АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/778/1071/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія оскарження ст.170 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника ТОВ «Твоя мережа ЛТД» - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Твоя мережа ЛТД» на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 серпня 2017 року, якою накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 у ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851), що належить ТОВ «Твоя Мережа ЛТД» (), та заборонено ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851) та ТОВ «Твоя Мережа ЛТД» () проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з банківських рахунків № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , за винятком операцій зі сплати податків, зборів, обов`язкових платежів, а також визначених контролюючим органом грошових зобов`язань, зобов`язано службових осіб ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851), надати співробітникам ОУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області письмову інформацію про залишок грошових коштів на рахунках, які належать ТОВ «Твоя Мережа ЛТД» () на момент пред`явлення ухвали суду про накладення арешту, на третій робочий день після накладення арешту, а також в останній день наступного місяця надати таку інформацію на адресу прокуратури Запорізької області, -

В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з матеріалів провадження, до слідчого судді звернулась прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 з клопотанням про накладення арешту, мотивуючи свої вимоги тим, що прокуратурою Запорізької області здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000089 від 15.02.2017 за фактами фіктивного підприємництва, а також ухилення від сплати податків.

Так, досудовим слідством встановлено, що службові особи ТОВ «Олімп Металл» (40100825), в період січня 2016 - січня 2017 року при здійснені сумнівних фінансово-господарських взаємовідносин з підприємствами, які мають ознаками фіктивності, а саме: ТОВ «Белодин» (40501496), ТОВ «Бізнес Тандем» (40316962), ТОВ «Лодинос» (40501276), ТОВ «Велорс» (40501742), ТОВ «Мега Ріал Компані» (40581938), ТОВ «ЛапараТрейд» (40750772), ТОВ «Фьючерс Груп» (40490689), ТОВ ЯнігаКлаб» (39611199), ТОВ «Бест Трейд Компані» (40411008), ТОВ «Веларс Груп» (39897945), ТОВ «Бріг Кепіталз» (40256466), ТОВ «Авіон Трейд» (39923976). ТОВ «Летек Союз» (39641904), ТОВ Форд Макрос» (39939031), ТОВ «Промбізнес Метал» (40330853), ТОВ «Вельмонт Груп» (40489804). ТОВ Максус Буд Торг» (40024417), ТОВ «Індастріал Ком» (39991793), ТОВ «Галант Естейт» (39569886). ТОВ Тк-Сінерджі» (39989171), ТОВ «Сателіт Крафт» (40278647), ТОВ «Амбер Трейд Плюс» (40232691). ТОВ Альмера Компані» (40026699), ТОВ «Будівельна Компанія «Елітбуд Компані» (40154378). ТОВ «Беретта-Агро» (39642337), ТОВ «Ред Лайн Лтд» (40092390), ТОВ «Строй Проект» (40092778) ухилились від сплати податку на додану вартість на суму 3,9 млн. грн.

В ході досудового розслідування встановлено коло осіб, причетних до створення групи підприємств з ознаками «фіктивності», котрі надають послуги з обготівкування грошових коштів та безпідставного формування «штучного» податкового кредиту з податку на додану вартість, а також безпідставне віднесення цих операцій до складу валових витрат, в результаті чого діяльність підприємств направлена на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Встановлено, що на території міст Запоріжжя, Дніпра та Києва впродовж 2014 - 2017 років створено стійке злочинне угрупування, діяльність якого спрямована на «тіньовий сектор» економки та пов`язана, насамперед. з наданням послуг підприємствам реального сектору економіки щодо мінімізації податків та конвертації грошових коштів шляхом переведення безготівкових коштів у готівку, заниження податкових зобов`язань та податку на прибуток, оформлення безтоварних операцій використовуючи реквізити підприємств. зареєстрованих без мети здійснення підприємницької діяльності.

З цією метою, учасниками злочинної групи було створено та продовжують створюватися підконтрольні підприємства, утому числі ті, які мають явні ознаки фіктивності, або зареєстровані на осіб, які не мають наміру здійснювати підприємницьку діяльність.

Використовуючи створенні підконтрольні ризикові підприємства, відкриваючи для забезпечення злочинної діяльності та в подальшому використовуючи банківські рахунки в банківських установах, члени злочинної групи щоденно отримують готівкові кошти, які передають представникам реального сектору економіки. Для прикриття незаконної діяльності формуються та реєструються видаткові та податкові накладні. по відображенню фіктивних оборудок, тобто до офіційних документів вносяться завідомо неправдиві дані про нібито проведенні фінансово-господарські операції. Тим самим створюються документи «прикриття», що в подальшому приводить до штучного завищення податкового кредиту та валових витрат, з метою умисного ухилення від сплати податків.

В ході досудового розслідування встановлено, що з метою прикриття незаконної діяльності, пов`язаної з мінімізацією податкового навантаження шляхом штучного формування «схемного» податкового кредиту з податку на додану вартість підприємствам-контрагентам створено низку суб`єктів підприємницької діяльності (юридичні особи) з ознаками фіктивності, в результаті чого було заподіяно матеріальну шкоду державі у вигляді ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість.

Так, встановлено, що у зазначеній злочинній схемі, при здійсненні незаконної діяльності підприємства ТОВ «Твоя Мережа ЛТД» () невстановленими особами, які анонімно діють від імені власників та службових осіб вказаних підприємств, без проведення реальної господарської діяльності, з метою проведення ланцюга транзакції між підконтрольними банківськими рахунками та переведення безготівкових коштів у готівку використовувались та використовуються банківські рахунки: № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , які відкриті в ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851).

Посилаючись на те, що грошові кошти, які знаходяться на вказаних банківських рахунках, є предметом його діяльності щодо сприяння суб`єктам підприємницької діяльності в мінімізації ними податкових зобов`язань, розкраденню державного майна, надійшли на рахунок фіктивного суб`єкта господарювання внаслідок вчинення кримінального правопорушення та можуть бути засобами для розкриття злочину, виявлення винних осіб, та в подальшому можуть бути визнані доказами по кримінальному провадженню, які у свою чергу, відповідно до п. 6 ч. 9 ст. 100 КПК України під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, можуть бути конфісковані в доход держави, прокурор просив клопотання задовольнити.

Слідчий суддя задовольнив клопотання прокурора та наклав арешт на зазначенні в клопотанні грошові кошти з тих підстав, що клопотання прокурора відповідає вимогам ст. 171 КПК України прокурором наведені правові підстави для арешту майна та приведено достатньо доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає, що ухвала слідчого судді постановлена з порушенням норм процесуального та матеріального права, за умов неповно з`ясованих обстави справи, що мають значення для прийняття законного і обґрунтованого та об`єктивного рішення, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту.
В обґрунтування своїх вимог вказує на відсутність підстави накладення арешту на майно. Зазначає, що клопотання прокурора не містить підстави для арешту майна, судом не встановлена наявність шкоди та потерпіла особа. На даному етапі ніким не заявлений цивільний позов, прокурором в клопотанні на зазначена вартість майна, яке слід арештувати, а тому вважає, що є неправомірним рішення слідчого судді про задоволення клопотання прокурора у зв`язку із забезпеченням відшкодування завданої матеріальної шкоди, а також забезпечення майбутнього вироку суду в частині можливої конфіскації майна.
Зазначає, що службовим особам підприємства не повідомлялось про підозру.
Також вказує, що суд, посилаючись на достатність наведених прокурором доказів, які вказують на вчинення кримінального правопорушення, не зазначає в ухвалі які саме докази надані прокурором.
На думку адвоката, викладене в ухвалі слідчого судді зобов`язання надавати довідку про залишок коштів на арештованих рахунках суперечить положенням ст.ст. 170-173 КПК України.
До судового засідання 22 листопада 2017 року адвокат ОСОБА_7 не з`явився, із заявою про відкладення розгляду його апеляційної скарги на адресу апеляційного суду не звернувся, з огляду на що його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.
Разом з тим в попередніх судових засіданнях апеляційного суду, в тому числі 9 жовтня 2017 року, 25 жовтня 2017 року адвокат ОСОБА_7 висловив доводи на підтримання поданої ним апеляційної скарги, заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження документів на підтвердження реальності здійснення господарської діяльності підприємства, яке апеляційним судом було задоволено.
Заслухавши доповідача по справі, вислухавши адвоката ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, пояснив, що ТОВ «Твоя мережа ЛТД» є підприємством реального сектору економіки та ніякого відношення до схеми ухилення від податків, за якою проводиться досудове розслідування в даному кримінальному провадженні не має, вислухавши прокурора, яка вважала судове рішення законним та обґрунтованим та просила залишити його без змін, разом з тим пояснила, що службових осіб вказаного підприємства про підозру не повідомлено і відомості щодо ТОВ «Твоя мережа ЛТД» до ЄРДР до цього часу не внесено, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94. 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Ні органам досудового розслідування, ні слідчим суддею не було дотримано зазначених вимог закону.
КПК покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.
Слідчий суддя, розглядаючи клопотання, не перевірив в повній мірі його на відповідність вимогам ст. 171 КПК України, правові підстави для накладення арешту, достатність доказів, які вказують на розмір можливої конфіскації, можливий розмір шкоди, та цивільного позову, наслідки арешту для інших осіб, розумність співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Відповідно до ч. 2 цієї ж статті, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Зі змісту клопотання випливає, що досудовим розслідуванням було встановлено, що невстановлені особи, які діють анонімно від імені власника та службових осіб ТОВ «Твоя мережа ЛТД» без проведення реальної господарської діяльності з метою проведення ланцюга транзакції між підконтрольними банківськими рахунками та переведення безготівкових коштів у готівку використовували та використовують зазначені у клопотанні банківські рахунки вказаного підприємства.
На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування, звертаючись з клопотанням про арешт грошових коштів і фактично посилаючись в ньому на те, що ТОВ «Твоя мережа ЛТД» є причетним до протиправного фінансового механізму ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом, повинен був зібрати і надати слідчому судді відповідні докази.
Погоджуючись з доводами клопотання в цій частині, слідчий суддя свою позицію взагалі не аргументував, а лише процитувавши в ухвалі положення процесуального закону, які регулюють визначення поняття, порядок і підстави такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
При цьому саме клопотання про арешт майна, з яким орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді, було винесено в рамках кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212 та ч. 5 ст. 205 КК України.
У фабулі витягу з кримінального провадження було зазначено, що службові особи ТОВ «Олімп Метал» в період 2016 року здійснили фінансово-господарські операції із підприємствами, які мають ознаки фіктивності, чим ухилились від сплати податку на додану вартість на суму 3,8 млн. грн., також у вказаному провадженні до ЄРДР внесені відомості про те, що невстановлені особи шляхом мінімізації податкових зобов`язань через розрахункові рахунки підприємств з ознаками фіктивності сприяли ТОВ «Олімп Метал» в ухиленні від сплати податку на додану вартість на суму 3,9 млн. грн., а також ще 15 лютого 2017 року до ЄРДР внесені відомості про те, що невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності створили підприємства із ознаками фіктивності, чим заподіяли велику матеріальну шкоду державі.
При цьому відомостей про особу, якій повідомлено про підозру, матеріали додані до клопотання не містять.
Не містять матеріали додані до клопотання відомостей щодо здійснення кримінального провадження відношенні юридичної особи ТОВ «Твоя мережа ЛТД», або його директора ОСОБА_8 .
В клопотанні прокурора було зазначено, що арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку підприємства, необхідно було накласти з метою збереження речового доказу.
Згідно положень ст. 98 КПК України речовим доказом є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як док факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінального протиправним шляхом.
Чинним КПК України передбачено, що арешт на майно з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.
Проте в клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах відсутні належні дані, які дають підстави вважати, що зазначене в ньому майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України.
З клопотання та додатків до нього неможливо встановити, що грошові кошти, що містять на банківських рахунках ТОВ «Твоя мережа ЛТД» були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження,є предмети що були об`єктом кримінально протиправних дій або набуті кримінально протиправним шляхом.
Постанова про визнання грошових коштів на банківських рахунках ТОВ «Твоя мережа ЛТД» речовими доказами до клопотання не додана.
При цьому слід зауважити, що не може бути метою накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Твоя мережа ЛТД», і конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ТОВ «Твоя мережа ЛТД», та виконання самим товариством своїх договірних зобов`язань перед іншими суб`єктами.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора як такого, що внесено до суду з порушенням вимог ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 376, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Твоя мережа ЛТД» на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 серпня 2017 року задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 серпня 2017 року, якою накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 у ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851), що належить ТОВ «Твоя Мережа ЛТД» (), скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області молодшого радника юстиції ОСОБА_6 про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 у ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851), що належить ТОВ «Твоя Мережа ЛТД» () відмовити.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4