АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 662/744/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/860/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 2631,
ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 17 липня 2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Громівка Новотроїцького району Херсонської області, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 05.12.2012 року Новотроїцьким районним судом за ч.2 ст.185, 70 ч.4 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 27.06.2015 року відповідно до ЗУ «Про амністію», 06.04.2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.125 ч.1 КК України до 200 годин громадських робіт, 11.11.2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.389 ч.2 КК України до 3 місяців арешту, 20.01.2016 звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 2631, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.2631, ч.1 ст.263, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України, за якими призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.2631 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді - 4 років позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді «тримання під вартою», під варту взято із зали суду, до набрання вироку законної сили.
Строк відбування покарання відраховано з моменту його затримання з 17.07.2017 року. Зараховано в строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою в період з 27.02.2017 року по 15.05.2017 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він приблизно в середині листопада місяця 2016 року, на протязі дня знаходячись за місцем свого проживання, а саме АДРЕСА_1 переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне виготовлення вогнепальної зброї, з використанням металевої трубки, ізоляційної стрічки синього кольору та частини деревини, незаконно виготовив саморобний пристрій для стрільби, який згідно висновку судово-балістичної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України №53-БЗ від 10.02.2017 року являється вогнепальною зброєю - одноствольним, гладкоствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом із гнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом, придатним для проведення пострілів, який після виготовлення, незаконно зберігав за місцем свого мешкання у приміщенні кімнати житлового будинку, до моменту виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , який мав місце 08.02.2017 року.
ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин в порушення вказаних вимог, не маючи відповідного дозволу на придбання вказаних речей, приблизно в середині листопада місяця 2016 року, незаконно виготовлений ним предмет, який згідно висновку судово-балістичної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 53-БЗ від 10.02.2017 року, являється вогнепальною зброєю одноствольним, гладко ствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом із гнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом, придатним для проведення пострілів поклав та залишив на зберігання в приміщення свого будинку за адресою в АДРЕСА_1 . Також ОСОБА_7 у невстановленому слідством місці при невстановлених слідством обставинах діючи умисно, незаконно знайшов (придбав) речовину, яка відповідно до висновку судово-вибухотехнічної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України №21-ВТ/8-ФХ від 22.02.2017 року є вибуховою речовиною метальної дії - суміш димного та бездимного порохів, загальною вагою 18.0 г., придатною до використання за призначенням та 251 предмет, з яких відповідно до висновку судово-балістичної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України №54- БЗ від 16.02.2017 року, 12 (дванадцять) предметів являються бойовими припасами, а саме три предмети є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї 6,5 мм патронами «Арісака», два патрони є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї 5,45 мм військовими патронами, шість предметів є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,6 мм спортивними патронами «Бегущий олень» та один предмет являється бойовим припасом до нарізної вогнепальної зброї 5,6 мм спортивно мисливським патроном кільцевого запалення, які привласнив собі. Після чого, ОСОБА_10 умисно з метою незаконного поводження з вогнепальною зброєю та бойовими припасами зберігав (мав у володінні) без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухову речовину на території домоволодіння у приміщенні господарської будівлі та житлового будинку за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , який мав місце 08.02.2017 року.
Крім того ОСОБА_7 , 10.11.2016 близько 17.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину кафе - бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ПП ОСОБА_11 , який розташований АДРЕСА_2 умисно,повторно, керуючись корисливими мотивами, відкрито, шляхом ривку касової шухляди намагався відкрито заволодіти грошовими коштами в сумі 610 грн., але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий продавцем магазину ОСОБА_12 .
Дії обвинуваченого, суд кваліфікувавза ч.1 ст.2631 КК України, як незаконне виготовлення вогнепальної зброї; за ч.1 ст. 263 КК України, як незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами кваліфікуючими ознаками якого є: зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, як замах на відкрите викрадення чужого майна, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчинений повторно.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить резолютивну частину вироку змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З рішення суду про застосування вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України виключити вказівку про знищення бойових припасів, вибухової речовини та вогнепальної зброї.
Виправити технічну помилку та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263-1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.72 КК України у строк відбуття покарання зарахувати попереднє ув`язнення обвинуваченого у період часу з 27.02.2017 по 15.05.2017.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд застосовуючи при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину - боєприпасів, вибухової речовини та вогнепальної зброї у власність держави, безпідставно ухвалив рішення про його знищення, чим неправильно застосував вимоги вказаного закону України про кримінальну відповідальність, вийшовши за межі вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, оскільки вказаний предмет злочину підлягав лише спеціальній конфіскації у власність держави.
Крім того, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ст.2631 КК України, тоді як вказана стаття не передбачена КК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просив вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про знищення майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, а саме: вибухової речовини метальної дії (суміш димного та бездимного порохів, загальною вагою 18,0 г), бойових припасів (три до нарізної вогнепальної зброї - 6,5 мм патронами «Арісака», два до нарізної вогнепальної зброї - 5,45 мм військовими патронами, шість до нарізної вогнепальної зброї - 5,6 мм спортивними патронами «Бегущий олень», один до нарізної вогнепальної зброї - 5,6 мм спортивно мисливським патроном кільцевого запалення), вогнепальної зброї (одноствольний, гладкоствольний, однозарядний, дульнозарядний пістолет із гнотовим запалюванням заряду, виготовлений саморобним способом, придатний для проведення пострілів).
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
До початку апеляційного розгляду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_13 вніс зміни до апеляційної скарги, в яких вказав на наявність підстав для скасування вироку через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт зазначає, що в своїх показаних ОСОБА_7 оспорював фактичні обставини вчинення злочинів, вказував, що вибухову речовину метальної суміші він не придбавав та за місцем проживання не зберігав. На звалищі знайшов лише бойові припаси патрони, які зберігав з метою здачі на металобрухт.
Крім того ОСОБА_7 вказував на відсутність умислу на викрадення грошових коштів у розмірі 610 грн.
Таким чином на думку апелянта, обвинувачений оспорював фактичні обставини провадження, а тому суд мав дослідити докази у повному обсязі, чим порушив положення ст. 349 КПК України.
Просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, обвинуваченого, який частково погодився із доводами апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час його розгляду суд, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів у провадженні, поклавши в основу вироку показання обвинуваченого.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання вбачається, що обвинуваченим оскаржено фактичні обставини скоєного ним злочину, ОСОБА_7 вказував, що про придбання та зберігання вибухової речовини йому нічого не відомо.
Отже слід дійти висновку, що суд першої інстанції не маючи на те підстав розглянув провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.412 КПК України допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Порушення судом першої інстанції вимог 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, так як зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини провадження, дати правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, перевірити інші доводи апеляційних скарг щодо вирішення питання про долю речових доказів та порядку зарахування у строк покарання часу попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів, призначаючи новий розгляд, не вправі наперед висловлювати думку про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене слід дійти висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Враховуючи, що запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою обрано вироком суду, який підлягає скасуванню із підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню з під варти із залу суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 415 КПК України колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 19.12.2017 року

Суддя: ОСОБА_2