Справа №487/2074/17 25.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
25 січня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кустанай Казахстану, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 2 серпня 2017 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_3 з 28 лютого 2017 року, запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь Миколаївського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру 351,84 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 2 серпня 2017 року відносно ОСОБА_3 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, тобто відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та поєднаному з проникненням у житло.

Призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.
Вважає вирок суду є незаконним та таким, що підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано положення ст. ст. 2, 370 КПК України, п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Зазначає, що згідно висновку експерта № 235 від 17 лютого 2017 року, у потерпілого ОСОБА_6 мали тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вважає, що згідно вироку суду, доказів на підтвердження того, що до потерпілого було застосовано насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, під час судового розгляду не досліджено.

На думку апелянта, суд, вірно встановивши обставини кримінального провадження, надав їм невірну правову оцінку, що потягло за собою невідповідність його висновків щодо кваліфікації дій обвинуваченого фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд, встановивши обставини кримінального провадження, не скористався правом, передбаченим ч. 3 ст. 337 КПК України, та не змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та поєднаний з проникненням у житло, незважаючи на те, що це покращує становище особи.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_3 підтримує апеляційну скаргу прокурора та просить при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України застосувати положення, передбачені ч. 1 ст. 69 КК України.

ОСОБА_3 звернувся до суду із заявою про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

15 лютого 2017 року приблизно о 23.00 год. ОСОБА_3 знаходився біля будинку № 2 по вул. Геологів в смт. Велика Корениха м. Миколаєва, де побачив світло у вищевказаному будинку, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_3 , шляхом пошкодження вхідної двері будинку АДРЕСА_3 , проник до зазначеної оселі, де побачив в одній із кімнат на ліжку потерпілого ОСОБА_6 . Після чого, ОСОБА_3 наблизився до потерпілого, стягнув останнього на підлогу, при цьому спричинив декілька ударів рукою в область обличчя та почав зв`язувати мотузкою руки та ноги потерпілого для того, щоб останній не чинив опір.

Далі, продовжуючи свої протиправні незаконні дії, ОСОБА_3 заволодів майном потерпілого ОСОБА_6 , а саме: грошовими коштами в сумі 200 грн. та мобільним телефоном «Samsung Dous», вартістю 1 500 грн.

Після чого, ОСОБА_3 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_3 спричинив потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 1 700 грн.

МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.

Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.

Враховуючи наведене, вважаю, що обвинуваченому ОСОБА_3 зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.

З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_3 за оскаржуваним вироком підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення з 28 лютого 2017 року по 25 січня 2018 року (набрання оскаржуваним вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду

Миколаївської області ОСОБА_1 .