.12.2016 уже один раз враховано у вироку від 15.05.2017, а тому не може бути враховано вдруге при призначенні покарання за вироком від 21.09.2017. Визначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, необхідно враховувати покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 15.05.2017. Враховуючи п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» ОСОБА_8 у даному провадженні на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань слід визначити остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок змінити в частині зарахування йому в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення і рахувати цей строк з 15.10.2016 по 21.09.2017 із розрахунку один день за два дні. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що він був затриманий слідчим Галицького ВП ГУ НП у Львівській області 15.10.2016 і поміщений в СІЗО, де перебував до винесення вироку. Суд не зарахував йому в строк попереднього ув`язнення один день за два дні період з 15 жовтня 2016 року до дня винесення вироку, чим всупереч ст. 5 КК України погіршив його становище в частині дії закону в часі.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині зарахування ОСОБА_8 в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення і враховувати строк з 15.10.2016 по день винесення апеляційною інстанцією судового рішення за апеляційною скаргою. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що 15.10.2016 ОСОБА_8 був затриманий слідчим Галицького ВП ГУ НП у Львівській області, й обвинуваченому було обрано запобіжний захід тримання під вартою та поміщено в СІЗО, де він перебував з моменту затримання до винесення вироку. На час скоєння ОСОБА_8 інкримінованих злочинів діяв закон про зарахування одного дня перебування в СІЗО за два дні відбування покарання. 20 червня 2017 року цей закон був скасований, проте ОСОБА_8 продовжував перебувати в слідчому ізоляторі в якості арештованого. Проте судом в порушення вимог ст. 5 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Враховуючи вимоги ст. 400 КПК України, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 буде спливати в день прийняття рішення апеляційною інстанцією за апеляційною скаргою.
Під час апеляційного розгляду прокурор, обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_7 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви.

Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Зміст вироку повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Так у мотивувальній частині вироку, зазначивши формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції не навів жодного з доказів на підтвердження встановлених судом обставин.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч.1, ч.2 ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.
У вироку суд покликався на те, що «В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав повністю та дав пояснення, які в повній мірі відповідають обставинам, викладеним в описовій частині вироку. Вказав, що в обвинувальних висновках все відображено вірно. У вчиненому щиро розкаюється, так просить суворо не карати» (а.с.174).
Таке покликання суду в обвинувальному вироку суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Так процесуальним джерелом доказів є показання (а не пояснення) обвинуваченого, а вказівка у вироку лише на джерело доказу без розкриття його змісту є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того закон не передбачає описової частини вироку (як зазначено судом першої інстанції), а відповідно до ст. 374 КПК України вирок складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.
Не передбачено Кримінальним процесуальним кодексом України і такого процесуального документу як обвинувальний висновок.
Зі змісту вироку вбачається, що він не містить жодних фактичних даних, на підставі яких суд встановив наявність фактів та обставин, викладених у формулюванні обвинувачення.
Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи, ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, а у разі визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів призначити покарання з дотриманням правил ст. 70 КПК України із зарахуванням строку попереднього ув`язнення відповідно до ст. 5, ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити в Галицькому районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4