АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/142/18 Справа № 703/4607/16 Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами:

- заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на

на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тернівка Смілянський район Черкаська область, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого

- 16 березня 2007 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст.185, ч. 1 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України 2 роки іспитового строку;

- 5 квітня 2007 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий термін 3 роки 3 місяці за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2007 року, остаточна міра покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 15 жовтня 2010 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий термін 6 місяців позбавлення волі за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 5 квітня 2007 року, остаточна міра покарання 5 років позбавлення волі. Звільнений 25 листопада 2015 року. Судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 5 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст 185 КК україни -3 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК україни - 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 29 вересня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року) обвинуваченому ОСОБА_8 , підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення починаючи з 13 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції з 21 червня 2017), строк подальшого попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , а саме з 21 червня 2017 року слід рахувати із розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 1 день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 627 (шістсот двадцять сім) гривень 76 (сімдесят шість) копійок.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що у листопаді 2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, пошкодив вікно та проник до вищевказаного будинку, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_10 , а саме: електричну дрель марки «Арсенал» вартістю 400 гривень, електричну плиту марки «Леміра» вартістю 700 гривень, музичний магнітофон марки «Маяк» вартістю 180 гривень, а всього викрав на загальну суму 1280 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Він же, на початку березня 2016 року у невстановлений досудовим слідством день та час, перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_3 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, пошкодив запірний механізм дверей та проник до приміщення вищевказаного будинку звідки викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме, чугунну плиту на дві конфорки вартістю 200 гривень, колосники вартістю 70 гривень, котел алюмінієвий ємкістю 10 літрів вартістю 120 гривень, швейну машинку марки «Подольськ» вартістю 300 гривень, алюмінієві бідони ємкістю 40 літрів в кількості 2 штуки по 400 гривень кожний на загальну суму 800 гривень, електроподовжувач вартістю 150 гривень, набір шампурів в кількості 12 штук по 20 гривень кожний на загальну суму 240 гривень, а всього викрав чужого майна на загальну суму 1880 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Він же, у невстановлений слідством день та час, у вересні 2016 року, перебуваючи біля річки с. Тернівка Смілянського району Черкаської області, придбав, знайшовши, предмети схожі на набої, які зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , які 21 січня 2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в будинку АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено 17 предметів, що зовні схожі на набої калібром 7,62 та 25 набоїв калібром 5,6 мм., які згідно висновку експерта №1/144 від 26 січня 2017 року являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї; 17 предметів 7-62мм., гвинтівковими патронами до гвинтівок зразка 1981/30 рр конструкції Мосіна, споряджені бронебійнозапалювальними кулями, «БЗ» (7БЗ-3) промислового виробництва м. Барнаул, Алтайський край СРСР, 25 предметів 5,6-мм. спортивно-мисливськими патронами промислового виробництва СРСР. Дані патрони придатні для стрільби.

Він же, 25 жовтня 2016 року близько 5 години 00 хвилин, перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_4 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проник до приміщення вищевказаного будинку через вікно, звідки таємно намагався викрасти майно, належне ОСОБА_12 , а саме вироби з металу вагою 32,6 кг вартістю 110 гривень 84 копійки, електроподовжувач вартістю 150 гривень, деко з електроплити вартістю 25 гривень, миску алюмінієву ємкістю 5 літрів вартістю 20 гривень, ручну дошку для прасування вартістю 30 гривень, а всього намагався викрасти майна на загальну суму 635 гривень 84 копійки, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був виявлений на місці вчинення злочину сусідами будинку ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Він же, у невстановлений досудовим слідством день, в кінці вересня 2016 року близько 22 години 00 хвилин, за попередньою змовою та разом із ОСОБА_16 , з метою заволодіння чужим майном, пройшли до території домоволодіння АДРЕСА_5 , власником якого є ОСОБА_17 , на території якого умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинили крадіжку електричного кабелю синього кольору ШВВП 2х4 довжиною 22 метри вартістю 22 гривні за 1 метр, чим заподіяли власнику матеріальної шкоди на загальну суму 550 гривень.

Він же, у невстановлений слідством день, в кінці вересня 2016 року близько 23 години за попередньою змовою та разом із ОСОБА_16 з метою заволодіння чужим майном пройшли до території домоволодіння АДРЕСА_6 , власником якого є ОСОБА_18 на території якого умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчинили крадіжку електричного кабелю синього кольору ШВВП 2х4 довжиною 15 метрів вартістю 22 гривні за 1 метр, чим заподіяли матеріальної шкоди ОСОБА_18 на загальну суму 330 гривень.

Він же, в період із жовтня 2016 року до 22 листопада 2016 року у невстановлений досудовим слідством день та час, перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_7 діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, відкрив кватирку вікна та проник до приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно, викрав майно належне ОСОБА_19 , а саме: водонагрівач електричний «Round» вартістю 800 гривень, котел водонагріваючий електричний «КАЗ» вартістю 600 гривень, дві діжки пластмасові ємкістю 50 літрів вартістю 240 гривень, два листи алюмінієві розмірами 1000х1000х1 мм вартістю 160 гривень, дві труби алюмінієві вартістю 220 гривень, педалі звукові металеві до піаніно «Україна уч-6» вартістю 100 гривень, молоточкові вузли до піаніно «Україна уч-6» вартістю 80 гривень, а всього викрав чужого майна на загальну суму 2200 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до приміщення; за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу та мети збуту; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинену повторно, поєднану з проникненням до приміщення; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити попереднім тримання під вартою. Свої вимоги мотивував тим, що суд оцінивши зібрані, перевірені та досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України докази в сукупності, дійшов висновку, що пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення у судому засіданні доведено повністю та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до приміщення; за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу та мети збуту; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинену повторно, поєднану з проникненням до приміщення; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Зазначає, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що незважаючи на попереднє вчинення ОСОБА_8 кримінально-караних діянь, передбачених ст.185 КК України, висуваючи йому обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, які вчинено за попередньою змовою з ОСОБА_16 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, не було кваліфіковано злочин за ознакою повторності. При кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. За таких обставин застосування судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження положень ч.3 чт.349 КПК України позбавило суд можливості належно дослідити всі обставини провадження та дати правильну оцінку діям обвинуваченого в частині їх кваліфікації, що в контексті ст.42 КПК України є порушенням права обвинуваченого на захист та відповідно до ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання в бік пом`якшення, оскільки вважає, що вирок суду є занадто суворим. Він просить зменшити термін ув`язнення, застосувати до статей КК, за якими його засуджено, положення ст.ст.66, 69, 69-1 цього ж Кодексу, виходячи з того, що він має поганий стан здоров`я тривалий час проживає з однією ниркою та є сиротою. Зазначає, що під час досудового слідства та судового розгляду справи ним заявлялося клопотання про витребування з медичного закладу документів, які б підтвердили його стан здоров`я, однак його клопотання було проігнороване.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 будучи належним чином повідомлені про місце, дату і час проведення судового засідання, не з`явилися причин неявки не повідомили.

Потерпіла ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомлена про місце, дату і час проведення судового засідання, не з`явилася, надіслала суду заяву в якій просила справу розглянути без її участі та зазначила, що пояснення надані слідчому повністю підтримує.

З урахуванням думки учасників судового процесу про можливість слухання справи в апеляційному порядку без участі потерпілих, колегія суддів, дотримуючись процесуальних строків, визнала за можливе розглянути подані апеляційні скарги в цьому судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду Черкаської області з клопотанням про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі. Клопотання мотивує тим, що він має поганий стан здоров`я, хворіє та потребує лікування.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу подану заступником прокурора Черкаської області ОСОБА_9 та заперечила проти клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу та його апеляційної скарги з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали клопотання про зміну запобіжного заходу та апеляційну скаргу з доповненнями і заперечили проти апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався, допустивши розгляд кримінального провадження з порушенням права обвинуваченого на захист. Це порушення полягає в наступному.

В ході розгляду кримінального провадження суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до приміщення; за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу та мети збуту; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинену повторно, поєднану з проникненням до приміщення; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів враховує, що за ч.2 ст.185 КК України кваліфікованими видами крадіжки є, зокрема, вчинення її повторно та за попередньою змовою групою осіб.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, висуваючи ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, які вчинено за попередньою змовою з ОСОБА_16 , - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, не було кваліфіковано злочин за ознакою повторності.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК. Ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин. У разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК.

За таких обставин колегія суддів вбачає невиправданим застосування в ході розгляду кримінального провадження положень ч. 3 ст. 349 КПК України, що фактично позбавило суд можливості належно дослідити всі обставини справи та дати правильну оцінку діям обвинуваченого в частині їх кваліфікації.

Щодо заявленого клопотання ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який, не пов`язаний з позбавленням волі, колегія суддів вважає, що воно не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

За змістом ст. 131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 176 КПК України тримання під вартою, як запобіжний захід, застосовується під час судового провадження судом за клопотанням прокурора.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів приходить до висновку про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема ризиків того, що обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на волі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілих, свідків, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити злочинну діяльність, а застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить його належної поведінки.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне продовжити застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити з наведених вище підстав.

Вбачаючи, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, оскільки діям обвинуваченого ОСОБА_8 надана неправильна кваліфікація, що виключало можливість розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_8 з доповненнями, не підлягає до задоволення.

Під час нового розгляду провадження, покарання обвинуваченому, за умови належного встановлення його винуватості у вчиненні поставлених йому у вину злочинів, їх правильної кваліфікації, колегія суддів вважає, що покарання особі має бути призначене відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України.

Що стосується застосованого щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, то він, на виконання вимог ст. 331 КПК України, підлягає продовженню на 30 днів, що, в даному випадку, узгоджується з вимогами ст.ст. 177, 183 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 з доповненнями до неї, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відмовити ОСОБА_8 в задоволені його клопотання про обрання запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням волі, продовживши йому запобіжний захід тримання під вартою на 30 днів, тобто до 23 лютого 2018 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :