Справа №590/684/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/810/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Посів або вирощування снотворного маку чи конопель
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 15 серпня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ямпіль, Сумської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закрити провадження за ч.1 ст.309 КК України за фактом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу масою 39,60 г. макової соломи без мети збуту.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України за фактом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу канабісу, масою у перерахунку на висушену речовину 23,956 г. без мети збуту, виключивши ознаку повторності, на ч.1 ст.309 КК України та вважати засудженим до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вчинених ним злочинів вважати остаточно засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України засудженого вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий термін 2 роки.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 15 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року розбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно з ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не від`їжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати за залучення експертів на загальну суму 1979 грн. 20 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вважаючи вирок незаконним та таким, що підлягає зміні зазначає, що відповідно до наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» з послідуючими змінами, наркотичні засоби у виді макової соломи до 50 г. є невеликим розміром і, відповідно, не становлять складу кримінального злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. Виходячи з цього, прокурор вказує, що дії ОСОБА_8 щодо придбання на початку вересня 2016 року, виготовлення та зберігання до часу проведення обшуку 25.05.2017 року наркотичних засобів у вигляді 39,60 г. макової соломи не містять складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з чим даний епізод злочину підлягає закриттю.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, наприкінці серпня чи на початку вересня 2016 р. (у точно невстановлений судовим слідством час), ОСОБА_8 , знаходячись неподалік свого огороду, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , знайшов невстановлену в ході досудового розслідування кількість рослин маку, які зірвав та приніс до свого домоволодіння, де висушив, подрібнив руками та поклав зберігати для особистого вживання в подальшому, без мети збуту.

Крім того, в середині вересня 2016 р. (у точно невстановлений судовим слідством час) ОСОБА_8 , знаходячись на смітнику за населеним пунктом смт. Ямпіль, Сумської області, у напрямку с. Білиця, знайшов одну рослину коноплі, після чого, діючи повторно, зірвав одне стебло рослини коноплі та приніс їх до свого домоволодіння, де висушив та поклав зберігати для особистого вживання в подальшому, без мети збуту.

25.05.2017 р. в ході обшуку житла, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 19/119/7-2/745е від 02.06.2017 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою та дозрілим насінням рослин виду мак снотворний, яке до наркотичних засобів не відноситься, маса макової соломи із суміші (в перерахунку на висушену речовину) становить 39,60 г., та паперовий згорток з речовиною рослинного походження і два пакети з подрібненою речовиною рослинного походження та насіння рослинного походження, які згідно висновку експерта № 19/119/7-2/745е від 02.06.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23.956 г.

Крім того, на початку травня 2017 р. (у точно невстановлений судовим слідством час) ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України, перебуваючи у дворі нежилого домогосподарства, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно посіяв сажанці «Конопель» в кількості 20 шт. без мети збуту та для особистого вживання.

25.05.2017 р., близько 21:15 год., під час огляду двору нежилого домогосподарства, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено рослини роду «Конопель» в кількості 20 шт., які згідно висновку експерта № 19/119/7-2/744е від 30.05.2017 містять в своєму складі психоактивну речовину тетрагідроканнабінол і віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування до суду направлено обвинувальний акт по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, і дії обвинуваченого було кваліфіковано:

- за фактом того, що він протягом серпня-вересня 2016 року незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем проживання наркотичний засіб макову солому масою 39.60 г. без мети збуту за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту;

- за фактом того, що він, діючи повторно, в середині серпня 2016 року незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем проживання наркотичний засіб канабіс масою 23,956 г. без мети збуту за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно;

- за фактом того, що він, на початку травня 2017 року, будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.309 КК України, у дворі нежилого домогосподарства незаконно посіяв сажанці «Конопель» в кількості 20 шт. без мети збуту та для особистого вживання за ч.2 ст.310 КК України як незаконний посів 20 рослин роду «Конопель», особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

У судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки учасниками судового провадження вони не оспорювались, як і не оспорювалися кваліфікуючі ознаки інкримінованих ОСОБА_8 злочинів.

Вподальшому, суд першої інстанції ухвалив вирок яким визнав винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначив йому відповідне покарання.

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції вказав, що визнає обвинуваченого винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, і «..... його дії правильно кваліфіковані органом досудового розслідування за вищевказаними статтями, оскільки він протягом серпня-вересня 2016 року своїми умисними діями вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, а саме: макової соломи, «канабіс» без мети збуту та на початку травня 2017 року посіяв рослини роду «конопель» без мети їх збуту....»

Колегія суддів вважає, що в даному випадку, викладаючи таким чином мотивувальну частину вироку, суд першої інстанції допустив порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки самостійно не кваліфікуючи дії обвинуваченого, (формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним), суд лише погодився з пред`явленим органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинуваченням за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та в мотивувальній частині вироку зробив виклад обставин цих злочинів, як вони зазначені в обвинувальному акті, однак сам не кваліфікував дії обвинуваченого.

Крім цього, як зазначалося вище, дії обвинуваченого були кваліфіковані органом досудового розслідування за певними статтями КК України з відповідними кваліфікуючими ознаками.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України суд першої інстанції в мотивувальній частині не вказав (чи не встановив) жодних кваліфікуючих ознак цих злочинів, при цьому зовсім не мотивувавши такий свій висновок .

Колегія суддів зазначає, що за наявності таких процесуальних порушень при ухваленні вироку, які суперечать вимогам ст.370 КПК України, вирок в жодному разі не може визнаватись законним та обґрунтованим.

Частина 1 ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому виявлені колегією суддів порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України істотні порушення вимог КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ст. 404 КПК України усунути допущені судом першої інстанції порушення при ухваленні вироку.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути вказані недоліки, розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК України.

Також призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції колегія суддів відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закриття провадження за ч.1 ст.309 КК України за фактом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу масою 39,60 г. макової соломи без мети збуту, підлягають детальній перевірці при новому судовому розгляду, а оскільки колегія суддів вважає вирок незаконним, як про це вказав і прокурор в своїй апеляційній скарзі, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для зміни раніше обраного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, оскільки заявлені раніше ризики не зменшилися і відповідних клопотань в ході апеляційного розгляду від учасників кримінального провадження не надходило.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, ч. 1 ст. 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 15 серпня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у вигляді особистого зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили негайно та касаційному оскарженню не підлягає.

Ухвала в повному обсязі виготовлена та оголошена 18 грудня 2017 року.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.