АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/4904/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 183 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_7 ,

з участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

підозрюваного ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах підозрюваного ОСОБА_16 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 15 вересня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_17 , погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави щодо

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Овруч Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого президентом Інституту правового суспільства, маючого свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2803/10, видане 28.04.2005 року Київською обласною КДКА,
який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 109 КК України.
Згідно з ухвалою слідчого судді, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою мотивовано тим, що ОСОБА_16 обґрунтовано підозрюється у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення. Так, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі зазначив, що підозра ОСОБА_16 повністю підтверджується зібраними під час досудового розслідування кримінального провадження доказами, доданими органом досудового розслідування до клопотання. Слідчий суддя вказав, що останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину проти основ національної безпеки України, у незаконній зміні конституційного ладу України, у зв`язку з чим існує ймовірність того, що, розуміючи тяжкість покарання, він може переховуватись від органів досудового розслідування та суду. Крім цього, враховуючи наявність тісних соціальних зв`язків з колишніми та діючими високопосадовцями, а також наявність паспорту громадянина України для виїзду за кордон, ОСОБА_16 має можливість виїхати за межі країни та у подальшому перешкоджати здійсненню досудового розслідування, а також впливати на свідків у кримінальному провадженні з числа працівників (колишніх працівників) Міністерства юстиції України, суддів Конституційного Суду України, в тому числі тих, які у відставці, та інших учасників кримінального провадження, яких ще не допитано у вказаному кримінальному провадженні.

Крім того, слідчий суддя послався на врахування даних про особу підозрюваного, характеру висунутої підозри та дійшов висновку про відсутність підстав для застосування щодо ОСОБА_16 більш м`яких запобіжних заходів.

Не погоджуючись з таким рішенням, захисник ОСОБА_10 подав в інтересах підозрюваного ОСОБА_16 апеляційну скаргу з доповненнями, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування не доведено обґрунтованість підозри та наявність ризиків, необхідних для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Як зазначає апелянт, зі змісту повідомлення про підозру вбачається, що незаконні дії ОСОБА_16 полягали у тому, що останній як Міністр юстиції України віддав вказівку на опублікування тексту Конституції України після надходження до Міністерства юстиції України рішення Конституційного суду України від 30.09.2010 року № 20-рп/2010. Разом з тим, ОСОБА_16 діяв як Міністр юстиції України на підставі діючого законодавства, виконуючи виключні повноваження Мін`юсту та безпосередньо Міністра юстиції України щодо опублікування актів законодавства та не був наділений правом перевірки законності прийнятих судом рішень. Більш того, враховуючи зміст самого рішення № 20-рп/2010 та норми законодавства України, згідно якого рішення Конституційного суду України мають пряму дію і для набрання чинності не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної влади, ОСОБА_16 не мав ні законодавчих повноважень, ні правових підстав для вимагання перегляду або невиконання вищезгаданого рішення Конституційного суду України. Крім того, відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, оскільки в повідомленні про підозру не наведено жодних доводів на підтвердження прямого умислу у ОСОБА_16 на захоплення державної влади, а факт опублікування самої Конституції України чи внесення до Єдиного реєстру нормативно-правових актів не впливав на юридичні наслідки прийнятого Основного закону.
Автор апеляції також стверджує про неналежний спосіб вручення повідомлення про підозру ОСОБА_16 , а відтак відсутність у останнього процесуального статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, а також відсутність даних, які б підтверджували наявність ризиків, на які посилається сторона обвинувачення у своєму клопотанні та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі. У доповненнях до апеляційної скарги адвокат зазначає, що органу досудового розслідування було відомо про відсутність ОСОБА_16 за місцем проживання в день складання повідомлення про підозру, у зв`язку з чим таке повідомлення не повинно було бути направлене засобами поштового зв`язку за місцем проживання, а у відповідності до ч. 2 ст. 135 КПК України вручене під розписку дорослому члену сім`ї чи іншій особі, яка з ним проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем роботи. Крім того зазначає, що кримінальним процесуальним законом не передбачено процедури повторного дублювання вручення повідомлення про підозру, і адвокату від слідчого на підставі доручення, а відтак 07.09.2017 року ОСОБА_16 не було вручено таке повідомлення.
Крім цього захисник не погоджується зі встановленою відповідно до ст. 176 КПК України безальтернативністю застосування виключно найсуворішого запобіжного заходу до підозрюваного у вчиненні даного виду кримінального правопорушення, оскільки це свідчить про несправедливий і надмірний характер такого запобіжного заходу та про політичну вмотивованість прийнятого судового рішення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та підозрюваного ОСОБА_16 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, Управлінням спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 03.03.2017 року за № 0000054 за підозрою екс-Президента України ОСОБА_18 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України, колишнього Міністра юстиції України ОСОБА_16 - за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 109 КК України та колишнього заступника Міністра юстиції України ОСОБА_19 - за ч. 5 ст. 27, ч. 1, ст. 109 КК України.

Органом досудового розслідування зазначено, що завдяки діям ОСОБА_16 та за сприяння ОСОБА_19 при вказаних обставинах Президент України ОСОБА_18 у непередбачений Конституцією України спосіб набув додаткові повноваження, закріплені в Конституції України від 28.06.1996, якими він не володів на час обрання його Президентом України та які раніше були віднесені до повноважень Верховної Ради України.

01.09.2017 заступником Генерального прокурора України складено та підписано повідомлення про підозру ОСОБА_16 (адвокат) у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 109 КК України. При цьому, будучи належним чином повідомлений по телефону про необхідність явки на 01.09.2017 до Генеральної прокуратури України, ОСОБА_20 у зазначений йому час не з`явився. Під час розмови по телефону зазначив, що перебуває у Карпатах і повернеться лише 06.09.2017 року, у зв`язку з чим 01.09.2017 року таке повідомлення за дорученням прокурора слідчим було надіслано поштою за місцем проживання останнього.

07.09.2017 року старшим слідчим в ОВС Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної України ОСОБА_17 здійснено дублювання вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_16 .

14.09.2017 року старший слідчий в особливо важливих справах управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_17 за погодженням із прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про застосування відносно ОСОБА_16 запобіжного заходу у вигляді тримання під ватрою.

15.09.2017 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва вказане клопотання слідчого було задоволено.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення в порядку ст. 183 КПК України, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування такого запобіжного заходу.

Виходячи з доводів апеляційної скарги, першочерговій перевірці підлягають доводи сторони захисту про порушення органом досудового розслідування порядку здійснення повідомлення про підозру та, відповідно, ненабуття ОСОБА_16 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.

Дослідивши надані до суду матеріали, колегія суддів приходить до висновку, що в даній частині рішення слідчого судді є таким, що відповідає вимогам закону, виходячи з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_16 є адвокатом, йому видано Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2803/10.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

У п. 13 ч. 1 ст. 23 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" також зазначено, що повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення має бути здійснено виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, м. Києва та м. Севастополя.

Таким чином, системний аналіз вищезазначених норм закону дає підстави вважати, що в даному випадку як складання, так і вручення повідомлення про підозру мало бути здійснено виключно Генеральним прокурором України, його заступником.

ОСОБА_16 був повідомлений шляхом телефонного зв`язку про необхідність явки до Генеральної прокуратури України 01.09.2017 року, на що він зазначив про перебування в Карпатах і повернення до м. Києва 06.09.2017 року.

За правилами ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення вручається у день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Тобто, слід вважати встановленим, що у день складання повідомлення про підозру ОСОБА_16 01.09.2017 року його неможливо було вручити у зв`язку з його перебуванням за межами м. Києва.

Особа набуває статусу підозрюваного з моменту повідомлення їй про підозру, в порядку, передбаченому Главою 22 КПК України.

Частиною 1 ст. 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у таких випадках:

- затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;

- обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;

- наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 276 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Стаття 135 КПК України, регулює порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні.

Тому, враховуючи відсутність ОСОБА_16 за місцем проживання, у день складання повідомлення про підозру та неможливість вручення йому повідолення Генеральним прокурором чи його заступником особисто, таке повідомлення за положеннями ч.ч. 1, 6 ст. 135 КПК України було направлено слідчим за дорученням прокурора поштою за місцем проживання ОСОБА_16 , що підтверджується описом до поштового відправлення, квитанцією про направлення повідомлення про підозру, повістки, супровідного листа. Також слідчим суддею суду першої інстанції було оглянуто в судовому засіданні безпосередньо письмове повідомлення поштового відділення, отримане ОСОБА_16 , про необхідність забрати поштові відправлення.

07.09.2017 року слідчим було продубльовано вручення повідомлення про підозру.

Тобто, слід погодитися з висновками слідчого судді про те, що органом досудового розслідування були вжиті всі необхідні заходи для вручення ОСОБА_16 повідомлення про підозру, у зв`язку з чим він в порядку ст. 42 КПК України набув статус підозрюваного.

Встановивши, що ОСОБА_16 набув процесуального статусу підозрюваного на час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів апеляційного суду перевіряє наявність передбачених ч.1 ст. 194 КПК України обставин, з існуванням яких у сукупності кримінально-процесуальний закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу.

Так, відповідно до ч.1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Дослідивши наявні в матеріалах провадження докази, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не доведено наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_16 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 109 КК України

Так, якщо виходити з поняття «обґрунтована підозра», приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_16 кваліфікуються за ч.2 ст.27. ч. 1 ст. 109 КК України в редакції від 01.09.2001 року, він підозрюється у виконанні дій, направлених на захоплення державної влади ОСОБА_18 , вчинених за змовою про вчинення таких дій (текст підозри).

Безпосередньо з повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_16 підозрюється у вчиненні в період вересня-жовтня 2010 року у сприянні та виконанні в захопленні ОСОБА_21 державної влади шляхом вчинення дій, спрямованих на збільшення обсягу його як Президента України владних повноважень унаслідок повернення в неконституційний спосіб дії Конституції України від 28 червня 1996 року, до якої Законом України «Про внесення змін до Конституції України» від 08 грудня 2004 року № 2222-IV були внесені зміни, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 109 КК України.

Фактично ОСОБА_16 підозрюється у тому, що він, перебуваючи на посаді Міністра юстиції України, 01.10.2010 року після надходження до Міністерства юстиції України Рішення Конституційного Суду України від 30.09.2010 року № 20-рп/2010, поза передбаченою нормативно-правовими актами процедурою надходження документів від державних органів, достовірно значи про відсутність у Конституційного Суду України повноважень щодо зміни Конституції України, надав усну вказівку заступнику Міністра юстиції України ОСОБА_19 про внесення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та опублікування в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» вказаного рішення та тексту Конституції України в редакції від 28.06.1996 року, що діяла до внесення до неї змін Законом України «Про внесення змін до Конституції України» від 08.12.2004 року № 2222-IV. Тобто, згідно тексту підозри, в результаті таких дій після внесення до Реєстру та опублікування вищезазначеного Рішення Конституційного суду та тексту Конституції України від 28.06.1996 року, було порушено конституційний принцип розподілу влад та легітимність діючих інститутів державної влади, внаслідок чого їх діяльність стала базуватися на нормах, змінених Міністерством юстиції України на підставі Рішення Конституційного Суду України, а не Верховною Радою України як уповноваженим на це органом, чим фактично було змінено конституційний лад України.

Таким чином орган досудового розслідування вважає, що внаслідок вищезазначених дій ОСОБА_16 за сприяння ОСОБА_19 . Президент України ОСОБА_18 у непередбачений Конституцією України спосіб набув додаткові повноваження, закріплені в редакції Конституції від 28.06.1996 року, які на час його обрання Президентом України відносилися до повноважень Верховної Ради України, тобто захопив державну владу.

Зміну конституційного ладу в Україні, внаслідок чого було збільшено обсяг повноважень Президента України, сторона обвинувачення безпосередньо пов`язує з опублікуванням постановленого у неконституційний спосіб Рішення Конституційного Суду України від 30.09.2010 року № 20-рп/2010 та тексту Конституції України від 28.06.1996 року. При цьому в тексті підозри та клопотанні слідчого фактично здійснено аналіз вишезазначеного Рішення та зроблено висновок щодо його невідповідності нормам Конституції України. Крім того вказано, що відповідно до ст. 150 Конституції України та ст.ст. 13,14 Закону України "Про Конституційний Суд України" до повноважень Конституційного Суду не відноситься відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, а також у законодавчому порядку не врегульовано питання процедури відновлення дії попередньої редакції акту у разі визнання його неконституційним.

Також в клопотанні та тексті підозри дослівно зазначено, що невизначеність резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 30.09.2010 року № 20-рп/2010 дала привід для неоднозначного тлумачення в частині п. 3 його резолютивної частини, а тому ОСОБА_18 , усвідомлюючи, що лише цим рішенням йому не вдасться реалізувати свій злочинний умисел повернення до Конституції України в редакції від 28.06.1996 року, вирішив здійснити офіційне оприлюднення після такого Рішення тексту Конституції України в редакції до внесення до неї змін Законом України "Про внесення змін до Конституції України " від 08.12.2004 року, що стало б підставою для всіх вважати чинність в державі саме цієї редакції Конституції України на підставі Рішення Конституційного Суду України. А ОСОБА_16 , зловживаючи повноваженнями Міністра юстиції України повинен був у найкоротший термін організувати опублікування тексту Конституції України у вищезазначеній редакції з метою створення видимості виконання Рішення Конституційного Суду України, що ним у подальшому і було зроблено.

Оскільки вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, підлягають перевірці висновки сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_16 злочинних дій щодо повернення в неконституційний спосіб дії Конституції України від 08.06.1996 року, які полягали в незаконному внесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та опублікуванні тексту Конституції 1996 року в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» Міністерства Юстиції України, та фактичного набуття нею сили Основного Закону лише після вчинення таких дій Міністерством юстиції України.

Для цього слід звернутися безпосередньо до Рішення Конституційного суду України 30.09.2010 року № 20-рп/2010.

В п. 6 мотивувальної частини вказаного Рішення зазначено, що визнання неконституційним Закону № 2222-IV у зв`язку з порушенням процедури його розгляду та ухвалення означає відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, які були змінені, доповнені та виключені Законом № 2222-IV. Керуючись ч.2 ст. 70 Закону України "Про Конституційний Суд України", Конституційний Суд України вважав за необхідне покласти на органи державної влади обов`язок щодо невідкладного виконання цього Рішення стосовно приведення нормативно-правових актів у відповідність до Конституції України від 28.06.1996 року в редакції, що існувала до внесення до неї змін Законом № 2222.

Згідно резолютивної частини Рішення Конституційний Суд України вирішив:

1. Визнати таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), Закон України "Про внесення змін до Конституції України" від 08.12. 2004 року № 2222-IV у зв`язку з порушенням конституційної процедури його розгляду та прийняття.

2. Закон України "Про внесення змін до Конституції України" від 08.12. 2004 року № 2222-IV, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

3. Згідно з ч.2 ст. 70 Закону України "Про Конституційний Суд України" покласти на органи державної влади обов`язок щодо невідкладного виконання цього Рішення стосовно приведення нормативно-правових актів у відповідність до Конституції України від 28.06.1996 року в редакції, що існувала до внесення до неї змін Законом України "Про внесення змін до Конституції України" від 08.12. 2004 року № 2222-IV.

4. Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене.

Рішення Конституційного Суду України підлягало опублікуванню у "Віснику Конституційного Суду України" та в інших офіційних виданнях України.

З усього вищенаведеного слід зробити висновок, що Конституційний Суд України роз`яснив, що визнання неконституційним Закону № 2222-IV у зв`язку з порушенням процедури його розгляду та ухвалення означає відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, та поклав на органи державної влади обов`язок приведення нормативно-правових актів у відповідність до Конституції України в редакції від 28.06.1996 року.

Повноваження Конституційного Суду України визначені Конституцією України та Законом України "Про Конституційний Суд України".

Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (стаття 6 Конституції України).

Єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні згідно зі статтею 147 Основного Закону є Конституційний Суд України, який вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України.

Відповідно до статті 150 Конституції України до повноважень Конституційного Суду України, зокрема, належить:1) вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) законів та інших правових актів Верховної Ради України; 2) офіційне тлумачення Конституції України та законів України.

Статтею 2 Закону України від 16.10. 1996 року «Про Конституційний Суд України» визначено, що завданням Конституційного Суду України є гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України.

Згідно з ч. 2 ст. 150 Основного Закону України рішення Конституційного

Суду України є обов`язковими до виконання на всій території України,

остаточними й не можуть бути оскаржені.

Аналогічні висновки містилися і в чинному на час подій 2010 року Законі України "Про конституційний Суд України" від 16.10.1996 року, який втратив чинність на підставі Закону України "Про конституційний Суд України " від 13.07.2017 року, а саме в ст. 69 Закону, згідно якої Рішення і висновки Конституційного Суду України рівною мірою є обов`язковими для виконання.

Стаття 70 вищезазначеного Закону регламентувала порядок виконання рішень і висновків Конституційного Суду України. Встановлювалося, що копії рішень і висновків Конституційного Суду України надсилаються наступного робочого дня після їх офіційного оприлюднення суб`єкту права на конституційне подання чи конституційне звернення, з ініціативи якого розглядалася справа, до Міністерства юстиції України, а також до органу влади, що прийняв правовий акт, який був предметом розгляду в Конституційному Суді України. У разі необхідності Конституційний Суд України може визначити у своєму рішенні, висновку порядок і строки їх виконання, а також покласти на відповідні державні органи обов`язки щодо забезпечення виконання рішення, додержання висновку. Невиконання рішень та недодержання висновків Конституційного Суду України тягнуть за собою відповідальність згідно з законом.

Більш того, рішенням Конституційного Суду України від 14.12.2000 року № 15-рп/2000 було зроблено офіційне тлумачення ч.2 ст. 150 Конституції України та ч.2 ст. 70 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 16.10.1996 року стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України.

Так, було розтлумачено, що положення ч.2 ст. 150 Конституції України

щодо виконання рішень Конституційного Суду України необхідно розуміти так, що закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. Положення ч. 2 ст. 70 Закону України "Про

Конституційний Суд України" щодо порядку виконання рішень, висновків Конституційного Суду України слід розуміти як право Конституційного Суду України у разі необхідності визначити у своєму рішенні, висновку порядок і строки його виконання та покласти обов`язок на відповідні державні органи забезпечити це виконання. При цьому незалежно від того, чи визначено в рішенні, висновку Конституційного Суду України порядок його виконання, відповідні державні органи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В п. 4 мотивувальної частини зазначеного Рішення Конституційного Суду України від 14.12.2000 року № 15-рп/2000 також зазначено, що рішення Конституційного Суду України мають пряму дію і для набрання чинності не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної влади. Обов`язок виконання рішення Конституційного Суду України є вимогою Конституції України (ч 2 ст. 150), яка має найвищу юридичну силу щодо всіх інших нормативно-правих актів (ч.2 ст .8).

Системне тлумачення зазначених вище нормативних положень у контексті Конституції України свідчить, що Рішення Конституційного Суду України є чинними з часу підписання та оприлюднення, не потребують підтверджень з боку органів державної влади та визнані за цими рішеннями неконституційними закони, інші правові акти або їх окремі положення не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

У зв`язку з визнанням неконституційним Закону України "Про внесення змін до Конституції України" від 08.12.2004 року № 2222-IV, зважаючи на те, що він втратив чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про його неконституційність, слід зробити висновок, що фактично після оприлюднення цього Рішення відбулося відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України.

А Конституція України в редакції від 28.06.1996 року, що діяла до внесення до неї змін Законом України від 08.12. 2004 року № 2222-IV, набрала чинності за положеннями ст. 160 Основного Закону 28 червня 1996 року, тоді і була ж оприлюднена, і визнання неконституційним закону про внесення до неї змін фактично повернуло дію її попередньої редакції.

Сам факт публікації тексту Конституції в редакції 1996 року, чи внесення її тексту до Єдиного реєстру нормативно-правових актів, який є еталонним сховищем нормативно-правових актів, жодним чином не впливав і не міг вплинути на набрання чинності Конституцією України в редакції 1996 року.

Відповідно до чинного на протязі 1997-2011 років, затвердженого Указом Президента України від 30.12.1997 року № 1396/97 Положення про Міністерство юстиції України, відповідно до покладених на нього завдань, зокрема п.п. 10-12 ч.2 Положення, Міністерство юстиції України: забезпечує функціонування єдиної системи правової інформатизації, є офіційним видавцем збірників законодавства та кодексів України, видає інформаційний бюлетень "Офіційний вісник України", бере участь у виданні журналів і газет загально-правового характеру; веде Єдиний державний реєстр нормативно-правових актів, надає інформацію з бази даних цього реєстру; здійснює роботу із систематизації законодавства України, готує пропозиції про його кодифікацію, веде Єдиний класифікатор галузей законодавства України.

Зважаючи на те, що Рішенням Конституційного Суду України визнано неконституційним Закон № 2222-IV, у мотивувальній частині цього Рішення зазначено про фактичне відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, та покладено на органи державної влади обов`язок приведення нормативно-правових актів у відповідність до Конституції України в редакції від 28.06.1996 року, слід зробити висновок, що Міністерство юстиції України під керуванням Міністра ОСОБА_16 виключно до своїх повноважень з метою забезпечення додержання єдиних принципів ідентифікації нормативно-правових актів та ведення їх державного обліку забезпечило внесення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та опублікування тексту Конституції 1996 року в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України».

Вчинення таких дій Міністерством юстиції України під керуванням Міністра ОСОБА_16 жодним чином не могло свідчити про повернення у неконституційний спосіб дії Конституції України 1996 року, та відновлення дії Основного Закону в попередній редакції, оскільки фактичне відновлення такої дії відбулося після оприлюднення Рішення Конституційного Суду України, а Конституція України в редакції від 28.06.1996 року, що діяла до внесення до неї змін Законом України від 08.12. 2004 року № 2222-IV, набрала чинності за положеннями ст. 160 Основного Закону 28 червня 1996 року, тоді і була ж оприлюднена.

З вищезазначеного слід зробити висновок, що навіть у випадку невнесення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та неопублікування тексту Конституції 1996 року в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України», Конституція в редакції від 28.06.1996 року, яка набрала чинності з часу оприлюднення 28 червня 1996 року фактично відновила свою дію.

Слід звернути увагу, що саме відсутність чіткої правової позиції Конституційного Суду України відносно правових наслідків визнання Закону України № 2222-IV неконституційним, стала підставою для широкого обговорення такого рішення, яке піддавалося критичному аналізу з позицій як європейського конституціоналізму, так і безпосередньо і Конституції України, однак і в окремих думках суддів Конституційного Суду України ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , і у Висновку Європейської комісії "За демократію через право" (Венеційська комісія) від 20.12.2010 року зроблено беззаперечний висновок, що основним наслідком Рішення від 30.09.2010 року № 20-рп/2010 стало відновлення попередньо існуючих норм Конституції України.

Звертає на себе увагу, що орган досудового розслідування фактично погодився з тезою про невизначеність резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 30.09.2010 року № 20-рп/2010, що потягло за собою неоднозначне тлумачення в частині п. 3 його резолютивної частини, про що зазначено в текстах клопотання слідчого та підозри.

Крім того, колегія суддів критично ставиться до оцінки стороною обвинувачення самого Рішення Конституційного Суду України щодо його невідповідності нормам Конституції України та як такого, що постановлене у неконституційний спосіб, за умови чинності цього рішення, та неможливості його оскарження, а також відсутності у будь-якого державного, судового органу, посадових чи фізичних осіб повноважень не виконувати таке рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про помилковість тверджень сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_16 злочинних дій щодо повернення в неконституційний спосіб дії Конституції України від 08.06.1996 року, які полягали у незаконному внесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та опублікуванні тексту Конституції 1996 року в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» Міністерства Юстиції України, що потягло за собою набуття Президентом України ОСОБА_18 у непередбачений Конституцією України спосіб додаткових повноважень, закріплених в редакції Конституції 1996 року, які на час його обрання Президентом України відносилися до повноважень Верховної Ради України, тобто в захопленні державної влади.

А, відтак, слід зробити висновок про відсутність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_16 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 109 КК України.

Крім того, колегія суддів не знаходить підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на які вказує слідчий у клопотанні.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини для того, щоб позбавлення свободи не вважалось свавільним, одержання національного закону при його застосуванні є недостатнім. Іншими словами тримання під вартою має задовольняти вимоги пропорційності (рішення у справі «Ладент проти Польщі» 2008 р.). Вимога пропорційності зобов`язує суддю, що розв`язує клопотання про обрання запобіжного заходу, вирішити питання чи було взяття під варту особи конче необхідним для забезпечення того, щоб заявник не перешкоджав розгляду його кримінальної справи («Амбрушкевич проти Польщі» від 04 травня 2006 року).

Визначаючи пропорційність вжиття такого заходу як тримання під вартою, суддя має дати оцінку специфічним фактичним обставинам справи, що демонструють наявність ризиків та дослідити належні докази.

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_16 , органом досудового розслідування не було наведено жодного конкретного факту, що доводить існування істотного ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду. Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, ризик втечі не може бути встановлений на підставі лише суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня («Панченко проти Росії» від 08 лютого 2005 року). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»).

З матеріалів, доданих органом досудового розслідування до клопотання про застосування запобіжного заходу та наданих сторонами під час перегляду справи за апеляційною скаргою, не знайшли свого підтвердження висновки слідчого щодо існування ризику переховування ОСОБА_16 від органу досудового розслідування та суду. Враховуючи, що виключно тяжкості кримінального правопорушення у вчиненні якого особа підозрюється, недостатньо для ствердження про існування ризику втечі, стороною обвинувачення мали бути доведені також інші обставини, наведені у клопотанні. Разом з тим, у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами наявність зв`язку ОСОБА_16 з екс-Президентом України ОСОБА_24 та іншими колишніми та діючими високопосадовцями, що давав би змогу реалізувати ризик втечі та перешкоджання здійсненню досудового розслідування. Крім того, сама наявність у ОСОБА_16 паспорту громадянина України для виїзду за кордон не може свідити про наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та суду.

Стосовно ризику впливу на свідків, згідно практики Європейського суду з прав людини, ризик того, що обвинувачений буде перешкоджати належному відправленню судочинства, не може оцінюватись абстрактно, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами («Бекчиєв проти Молдови»). Разом з тим, як вбачається з матеріалів клопотання, органом досудового розслідування та слідчим суддею зазначену вимогу не було дотримано, посилаючись на абстрактне твердження про зайняття високих посад ОСОБА_16 як підставу ризику впливу на свідків.

Крім того, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що слідчий суддя встановив, що ОСОБА_16 порушив положення Конституції України, інших Законів України та підозрюється у вчиненні тяжкого злочину проти основ національної безпеки. Вказаним твердженням слідчий суддя фактично встановив вину підозрюваного до початку судового розгляду його справи, у той час як до набрання законної сили вироком суду особа не може вважатися винуватою у вчиненні злочину. У справі «Федоренко проти Росії» від 20.09.2011 року Європейський суд з прав людини встановив порушення принципу презумпції невинуватості, оскільки суд першої інстанції вказав, що до заявника має бути застосовано тримання під вартою, оскільки він «вчинив серйозний злочин», що є декларацією його вини за відсутності вироку, постановленому в установленому порядку.

Вказане свідчить про недотримання слідчим суддею засад кримінального провадження в частині порушення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, передбаченої ст. 17 КПК України.

Крім того, наявність іншого кримінального провадження, в якому особі повідомлено про підозру, також не доводить існування істотного ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, оскільки сам факт вручення ОСОБА_16 підозри в іншому кримінальному провадженні 18.08.2016 року не може свідчити про ризик втечі, стороною обвинувачення не зазначалося і не доводилося про неналежну процесуальну поведінку підозрюваного в кримінальному провадженні за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5ст.191, ч.1 ст. 366 КПК України.

Вирішуючи питання щодо можливості застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, колегія суддів звертає увагу на наступне.

За положеннями ч. 5 ст. 176 КПК України запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні, зокрема, злочину, передбаченого ст. 109 КК України.

Тобто, фактично законодавець визначив єдиний можливий запобіжний захід для осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 109 КПК України - тримання під вартою.

Разом з тим, ч. 2 ст. 177 КПК України встановлено, що підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обгрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України, тобто тих, якими слідчий обгрунтовує ризики у клопотанні. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених КПК України.

А за положеннями п.3 ч.1 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, ризикам, зазначеним у клопотанні.

Системний аналіз вказаних норм кримінально-процесуального закону дає підстави вважати, що за відсутності підстав для застосування запобіжного заходу - а саме відсутності як обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, так і відсутності будь-яких ризиків, взагалі не є можливим застосування будь-яких запобіжних заходів, навіть і більш м`яких, оскільки відсутність таких ризиків не потребує застосування будь-яких заходів для їх запобігання.

Відповідно до ч.2 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч.1 цієї статті.

Виходячи з того, що органом досудового розслідування не доведені обставини наявності обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_16 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.1 ст. 109 КК України, існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зазначених у клопотанні, неможливості застосування будь-якого запобіжного заходу до особи, щодо якої не встановлені обставини, передбачені п. п. 1, 2 ч.1 ст. 194 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про відсутність передбачених кримінально-процесуальним законом підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу щодо ОСОБА_16 .

За таких обставин апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах підозрюваного ОСОБА_16 слід задовольнити.

Ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу підлягає скасуванню як така, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, принципів правової визначеності та суперечить практиці Європейського суду з прав людини, з постановленням колегією суддів нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 176 178, 183, 194, 196, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах підозрюваного ОСОБА_16 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 15 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_17 , погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_17 , погодженого із прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовити.
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з-під варти в залі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

_____________________ _______________________

ОСОБА_5 ОСОБА_6