АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/16/17 Справа № 201/2517/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004475 від 26.10.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2016 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, маючого малолітню доньку, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 185, ч 2 ст. 186 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
захисника : ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 К України та призначено покарання, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням та призначено іспитовий строк три роки, покладено обов`язки відповідно до п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України та зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 25.10.2015 ОСОБА_7 , перебуваючи у салоні краси «Ша Ноар», побачив мобільний телефон марки «Samsung» моделі А7 після чого, у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні салони краси «Ша Ноар», таємно, шляхом вільного доступу, викрав із вищевказаного салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_3 » мобільний телефон марки «Samsung» моделі А7, який належав потерпілій ОСОБА_11 вартістю 8 999 гривень, чим спричинив потерпілій шкоду.

01.01.2016 року ОСОБА_7 перебуваючи у маршрутному таксі № 118, побачив планшет марки «Lenovo IdeaTab а3000-Н», що знаходився поруч з водієм маршрутного таксі, а саме біля важеля перемикання передач , що належить потерпілому ОСОБА_12 та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

ОСОБА_7 , знаходячись у салоні маршрутного таксі № 118, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито викрав із вищевказаного салону маршрутного таксі № 118 планшет марки « Lenovo IdeaTab а3000-Н» вартістю 1 788,80 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_12 .

Після відкритого викрадання ОСОБА_7 разом із планшетом з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок , призначивши покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі не заперечує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , не оскаржує фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним.
В апеляційній скарзі прокурор, оскаржує вирок лише через м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки вважає, що при застосуванні стосовно ОСОБА_13 положень кримінального закону, а саме ст. 75 КК України , судом не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з огляду на те, що ОСОБА_7 веде соціально девіантний спосіб життя, немає постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати вирок у частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок з призначенням покарання у виді 4років позбавлення волі, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши повторно матеріали кримінального провадження в частині даних про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження у скороченому порядку ч.3 ст. 349 КПК за згодою учасників кримінального провадження, оскільки фактичні обставини та правильність кваліфікації кримінального правопорушення скоєного ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України ніким не оспорювалася, тому апеляційна інстанція не перевіряє фактичні обставини, які не оспорюються в апеляційній інстанції та вимоги ч.3 ст. 349 КПК України судом виконані у повному обсязі.
Однак, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимогст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при визначенні кримінального покарання обвинуваченому не були виконані вимог ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Згідно з частиною другої статті 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_14 вчинив епізод таємного викрадення чужого майна та епізод відкритого викрадення чужого майна, повторно та є особою, яка суспільно корисною працею не зайнята, спричинену матеріальну шкоду не відшкодовано.
За час розгляду апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 не тільки не довів,що визнає свою провину та готовий нести призначене покарання, а навпаки не приймав жодних дій щодо відшкодування шкоди потерпілим та переховувався від суду та був оголошений у розшук, що позбавило потерпілих можливості отримати належним чином відшкодування шкоди.
Вказані обставини свідчать про відсутність підстав для призначення судом першої інстанції фактично мінімального покарання за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та судом необґрунтовано застосовано вимоги ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання за сукупністю злочинів, один з яких є тяжким злочином, із застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України.

За таких обставин, вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку , згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки обвинуваченим вчинено два епізоди злочину проти власності, один з яких є тяжким корисливим злочином, особу обвинуваченого, який після тримісячного строку погашення судимості за тяжкий корисливий злочин, висновків для себе не зробив та скоїв знову злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин проти власності,оскільки не має постійного джерела доходу та вирішує питання свого матеріального забезпечення шляхом посягання на чуже майно.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду про визнання пом`якшуючими обставинами - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину,оскільки щире каяття, характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді тощо. Виражене словесно і закріплене письмово визнання особою своєї вини у злочині не завжди є проявом саме щирого каяття, оскільки може поєднуватись із критикою чинного законодавства, виправдовуванням своєї протиправної поведінки. Проявом щирого каяття слід визнавати явку з повинною (ст. 96 КПК), тоді як обвинувачений понад рік знаходився у розшуку та переховається суду, що включає встановлення судом щирого каяття.
Активне сприяння розкриттю злочину це активні дії особи, що мають на меті надати допомогу правоохоронним органам у встановленні обставин даної справи, а також осіб, причетних до вчиненого злочину.
Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Це може полягати зокрема у: повідомленні про всі відомі епізоди й обставини вчинення злочину; викритті інших співучасників; визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину; повідомленні про їхнє місцезнаходження; наданні допомоги в їх затриманні; видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, що не вбачається з матеріалів кримінального провадження.
Повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди означає задоволення в повному обсязі розумних претензій потерпілого, що ґрунтуються на матеріалах справи. Повне відшкодування заподіяних збитків може полягати у відновленні початкового стану предмета посягання (наприклад, ремонт речі), виправленні ушкодженого майна, поверненні викрадених речей, заміні їх іншими або приблизно рівноцінними за вартістю, сплаті відповідної суми коштів або в іншій формі компенсації.
За матеріалами кримінального провадження потерпілі не отримали від обвинуваченого жодної компенсації матеріальних чи моральних збитків. Потерпіла ОСОБА_11 сама викупала з ломбарду викрадене майно, тому у заяві до апеляційної інстанції просить призначити обвинуваченому покарання пов`язане з позбавленням волі ( а.п. 168), тоді як потерпілому ОСОБА_12 було повернуто викрадене майно працівниками поліції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувачений з урахуванням наведеного визнав свою вину в скоєному злочині, однак це не свідчить про щире його каяття.
Обставин, відповідно до вимог ст. 67 КК України,що обтяжують покарання, судом першої та апеляційної інстанцій не було встановлено.
Таким чином, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого та з урахуванням посткримінальної поведінки обвинуваченого, а також відсутності бажання ОСОБА_7 відбувати призначене судом покарання,оскільки він свідомо виїхав з межі міста без належного попередження органів пробації та зухвало ігнорував виклики до суду, колегія суддів з метою справедливості та законності призначення покарання, вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі,

- за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 ( чотири) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з 09 листопада 2017 року.

В решті вирок залишити без змін
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, в той же строк, з моменту вручення копії вироку.
Судді апеляційного суду:
---------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4