Справа № 369/6851/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1306/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 27.12.2017

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 листопада 2015 року за ч.2 ст.309,71 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджено ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 листопада 2015 року та остаточно за сукупністю вироків визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 494 грн. 80 коп. та вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком 10 травня 2017 року близько 18 години ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу буд.15 по вул. Першотравневій в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, неподалік сміттєвих баків знайшла пляшку із полімерного матеріалу, в якій знаходилась рідина коричневого кольору, усвідомлюючи при цьому, що дана речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опієм ацетильованим у великому розмірі, привласнила її, тим самим повторно незаконно придбала вказаний наркотичний засіб, поклала його до власної сумки чорного кольору та незаконно зберігала при собі для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня о 19 год. 15 хв. ОСОБА_7 була зупинена працівниками поліції поблизу будинку № 20 по вул. Першотравневій в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, які в ході огляду виявили та вилучили у ОСОБА_7 з сумки чорного кольору пляшку з полімерного матеріалу з рідиною коричневого кольору, яка містила у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений,- опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 1,322г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої, рецидив злочину. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано, у порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої, рецидив злочинів, оскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, та врахована при кваліфікації дій обвинуваченої, як повторність.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить звільнити її від подальшого відбування покарання за станом здоров`я у порядку ст.537 КПК України. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що, приймаючи рішення про призначення їй реального покарання , суд першої інстанції не взяв до уваги стан її здоров`я, а саме захворювання на СНІД IV ст., туберкульоз лімфатичних вузлів черевної порожнини та гепатит «С», які потребують постійного нагляду лікарів, які віднесені до хвороб, які перешкоджають відбуванню покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доведеність винуватості обвинуваченої, правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації її дій за ч.2 ст.309 КК України учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оспорюється.

Покарання обвинуваченої за ч.2 ст.309 КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винної, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання за ч.2 ст.309 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка є раніше неодноразово судима за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, негативно характеризується за місцем проживання, а також хронічні хвороби обвинуваченої.

Доводи, на які обвинувачена посилається в обґрунтування своїх вимог, а саме на те, що судом першої інстанції не враховано її хвороби, є безпідставними, оскільки дані про особу обвинуваченої були враховані судом першої інстанції при призначенні їй покарання у повному обсязі. Є такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства вимоги апеляційної скарги обвинуваченої про застосування вимог ст.84 КК України у порядку ст.537 КПК України, оскільки питання звільнення від відбування покарання за хворобою вирішується не під час розгляду кримінального провадження, а під час виконання вироку.

Також, з дотриманням вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків обвинуваченій ОСОБА_7 до покарання за даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком.

У відповідності до вимог ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховуватися при призначенні покарання, як обставина, що його обтяжує.

З довідки про судимість ОСОБА_7 випливає, що вона має низку непогашених судимостей за вчинення злочинів, передбачених ст.309 КК України.

Виходячи із змісту вищезазначених вимог кримінального закону, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки при правовій кваліфікації суспільно-небезпечного діяння ОСОБА_7 судом було взято до уваги наявність такої кваліфікуючої ознаки як повторність вчинення злочину, а тому, при призначенні покарання, помилково було враховано рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину.

За таких обставин вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2017 року підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на таку обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину як рецидив злочинів.

Оскільки вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі обраховано лише термін перебування її під вартою з 01.06.2017р. по 21.06.2017р включно,то, на думку колегії суддів, на виконання вимог ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015р. їй слід зарахувати у строк покарання термін з 22.06.2017р. по день набрання вироком чинності.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , як рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання перебування її під вартою з 21.06.2017р. по 27.12.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: