Справа № 748/1931/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/20/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000170, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 лютого 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігова, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, маючої двох неповнолітніх дітей, працювала інспектором (за рахунок посади командира) роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції у м. Чернігові, на даний час не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду обвинуваченою ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю події кримінального правопорушення.

Прокурор, не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченої, просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої, та призначити їй покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді 200 годин громадських робіт. В решті даний вирок залишити без змін.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

До вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено на неї зобов`язання: не відлучатися за межі Чернігівського району Чернігівської області без дозволу суду.

Стягнуто з обвинуваченої на користь держави процесуальні витрати в сумі 176 грн. 20 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачена зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, не враховані докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, її пояснення про непричетність до вчинення кримінального правопорушення, ні органом досудового розслідування, ні судом спростовані не були. Так, у відповідності до обвинувального акту, вона викрала джемпер із синіми смугами, в той час, згідно протоколу огляду місця події від 07.03.2015 року, після події виявлено та вилучено джемпер з чорними смугами. Свідок ОСОБА_10 , охоронник, в судовому засіданні вказав, що вона зняла та поклала на стіл чорно-білий джемпер. Експерт ОСОБА_11 зазначила, що їй на дослідження надавався джемпер у біло-чорну смугу.

Крім того, під час першого судового засідання прокурору було відмовлено в задоволенні клопотання про долучення речового доказу жіночого джемперу з синіми смугами, так як він не був наданий стороні захисту для ознайомлення з матеріалами провадження, тому є недопустимим доказом. Проте, в подальшому, даний речовий доказ надавався свідкам для огляду та на нього у вироку посилався суд 1 інстанції.

Ні протоколами огляду місця події, ні показаннями свідків не було встановлено, хто, коли, яким чином здійснив запис на компакт-диск з камер спостереження, який датований 15.03.2016 року, тобто, більше ніж через рік після події. Даний доказ є неналежним та недопустимим, оскільки невідомо, як він опинився у слідчого. Жодний відеозапис не було надано стороні захисту для огляду під час ознайомлення з матеріалами провадження, так як ознайомлення відбувалось протягом 10 хвилин, а перегляд файлів займає 45-50 хв. Показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 викривлені судом 1 інстанції. Дані свідки категорично зазначили, що не бачили слідчу ОСОБА_14 , протокол складав чоловік і в їх присутності джемпер не оглядався. Витяг з інвентаризаційної відомості від 20.11.2015 року, яким встановлено відсутність 2 одиниць товару, не відповідає вимогам Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань», так як проведення інвентаризації є обов`язковим, окрім іншого, у разі встановлення фактів крадіжок, а не через деякий час. Поряд з цим, судом не було враховано дані ТОВ «Епіцентр К» про кількісний рух товарів, згідно якого станом на 23 год. 59 хв. 07.03.2015 року відсутня недостача за товаром «Джемпер жіночий», вказано, що отримано 36 одиниць, реалізовано 7 одиниць, залишок на кінець дня 29 одиниць товару. На думку апелянта, вказані обставини свідчать про відсутність події, так як жодних доказів нестачі чи крадіжки встановлено не було.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначене обвинуваченій покарання не може сприяти виправленню особи, яка своєї вини не визнала та характеризується посередньо. Крім того, судом недостатньо оцінено ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, не враховано поведінку обвинуваченої після вчинення злочину, яка намагалась приховати факт вчинення злочину, в ході судового розгляду постійно змінювала свою правову позицію. В ході судового розгляду жодних позитивних даних, яки б характеризували особу обвинуваченої, не встановлено.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 07 березня 2015 року, близько 16-00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в гіпермаркеті ТОВ «Епіцентр» К», що розташований в с. Новоселівка Чернігівського району Чернігівської області по вул. Шевченка, 57, з метою заволодіння чужим майном - жіночим джемпером, у торговому залі взяла декілька жіночих джемперів та зайшла з ними до примірочної кабінки, де під свій верхній одяг вдягла один жіночий джемпер «Promin- 2023 з синіми смугами розміру 46, артикул 50936779», вартістю за висновком судової товарознавчої експертизи від 25 серпня 2016 року - 160 грн., після чого вийшла з примірочної кабінки та направилась до розрахункових кас, умисно, не розрахувавшись за вказаний жіночий джемпер, вийшла з приміщення магазина, де була затримана охороною гіпермаркету.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу, просили закрити кримінальне провадження відносно неї за відсутності події кримінального правопорушення, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; на кінець апеляційного розгляду обвинувачена, не визнаючи своєї вини в скоєному, просила застосувати щодо неї Закон України «Про амністію в 2016 році», так як вона має двох неповнолітніх дітей; думку прокурора, який просив подану ними апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченої - залишити без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачена вину не визнала та показала, що 06.03.2015 року в ТОВ « Епіцентр К» придбала джемпер з синьо-білою смугою, 46 розміру, а наступного дня, 07.03.2015 року, хотіла купити ще один, меншого розміру, для доньки. З цією метою, разом з своїм чоловіком зайшла до того ж Епіцентру, зняла з вітрини 3-4 джемпери (точної кількості сказати не може), для примірки, та всі, які брала і повернула, вирішила наступного дня приміряти особисто на доньку. Вона була вдягнена в той джемпер, який придбала напередодні у даному магазині. На виході її зупинила охорона, пояснюючи, що вона не розрахувалася за джемпер, вони пішли у кімнату міліції, де вона зняла його, залишилася в нижній білизні, а поверх одягла куртку, надала їм на підтвердження чек, що придбала його напередодні. Охоронники повідомили, що необхідно дочекатися слідчо-оперативну групу. Коли приїхала слідча ОСОБА_14 , складала протокол огляду місця події, однак, пересвідчившись по чеку, що цей джемпер придбаний 06.08.2015 року, повернула їй його, вибачившись. Вона одягнула його і з чоловіком пішли звідти. Не визнаючи вини, не заперечувала застосувати щодо неї Закон України «Про амністію у 2016 році».

Проте не дивлячись на не визнання ОСОБА_7 вини, її вина у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Представник потерпілого ОСОБА_15 суду 1 інстанції показав, що в гіпермаркеті «Епіцентр К» працює служба відеонагляду, 07 березня 2015 року охорона звернула увагу на чоловіка та жінку, остання у відділі Деко взяла декілька джемперів різного кольору та зайшла з ними до примірочної, вийшла звідти уже з меншою кількістю джемперів, на касі за джемпер не розрахувалась. Жінку з чоловіком затримали на автомобільній стоянці біля маркету, чоловік швидко вскочив в автомобіль та поїхав, а жінка зі співробітниками гіпермаркету пройшла до приміщення охорони, де одразу самостійно зняла з себе джемпер у синьо-білу смугу. На період кінця дня 07.03.2015 року інвентаризацію не проводили, тому і на цей день не була виявлена недостача, інвентаризація у них носить характер періодичності і проводилась пізніше, де було виявлено недостача за цим артикулом двох одиниць товару. Даний товар визначається не по кольору, а по артикулу.

Свідок ОСОБА_16 , охоронець ТОВ «Епіцентр К», у суді першої та апеляційної інстанцій показав, що у березні 2015 року перебував у торговому залі, коли зайшов до приміщення охорони, то повідомили, що спостерігають за жінкою та чоловіком, які викликали підозру. У відділі Деко жінка взяла чотири джемпери, з червоно білою та синьо-білою смугами, зайшла з ними до примірочної, та повернула три, тобто, один не повернула до торгової зали, при виході з магазину вона за нього не розрахувалась. Разом з нею був чоловік, який також заходив до примірочної. Працівники охорони та поліцейський запропонували їй пройти до службового приміщення охорони, де вона добровільно, без примусу, зняла з себе джемпер. За подіями він спостерігав через відеофіксацію, на моніторі, тому він не чув, про що говорила обвинувачена.

Свідок ОСОБА_17 , охоронник гіпермаркету «Епіцентр К», допитаний судом першої та апеляційної інстанцій, показав, що спостерігаючи за жінкою з чоловіком, помітили, як жінка у відділі Деко взяла чотири смугасті джемпери, зайшла до примірочної, коли вийшла, то винесла на один менше. При виході з магазину джемпер вони не оплатили. На їх прохання жінка пройшла до кімнати охорони, де зізналась у скоєній крадіжці, просила залагодити це непорозуміння, зняла з себе джемпер та кинула на стіл. Одягнута була у темну куртку, кофту на молнії, під якою був викрадений джемпер. До приходу слідчого джемпер лежав на столі, при ньому на даний товар обвинувачена чек не пропонувала та не надавала.

Свідок ОСОБА_14 , слідчий Чернігівського РВ, суду першої та апеляційної інстанцій показала, що прибувши на виїзд до ТОВ «Епіцентр», побачила, що у кімнаті міліції перебувала обвинувачена, на столі лежав джемпер, темний у білу смугу, рукава та низ прострочені червоною ниткою, який в подальшому було вилучено в присутності понятих та опечатано. При цьому жінка заявляла, що вона нічого не викрадала. Вона обвинуваченій джемпер не повертала і вибачення не просила. Також підтвердила, що було складено два протоколи огляду місця події, оскільки на товар «ніж та кришку» було надано чеки та підтверджено факт купівлі. В іншому протоколі огляду місця події було оглянуто та вилучено джемпер у смугу, на який обвинувачена чек не надала. Під час проведення слідчих дій вона не заявляла про наявність у неї такого джемперу та чеку на нього, а лише надала чек на майно, яке вилучено першим протоколом. В даних протоколах вказані різні поняті, можливо, це пов`язано з тим, що вони поспішали, тому залучено інших осіб. Всі слідчі дії відбувались в присутності обвинуваченої, але в протоколі огляду місця події, під час якого вилучено джемпер, остання помилково не вказана як учасник слідчої дії, так як ОСОБА_7 відмовилась від його підписання, тому вона її і не зазначила, хоча дана дія відбувалась за участю обвинуваченої. В присутності понятих було вилучено джемпер у синьо-білу смугу, який лежав на столі перед обвинуваченою, потім опечатано, скріплено печаткою та передано іншому слідчому у райвідділі. Джемпер нікуди не переміщавався та з кімнати не виносився, весь цей час ніхто, в тому числі і ОСОБА_7 даний кабінет не залишали. В протоколі зазначила біло-чорну смугу, можливо через малі розміри кімнати та велику кількість людей. Відео вона не переглядала в той день, про бірку маркування їй працівники гіпермаркету нічого не казали. В її присутності обвинувачена не зізнавалась про викрадення кофти. Підставою для проведення слідчих дій стала заява про злочин та довідка чи накладна про нестачу товару.

Свідок ОСОБА_18 в суді 1 інстанції підтвердила, що була запрошена в якості понятої. Під час слідчої дії за участю обвинуваченої було оглянуто джемпер смугастий синьо-білий, який в подальшому був опечатаний та вона поставила свої підписи. Обвинувачену вона запам`ятала, бо та дуже агресивно себе поводила.

Свідок ОСОБА_19 , слідчий в ОВС прокуратури Чернігівської області, апеляційному суду показав, що проводив досудове розслідування у кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 . Після закінчення досудового розслідування, їй і її захиснику ОСОБА_20 надавався доступ до матеріалів досудового розслідування, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження вони забажали тільки сфотографувати матеріали у повному обсязі, такою можливістю вони скористалися. Час ознайомлення не обмежувався. Протокол про ознайомлення складався ним, він відповідає дійсності, засвідчений обвинуваченою і її захисником. Чи клопотали дані учасники про ознайомлення з відеофайлами та речовими доказами, він не пам`ятає. Якби було таке у них бажання, то вони б знайомились. Також підтвердив, що на час отримання речового доказу джемперу, він був опечатаний, описаний і визнаний речовим доказом. Джемпер на експертизу направлявся із печатками та підписами, які скріплені Чернігівським РВ в Чернігівській області, а повернуто з печаткою експертної установи, в такому виді направлявся і до районного суду. Тиску на підозрювану не чинив.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_20 , адвокат, яка була викликана за клопотанням захисту, показала, що під час досудового розслідування здійснювала захист обвинуваченої ОСОБА_7 , зокрема, була присутня під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Слідчий ОСОБА_21 надав матеріали для ознайомлення, які на прохання обвинуваченої були сфотографовані, у часі їх не обмежували, за 10 хвилин вона всі матеріали сфотографувала. Ніяких клопотань вони не заявляли. Їм надавались лише паперові носії інформації, інших носіїв інформації, зокрема дисків та відео, не було. Речові докази їм не відкривались. На зміст документів вона особисто увагу не звертала. Протокол ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ними був підписаний.

Свідок ОСОБА_22 , охоронник гіпермаркету «Епіцентр К», допитаний судом 1 інстанції, підтвердив, що під час спостерігання за жінкою, бачив, як вона у відділі Деко взяла чотири смугастих джемпери та зайшла до примірочної, а коли вийшла, то винесла на один менше. Після жінки до примірочної заходив чоловік. При виході з магазину джемпер вони не оплатили. На їх прохання жінка пройшла до кімнати охорони, де зняла з себе джемпер та кинула на стіл. Одягнута була у темну куртку, мастерку на молнії, під нею був джемпер. Джемпер був у синьо-білу смугу, цінника не було.

В судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що працював інспектором патрульної служби Чернігівського РВ. 07.03.2015 року, близько 16-00 год., до нього, як до працівника правоохоронного органу, звернулись працівники охорони ТОВ « Епіцентр К». На відео виявили, що жінка взяла чотири джемпери, а після примірки повернула три речі. При виході з магазину жінку запросили до службового приміщення. На питання співробітника охорони, чи є неоплачений товар, обвинувачена зняла куртку, чорну мастерку, зняла чорно-білий джемпер та кинула на стіл зі словами: «заберіть свій светр». У подальшому, у продуктовій залі знайшли етикетку та штрих-код до джемпера. Працівник Епіцентру з торгової зали підтвердив, що це джемпер з магазину.

Свідок ОСОБА_23 , інспектор служби безпеки ТОВ « Епіцентр К», в суді 1 інстанції надав аналогічні показання свідка ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_13 , допитана судом 1 інстанції, упізнала в кофті, що лежала на столі в кабінеті, що це товар з їх магазина. Джемпери завозились до магазина за індивідуальним замовленням.

Свідок ОСОБА_24 , завідувач відділу Деко, суду 1 інстанції повідомила, що джемпери продавались лише у їх гіпермаркеті, оскільки був викупленим товаром. По джемперу проводилась інвентаризація, нестача була по конкретних товарах.

Наведені свідчення представника потерпілого та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

За зазначених обставин, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченої про неповний виклад показань свідків та наявність суперечностей у їх показаннях. Незначні суперечності в них пояснюються індивідуальним сприйняттям подій, що відбувались та значним проміжком часу, що пройшов з моменту вчинення кримінального правопорушення та не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченої. Крім того, згідно вимог ст. 374 КПК України, суд не повинен дослівно викладати у вироку показання учасників судового провадження. Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд виклав у вироку узагальнено, які відповідають суті їх показань відповідно до технічного запису судового засідання.

Допитаний апеляційним судом в якості свідка ОСОБА_25 показав, що 07 березня 2015 року на прохання дружини ОСОБА_7 приїхали до гіпермаркету «Епіцентр», де купили філейний ніж та кришку на сковорідку. На виході з магазину його звинуватили у викраденні ножа, а дружину у викраденні джемпера. Для з`ясування даних обставин жінка погодилася пройти до кімнати міліції. Коли вже він зайшов туди, то побачив, що дружина сиділа в нижній білизні, а поверх була куртка і вона вся тремтіла від холоду. Поряд на столі лежало якесь ганчір`я, коробки, спінінги, джемпера він там не бачив. Його це збентежило, він почав доказувати, що ніхто нічого не викрадав, на джемпер у неї є чек, так як за кілька днів до цього в Епіцентрі дружина придбала його. Після пред`явлення чеку слідчій, та вибачилася та повернула джемпер, який він взяв зі столу і забрав з собою.

Згідно довідки інспектора Служби безпеки ТОВ « Епіцентр К» від 07 березня 2015 року, 07 березня 2015 року з будівельного супермаркету № 31 викрадено Джемпер жіночий 2023, смуга, р.42-54, вартістю 169 грн. 90 коп.( т. 1 а.п. 45).

Під час проведення огляду місця події від 07 березня 2015 року, у кімнаті міліції в ТОВ « Епіцентр К», на столі виявлено жіночий джемпер в білу та чорну смуги, з написом англійською мовою на передній частині. В ході огляду місця події вилучено джемпер жіночий « Промінь» (т. 1 а.п. 50-51).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання вказаного процесуального документу, під час якого було вилучено джемпер, належним та допустимим доказом, а доводи апеляційної скарги обвинуваченої та захисту, що даний протокол не відповідає вимогам КПК України, а тому повинен бути визнаним недопустимим безпідставними, виходячи з наступного.

Апеляційним судом встановлено та підтверджено показаннями понятої ОСОБА_18 та слідчої ОСОБА_14 , що огляд місця події у кімнаті міліції в ТОВ « Епіцентр К» проведено за участю обвинуваченої ОСОБА_7 та понятих. Окрім іншого, слідча пояснила, що обвинувачена від підписання протоколу огляду місця події відмовилась. Вона вважала, що відмова ОСОБА_7 від підписання не свідчить про те, що остання є учасником даної слідчої дії та не заперечувала, що з цих підстав не занесла її анкетні дані до цього протоколу. На думку колегії суддів дане порушення не є суттєвим та грубим, щоби могло впливати на зміст та обставини, вказані в протоколі огляду місця події, а тому не є підставою для визнання даного доказу недопустимим у розумінні ст. 86 КПК України.

Висновком судово-товарознавчої експертизи № 2951/16-24 від 25 серпня 2016 року встановлено середня ринкова вартість жіночого джемпера, наданого на дослідження, яка станом на 07 березня 2015 року, складає 160 грн. (т. 1 а.п. 104-105).

Висновок експерта складено у відповідності до вимог чинного законодавства та компетентною особою, відповідає вимогам ст.ст. 94, 101 КПК України, він є науково обґрунтованим і суд правильно визнав його як доказ, будь-яких сумнівів у правильності такого висновку не виникло і в колегії суддів.

Судом 1 інстанції встановлено та підтверджено в апеляційному суді, що у зв`язку із значним обсягом товару та постійним його оновленням інвентаризація в ТОВ «Епіцентр К» носить періодичний характер і проводиться через певний період часу, 07.03.2015 року інвентаризація не проводилась.

Згідно витягу з інвентаризаційної відомості від 20 листопада 2015 року по ТОВ « Епіцентр К» за артикулом 50936779 джемпер жіночий 2023 смуга р.42-54, 97% бавовна 3% елестан, ціна товару у закупці 117 грн., ціна товару в реалізації 169 грн. 90 коп., наявність товару за базою 5, сума в ціні реалізації за базою 849 грн. 50 коп., фактична наявність товару 3, різниця у кількості -2, різниця в сумі реалізації - 339 грн. 80 коп.(т. 1 а.п. 202).

За повідомленням ТОВ «Епіцентр К» дисконтна карта №271 належить ОСОБА_25 , серед придбаного товару джемпер жіночий 2023 синя смуга р.46 арт. 50936779 відсутній (т. 1 а.п. 62), що підтверджується також рухом документів по клієнту ОСОБА_25 та видатковими накладними (т. 1 а.п. 63-66, 67-73, 184- 195), що підтверджує той факт, що 07 березня 2015 року вищезгаданий джемпер обвинувачена та її чоловік не оплачували.

Згідно відеозапису з камер відеоспостереження ТОВ «Епіцентр К» від 15 квітня 2016 року, дослідженим судом 1 інстанції та переглянутим апеляційним судом (т. 1 а.п. 57-59, 108) зафіксовано, як жінка з кофтою на вішаку заходить до примірочної кабінки, згодом виходить з примірочної з вішаками з джемперами. У кімнаті міліції зафіксовано як жінка зняла з себе чорну куртку, кофту та смугастий светр та кладе смугастий светр на стіл.

Зважаючи на вимоги ст. 22 КПК України, стороною захисту не надано доказів, що отримання відеозаписів на компакт-дисках, з огляду на повноваження сторони обвинувачення на збирання доказів, визначених ч. 2 ст. 93 КПК України, було здійснено з порушенням порядку, визначеного КПК України. На а.п.56 мається запит слідчого ОСОБА_26 до в.о.директора гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К» №31 з проханням надати відеозаписи камер відеоспостереження по факту крадіжки 07.03.2015 року товаро-матеріальних цінностей, які і були надані слідству. Тому доводи обвинуваченої про порушення в залученні даного доказу є безпідставними.

Під час огляду речового доказу у суді першої та апеляційної інстанцій встановлено, що даний джемпер у синьо-білу смугу, низ рукавів та виробу прострочений ниткою червоного кольору, горловина має червону окантовку, лейба виробника «Промінь» на внутрішній спинній частині джемпера. Кольорова гамма даного джемперу, з врахуванням властивостей матерії, різниться в залежності від оточуючого освітлення, колір смуги може бути голубий, синій, темний, бірюзовий.

Сумніву в тому, що джемпер, який слідством визнаний речовим доказом і приєднаний до матеріалів провадження, який оглянутий як судом 1, так і апеляційної інстанцій є саме тим, що викрадений з ТОВ «Епійцентр К» 07.03.2015 року не має. По-перше, під час проведення огляду місця події (а.п.50-51) вилучений джемпер був поміщений до пакету, який потім опечатаний та скріплений печаткою з підписами слідчого та понятих, які не заперечували цього. Далі, цей пакт був направлений на експертизу. На експертному висновку (а.п.104зв.т.1) зазначено, що об`єкт дослідження, а саме жіночий джемпер, запакований в прозорий пакет та опечатаний печаткою «МВС України. Відділ внутрішніх справ Чернігівського району. Для довідок «Слідче управління» за підписами слідчого та понятих. Після проведення експертизи даний речовий доказ був повернутий разом з висновком слідчому, де зазначено, що даний джемпер запакований та опечатаний печаткою з відтиском експертної установи (а.п.105зв.т.1). При прослуховуванні апеляційним судом запису судового засідання суду 1 інстанції, при огляді речового доказу, було оголошено, що відкривається пакет з речовим доказом, який опечатаний печаткою експертної установи, після огляду, він скріплений печаткою Чернігівського районного суду. В такому вигляді він надійшов до апеляційного суду.

По-друге, судами встановлено, що в Епіцентрі дані джемпери визначалися за артикулами,а не кольорами і зазначалась «смуга» (а.п.44,45,202т.1). І далі, показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_23 встановлено, що обвинувачена у кімнаті міліції сама зняла з себе джемпер та кинула його на стіл. До приїзду слідчо-оперативної групи джемпер з даного приміщення не виносили та його нікуди не переміщали. Необхідності повторно залучати даний речовий доказ до матеріалів провадження у районного суду не було.

Безпідставними є доводи обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що стороною обвинувачення не були надані для ознайомлення речові докази, тобто, не відкривалися їм, не надавалися компакт диски і це є порушенням ст.290 КПК України, що свідчить про недопустимість даних доказів.

Згідно протоколу огляду місця події від 07 березня 2015 року було вилучено, опечатано, скріплено підписами понятих і слідчої джемпер жіночий (смугастий) (т. 1 а.п. 50-51), який постановою слідчого від 09.11.2015 року визнано речовим доказом та переданий до камери зберігання речових доказів Чернігівського районного ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області (т. 1 а.п. 53). Дана постанова, виходячи з норм кримінального процесуального закону, являється правовою підставою визнання речі як речового доказу, так як відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали,постанови,клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Ця постанова від 09.11.2015 року (т. 1 а.п. 107). відкривалася ОСОБА_7 та її захиснику, бажання оглянути даний речовий доказ вони не мали, клопотання про огляд не заявляли. Їм відкривався протокол перегляду відеозапису в Епіцентрі а.п.57-59 т.1, і постанова про визнання та приєднання до справи речових доказів компакт диска, від 15.03.2016 року, вони також не скористалися можливістю переглянути диск.

Тому, органом досудового розслідування виконано вимоги ст. 290 КПК України в повному обсязі, будь-яких зауважень щодо порушення процедури ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, зокрема, речовим доказом та диском відеозапису від обвинуваченої та її захисника не надходило (т. 1 а.п. 107). Суд 1 інстанції обґрунтовано визнав допустимими доказами відомості, що містяться у вищезазначених постановах, а також відповідну інформацію щодо їх проведення, які були досліджені судом 1 інстанції і перевірені апеляційним судом під час перегляду рішення суду першої інстанції.

Невизнання обвинуваченою ОСОБА_7 своєї вини та її показання про непричетність до інкримінованого злочину суд першої інстанції вірно розцінив як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів. Також колегією суддів не приймаються до уваги і показання свідка ОСОБА_25 , який є чоловіком ОСОБА_7 , та розцінює їх як допомогу своїй дружині уникнути відповідальності за скоєне. Крім того, показання обвинуваченої та даного свідка протягом судового засідання в суді 1 та апеляційної інстанцій неодноразово змінювались, не узгоджувались між собою та з іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні, особливо не узгоджується з відеозаписом в кімнаті міліції, переглянутим в судовому засіданні апеляційного суду, докази якого однозначно підтверджують неправдивість показань як самої обвинуваченої, так і її чоловіка.

На думку колегії суддів, при наведених доказах суд 1 інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, однак дав їм невірну юридичну оцінку виходячи з наступного.

Диспозицією ч.1 ст. 185 КК України передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Пленум Верховного Суду України у постанові № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що крадіжка вважається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і отримала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення крадіжки.

Згідно з ч. 2 ст. 15 КК України, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Докази, зібрані у кримінальному провадженні, підтверджують те, що ОСОБА_7 , намагаючись таємно викрасти джемпер, виконала усі дії, які вважала необхідними для цього, але розпорядитися ним їй не вдалося через її затримання.

При цьому колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду України викладений в ухвалі № 5-40кс/13 від 24 жовтня 2013 року, де суд висловив правову позицію щодо кримінально правової кваліфікації по аналогічним кримінальним провадженням і прийшов до висновку, згідно якого дії особи, яка перебувала в торговому залі і заволоділа товаром, доступ до якого був вільний, подолала (пройшла) з ним касову зону, умисно не оплатила вартість товару і на виході з магазину її затримали співробітники охорони, через що вона так і не отримала реальної можливості скористатися чи розпорядитися цим майном, - підлягає кваліфікації за ч.2 ст.15 і ч.1ст.185 КК України, як закінчений замах на крадіжку.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації її дій з ч.1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна.

Призначаючи обвинуваченій покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшує та обтяжує покарання, дані про особу обвинуваченої, яка характеризується посередньо, одружена, має двох неповнолітніх дітей, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, та обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі, наближеному до мінімального, визначеного санкцією інкримінованої статті, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання. Зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини враховані судом при призначенні покарання, а сама по собі тяжкість вчиненого діяння в силу закону не є безумовною перешкодою для застосування покарання у виді штрафу, встановленого санкцією інкримінованої статті.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, та які на день набрання чинності вищевказаним законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_7 має двох неповнолітніх дітей, вчинила злочин, який відноситься до злочину середньої тяжкості та в судовому засіданні апеляційного суду погодилась на застосування щодо неї Закону України «Про амністію у 2016 році».

Тому, на думку колегії суддів, обвинувачена підлягає звільненню від відбування призначеного судом 1 інстанції покарання, у виді штрафу, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання, призначеного судом 1 інстанції.

Застосувати до ОСОБА_7 ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити її від відбування покарання, призначеного судом 1 інстанції.

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4