Справа № 299/232/17
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

16.11.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з участю секретаря ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_10 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/435/2017 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 15.05.2017.
Цим вироком ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, не судимий, засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі; ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Смологовиця Іршавського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, не судимий, засуджений за ч.3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, на 7 років позбавлення волі.
Ухвалено: строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_6 з 19:30 04.11.2016, ОСОБА_7 з 20:15 08.11.2016, зарахувати їм в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; запобіжним заходом щодо кожного з них залишити тримання під вартою; предмети, належні обвинуваченим і визнані речовими доказами передати їм за належністю, пістолет патрони і гільзу знищити, пакет зі слідами папілярних ліній залишити в матеріалах кримінального провадження; процесуальні витрати 351 грн. 84 коп., 2 116 грн.96 коп., 351 грн. 84 коп. стягнути на користь держави з обвинувачених солідарно.
Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і третій співучасник за попередньою змовою, приблизно о 01 годині 28.10.2016 в будинку АДРЕСА_3 , маючи намір вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, щоб уникнути впізнання їх сторонніми особами та потерпілими вибрали та упакували в наплічні рюкзаки необхідний для цього одяг, а також озброїлися: ОСОБА_7 електрошокером, а ОСОБА_6 ножем, отриманими від третього співучасника, який, у свою чергу, озброївся вогнепальною зброєю - пістолетом марки «ЕКОL MAJOR» серійний номер НОМЕР_1 калібром 9 мм.
Приблизно о 03:10 вони прийшли на територію гіпермаркету «Silverland» по вул. І.Франка, переодяглися, перейшли через проїзну частину вул. І. Франка на територію АЗС ПАТ «Укрнафта», де третій співучасник просунув руки у вікно приміщення каси, у присутності касира ОСОБА_13 здійснив постріл у бік оператора ОСОБА_14 , спричинивши йому легкі тілесні ушкодження в області грудної клітки з короткочасним розладом здоров`я, і відкрито викрав з касового апарату 26 грн., після чого разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 втік з місця події.
Окрім цього ОСОБА_7 28.10.2016 без передбаченого законом дозволу отримав від третьої особи у будинку АДРЕСА_4 вогнепальну зброю - пістолет марки «ЕКОL MAJOR» серійний номер НОМЕР_1 калібром 9 мм, 08.11.2016 переніс його у будинок АДРЕСА_5 і зберігав там на горищі.
19.09.2016 ОСОБА_7 , отримавши від неповнолітнього ОСОБА_15 його банківську картку ПАТ АТ «Укргазбанк» і усне доручення зняти через банківський термінал та повернути йому разом з карткою гроші, того ж дня о 09:50 та о 09:52 у два прийоми таємно для ОСОБА_15 зняв з розрахункового рахунку 350 грн. та 240 грн., які привласнив, а потерпілому ОСОБА_15 повідомив про відсутність грошей на рахунку.
На цей вирок обвинувачені та їх захисники подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на його та ОСОБА_7 показаннях, даних безпосередньо після затримання, під фізичним та моральним тиском з боку «правоохоронців», за відсутності захисника, у подальшому відтворених у протоколах слідчих експериментів; що ними не доведено завчасну підготовку до вчинення злочину, попередню змову групи осіб, проникнення у приміщення, те, що у нього був ніж, а у ОСОБА_7 - електрошокер. Зауважує, що потерпілий ОСОБА_14 і свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні показали, що ні у нього ні у ОСОБА_7 в руках нічого не було і ніяких протиправних дій вони з ОСОБА_7 не скоїли. Зазначає, що суд вказав у вироку про його знаходження на території АЗС у момент скоєння злочину, а не на які-небудь його протиправні дії і не врахував ні його щиросердне каяття, ні його допомогу досудовому розслідуванню як обставини, що пом`якшують покарання. Визнає, що дійсно був на території АЗС у момент скоєння злочину, але був його свідком, а не виконавцем. Просить визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, врахувати, що він не судимий, на скоєння особливо тяжкого злочину не зважився б, характеризується позитивно.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі твердить, що доказів вини ОСОБА_6 у кримінальному провадженні не здобуто, можливості їх отримання вичерпано, а дії, у вчиненні яких ОСОБА_6 обвинувачується, не містять складу кримінального правопорушення. Просить вирок та запобіжний захід щодо ОСОБА_6 скасувати, ОСОБА_6 виправдати, кримінальне провадження щодо нього закрити.
Захисник ОСОБА_9 і обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційних скаргах, аналогічних за змістом, стверджують, що належних і допустимих доказів вини останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187 та ч.1 ст. 263 КК України в кримінальному провадженні не здобуто, а заволодіння грошами, належними ОСОБА_15 , містить ознаки шахрайства, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України. Проте суд, на їх думку, не врахував, що в подальшому ОСОБА_7 всі гроші ОСОБА_15 повернув. Просять вирок та запобіжний захід щодо ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинувачених і захисників на підтримання своїх апеляційних вимог, заперечення прокурора проти задоволення цих вимог, дослідив докази, провів судові дебати, заслухав останнє слово кожного з обвинувачених, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Обвинувачені в судовому засіданні вини у скоєнні кримінальних правопорушень не визнали і давати показання відмовилися.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження пояснили, що про наміри ОСОБА_16 , який вчинив напад, не знали, озброєні не були, участі в нападі не брали, а були тільки свідками цієї події. Обвинувачений ОСОБА_7 , окрім цього пояснив, що в будинку, який належить його матері ОСОБА_17 , не проживав, проте був там разом з ОСОБА_16 після нападу, бачив, куди ОСОБА_16 сховав пістолет, і на пропозицію поліцейських показав його. Заволодіння грошима ОСОБА_15 за обставин, вказаних у вироку, ОСОБА_7 не заперечив.
Як видно з вироку, до переконання про доведеність вини ОСОБА_18 і ОСОБА_7 у вчиненні розбою суд першої інстанції дійшов на підставі таких доказів обвинувачення: показань потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , даних протоколів огляду місця події від 28.10.2016, 04.11.2016, 05.11.2016, 08.11.2016, 24.11.2016 (а.п. 21-22, 24, 20-29, 30-31, 44-45, 158-164, 167-185), речових доказів (а.п. 26-30, 31-33, 64-65, 186-188, 222-224), слідчого експерименту від 04.11.2016, 09.11.2016, 26.01.2017 (а.п. 16-19, 76-80, 81-84), висновку судово-медичної (а.п.73-74) та балістичної (а.п. 195-221) експертиз, щирого зізнання ОСОБА_6 , з яким він звернувся до поліції 04.11.2016 (а.п.40), речовими доказами (а.п. 64-65, 222-224).
Ці докази є належними, допустимими, узгоджуються між собою і в сукупності доводять факт співучасті ОСОБА_18 і ОСОБА_7 у вчиненні розбою за обставин, встановлених судом першої інстанції. Так, ними доведено, що обвинувачені разом з третім співучасником, з яким були знайомі тривалий час, готувались до нападу: заздалегідь підготували зброю і одяг, розподілили ролі; безпосередньо перед нападом переодяглися, разом прийшли на територію АЗС, підтримавши у такий спосіб рішучість виконавця вчинити напад, діяли узгоджено, разом втекли звідти після нападу і виконали дії, які вважали необхідним вчинити для приховання слідів нападу. До того ж, з пояснення ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду кримінального провадження вбачається, що після нападу він супроводив ОСОБА_16 до житла своєї матері і був свідком приховання ОСОБА_16 застосованого під час нападу пістолета, який в подальшому видав поліцейським.
Твердження в апеляційних скаргах про непричетність ОСОБА_18 і ОСОБА_7 до розбою цими доказами спростовані повністю.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за попередньою змовою з третьою особою 28.10.2016 приблизно о 03:20 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Що стосується кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 187 КК України: проникнення у приміщення, то висновок суду першої інстанції про її доведеність свого підтвердження не знайшов. Обидва обвинувачені своє проникнення всередину АЗС заперечили, жоден з наведених у вироку доказів обвинувачення даних про їх проникнення у приміщення АЗС та про те, що проникнення у приміщення АЗС їх співучасника охоплювалось їх умислом, не містить.
Обвинувачення ОСОБА_7 в протиправному придбанні, носінні і зберіганні вогнепальної зброї: отриманні від ОСОБА_16 в будинку АДРЕСА_4 прихованні і зберіганні в будинку своєї матері ОСОБА_17 у с. Смологовиця Іршавського району пістолета марки «ЕКОL MAJOR» серійний номер НОМЕР_1 калібром 9 мм, на переконання Апеляційного суду, свого підтвердження також не знайшло.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 з цього приводу показань не дав, проте Апеляційному суду в судовому засіданні пояснив, що проживає в гуртожитку за місцем навчання; в будинку, який належить його матері ОСОБА_17 , не проживав, після нападу був там разом з ОСОБА_16 і бачив, як останній сховав там пістолет. Згодом, під час огляду цього будинку поліцейськими, на їх пропозицію він показав, де пістолет сховано. Ці показання ОСОБА_7 повністю узгоджуються з даними дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду місця події будинку в с. Смологовиця Іршавського району, на який суд послався у вироку. Доказів, які спростовували б ці показання ОСОБА_7 у кримінальному провадженні немає.
За таких обставин з висновком суду першої інстанції про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 в тому, що він 28.10.2016 без передбаченого законом дозволу отримав від третьої особи у будинку АДРЕСА_4 вогнепальну зброю - пістолет марки «ЕКОL MAJOR» серійний номер НОМЕР_1 калібром 9 мм, 08.11.2016 переніс його у будинок АДРЕСА_5 і зберігав там на горищі, Апеляційний суд не погоджується.
Не погоджується Апеляційний суд і з рішенням суду першої інстанції про знищення пістолету і патронів, які є речовими доказами.
Всі питання, пов`язані з зберіганням, знищенням чи реалізацією вилученої, добровільно зданої, знайденої зброї та боєприпасів до неї врегульовано в Інструкції про порядок приймання, зберігання, обліку, знищення чи реалізації вилученої, добровільно зданої, знайденої зброї та боєприпасів до неї», затвердженої наказом МВС № 314 від 31.03.1993, із змінами, внесеними наказом МВС № 615 від 26.02.2002, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України за № 106 12.08.1993.
Приймаючи до уваги, що згідно з висновком балістичної експертизи вказані у вироку пістолет і патрони виготовлені промисловим способом та придатні для пострілів, Апеляційний суд вважає, що знищенню вони не підлягають.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини заволодіння ОСОБА_7 майном ОСОБА_15 , однак, даючи правничу оцінку його діям у цій частині, помилився. Об`єктивна сторона крадіжки, що її передбачено частиною 1 ст. 185 КК України, полягає у таємному викраденні чужого майна. В даному ж випадку потерпілий ОСОБА_15 з власної ініціативи передав ОСОБА_7 банківську картку і повідомив пін-код, тобто вручив йому всі необхідні засоби для заволодіння своїми грошима, розраховуючи на те, що ОСОБА_7 , передасть їх йому. ОСОБА_7 відкрито отримав гроші з терміналу з відому потерпілого, але зловжив його довірою, гроші привласнив, а потерпілому повідомив про їх відсутність на рахунку. Такі дії підпадають під ознаки шахрайства заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, - кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
Відповідно до ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, у тому числі, у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Оскільки фактичні обставини цього кримінального правопорушення, а також формулювання обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині викладені в обвинувальному акті і у вироку однаково, встановлені судом правильно, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України, є менш тяжким ніж передбачене ч.1 ст. 185 КК України, Апеляційний суд вважає, що помилка органу досудового розслідування і суду першої інстанції у його правничій кваліфікації може бути виправлена в межах повноважень, передбачених ст. 408 КПК України.
Призначаючи обвинуваченим покарання суд в цілому додержав вимоги ст.ст. 65, 70 КК України, врахував ступінь тяжкості кожного з злочинів, дані про особи обвинувачених. Судження з цього приводу наведені у вироку. Разом з тим, суд не врахував, що санкція ч.3 ст. 187 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, і не вмотивував, чому в даному випадку воно не застосоване.
З огляду на зміни у правничій кваліфікації діянь обвинувачених, зменшення обсягу їх обвинувачень, наявність дорослого підмовника, на те, що їх дії не відіграли вирішальної ролі у вчиненні розбою, на їх вік у період вчинення кримінальних правопорушень: ОСОБА_6 виповнилось 18 років, ОСОБА_7 16 років, та на відсутність обставин, які обтяжували б їх покарання, Апеляційний суд вважає, що визначені обом обвинуваченим судом першої інстанції покарання підлягають до пом`якшення. Враховуючи неповнолітній вік обвинуваченого ОСОБА_7 , складні умови його життя і виховання, а також те, що він перебував під впливом дорослих співучасників, щодо нього слід застосувати приписи ст. 69 КК України та призначити покарання більш м`яке, ніж передбачено законом.
Відповідно до вимог ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину додаткове покарання у виді конфіскації майна застосовано бути не може. А за змістом ч.1 ст. 421 КПК України судом апеляційної інстанції положення обвинуваченого може бути погіршене лише у разі, якщо з цієї підстави апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. Між тим прокурор, потерпілий ОСОБА_14 апеляційної скарги у зв`язку з необхідністю призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна не подали.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 15.05.2017 щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 змінити.
В частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, вирок скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
В частині обвинувачення у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_15 перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 187 КК України і призначити покарання: ОСОБА_6 у виді 7 (семи) років позбавлення волі, ОСОБА_7 , з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про знищення пістолета марки «ЕКОL MAJOR» серійний номер НОМЕР_1 калібром 9 мм і 8 (восьми) патронів.
На підставі п.3 ч.9 ст. 100 КПК Українипістолет марки «ЕКОL MAJOR» серійний номер НОМЕР_1 калібром 9 мм і 8 (вісім) патронів передати до Виноградівського відділення поліції Берегівського ВП ГУНП у Закарпатській області.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - у той самий строк з дня вручення копії ухвали.
Судді: