Номер провадження: 11-кп/785/146/18
Номер справи місцевого суду: 501/1490/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0000911 від 10.07.2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського районного суду Одеської області від 22.11.2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чорноморська Одеської області, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27.03.2009 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна (звільнений 18 червня 2012 року від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 4 дні за постановою Малиновського районного суду м. Одеси ),
визнаний винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та засуджений до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік,-

встановив:
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, за наступних обставин:

10 липня 2017 року, в період часу з 02:00 годин до 03:00 годин, біля готелю «Моряк», по проспекту Миру, 15, в м. Чорноморську Одеської області, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману потерпілого ОСОБА_9 , повідомивши йому неправдиві відомості про намір скористатися його телефоном для дзвінка, отримав від потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон «Айфон 4С», вартістю 2000 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Лайф», вартістю 15 грн., з 60 грн. на мобільному рахунку, а всього на суму 2075 грн., з яким з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити йому покарання не пов`язане з обмеженням волі, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що призначене судом покарання є занадто суворим, оскільки він в наявний час хворіє на ВІЛ, яке знаходиться у IV клінічній стадії, на туберкульоз та хронічний гепатит «С». Зазначає, що ще до винесення вироку він розкаявся у скоєному, повністю визнає себе винним, усвідомив протиправність своєї поведінки, завдану злочином шкоду відшкодовано, а потерпілий не має до нього претензій матеріального та морального характеру.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами, які судом були досліджені в повному обсязі, та згідно змісту апеляційної скарги обвинуваченого та його пояснень наданих апеляційному суду, обвинуваченим не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини останнього і кваліфікація його злочинних дій в апеляційні скарзі не оспорюються, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 2 ст. 409 КПК України регламентовано, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може також бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 22 листопада 2017 року, за результатами розгляду обвинувального акту №0000911 від 10.07.2017 року, визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та йому призначене покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного покарання та необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання винного, особу обвинуваченого.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до висновків, що обвинуваченому має бути призначене покарання, пов`язане з обмеженням волі, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та призначив йому за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, що відповідає мінімальному строку обмеження волі, визначеному ч. 2 ст. 61 КК України, який може бути призначено винній особі.
Районний суд, визнав, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого районним судом не встановлено.

Разом з цим, встановивши наведені обставини, суд першої інстанції при призначенні покарання не міг врахувати позицію потерпілого, який не заявляв до обвинуваченого претензій ні матеріального, ні морального характеру, через повне відшкодування завданої шкоди, оскільки тільки на стадії апеляційного перегляду потерпілий звернувся з відповідною заявою в якій просив застосувати при призначенні покарання положення ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд не обґрунтував у вироку неможливість застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, та призначив покарання ОСОБА_8 пов`язане з обмеженням його волі, яке він повинен відбувати реально.

За таких підстав рішення районного суду про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке слід відбувати реально в місцях обмеження волі, апеляційний суд визнає невмотивованим.

Під час апеляційного перегляду вироку, стороною захисту суду надані документи, які свідчать про те, що обвинувачений є інвалідом третьої групи з приводу загального захворювання, хворіє на ВІЛ-інфекцію VI клінічної стадії, туберкульоз легенів та хронічний вірусний гепатит «С», та потребує постійного лікування в закладах охорони здоров`я. Наведені в зазначених документах відомості щодо стану здоров`я обвинуваченого прокурором під час апеляційного розгляду під сумнів не ставилися.
За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, але єдиний раз у 2009 році, покарання відбував реально, з місць позбавлення волі звільнений умовно-достроково 18 квітня 2012 року і, за цей період до кримінальної відповідальності не притягувався, що свідчить про його бажання стати на шлях виправлення, має постійне місце реєстрації та проживання, визнав свою вину, у скоєному щиро покаявся. Також апеляційний суд враховує позицію потерпілого, який звернувся до апеляційного суду з письмовою заявою, в якій заявив про відсутність претензій до обвинуваченого будь-якого характеру та просив застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, апеляційний суд враховує досудову доповідь органу пробації про обвинуваченого у кримінальному провадженні, відповідно до якої виконання покарання обвинуваченого у громаді можливо за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. Орган пробації зазначив у висновку, що у разі звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, його виправлення можливо за умови покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України (а.с. 33-35).

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який хворіє на тяжкі хвороби та потребує постійного лікування, відсутність реальної шкоди заподіяної злочином, позицію потерпілого, який просив застосувати положення ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, враховуючи положенням ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З наведених підстав доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про суворість призначеного обвинуваченому покарання та наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд визнає обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 22.11.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

У відповідності до положень п.п.1,2 ч.1, п.2,4 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4