Справа № 417/4177/17
Провадження № 11-кп/782/288/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 листопада 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Марківського районного суду Луганської області від 07.07.2017 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Орехове Запорізької області, громадянину України, раніше неодноразово судимому, останній раз засудженому 28.09.2005 року апеляційним судом Запорізької області за п.п.4,12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст.70 КК України до 15 років позбавлення волі,

відмовлено в задоволенні клопотання про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,

в с т а н о в и л а :
Оскаржуваною ухвалою суду ОСОБА_7 відмовлено в задоволенні клопотання про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» і зарахування в строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з 11 січня по 28 вересня 2005 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд послався на те, що доказів фактичного відбування ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в установі, яка знаходиться на тимчасово непідконтрольній органам влади України території, останнім не надано; надані засудженим копії рішень суду щодо нього належним чином не завірені; доказів, які би підтверджували його знаходження в слідчому ізоляторі, засуджений не надав, а Закон, який він просить до нього застосувати, наразі вже скасовано. Крім того, ОСОБА_7 перебуває на непідконтрольній території, де рішення українських судів не виконуються, а за таких обставин постановлення судового рішення щодо нього, на думку суду, було би ілюзорним.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду, постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання.

Посилається на те, що знаходиться на непідконтрольній території не з доброї волі, а через невиконання пенітенціарною службою України Указу Президента України від 14.11.2014 року щодо невідкладного вжиття заходів для забезпечення переміщення засуджених та осіб, узятих під варту, з окремих територій у районі проведення антитерористичної операції в Донецькій і Луганській областях до інших регіонів України.
В умовах знаходження під вартою він не може надати інших копій судових рішень щодо нього і просить їх витребувати із апеляційного суду Запорізької області.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 зазначає, що відповідно до ч.2 ст. 64 Конституції України, його конституційні права і свободи, закріплені в ст. 58 Конституції України, не можуть бути обмежені в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та надав аналогічні її змісту пояснення, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та провівши судові дебати, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Відповідно до Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (надалі-Закону) частину 5 статті 72 КК України було викладено в редакції, згідно якій зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 Прикінцевих положень Закону, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Копія вироку апеляційного суду Запорізької області від 28.09.2005 року щодо ОСОБА_7 свідчить про те, що його засуджено за п.п.4,12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст.70 КК України до 15 років позбавлення волі.

Строк покарання постановлено рахувати з 11 січня 2005 року, кінець строку 11 січня 2020 року.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 11 січня по 28 вересня 2005 року зараховано вироком суду у строк відбування покарання.

Таким чином, на момент набрання чинності Законом України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 набрав законної сили і покарання за ним засудженим не відбуто повністю.
Суд не надав належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_7 звернувся з відповідним клопотанням до суду в той час, коли Закон від 26.11.2015 року ще не було скасовано, що слугувало однією з причин постановлення судом незаконного рішення.

Зазначене покарання засуджений відбуває у Слов`яносербській виправній колонії №60, яка з квітня 2014 року знаходиться на території, що тимчасово не контролюється органами державної влади України.

Колегія суддів враховує, що ця обставина встановлена зі слів засудженого і не підтверджується відповідними документами.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що відмовляючи засудженому в задоволенні клопотання, суд помилково послався на недоведеність ним факту перебування у місцях позбавлення волі, оскільки законодавець не пов`язує необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у залежність від перебування засудженого у місцях позбавлення волі.

Відповідно до Закону від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обумовлено наявністю лише двох обставин:
1)набрання законної сили обвинувальним вироком щодо особи на момент набрання чинності цим Законом;
2)наявність не відбутого повністю покарання за цим вироком.
Як очевидно з матеріалів справи, на момент набрання чинності Законом від 26.11.2015 року вирок щодо ОСОБА_7 набув законної сили і він не відбув повністю покарання за цим вироком, незалежно від його місцезнаходження.

Колегія суддів доходить висновку, що відповідно до вимог Закону, строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина в Україні захищаються судом.

Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмеженими.

За таких умов викладений судом в ухвалі висновок про те, що «у зв`язку з перебуванням ОСОБА_7 на непідконтрольній території, де рішення українських судів не виконуються, постановлення судового рішення щодо нього було б ілюзорним», колегія суддів вважає порушенням його конституційного права на судовий захист.

Відповідно до статей 49 та 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню.

Задовольняючи апеляційні вимоги, слід постановити нову ухвалу, якою зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного вироком суду покарання час перебування під вартою з 11 січня 2005 року по 28 вересня 2005 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 407, 409, 413 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Марківського районного суду Луганської області від 07.07.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання ОСОБА_7 .

Зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Орехове Запорізької області, в строк покарання, призначеного вироком апеляційного суду Запорізької області від 28.09.2005 року, час перебування під вартою з 11 січня 2005 року по 28 вересня 2005 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _________________ __________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3