Єдиний унікальний номер 236/3182/15-к
Номер провадження 11-кп/775/707/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 08 червня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за №0000978 від 03.10.2015 року, відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 08 червня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коровій Яр Краснолиманського району Донецької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, який не працює, інвалідом не є, утриманців не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимого:

1. 03 березня 2015 Краснолиманським міськсудом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 75 КК України до 3років 3місяців років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки, ухвалою Краснолиманського міськсуду від 24.07.2015 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано;

2. 25 травня 2016 Краснолиманським міським судом за ст. 260 ч.2, 70 ч.4 КК України до 4років позбавлення волі,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, 03.10.2015, приблизно о 02 годині, ОСОБА_7 , у дворі кафе «Релакс», що розташоване по вул. Леніна (Державна), б. 108, в смт. Дробишеве Краснолиманського (Лиманського) району Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав з відкритої жіночої сумки, що знаходилася на лавочці, мобільний телефон «Samsung Galaxi Gio» моделі S-5660 imei: НОМЕР_1 , вартістю 320грн, з сім-картою мобільного оператора «Лайф», вартістю 15грн, картою пам`яті «mikro SD SanDisk» об`ємом 8 GB вартістю 61грн, та мобільний телефон «Samsung» моделі GT-E 1080 imei: НОМЕР_2 , вартістю 62грн, зі встановленою в нього сім-картою мобільного оператора «МТС», вартістю 15грн, які належали ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 473грн.

З місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, винести новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного попереднім вироком остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначені покарання сд належним чином врахував особу обвинуваченого, а саме те що останній раніше неодноразово засуджений, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, порушив іспитовий строк за попереднім вироком. Знаходячись на волі ОСОБА_7 вів паразитний спосіб життя, на зважаючи на працездатний від, суспільно-корисливою працею не займався.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати,кримінальне провадження закрити за не встановленням достатніх доказів винуватості. На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості, так жоден зі свідків не бачив хто скоїв крадіжку, сама потерпіла була нетверезою, сумка деякий час була без нагляду. також маються суперечності в показах свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо перебування з ними ОСОБА_12 , тому показання свідків не підтверджують вини обвинуваченого в інкримінованому злочині. Суд безпідставно визнав допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту, оскільки свідок ОСОБА_13 вказував на відсутність понятих під час проведення слідчої дії, самі поняті не змогли описати місцевість де проводився слідчий експеримент, не впізнали обвинуваченого в судовому засіданні, та не знали що обвинувачений був прикутий до наручниками до працівника поліції. Сам слідчий ОСОБА_14 підтвердив, що протокол був складений з порушенням КПК України, оскільки не виїжджав до смт. Добришеве для складання відповідного протоколу. Суд безпідставно взяв за основу доведеності вини суперечливі, неналежні та недопустимі докази. Також суд першої інстанції не усунув недоліки, зазначені в ухвалі апеляційного суду Донецької області при направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, просила вирок суду скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, думку захисника, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, за нормами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 колегію суддів встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 318 КПК України.

Так, частиною 2 ст.318 КПК України передбачено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав.

Згідно обвинувального акту потерпілою від кримінального провадження є ОСОБА_9 , проте в порушення норм КК України остання в судовому засіданні в суді першої інстанції взагалі не допитувалась.

В матеріалах кримінального провадження міститься акт Лиманської міської ради від 25.10.2016 року, згідно якого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 не мешкає (а.п. 145 том 2), проте в зазначено акті не зазначений період часу з якого остання не мешкає за адресою.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститися пояснення матері потерпілої - ОСОБА_15 від 04.12.2016 року, згідно яких, з весни 2015 року ОСОБА_9 виїхала до Росії та місце знаходження її не відоме (а.п. 146). Однак, колегія суддів зазначає, що інкримінований ОСОБА_7 злочин, скоєно в жовтні 2015 року, проте суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження та вирішенні питання про проведення судових засідань без участі потерпілої ОСОБА_9 не усунув зазначені суперечності та не вжив заходів для належного повідомлення потерпілої.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо повідомлення потерпілої ОСОБА_9 за місцем її реєстрації та за останнім відомим місцем мешкання, про дату, час та місце судових засідань при розгляді зазначеного кримінального провадження, які відбувались: 26.01.2017 року, 08.02.2017 року, 15.02.2017 року, 21.02.2017 року, 02.03.2017 року, 16.03.2017 року, 29.03.2017 року, 25.04.2017 року, 12.05.2017 року, 30.05.2017 року. Тому, потерпіла ОСОБА_9 була позбавлена можливості прийняти участь у судових засіданнях при розгляді кримінального провадження.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки провадження у суді першої інстанції здійснено без участі потерпілої, належним чином не повідомленої про час, дату і місце судового засідання.

Крім того, ухвалою апеляційного суду Донецької області від 23.08.2016 року вирок Краснолиманського міського суду від 21.04.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України скасовано та кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд із зазначенням істотних порушень кримінально-процесуального закону України при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, при новому розгляді не усунув зазначені недоліки, та ухвалив вирок без повного та всебічного дослідження всіх фактичних обставин кримінального провадження, обґрунтовуючи чи спростовуючи їх доказами.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, які потягли за собою скасування вироку, дослідити доводи апеляційних скарг, дати їм належну оцінку, розглянути кримінальне провадження по суті та прийняти відповідне процесуальне рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів,- ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 08 червня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді