АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/255/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду

м. Києва від 16 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 0002943 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 307 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 07 жовтня 2002 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 28, ч. 5

ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці з конфіскацією майна та 21 листопада 2007 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 8 днів,

за участю: прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, в жовтні 2013 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 , побачивши біля залізниці по вул. Ушинського в м. Києві дикорослу рослину канабіс, зірвав декілька кущів, чим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, переніс до місця свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати. Далі в невстановлений досудовим слідством час він висушив і подрібнив вищевказану рослину, виготовивши у такий спосіб наркотичний засіб для власного вживання та подальшого збуту.
На початку квітня 2014 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу розподілили між собою злочинні ролі, які полягали у визначенні часу, місця, осіб та ціни збуту наркотичних засобів.

08 травня 2014 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_11 », з якою для незаконного збуту за 240 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу він домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомив і особі, яку оголошено в розшук.

В цей же день біля 16 год. 30 хв. особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 ", прибувши в обумовлене місце, зустрілася з особою, яку оголошено в розшук і яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_8 , передала їй гроші в сумі 240 грн., вручені для проведення оперативної закупки, та отримала від неї два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, яка містить наркотичний засіб канабіс, загальною масою канабісу (в перерахунку на суху речовину) 5,79 г, отже особа, яка оголошена в розшук, за попередньою змовою з ОСОБА_8 незаконно збули особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Крім того, 15 травня 2014 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_11 », з якою для незаконного збуту за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, він домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомив і особі, яку оголошено в розшук.

В цей же день біля 17 год. 20 хв. особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 ", прибувши в обумовлене місце, зустрілася з ОСОБА_8 , який діяв за попередньою змовою з особою, яку оголошено в розшук, передала йому гроші в сумі 120 грн., вручені для проведення оперативної закупки, та отримала від нього паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка містить наркотичний засіб канабіс, загальною масою канабісу (в перерахунку на суху речовину) 2,79 г, отже ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, незаконно збули особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Крім того, 09 вересня 2014 року, у невстановлений досудовим слідством час, особі, яка оголошена в розшук, на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_11 », з якою для незаконного збуту за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, вона домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомила ОСОБА_8 .

В цей же день біля 15 год. 25 хв. особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 ", прибувши в обумовлене місце, зустрілася з особою, яку оголошено в розшук і яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_8 , передала їй гроші в сумі 120 грн., вручені для проведення оперативної закупки, та отримала від неї паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка містить наркотичний засіб канабіс, загальною масою канабісу (в перерахунку на суху речовину) 3,34 г, отже особа, яка оголошена в розшук, за попередньою змовою з ОСОБА_8 незаконно збули особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Крім того, 09 вересня 2014 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_11 », з якою для незаконного збуту за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, він домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомив і особі, яку оголошено в розшук.

В цей же день біля 18 год. 45 хв. особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 ", прибувши в обумовлене місце, зустрілася з ОСОБА_8 , який діяв за попередньою змовою з особою, яку оголошено в розшук, передала йому гроші в сумі 120 грн., вручені для проведення оперативної закупки, та отримала від нього паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка містить наркотичний засіб канабіс, загальною масою канабісу (в перерахунку на суху речовину) 3,40 г, отже ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, незаконно збули особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Крім того, 09 вересня 2014 року біля 19 год. 35 хв., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та особи, яку оголошено у розшук, що за адресою:

АДРЕСА_2 , працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено 15 паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою канабісу (в перерахунку на суху речовину) 47,89 г, котру вони незаконно зберігали з метою подальшого збуту.

Таким діям ОСОБА_8 судом надана правова кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада

2015 року стосовно ОСОБА_8 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Як стверджує захисник, стороні захисту в порушення вимог ст. 290 КПК України не були відкриті матеріали досудового розслідування в повному обсязі, а тому всі надані прокурором докази є недопустимими, отже суд у вироку не міг на них посилатися як на докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, посилаючись на те, що слідчі дії та процесуальні рішення в кримінальному провадженні проведені та оформленні з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, захисник вважає, що докази, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків, є недопустимими, зокрема:

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2014 в порушення положень ст. 105 КПК України не містить даних, які пояснюють його зміст, бо не встановлено кого саме впізнав " ОСОБА_11 " на фотознімку № 5 і хто зображений на інших фотознімках, не долучено слідчим до протоколу жодних додатків (довідок, іншої інформації) з анкетними даними особи, на яку вказав свідок, а тому " ОСОБА_11 " фактично впізнав невстановлену особу;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 22.08.2014, протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 15.09.2014 та всі похідні від них докази отримані в порушення п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України;

- протокол огляду місця події від 09.09.2014 оформлений не уповноваженою на проведення слідчих (розшукових) дій у вказаному провадженні особою, бо в матеріалах справи відсутня постанова про створення групи слідчих, яка б вказувала на те, що слідчий СВ Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_12 уповноважена на проведення слідчих (розшукових) дій в межах зазначеного кримінального провадження;

- протоколи огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 08.05.2014, 15.05.2014, 09.09.2014, протоколи огляду місця події від 08.05.2014, 15.05.2014, 09.09.2014 та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.2014, за відсутності в реєстрі матеріалів досудового розслідування постанови про забезпечення заходів безпеки до " ОСОБА_11 ", є недопустимими доказами, бо фактично свідок " ОСОБА_11 " є невстановленою особою, і, як наслідок, всі дії, що проводилися за участю " ОСОБА_11 ", є такими, що проводилися із невстановленою особою.

При цьому апелянт зауважує, що суд безпідставно долучив до матеріалів провадження лист начальника ВБНОН Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 , за змістом якого було підібрано особу, котра добровільно надала згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 та написала відповідну заяву і з метою безпеки обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 ", про що було винесену відповідну постанову 11.04.2014, оскільки в судовому засіданні свідок, який представився ОСОБА_11 , показав, що жодної заяви про забезпечення заходів безпеки він не писав;

- оперативні закупки 09.09.2014 здійснені без постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а наявна в матеріалах провадження постанова від 29.04.2014, яка відкривалася стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, містить інформацію про термін проведення першого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_8 - 30 діб з дати винесення, тобто до 29.05.2014 включно.

Також, на думку апелянта, суд не звернув увагу на порушення п. 2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженою наказом МВС України № 023/0134 щодо порядку проведення оперативної закупки, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні корінці платіжного доручення, які повинні видаватися фінансовою частиною при видачі розходів спеціального призначення працівникам міліції, а відтак в матеріалах справи відсутні дані про походження грошових коштів, що були використані для проведення оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх походження. До того ж, вищевказані протоколи як не спростовують, так і не підтверджують винуватість ОСОБА_8 , оскільки грошових купюр із зазначеними серійними номерами у нього вилучено не було.

Таким чином, як стверджує захисник, проведення оперативних закупівель було здійснено з порушенням норм процесуального законодавства України та норм, які безпосередньо регулюють порядок їх проведення.

Апелянт також звертає увагу і на показання свідка " ОСОБА_11 ", які вважає сумнівними з посиланням на те, що під час допиту свідком були вказані факти, які суперечать один одному, водночас показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в суді першої інстанції вважає взагалі недостатніми доказами, оскільки ці свідки не бачили як ОСОБА_8 передавав наркотичні засоби " ОСОБА_11 ", а останній передавав гроші ОСОБА_8 , при цьому, перебуваючи на відстані приблизно 80-100 метрів від парадного під`їзду будинку або в салоні автомобіля разом з працівниками міліції, вони не могли чути розмову між ОСОБА_8 та " ОСОБА_11 "

За таких обставин захисник вважає, що в матеріалах кримінального провадження немає жодних належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 .

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних вимог, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, частково дослідивши докази у провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів зазначені вимоги Законів та Конституції України судом не були дотримані.

Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції обґрунтовано даними, які містяться:

- в протоколах: пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2014, огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 08.05.2014, огляду місця події від 08.05.2014, огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 15.05.2014, огляду місця події від 15.05.2014, огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 09.09.2014, огляду місця події від 09.09.2014 (два протоколи), про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.08.2014 (два протоколи), про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.2014, про результати аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_8 від 15.09.2014, про результати аудіо-, відеоконтролю від 15.09.2014 за особою, яка оголошена в розшук, обшуку квартири АДРЕСА_3 від 09.09.2014, огляду речей від 07.10.2014;

- у висновках проведених судово-хімічних експертиз: № 999х від 04.06.2014, № 1129х від 05.06.2014, № 2164х від 15.09.2014, № 2162х від 15.09.2014, № 2161х від 15.09.2014;
- на носіях інформації: DVD-R диску 8-16Х (інвентарний номер 382т) із зафіксованими телефонними розмовами між особою, яка оголошена в розшук та ОСОБА_8 за 15.05.2015; DVD-R диску 8-16Х (інвентарний номер 381т) із зафіксованими телефонними розмовами між особою, яка оголошена в розшук, ОСОБА_8 та особою, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_11 » за 15.05.2015, «Micro CD Adapter» (інвентарний номер 237Т) з відеозаписом оперативної закупки наркотичного засобу, яка відбулася 15.05.2014;

а також показаннями допитаних безпосередньо в судовому засіданні свідків: особи, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_11 », ОСОБА_14 - понятого під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу в травні 2014 року, ОСОБА_15 - понятого під час проведення оперативних закупок наркотичного засобу в травні та вересні 2014 року; ОСОБА_16 - понятого під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у вересні 2014 року; даними акту судово-психіатричної експертизи № 806 від 23.09.2014 стосовно ОСОБА_8 та показаннями особи, яка є обвинуваченою в справі та під час судового слідства була оголошена в розшук.

Однак, провівши аналіз зазначених доказів, суд першої інстанції не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В той же час, на переконання колегії суддів, зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ст. 307 КК України.

Так, будучи допитаний в суді першої інстанції, ОСОБА_8 заперечував свою причетність за обставин, викладених в обвинувальному акті, до придбання, виготовлення і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу саме з метою збуту, а також за попередньою змовою з особою, яка була оголошена в розшук, збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, зокрема 08.05.2014, 15.05.2014, двічі 09.09.2014. В той же час ОСОБА_8 показав, що він дійсно вживає наркотичний засіб канабіс і вилучений під час обшуку за місцем його фактичного проживання канабіс належить йому, зберігав він його для особистого вживання, без мети збуту та про свої дії не повідомляв цивільній дружині.

З матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочинів оперативних закупок, негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних із втручанням у приватне спілкування, які суд без достатніх підстав визнав належними та допустимим доказами, не дослідивши дотримання процедури одержання таких доказів.

Між тим, як встановлено принципом законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ч. 2 та ч. 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 263, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, водночас виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, у тому числі у формі оперативної закупки.

Вимоги до відомостей, які у своєму рішенні про проведення контролю за вчинення злочину, зобов`язаний вказати прокурор, передбачені у ч. 7 ст. 271, ст. 251 КПК України. Частина 6 статті 246 КПК України встановлює, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справи.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Згідно зі ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

За змістом ст. 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) також є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 266 КПК України дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.

Крім того, колегія суддів ще раз наголошує, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

В той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому слід зазначити, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України підлягають відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Таким чином, у випадку оспорювання стороною захисту допустимості доказів, отриманих, зокрема внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд повинен дослідити матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, а у разі встановлення їх невідкриття стороні захисту після закінчення розслідування, зобов`язаний вирішити питання щодо допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що фактичні дані на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, які у вироку суд поклав в основу своїх висновків, були отримані під час досудового розслідування в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 263, 271 КПК України.

Зокрема, в кримінальному провадженні було здійснено чотири оперативні закупки наркотичних засобів із залученням особи, яка обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 ", а саме 08.05.2014 - безпосередньо у особи, яка оголошена в розшук, але за обвинуваченням вона діяла за попередньою змовою з ОСОБА_8 ; 15.05.2014 - безпосередньо у ОСОБА_8 , але за обвинуваченням він діяв за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук; 09.09.2014 біля 15-20 - безпосередньо у особи, яка оголошена в розшук, але за обвинуваченням вона діяла за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 09.09.2014 біля 18-45 - безпосередньо у ОСОБА_8 , але за обвинуваченням він діяв за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук.

Крім того, в цьому провадженні здійснювалися такі негласні слідчі (розшукові) дії як аудіо-, відеоконтроль за ОСОБА_8 і особою, яка оголошена в розшук, та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за період з 13.05.2014 по 24.06.2014 щодо телефонних розмов особи, яка ошолошена в розшук, ОСОБА_8 та особи, яка обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 "

Із постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.04.2014 вбачається, що в.о. прокурора Солом`янського району м. Києва ОСОБА_17 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002943 від 09.04.2014, де здійснювалося розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст.ст. 246, 248, 271 КПК України прийняв процесуальне рішення про проведення першого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу "марихуани" у ОСОБА_8 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , за грошові кошти банкнотами НБУ за ціною по домовленості, в кількості по домовленості, без подальшого затримання останнього, в термін 30 діб з дня винесення постанови (тобто до 28.05.2014). Організацію проведення оперативної закупки прокурор доручив слідчому СВ Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_18 (т. 2 а.с.8-9).

Зі змісту протоколів: огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 08.05.2014 (т.2 а.с.10-11), огляду місця події від 08.05.2014 з додатком (т.2 а.с.12-15), огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 15.05.2014 з додатком (т.2 а.с.19-21), огляду місця події від 15.05.2014 (т.2 а.с.22-23), вбачається, що вони складені, тобто відповідні процесуальні дії під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок були проведені, заступником начальника ВБНОН Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_19 , при цьому, як зазначено в протоколах, за дорученням слідчого СВ Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_18 .

Крім того, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.05.2014 також складений заступником начальника ВБНОН Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_19 (а.с. 27-28).

Між тим, в суді першої інстанції, не дивлячись на позицію сторони захисту про те, що вказані слідчі дії були проведені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й не уповноваженою на це особою, стороною обвинувачення не були представлені відповідні доручення слідчого ОСОБА_18 , а з реєстру матеріалів досудового розслідування взагалі слідує, що доручення в порядку ст. 40 КПК України оперативному підрозділу на проведення першого етапу оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 та ОСОБА_20 було надано старшим слідчим СВ Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_21 , якому прокурором не доручалося проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 або іншої особи.

За вказаних обставин, у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення в суді дотримання суттєвих умов, передбачених кримінальним процесуальним законом, здійснення процесуальних дій у кримінальному провадженні, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що вказані протоколи є недопустимими доказами, отже зафіксовані в них відомості, як отримані з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, не можуть братися судом до уваги як докази винуватості ОСОБА_8 , зокрема, у збуті за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, 08.05.2014 та 15.05.2014 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу особі, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_11 »

З аналогічних підстав показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , які залучалися понятими під час проведеної оперативної закупки наркотичного засобу 15.05.2014, слід також визнати недопустимими доказами, до того ж ці особи не є свідками безпосередньої передачі наркотичного засобу особі, яка обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 "

Що стосується доказів, якими суд обґрунтував свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному збуті за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, двічі 09.09.2014 особливо небезпечного наркотичного засобу, то слід зазначити, що відповідно до постанови прокурора від 29.04. 2014 про проведення першого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу "марихуани" у ОСОБА_8 , таку негласну слідчу дію необхідно було провести в термін 30 діб з дня винесення постанови, тобто до 28.05.2014, а інше процесуальне рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 в матеріалах кримінального провадження відсутнє, в суді не досліджувалося, стороні захисту не відкривалося, до того ж в реєстрі матеріалів досудового розслідування взагалі немає відомостей про прийняття такого процесуального рішення у формі постанови прокурором.

Отже, всі докази, отримані за результатами проведення двох оперативних закупок наркотичних засобів 09.09.2014, а саме: протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 09.09.2014 (т.2 а.с.29-30), протокол огляду місця події від 09.09.2014 (т.2 а.с.31-33), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.2014 (т.2 а.с.55-56), як отримані під час здійснення процесуальних дій з порушенням їх суттєвих вимог, передбачених ст.ст. 246, 271 КПК України, є недопустимими доказами, на що обґрунтовано звертає увагу в апеляційній скарзі захисник.

Показання ж свідка ОСОБА_16 в суді про те, що він був понятим під час вручення закупнику у вересні 2014 року грошей для придбання наркотичного засобу, був очевидцем зустрічі між закупником та ОСОБА_8 , але безпосередньо не бачив хто саме передав закупнику речовину рослинного походження, яка в подальшому була вилучена працівниками міліції, також не доводять винуватість ОСОБА_8 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

Що стосується двох протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 22.08.2014 (т.2 а.с.42-48, т.2 а.с.49-54); двох протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15.08.2014 (т.2 а.с.57-58); аудіо та відеозаписів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів під час втручання у приватне спілкування, зокрема, в результаті аудіо-, відеоконтролю осіб під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу 15.05.2014 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо телефонних розмов між особою, яка оголошена в розшук, ОСОБА_8 та особою, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_11 », відомостями в яких суд першої інстанції обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, то на переконання колегії суддів, указані докази є недопустимими, оскільки сторона обвинувачення в суді не довела, що вони отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Так, відповідно до ч. 8 ст. 271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Положеннями ст.ст. 260, 263 КПК України також регламентовано, що аудіо-, відеоконтроль особи без її відома та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд визнає істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Проте жодного доказу на підтвердження проведення зазначених негласних слідчих дії з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а саме на підставі ухвал слідчого судді, стороною обвинувачення під час судового розгляду надано не було. При цьому само по собі посилання у протоколах на те, що проведення вказаних негласних слідчих дій здійснюється на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду м. Києва, не є достатньою підставою вважати, що під час їх проведення були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, оскільки згадані в них судові рішення, стороною обвинувачення представлені не були.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що зазначені докази отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, а тому на підставі ст. 87 КПК України є недопустимими.

Крім того, на переконання колегії суддів, не можна вважати допустимим доказом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і показання свідка - особи, яка обрала собі вигадані анкетні дані " ОСОБА_11 ", оскільки її показання стосуються проведення оперативних закупок наркотичних засобів, які здійснювались без дотримання вимог кримінального процесуального закону, з істотним порушенням прав і свобод людини, та об`єктивно не підтверджені іншими, належними і допустимими доказами.

В той же час висновки судових експертиз: № 999х від 04.06.2014 (т.2 а.с.16-18), № 1129х від 05.06.2014 (т.2 а.с.24-26), № 2162х від 15.09.2014 (т.2 а.с.148-149), № 2164х від 15.09.2014 (т.2 а.с.152-153), які стосуються дослідження речовин рослинного походження, вилучених у особи, котра обрала собі анкетні дані " ОСОБА_11 "; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2014, зміст якого до того ж свідчить про недотримання вимог ст. 228 КПК України (т.2 а.с.3-5), як похідні від доказів, отриманих з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, також не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_8 .

За відсутності інших, належних та допустимих доказів, на підтвердження висновків щодо доведення в суді винуватості ОСОБА_8 у незаконному збуті наркотичних засобів, показання допитаної в судовому засіданні особи, яка має статус обвинуваченої в цьому провадженні і під час судового слідства була оголошена в розшук, не можна визнати достатнім доказом для прийняття процесуального рішення щодо винуватості ОСОБА_8 .

Враховуючи, що предметом апеляційної перевірки були всі ті докази, які суд у вироку поклав в основу своїх висновків, колегія суддів, діючи в межах поданої стороною захисту апеляційної скарги, приходить до висновку, що докази, надані стороною обвинувачення в суді як на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, повторно, збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, так і на підтвердження обставин незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів саме з метою збуту, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Отже, за наведених обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 в частині визнання його винуватим та засудження за збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, за епізодами від 08.05.2014, 15.05.2014 та двома епізодами від 09.09.2014, за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині стосовно ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України - закриттю, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в цій частині в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, то колегія суддів, визнавши, що таке обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді виключно тому, що не було доведено вчинення вказаних дій ОСОБА_8 саме з метою збуту, в той же час вважає, що належними і допустимим доказами в провадженні доводиться винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що не дивлячись на те, що доводи захисника щодо недопустимості окремих доказів апеляційним судом визнані обґрунтованими, твердження апелянта про недопустимість усіх доказів у кримінальному провадженні з тих підстав, що вони в порядку ст. 290 КПК України не відкривалися стороні захисту, є неприйнятними.

З протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 22.10.2014 вбачається, що як захисник, так і обвинувачений, отримали доступ до матеріалів досудового розслідування, ознайомилися з такими матеріалами в двох томах (том 1 на 245 арк., том 2 на 155 арк.), а також аудіо та відео матеріалами, про що безпосередньо вказали у протоколі, засвідчивши своїми підписами (т.2 а.с. 118). Водночас та обставина, що саме сторона захисту не вказала найменування матеріалів, факт надання їй доступу до яких, письмово підтвердила, не може свідчити про те, що стороні захисту взагалі не відкривалися матеріали відповідно до положень ст. 290 КПК України, оскільки за змістом частини 9 цієї статті сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Отже, на обґрунтування своїх висновків щодо винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, колегія суддів враховує наступне.
Так, в суді першої інстанції та апеляційному суді ОСОБА_8 показав, що періодично вживає наркотичні засоби, зокрема канабіс, що відповідає і висновкам судово-психіатричного експерта № 806 від 23.09.2014, а також не заперечував, що за обставин, вказаних у вироку суду першої інстанції, придбав та виготовив наркотичний засіб, зберігав його за місцем свого фактичного проживання в квартирі АДРЕСА_3 , де його і вилучили під час обшуку працівники міліції.
З протоколу обшуку від 09.09.2014, який був проведений в квартирі АДРЕСА_3 , за участю понятих та мешканки квартири ОСОБА_20 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 03.09.2014 (т.2 а.с.59), вбачається, що під час обшуку приміщення квартири було виявлено банку, в якій знаходилися паперові згортки з речовинами рослинного походження зеленого кольору і яка з усім вмістом була вилучена, опечатана та в подальшому передана експерту для проведення відповідного дослідження речовин рослинного походження (т.2 а.с.60-65).
Відповідно до висновку експерта № 2161х від 15.09.2014, надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору (об.1-15), які вилучено 09.09.2014 під час обшуку житла, є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою канабісу (в перерахунку на суху речовину) 47,89 г (т. 2 а.с.39-41).

Наведені докази, отримані у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб, у взаємозв`язку між собою, на переконання колегії суддів, є достатніми для висновку про те, що ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту і його дії відповідають правовій кваліфікації діяння згідно з ч. 1 ст. 309 КК України, отже дії ОСОБА_8 в указаній частині слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

У зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження в суді, колегія суддів, вирішуючи питання про захід примусу, який необхідно обрати ОСОБА_8 за вчинений ним злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості злочину, фактичні обставини його вчинення, відношення обвинуваченого до своїх дій, відсутність обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, суспільно-корисною працею не займався, страждає полінаркоманією і потребує відповідного лікування; приймає також до уваги його соціальні і сімейні зв`язки, а тому приходить до висновку, що виправлення та виховання ОСОБА_8 повинно відбуватися в умовах ізоляції від суспільства і призначає покарання у виді позбавлення волі в максимальній межі санкції ч. 1 ст. 309 КК України. Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів і домірним вчиненому.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року у строк покарання ОСОБА_8 колегія суддів зараховує час його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 09 вересня 2014 року по 25 жовтня 2016 року включно та з 13 червня 2017 року по 20 червня 2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а, з огляду на те, що ОСОБА_8 на даний час фактично відбув призначене йому покарання, приймає рішення про негайне його звільнення з-під варти в залі суду.

За викладених судом обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині визнання його винуватим та засудження за збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, за епізодами від 08 травня 2014 року, 15 травня 2014 року та двома епізодами від 09 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та кримінальне провадження № 0002943 в цій частині стосовно ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в цій частині в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Дії ОСОБА_8 в частині незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з ч. 2 ст. 307 КК України перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в межах цього кримінального провадження з 09 вересня 2014 року по 25 жовтня 2016 року включно та з 13 червня 2017 року по 20 червня 2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 негайно звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.

Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залучення експерта в сумі 294 грн. 84 коп. (т.2 а.с.38).

Речові докази в провадженні: особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 47,89 г - знищити (т. 2 а.с.80-83).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4