Справа № 459/2597/15-к Головуючий у 1 інстанції- ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/146/17 Доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2017 року м. Львів

Апеляційний суд Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 459/2597/15-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 190 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 190 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік шість місяців та покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 4400 грн. відшкодування майнової шкоди.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 31 травня 2015 року близько 15.00 год. неподалік будинку АДРЕСА_2 повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, під вигаданим приводом пред`явлення іншій особі належного ОСОБА_11 телефону, зловживаючи довірою останнього, заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Samsung 19500 Galaxy S4» вартістю 4400 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі. Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: при призначенні покарання суд застосував положення ст. 75 КК України, посилаючись на обставини, що пом`якшують покарання, проте не зазначив, як саме ці обставини істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги те, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до умисних, є корисливим злочином проти власності, вчинений повторно, а обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався до реального покарання.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді одного року семи місяців позбавлення волі, зарахувати у строк покарання відбуте повністю покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року та вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав висловлену прокурором позицію в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з таких підстав.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю наведених у вироку суду доказів, є обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_7 31 травня 2015 року близько 15.00 год. неподалік будинку АДРЕСА_2 повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, під вигаданим приводом пред`явлення іншій особі належного ОСОБА_11 телефону, зловживаючи довірою останнього, заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Samsung 19500 Galaxy S4» вартістю 4400 грн.

Разом з тим вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Призначивши ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд у вироку покликався на наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, особу винного, який є молодим за віком.

Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.

Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, хоча при цьому зазначив, що з врахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово судимий, виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливі лише із призначенням покарання у виді позбавлення волі.

Тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно з ч.3 ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особа обвинуваченого; те, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин, на думку колегії суддів, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.

Ті обставини, на які як на підставу звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку; щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 296, ч.2 ст. 190, ст. 70 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі за злочини, вчинені 15 серпня 2015 року. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 23 січня 2017 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінено, виключено з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку на самостійне виконання вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 року у справі про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2016 року по 23 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та ухвалено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Отже ОСОБА_7 , який вчинив злочин 31 травня 2015 року (тобто до постановлення попереднього вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року) слід призначити покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України й у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 03 вересня 2015 рокущодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України покарання - один рік три місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - один рік шість місяців позбавлення волі.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 жовтня 2016 року у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене за вироком Апеляційного суду Львівської області від 04 жовтня 2017 року покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .