Справа № 760/1788/16-к
Провадження № 1-кп/760/153/18
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2018 року м. Київ

Солом`янський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3
прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 30000104 від 26 грудня 2015 р., по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, українця, громадянина України, не працюючого, з вищою освітою, який являється учасником бойових дій, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:
Обвинувачений ОСОБА_8 01.04.2015, відповідно до наказу від 27.02.2015 №50 приступив до виконання обов`язків за посадою командира НОМЕР_1 Дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 (по АДРЕСА_2 ) (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ). При цьому, згідно займаної посади являвся службовою особою, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 08.04.2015 № 175, командиру НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону Військової служби правопорядку (по АДРЕСА_2 ) майору ОСОБА_8 присвоєно чергове військове звання - «підполковник».

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, ОСОБА_8 зобов`язаний був: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей.

Згідно ст. ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, підполковник ОСОБА_8 був прямим начальником для головного сержанта 2 дисциплінарного взводу дисциплінарної роти НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 (по АДРЕСА_2 ) старшого сержанта ОСОБА_9 за службою та військовим званням.

Згідно функціональних обов`язків, затверджених 04.06.2015 начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 (по АДРЕСА_2 ) - Військовим комендантом м. Києва, командир НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ОСОБА_8 відповідав за бойову та мобілізаційну готовність, успішне виконання військовою частиною бойових завдань, за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу та зобов`язаний був знати справжній стан військової дисципліни у підпорядкованій військовій частині, вживати заходів для запобігання порушенням і злочинам, про всі порушення і злочини негайно повідомляти військового прокурора і доповідати начальнику ІНФОРМАЦІЯ_5 і Київській обл.).

18 вересня 2015 року старший сержант ОСОБА_9 , будучи призначеним начальником тимчасової варти, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 275 від 17.09.2015 «Про забезпечення надійної охорони військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 під час організації робіт 18.09.2015 на території військового містечка № НОМЕР_3 », під час перевезення на транспортному засобі марки ГАЗ-66 засуджених з військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) до 233 військового містечка ( АДРЕСА_2 ), у порушення ст. ст. 203, 213 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24.03.1999 № 550-ХІV, п.п. 3.1., 3.2. Інструкції з організації несення служби черговими змінами охорони і конвоювання підрозділів Військової служби правопорядку у ЗСУ та конвоювання засуджених, узятих під варту та затриманих військовослужбовців, затвердженої наказом Міністра оборони України від 07.10.2014 № 712 та Інструкції начальникові тимчасової варти, затвердженої командиром військової частини НОМЕР_2 від 30.04.2015, відлучався із засудженим від місця виконання обов`язків з причин, не передбачених вищевказаними нормативно-правовими актами, записів в постовій відомості про вимушену зупинку вказаного автомобіля у зв`язку з технічною несправністю транспортного засобу та вивід засудженого із транспортного засобу не зробив, командиру військової частини НОМЕР_2 та черговому цієї ж частини про вказаний випадок не доповів.

Командир НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ) підполковник ОСОБА_8 дізнавшись про допущенні вищевказані порушення ОСОБА_9 під час конвоювання засуджених, у порушення п. п. 1.2., 1.3., 1.5 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України 15.03.2004 № 82, службове розслідування за вказаним фактом не призначив, натомість, в один із днів в середині грудня 2015 року, діючи з корисливих мотивів, вирішив незаконно збагатитись за рахунок підлеглої йому особи.

Так, 24 грудня 2015 року близько 15.00 год., перебуваючи на території указаної військової частини, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні свого службового кабінету, підполковник ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, застосовуючи психологічний тиск та погрози до старшого сержанта ОСОБА_9 , висунув своєму підлеглому незаконну вимогу щодо передачі йому 5000 грн. за не притягнення до дисциплінарної відповідальності та не направлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування щодо порушення ним порядку конвоювання ув`язнених осіб.

25 грудня 2015 року ОСОБА_9 усвідомлюючи незаконність дій ОСОБА_8 , повідомив співробітників Служби безпеки України про вчинення командиром військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_8 вимагання у нього неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень. У подальшому ОСОБА_9 діяв під контролем співробітників Служби безпеки України та військової прокуратури Центрального регіону України.

29 грудня 2015 року близько 17 год. 30 хв. реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, підполковник ОСОБА_8 , перебуваючи в кімнаті тривалих побачень військової частини НОМЕР_2 продовжив висувати ОСОБА_9 незаконні вимоги щодо передачі йому неправомірної вигоди за не притягнення до дисциплінарної відповідальності та не направлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування щодо порушення ним порядку конвоювання ув`язнених осіб.

4 січня 2016 року близько 10 год. 27 хв., в приміщенні службового кабінету № 1 на території 307 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується у АДРЕСА_2 , підполковник ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, одержав неправомірну вигоду в сумі 5 000 гривень від ОСОБА_9 ..

В судовому засідання обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушення не визнав та суду показав, що під час проведення службового розслідування щодо фактів порушення військової дисципліни майором ОСОБА_10 , йому стала відома інформація про те, що Кошель (засуджений солдат) вимагав кошти із інших засуджених, а сержант ОСОБА_11 сприяв цьому. Цю інформацію він виявив зі змісту блокнота, що був вилучений у Кошеля.

Крім того, обвинуваченим під час даного службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_11 при конвоюванні засудженого ОСОБА_12 порушив маршрут слідування конвойного автомобіля та випустив засудженого ОСОБА_12 для зустрічі з дочкою.

ОСОБА_8 вказав, що не приховував протиправної діяльності ОСОБА_11 , доповів про це начальнику ВСП.

Разом з тим, мотивуючи тим, що йому все відомо про порушення ОСОБА_11 під час конвоювання ОСОБА_12 та тим, що в нього є письмові пояснення на ОСОБА_11 з цього приводу, однак він може їх знищити, обвинувачений ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_11 повернути йому 5600 грн., які вони з Кошелем незаконно отримали від засуджених, щоб перерахувати їх на рахунок родичів засуджених, оскільки засудженим заборонено тримати готівку. Дану суму він вирахував із блокнота ОСОБА_12 , в якому містилися суми грошей, які він отримав від засуджених. ОСОБА_11 сказав, що згоден і спитав куди принести гроші.

29.12.2015 р. ОСОБА_8 зустрів в коридорі ОСОБА_11 , який хотів поговорити. ОСОБА_11 сказав, що принесе гроші пізніше, оскільки картку в нього вилучив банкомат.

04.01.2016 р. ОСОБА_11 передав обвинуваченому кошти. Пекніч гроші не перераховував, а ОСОБА_11 сказав, що знищив документи з показаннями на нього.

На запитання прокурора, обвинувачений повідомив, що він мав повноваження притягти ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності згідно Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України». Крім того зазначив, що міг також ініціювати питання про накладення дисциплінарного стягнення попередження про неповну службову відповідність як командир частини шляхом рапорту з додаванням необхідних документів, однак сам накладати стягнення не міг.

На запитання захисника обвинувачений пояснив, що доповів про все порушення в присутності ОСОБА_13 начальнику ВСП генералу ОСОБА_14 . А ОСОБА_11 сказав, що доведе справу до кримінального розслідування. Не приховував даний випадок. Всі посадові особи знали про це. Можливості звільнити ОСОБА_11 з військової служби в обвинуваченого не було, оскільки він мав переходити на іншу посаду. Накласти стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність в силу статуту на ОСОБА_11 він не міг, однак у разі накладення стягнення у виді попередження про неповну службову невідповідність, він би втратив 1399 грн. або 3952 грн. (якби стягнення було в січні або в лютому), але не 20000 грн.

Також ОСОБА_8 вказав, що не зобов`язаний був доповідати про даний висновок прокурору. Сам він не має права порушувати кримінальну справу та проводити дізнання, тим більше, що в діях ОСОБА_11 немає складу кримінального правопорушення.

Однак, не зважаючи на те, що обвинувачений своєї вини у отриманні неправомірної вигоди не визнав, вона підтверджується наступними доказами:

1.Даними заяви про злочин від 25.12.2015 р. виходячи із змісту якої, командир військової частини НОМЕР_2 підполковник ОСОБА_8 викликав до себе в кабінет ОСОБА_9 , де повідомив останньому, що в нього є матеріали щодо порушення ним правил перевезення засуджених та про те, що він може їх не передавати до військової прокуратури для вжиття заходів відносно ОСОБА_9 за 5000 грн., а ОСОБА_9 побоюючись, що не виконання цієї вимоги може викликати в нього проблеми по службі, а виконання буде злочином, звернувся до СБ України (Т.1 а.с. 43-44);

2.Даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи в рамках кримінального провадження № 0000104 від 30.12.2015 р., відповідно до якого відбулась зустріч між командиром військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_8 та старшим сержантом ОСОБА_9 , де вони обговорювали те, що банківську карточку Федоряки вилучив банкомат, а тому лише 4-го числа ОСОБА_9 зможе щось передати ОСОБА_8 . При чому в ході розмови ОСОБА_8 явно погрожував ОСОБА_9 , що за його рапортом на нього може бути накладене адміністративне стягнення попередження про неповну службову відповідність або притягнуто до кримінальної відповідальності, після чого ОСОБА_9 погодився вирішити питання з банкоматом до 4 числа (Т. 1, а.с. 53-55);

3.Даними протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю в рамках кримінального провадження №0000104 від 05.01.2016 р., відповідно до якого 04.01.2016 р. на території військової частини НОМЕР_2 , відбулась зустріч між командиром зазначеної військової частини ОСОБА_8 та його підлеглим ОСОБА_9 , під час якої останній передав, а ОСОБА_8 отримав кошти, про які йшла мова раніше (Т. 1 а.с. 92-94).

4.Даними протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 04.01.2016р. та ксерокопії грошових коштів до нього, відповідно до якого оглядом встановлено грошові кошти являють собою гривні у сумі 5000 грн. номіналом по 200 грн. у кількості 25 штук з наступними серійними номерами: АГ7216721, КГ3112058, ЕЕ4611103, ЕГ6945290, ЕЧ7374676, ЄЮ7434984, ЗА4116845, МА5169730, АЖ6350574, КЖ4143339, ЗЕ0323191, ЕЮ0714838, ЄБ9723332, ЄФ5902568, ЄЗ3557950, ЕА1802213, ЕЖ1455219, ЕЗ7552663, ПА5050522, ЕА5016953, ВШ0900239, МБ0524901, ЄЕ2603126, ВЦ2288367, ЕЗ4568434. У процесі огляду усі купюри, які складені в стопку, помічені спеціалістом за допомогою спеціального порошку «Люмінор-496т» з обох сторін. Зразок порошку взятий марлевим тампоном, поміщений в конверт №1 та опечатаний. Вказані грошові кошти поміщено в ліву кишеню бушлату заявника ОСОБА_9 для подальшого надання в якості неправомірної вигоди підполковнику ОСОБА_8 (Т. 1 а.с. 83-91)

5.Даними протоколу обшуку від 04.01.2016 р. відповідно до якого було проведено обшук під час якого проводився огляд робочого столу, що знаходиться в робочому кабінеті ОСОБА_8 , на ньому було виявлено за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання пляму жовтуватого кольору. Крім того, ОСОБА_8 було видано грошові кошти номіналом по 200 грн., котрі знаходились у внутрішньому кармані одягненої на нього польової куртки. В ході огляду купюр номіналом 200 грн. з відповідними серійними номерами, було встановлено, що їх загальна сума 5000 грн. При освідуванні даних грошових коштів ультрафіолетовим промінням на них виявлено сліди люмінесцентної речовини зеленуватого забарвлення. Крім того, в каб. №9 (кімната медичного огляду) було виявлено та вилучено виписки із рахунків банку на 23 арк., робочий зошит з обкладинкою зеленого кольору, пронумерований та опечатаний печаткою на 100 арк., копія наказу про призначення (службового розслідування №321 від 24.11.2015 р. (Т. 1 а.с. 56-60). Обшук проводився на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 28.12.2015 р. (Т.1 а.с. 52).

6.Даними протоколу освідування особи від 04.01.2016 р., відповідно до якого було проведено освідування ОСОБА_8 , при цьому на лівій руці виявлено окремі частки люмінесцентної речовини під ультрафіолетовим ліхтарем, далі було зроблено контрольний зразок марлевої серветки та поміщено в конверт №1. Марлевою серветкою зроблено змив виявлених часток люмінесцентної речовини з лівої руки ОСОБА_8 , запаковано та поміщено до пакету №2. При огляді куртки одягнутої на ОСОБА_8 було виявлено плями люмінесцентного порошку біля правого зовнішнього верхнього карману, з яких було взято змив, запаковано та поміщено до в пакет №3. При огляді поверхні службового столу ОСОБА_8 було виявлено речовину жовтуватого світіння в променях ультрафіолетового ліхтаря. З даної поверхні було зроблено змив та поміщено до пакету №4. При освідуванні було виявлено яскраво-зелену люмінесцентну речовину на грошових коштах в сумі 5000 грн. номіналом по 200 грн. (Т.1 а.с. 62-64)

7.Даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 05.01.2016 р. відповідно до якого було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із створенням відповідних умов в обстановці максимально наближеній до реальної у вигляді контрольованої передачі грошових коштів в якості неправомірної вигоди з використанням аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 , що проводилась на підставі ухвали заступника Голови Апеляційного суду м. Києва слідчого судді ОСОБА_15 №01-14374т/НСД від 28.12.2015 (т. 1 а.с. 95-96)

8.Даними акту службового розсуванням від 08.01.2016р. т.в.о. начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_16 відповідно до якого було проведено службове розслідування. На підставі зазначеного у акті комісія дійшла висновку, що робота керівного складу ЦУ ВСП (по м. Києву та Київській обл.) у підпорядкованій військової частини щодо організації повсякденної діяльності, профілактики правопорушень, підтримання правопорядку та військової дисципліни проводиться неефективно. (Т. 1 а.с. 102-113);

9.Даними Витягу з наказу Міністерства оборони України від 05.01.2016 р. №2КП відповідно до якого на підполковника ОСОБА_8 накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання» (Т. 1 а.с. 133-134);

10.Висновком експерта від 22.01.2016 р. №5хс відповідно до якого на марлевому тампоні, яким було зроблено змиви з лівої руки гр. ОСОБА_8 , на марлевому тампоні, яким було зроблено змиви з одягу та на марлевому тампоні, яким було зроблено змиви зі столу (як зазначено в постанові слідчого про призначення хімічної експертизи) виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на марлевому тампоні. На грошових купюрах, а саме 25 купюрах номіналом по 200 грн., виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на марлевому тампоні (Т.1 а.с. 143-151). Дана експертиза проведена на підставі постанови про призначення судово-хіміко-криміналістичної експертизи від 06.01.2016 р. (Т.1 а.с. 98-99);

11.Висновком експерта від 25.01.2016 р. №59/тдд відповідно до якого надані на дослідження банкноти номіналом 200 гривень відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України (Т.1 а.с.155-160). Експертиза проведена на підставі постанови про призначення кримінальністичної експертизи від 22.01.2016 р. (Т.1 а.с. 153-154).

Зазначені купюри були досліджені під час судового розгляду безпосередньо судом.

12.Даними витягу з наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 08.04.2015 р. №175 відповідно до якого майору ОСОБА_8 було присвоєно чергове військове звання підполковник (Т. 1 а.с. 184)

13.Даними функціональних обов`язків командира НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону затверджених начальником ІНФОРМАЦІЯ_7 військовим полковником ОСОБА_17 від 04.06.2015 р. відповідно до який командир батальйону є прямим начальником усього особового складу батальйону. Командир батальйону зобов`язаний знати справжній стан військової частини, вживати заходів для запобігання порушенням і злочинам, про всі порушення і злочини негайно повідомляти військового прокурора і доповідати начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 (по АДРЕСА_2 ) (Т.1 а.с. 193-195).

14.Даними витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України т.в.о. першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-майора ОСОБА_18 від 27.02.2015 р. №50 відповідно до якого майора ОСОБА_8 призначено командиром НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону центрального управління військової служби правопорядку (по АДРЕСА_2 ), ВОС 0210003 (Т. 1 а.с. 199).

15.Даними витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-полковника ОСОБА_19 від 23.12.2015 р. №461 відповідно до якого підполковника ОСОБА_8 було увільнено від займаних посад та призначено начальником відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності військової служби правопорядку у гарнізонах ІНФОРМАЦІЯ_8 , ВОС НОМЕР_4 (Т.1 а.с. 209)

16.Даними витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_8 відповідно до якого старшого сержанта військової служби за контактом ОСОБА_9 , призначеного наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по АДРЕСА_2 ) військового коменданта ( АДРЕСА_2 ) (по особовому складу), від 03.06.2015р. №9-РС призначено на посаду головного сержанта 2 дисциплінарного взводу дисциплінарної роти військової частини НОМЕР_2 (Т.2 а.с. 14)

17.Даними витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних сил України від 27.02.2015 р. відповідно до якого майора ОСОБА_8 було увільнено від займаних посад та призначено командиром НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 (по АДРЕСА_2 ) ( Т. 2 а.с. 41);

18.Даними наказу командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_8 від 24.11.2015 р. відповідно до якого було призначено службове розслідування за фактом неналежного виконання службових обов`язків командиром дисциплінарної роти майором ОСОБА_10 Службове розслідування провести особисто командиром військової частини НОМЕР_2 підполковнику ОСОБА_8 (Т. 2 а.с. 67);

19.Даними протоколів огляду справ щодо службових розслідувань від 12.01.2016 р., в яких будь-які дані щодо службових розслідувань відносно старшого сержанта ОСОБА_9 - відсутні (т. 2, а.с 94-102 ).

Суд визнає дані докази належними та допустимими.

Захисник ОСОБА_7 подав клопотання про визнання недопустимим доказу протоколів проведення негласної слідчої дії аудіо контролю від 30.12.2015 р. та від 04.01.2016 з мотивів, зазначених в клопотанні (Т.3, а.с.73-74).

Разом з тим, суд констатує, що в матеріалах справи містяться всі необхідні документи, що надають підставу для проведення даної слідчої дії (Т.1, а.с 50-52). Про долучення їх до справи, сторона захисту була повідомлена, їй було здійснено їх відкриття відповідно до вимог ст. 290 КПК України, під час судового розгляду вони досліджувалися, а тому підстави для недопуску їх в якості доказів у суду відсутні.

Негласна слідча дія відбувалася 29.12.2015 р., що випливає із змісту самого протоколу, зокрема, запису розмови, яка відбулася 29.12.2015 р. близько 16.50 на території військової частини НОМЕР_2 (Т.1, а.с. 53).

Суд не вбачає порушень законодавства при складенні протоколів проведення негласної слідчої дії аудіо контролю від 30.12.2015 р. та від 04.01.2016, а тому підстави для визнання їх недопустимими відсутні.

Крім цього, захисником Шкодяком було подано клопотання про визнання недопустимим доказу протоколу обшуку від 04.01.2017 з мотивів, зазначених в клопотанні (Т.3, а.с.75-76). Суд не погоджується з такою думкою, оскільки в протоколі обшуку зазначені характеристики технічних засобів фіксації (відеокамера Panasonic HDC-SD9) та носіїв інформації (Transcend 16Gb micro SD), а необхідність зазначення номеру та технічних характеристик даних засобів законом не передбачена.

Законом також не заборонена можливість надання пояснень учасниками обшуку. Виходячи із ст. 236 КПК України, особи, в присутності яких здійснюється обшук, мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Такі заяви не є допитом, а протокол обшуку із такими заявами не вважається протоколом допиту. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України, у протоколі обшуку зазначені учасники даної процесуальної дії.

Таким чином, суд не вбачає підстав для визнання даного доказу недопустимим.

В судовому засіданні були допитані також свідки.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , суду показав, що 18.09.2015р. він конвоював засуджених з військової частини № НОМЕР_5 до 233. Під час конвоювання зламалась машина. Один із засуджених попросився до туалету. Він його відконвоював та повернувся до машини.

21.12.2015р. Пекніч повідомив свідку, що йому відомо про порушення. Сказав, писати пояснювальну, свідок не написав її та вийшов з кабінету. 23.12.2015 р. Пекніч знову його викликав до кабінету та сказав писати пояснювальну, свідок знову відмовився. 24.12.2015 р. ОСОБА_20 знову викликав його до себе, повідомив, що на свідка є пояснення інших військовослужбовців. Пекніч дав аркуш паперу (стікер) жовтого кольору там було написано 5000. ОСОБА_11 сказав, що коштів немає та вийшов. Після того подумав, що іншого виходу немає та пішов до кабінету ОСОБА_20 і сказав, що згоден. ОСОБА_9 повідомив суд, що гроші ОСОБА_8 він повинен був передати за знищення пояснень інших військовослужбовців щодо нього, щоб його не притягли до відповідальності. 25.12.2015 р. свідок звернувся до СБУ. 04.01.2016 р. свідку вручили грошові кошти при понятих в СБУ. Вручили 5000 грн. номіналом по 200 грн. Далі свідок зустрівся з командиром частини, передав йому кошти в руки, він їх поклав на стіл. Пекніч сказав, що пояснення військовослужбовців знищив.

На запитання прокурора, свідок повідомив, що 27.12.2015 р. йому видали в автомобілі відеокамеру та мікрофон. З мікрофоном він пішов в кімнату побачень, зустрівся з ОСОБА_20 . Повідомив, що коштів немає. Пекніч розгнівався та погрожував йому дисциплінарним стягненням, що потягне за собою зменшення зарплати. Пекніч запитав його чи може він 04.01.2016 р., передати кошти, на що свідок відповів, що зможе.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , що служить головним сержантом в/ч НОМЕР_6 суду показав, що ОСОБА_11 говорив йому про те, що ОСОБА_20 сказав, щоб він дав йому гроші, щоб закрити справу. Викликав за проступок і сказав дати біля 5000 грн. Свідок ОСОБА_22 це не сприйняв серйозно. Додатково повідомив, що його ОСОБА_20 також викликав і пожартував, що якщо він дасть йому пляшку коньяку, то з нього також знімуть стягнення.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , суду показав, що був водієм, коли конвоювали засуджених. Старшим був ОСОБА_11 , він визначив маршрут. Під час конвоювання почались проблеми з двигуном автомобіля, свідок ремонтував автомобіль біля 30 хв. Не пам`ятає, чи хтось виходив з автомобіля. Бачив, що ОСОБА_11 виводив ОСОБА_12 до туалету. Пекніч викликав його, запитував про обставини зупинки. Письмові пояснення не писав та писати не пропонували.

Свідок ОСОБА_24 , суду показав, що працював в військовій частини НОМЕР_6 , заступником командира частини. Командиром був ОСОБА_20 . Не знав про розслідування щодо ОСОБА_11 . Будь-яких завдань щодо збору коштів йому не ставилося. Повідомив, що якщо під час службового розслідування стало відомо про порушення іншими, то може бути призначене ще одне службове розслідування або можуть продовжити розслідування далі в рамках одного розслідування.

Однак допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 , що проходить службу на посаді начальника відділу службових розслідувань в/ч НОМЕР_7 , суду показав, що якщо начальнику військової частини стало відомо про порушення іншої особи, командир повинен призначити службове розслідування. Якщо під час службового розслідування буде виявлено факт, що не пов`язаний з предметом розслідування, то інше службове розслідування обов`язково призначається. Пояснення відбираються тільки в ході службового розслідування.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_26 , що проходить службу на посаді начальника відділення персоналу в/ч НОМЕР_2 , суду показала, що стосовно ОСОБА_11 службове розслідування не проводилось. Зареєстрованих документів з цього приводу не було. З 15.12.2015 р. по кінець року ОСОБА_20 перебував на лікарняному. Іноді був у військовій частині. Його обов`язки виконувала інша особа. Не бачила ремонту, про кошти, що збирались на ремонт не чула. Було призначено службове розслідування щодо Поливаного.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 , суду показав, що виконував обов`язки начальника штабу. Бачив ОСОБА_20 на території частини під час лікарняного. Пекніч не виконував свої обов`язки командира частини. Пекніч викликав військовослужбовців з приводу службового розслідування. ОСОБА_28 та інших військовослужбовців. Про що спілкувались свідку не відомо. На запитання захисника, свідок повідомив, що стягнення за результатами дисциплінарного розслідування накладає начальник Центрального Управління Міністерства оборони. Також повідомив, що в 20х числах грудня 2015 р. сержант ОСОБА_11 йому доповів, що командир військової частини ОСОБА_20 пропонував йому дати гроші 5000 грн. за не проведення службового розслідування. Свідок ОСОБА_11 не повірив. Федоряка на той час був командиром дисциплінарної роти.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 , що проходить службу на посаді начальника продовольчої та речової служби, суду показав, що під час лікарняного ОСОБА_20 , бачив його декілька разів. Пекніч тоді не здійснював командування військовою частиною. На прохання молодшого лейтенанта ОСОБА_30 , коли ОСОБА_20 був на лікарняному, забрав записник зі столу та поклав його до сейфу, а 04.01.2016 р. віддав записник командиру частини. Також зазначив, що йому відомо, що ОСОБА_11 під час конвоювання відійшов від маршруту і поїхав до засудженого додому, де засуджений спілкувався з сім`єю. В кінці 2015 р. йому стало відомо, що ОСОБА_20 повинні перевести до іншого місця служби.

Свідок ОСОБА_31 , що проходить службу на посаді начальнику штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 , в/ч НОМЕР_7 , суду показав, що організаторські якості ОСОБА_20 були не достатні, а тому його було вирішено перевести на іншу посаду. 04.01.2016 р. Пекніч ще виконував свої службові обов`язки командира частини та перебував у списку особового складу військової частини. Зазначив, що ремонт військової частини НОМЕР_2 проводиться постійно, кошти на це виділяються державою. З особового складу на ремонт кошти не збираються.

Вказав на те, що відповідно до встановленого порядку, по результатам службового розслідування командир видає наказ, яким приймає рішення щодо направлення матеріалів до військової прокуратури.

Свідок ОСОБА_32 , суду показала, що на момент подій була заступником командира роти охорони по роботі з особовим складом НОМЕР_2 . Характеризує ОСОБА_20 позитивно. Ніяких фактів щодо вчинення злочину ОСОБА_20 їй не відомо.

Зазначила, що особисто командир частини не може накладати стягнення на сержанта, однак, за таке порушення ОСОБА_11 міг бути покараний. ОСОБА_11 характеризує негативно. Вказала, що службове розслідування проводив ОСОБА_20 стосовно ОСОБА_11 , однак не знає, чи був наказ, але командир не може проводити службове розслідування без наказу. За результатами службового розслідування командир направляє матеріали до органів розслідування.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_33 , що на момент подій був начальником штабу в/ч НОМЕР_2 , суду показав, що 04.01.2016 р. зранку ОСОБА_20 провів нараду. Далі свідок поїхав в ЦУ військової служби правопорядку. Був там цілий день. Свідком події не був. Характеризує ОСОБА_20 позитивно. Вказав, що наказ про призначення службового розслідування командиром видавався, однак чи був він щодо ОСОБА_11 не знає. Зазначив, що ОСОБА_20 купував багато матеріалів за свій рахунок. Йому не відомо, чи збирались кошти на ремонт.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_34 , що на момент подій відбував покарання у в/ч НОМЕР_2 суду показав, що може охарактеризувати ОСОБА_20 позитивно. Федоряку може охарактеризувати не з хорошої сторони. Між ОСОБА_11 та Кошелем були дружні відносини. Кошель розповідав в роті, що у вересні ОСОБА_11 його возив до дочки на День народження.

Таким чином, під час судового розгляду підтвердилися обставини інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення у виді одержання неправомірної вигоди службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, за не вчинення дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.

Разом з тим, суд вважає, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення слід кваліфікувати не за ч. 3 ст. 368 КК України, а за ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки в складі об`єктивної сторони вчиненого ним злочину відсутня така обов`язкова ознака, як вимагання.

Так, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 вимагав у ОСОБА_9 , а ОСОБА_9 надав ОСОБА_8 неправомірну вигоду в інтересах того, хто надає (тобто ОСОБА_9 ). В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 5000,00 грн. за не притягнення його до кримінальної відповідальності та не направлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування.

Таким чином, виходячи із змісту пред`явленого обвинувачення, сам ОСОБА_9 був зацікавлений в передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди, щоб незаконно уникнути для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати.

Цей факт підтвердив і сам ОСОБА_9 , який суду вказав, що після висунення вимоги ОСОБА_8 він спочатку вийшов із його кабінету, а потім зрозумівши, що іншого виходу немає, повернувся до нього назад. ОСОБА_9 повідомив суд, що гроші ОСОБА_8 він повинен був передати за знищення пояснень інших військовослужбовців щодо нього, щоб його не притягли до відповідальності.

Факт того, що передача неправомірної вигоди допоможе ОСОБА_9 уникнути негативних наслідків у виді притягнення його до відповідальності підтверджується даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи… від 30 грудня 2015 р., де ОСОБА_8 погрожує ОСОБА_9 , що він може ініціювати кримінальне провадження, а на даний момент йому загрожує стягнення у виді неповної службової відповідності, накладення якого також залежить від рапорту ОСОБА_8 (Т.1, а.с. 55).

У своїй постанові від 24.11.2016 р. (справа 5-149кс16) Верховний Суд України зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабара, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається. За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Правову позицію із цього питання Суд раніше неодноразово висловлював у постановах № 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.

Виходячи із того, що правові позиції Верховного Суду України є обов`язковими для застосування всіма судами України, суд вважає за необхідне виключити із пред`явленого обвинувачення ознаку об`єктивної сторони "вимагання неправомірної вигоди" та на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України змінити правову кваліфікацію з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.

Разом з тим, суд не погоджується із думкою сторони захисту про відсутність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 .

Так доказами, що наявні в справі та зазначені вище підтверджується:

-факт попередньої домовленості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про передачу неправомірної вигоди першому (Т. 1, а.с. 53-55);

-факт передачі неправомірної вигоди від ОСОБА_9 ОСОБА_8 (Т.1, а.с. 92-94);

-факт вилучення у ОСОБА_8 грошових коштів, що були помічені та передані ОСОБА_9 для вручення йому (Т. 1., а.с. 56-60, 62-64, 83-91).

Мотивом передачі неправомірної вигоди є досягнення протиправного наслідку у виді не направлення наявних у ОСОБА_8 матеріалів до правоохоронних органів та не ініціювання накладення на ОСОБА_9 стягнення у виді неповної службової відповідності.

Суд погоджується з думкою сторони захисту про те, що особисто ОСОБА_8 не міг порушити кримінальне провадження та накласти дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, однак переконаний, що він міг ініціювати таке кримінальне провадження згідно абз. 5 п. 2.4. Інструкції "Про порядок надання доповідей і донесень про кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних силах", затвердженої Наказом МОУ від 02.07.2013 № 444 (Т.3, а.с.60), а також повинен був доповісти військовому прокурору та начальнику ЦУ ВСП (по м. Києву і Київській обл.) згідно "Функціональних обов`язків командира НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону" від 04 червня 2015 р. (Т.1, а.с. 194) про всі правопорушення та злочини шляхом написання відповідного рапорту.

Саме про можливість написання (чи не написання) такого рапорту ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 при особистій зустрічі (Т.1, а.с. 55).

Аргументи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не приховував факту вчинення ОСОБА_9 правопорушення, а тому не міг отримати за це кошти, суд вважає непереконливими. Так, ОСОБА_8 не повідомляв ОСОБА_9 про те, що обставини вчиненого ним діяння відомі начальнику ВСП генерал-майору Криштуну та начальнику ЦУ ВСП полковнику ОСОБА_17 , а навпаки, стверджував, що знищить пояснення, а потім - що вже знищив (Т.1, а.с. 53-55, а.с. 92-94). Таким чином, ОСОБА_9 не знав і не міг знати, що ситуація з ним вже відома вищому керівництву, а ОСОБА_8 свідомо вводив його в оману задля отримання від нього неправомірної вигоди. Тобто ОСОБА_9 був переконаний, що передає неправомірну вигоду в своїх інтересах, а ОСОБА_8 , в свою чергу, також його в цьому запевняв.

Виходячи із вищезазначеного, під час судового розгляду встановлено, що командир військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 дисциплінарний батальйон ІНФОРМАЦІЯ_2 (по АДРЕСА_2 ) підполковник ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

При призначенні міри покарання обвинуваченому суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проходження служби характеризується посередньо.

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені. Оскільки потерпілі в даному кримінальному провадженні відсутні, ознака "вимагання" судом виключена, суд не може визнати обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи, що перебуває в службовій залежності, хоча під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 використовував службову залежність задля отримання неправомірної вигоди.

Відповідно до ст. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України обвинувачений ОСОБА_8 повинен бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому.

Відповідно до ст. 102 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України обвинувачений ОСОБА_8 повинен був з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання молодих офіцерів, прапорщиків, сержантів і про згуртування військового колективу

Однак, обвинувачений, навпаки, перебуваючи на почесній посаді командира військової частини ЗСУ, з метою створення умов для власного збагачення, з корисною метою не призначивши службового розслідування за конкретним випадком, здійснював активний психологічний тиск на підлеглого сержанта, погрожуючи йому негативними наслідками (причому умисно їх перебільшуючи), спаплюжив високе звання офіцера української армії, тому суд вважає, що тільки покарання у виді позбавлення волі буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, ця стаття не може бути застосована у випадку засудження за корупційний злочин.

Речовий доказ по даному провадженню підлягає конфіскації згідно п. 5 ч. 9 ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 124 Кримінального процесуального кодексу України, процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів слід покласти на обвинуваченого.

Таким чином, виходячи із зазначеного та керуючись ст. ст. 349, 373, 374 Кримінального процесуального кодексу України та на підставі ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

Початок відбування строку покарання рахувати з дня фактичного виконання даного вироку.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 24.12.2015) у строк покарання у вигляді позбавлення волі, призначений цим вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.01.2016 р. по 12.01.2016 р

Речові докази: грошові банкноти номіналом 200 грн. у кількості 25 шт. з серійними номерами: ЕЗ 7552663, ПА 5050522, ЕА 5016953, ЄЗ 3557950, КЖ 4143339, ЕЕ 4611103, МА 5169730, ЗЕ 0323191, МБ 0524901, ЄЕ 26003126, ЕЧ 7374676, АГ 7216721, ЄФ 5902568, АЖ 6350574, ЕЮ 0714838, ЄЮ 7434984, ВЦ 2288367, ЗА 4116845, ЕЖ 1455219, ЄБ 9723332, ЕЗ 4568434, ЕА 1802213, ЕГ 6945290, КГ 3112058, ВШ 0900239 конфіскувати.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів 1846,60 грн.

Скасувати арешт, накладений на 1/3 частину квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_8 .

Запобіжний захід у виді застави у розмірі 80 мінімальних заробітних плат, що складає 110240,00 грн. до набрання цим вироком законної сили залишити без змін.

Вирок набирає законної сили через тридцять днів з моменту його проголошення, якщо не буде оскаржений.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду м. Києва через Солом`янський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку видається учасникам кримінального провадження відразу після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1