Справа №576/2092/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/762/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження №576/2092/16-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 13 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білопілля, Сумської області, який зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 КК України,

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білопілля, Сумської області, який зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

виправдано за ч.2 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 13 липня 2017 року, в яких :

- прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції; продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8

- захисник ОСОБА_9 просить вирок суду відносно його підзахисного ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, а також невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам справи, дослідити протокол огляду місця події від 26 травня 2016 року, письмову заяву ОСОБА_14 та додатково допитати обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду відносно нього у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України не пов`язане з позбавленням волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання постановлено обчислювати з 01 листопада 2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (ред. від 26.11.2015 р.) ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено раніше обраний тримання під вартою.

Обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 виправдано за ч.2 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад даного кримінального правопорушення.

Строк покарання ОСОБА_10 постановлено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (ред. від 26.11.2015 р.) зараховано ОСОБА_10 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 листопада 2016 року по 19 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний домашній арешт.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 1810,35 грн., з ОСОБА_10 1810,35 грн. на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з виконанням експертиз.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 залишено без розгляду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_13 , зазначають, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з ч.3 ст.289 КК України на ч.2 ст.289 КК України, не давши при цьому належної правової оцінки відомостям, наданим потерпілим ОСОБА_15 в ході проведення слідчого експерименту 14 липня 2016 року та в судовому засіданні 08 грудня 2016 року, які, як стверджує прокурор, повністю узгоджуються з результатами проведеної судової балістичної експертизи та показами судового експерта, у зв`язку із чим, на переконання прокурора, порушив вимоги ст.370, 374 КПК України.

Так, вказує, що потерпілий ОСОБА_15 в ході проведення слідчого експерименту показав, що після зупинення автомобілю на прохання ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 сказав потерпілому вилазити з авто та почав наносити йому удари в голову. Повернувшись назад до ОСОБА_10 побачив в його руках пістолет, при цьому ОСОБА_10 також сказав виходити з автомобіля, пригрозивши «що розмаже по салону». Відвернувшись, ОСОБА_15 почув постріл зі сторони ОСОБА_10 . Весь цей час ОСОБА_15 відчував реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.

Стверджує, що дані покази потерпілого узгоджуються з його первинними показами, наданими в судовому засіданні, зокрема 08 грудня 2016 року, згідно яких ОСОБА_15 впевнено зазначав, що бачив в руках ОСОБА_10 пістолет, а не інший предмет схожий на пістолет, після чого почув хлопок, який на той момент розцінював саме як постріл, що і змусило його вийти з машини, а не той факт, що ОСОБА_8 забрав ключі від машини, як зазначає суд у вироку. Зауважує при цьому, що суд, провівши допит потерпілого ще два рази після того, як обвинувачені відшкодували ОСОБА_15 шкоду, в основу вироку поклав саме останні покази потерпілого, не давши належної оцінки сукупності всіх обставин даного кримінального провадження.

Крім того, звертає увагу, що вказані покази потерпілого узгоджуються з результатами проведеної судової балістичної експертизи від 13 вересня 2016 року, відповідно до якої пошкодження на облицюванні даху автомобіля, що належить ОСОБА_15 вогнепальне, вхідним є пошкодження зі сторони салону, вихідним зі сторони даху, постріл зроблений у напрямку від заднього лівого пасажирського сидіння до переднього пасажирського сидіння, а також з показами судового експерта, який в судовому засіданні пояснив, що в залежності від типу пороху людина може відчувати запах від здійсненого пострілу або ж навпаки не відчувати, в той час коли звук пострілу залежить від виду та конструкції пристрою або зброї. Як стверджує прокурор, переконливих підстав вважати, що дане вогнепальне пошкодження утворене іншими особами та за інших обставин судом не наведено.

Зазначає також, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та виправдав ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України, дійшовши хибного висновку, що у момент відкритого заволодіння автомобілем потерпілого, ОСОБА_8 вийшов за межі домовленості і вчинив грабіж та не прийняв до уваги, що ОСОБА_10 , до заволодіння грошовими коштами потерпілого вже здійснив один постріл та здійснював дії направлені на припинення опору потерпілого, застосовуючи психічне насильство та бажаючи виникнення у ОСОБА_15 впевненості в наявності реальної загрози його життю та здоров`ю, а також негайного застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого.

В доповненнях до апеляційної скарги вказує на порушення судом положень ст.107 КПК України щодо обов`язкового фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів. Зокрема, зазначає, що звукозапис судових засідань від 08.12.2016 р. та 24.11.2016 р. не відтворюється, а фіксація судових засідань від 27.12.2016 р., 20.01.2017 р., 03.02.2017 р. та 08.02.2017 р. є неякісною, що на переконання прокурора, унеможливлює визначення відповідності показів, наданих свідками та обвинуваченими в суді, викладеним у вироку, а також перевірку обґрунтованості доводів, викладених сторонами в апеляційних скаргах.

За змістом доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вказує на те, що призначене його підзахисному покарання є занадто суворим. Так, зазначає, що судом не в повній мірі враховані пом`якшуючі покарання обставини та характеризуючі особу ОСОБА_8 дані, а саме: визнання вини, надання показів, щире каяття, відсутність судимостей, добровільне відшкодування спричиненої матеріальної шкоди потерпілому, його молодий вік, стан здоров`я, а також що він, перебуваючи під вартою усвідомив протиправність своєї поведінки, відсутність обставин обтяжуючих покарання, що на думку адвоката, давало суду підстави для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України. Звертає увагу також, що попередньої змови з ОСОБА_10 щодо заволодіння грошима потерпілого у його підзахисного не було, все трапилось раптово, коли гроші розсипались по салону автомобіля під час їх боротьби.

Не погоджується також з доводами суду першої інстанції щодо відсутності порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні огляду місця події від 26 травня 2016 року, в ході якого у ОСОБА_14 в гаражі був вилучений автомобіль ВАЗ д.н. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_15 та вважає, що за умови відсутності звернення органу досудового розслідування до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку на підставі ч.3 ст.233 КПК України, протокол огляду місця події від 26 травня 2016 року та отримані на його підставі висновки експерта є недопустимими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_8 обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги посилається на те, що суд, встановивши обставини, які пом`якшують покарання не в повній мірі врахував їх при призначенні покарання, у зв`язку із чим призначив йому несправедливо суворе покарання. Так, вказує, що вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, як під час досудового розслідування так і в суді, давав правдиві покази, пояснював свою участь у вчиненому, має молодий вік, постійне місце проживання, раніше не судимий, позитивно характеризується, на обліку у психіатра, нарколога не перебуває. Також стверджує, що потерпілий просив призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. З огляду на, це вважає, що суд мав правові підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України не пов`язаного із позбавленням волі.

За вироком суду, 09 листопада 2015 року, обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 про незаконне заволодіння транспортним засобом марки ВАЗ 21154 р.н.з. НОМЕР_2 , який належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_15 , умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у вказаному автомобілі, на автодорозі Р-44, в районі перехрестя неподалік від с. Зінове Путивльського району, близько 7 години 50 хвилин, застосували до потерпілого ОСОБА_15 насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилося у нанесені ОСОБА_8 близько п`яти ударів руками в область обличчя потерпілого, та погрозу застосування такого насильства, що виразилось у висловлюванні ОСОБА_10 на адресу потерпілого спричинити йому тілесні ушкодження. Внаслідок таких дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_15 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців в лобній ділянці по середній лінії голови, в лівій лобно-скроневій ділянці, в ділянці правої вилиці та навколо лівого ока, рану на нижній повіці в ділянці зовнішнього кута лівого ока та субкон`юктивальний крововилив лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 ногою виштовхнув ОСОБА_15 з автомобіля, а ОСОБА_10 пересівши за кермо, завів автомобіль та попрямував в бік м. Білопілля, у результаті чого обвинувачені заволоділи вище вказаним автомобілем.

Крім того, під час скоєння відкритого заволодіння автомобілем ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, з застосуванням насильницьких дій, що виразились у відштовхуванні потерпілого ногою у плече, вириваючи з рук останнього барсетку з грошима в сумі 1800 грн., відкрито заволодів цими грошима потерпілого, спричинивши йому матеріальної шкоди на суму 1800 грн.

Цим же вироком ОСОБА_10 виправдано за ч.2 ст.187 КК України у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад даного кримінального правопорушення.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання, за змістом якого просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі, захисника ОСОБА_9 , який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора в частині призначення нового судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_12 про законність вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Положеннями ст.94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.289, ч.2 ст.187 КК України.

За оскаржуваним вироком, суд першої інстанції, змінюючи обвинувачення, дійшов висновку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 незаконно заволоділи транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства, ОСОБА_8 відкрито викрав чуже майно (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.289, ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_10 з ч.3 ст.289 КК України на ч.2 ст.289 КК України, виправдавши за ч.2 ст.187 КК України, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо встановлених обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинувачених, не зазначивши у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, поза належною увагою суду залишилися первинні показання потерпілого ОСОБА_15 , надані під час повторного допиту в судовому засіданні 21 лютого 2017 року, відповідно до яких він категорично не стверджував, що бачив в руках ОСОБА_10 саме пістолет, але вказував, що розцінював його саме так та чув певний хлопок у машині під час боротьби з ОСОБА_8 .

Тоді як, зі змісту вироку вбачається, що суд поклав в його основу покази потерпілого в тій частині, що він і не думав і не припускав, що у обвинувачених була якась зброя, чув, що в машині був якийсь хлопок, але він не був схожий на постріл, бо звук був приглушений і запаху пороху в машині не було, фактично не усунувши вказані розбіжності у показах ОСОБА_15 , що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду.

Крім того, суд першої інстанції всупереч вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України не зазначив формулювання обвинувачення, яке йому пред`явлене органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним, чим допустив порушення вимог ст.374 КПК України.

До того ж, колегія суддів знаходить слушними доводи прокурора щодо неякісного звукозапису судових засідань, які проводилися 27 грудня 2016 року та 03 лютого 2017 року, в ході яких допитувалися свідки, потерпілий ОСОБА_15 та обвинувачені, оскільки під час відтворення неможливо прослухати їх показання та перевірити відповідність наданих ними показів в судовому засіданні, викладеним у вироку, а отже і перевірити обґрунтованість доводів, викладених в апеляційних скаргах.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про те, що звукозаписи судових засідань від 08 грудня 2016 року та 24 листопада 2016 року не відтворюються, а від 20 січня 2017 року і 08 лютого 2017 року мають неякісний запис, однак значимість процесуальних дій, які проводилися у вказаних судових засіданнях не мали інформативної основи ухваленого судового рішення, з огляду на те, що потерпілого ОСОБА_15 , який надав покази 08 грудня 2016 року було передопитано 21 лютого 2017 року а під час інших судових засідань розгляд даного кримінального провадження по суті не відбувався.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог статей 94, 107, 374 КПК України при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які є істотними в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому є безумовною підставою для скасування вироку, відповідно до ст.409 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не перевіряє доводи сторони захисту щодо

невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.

Вирішуючи питання запобіжного заходу щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , апеляційний суд бере до уваги, що з метою забезпечення виконання процесуальних обов`язків та запобіганню ризикам передбаченим ст.177 КПК України, які на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_10 у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зі змінами задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 13 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою застосованого до обвинуваченого ОСОБА_8 до 15 лютого 2018 року та у вигляді цілодобового домашнього арешту обвинуваченому ОСОБА_10 до 15 лютого 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.