Дата документу Справа № 316/289/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №316/289/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1449/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Оріхівська виправна колонія № 88»,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 7 червня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, який має середню освіту, не працюючий, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 30 липня 2010 року Енергодарським міським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
2) 16 червня 2011 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 31 травня 2016 року Енергодарським міським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,
судимий 7 квітня 2017 року Енергодарським міським судом Запорізької області від 7 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 7 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Вирком вирішені цивільний позов та доля речових доказів, -
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
12 грудня 2016 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля 2 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з лавки мобільний телефон марки «Samsung S6 G920F» вартістю 18900 гривень, який перебував у чохлі вартістю 600 гривень, у якому перебувала сім-картка оператора стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» вартістю 50 гривень, на якій перебували грошові кошти у розмірі 32 гривень, який належить ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 19582 гривень.
Крім того, 18 лютого 2017 року, о 14-00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на автовокзалі м. Енергодара Запорізької області, на землі побачив паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та, розуміючи, що в паперовому згортку знаходиться наркотичний засіб, маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, поклав вказаний паперовий згорток до кишені куртки, одягненої на нього. 18 лютого 2017 року, в період часу з 14 години 40 хвилин по 15-00 годину, в ході огляду місця події ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції з кишені куртки паперовий згорток з подрібненою рослиною рослинного походження. Згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС № 7/255 від 23.02.2017 речовина, добровільно видана ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 30,623 г.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, вирок відносно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне призначення покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 07.04.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавленні волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції помилково застосував ч. 4 ст. 70 КК України та не застосував ч. 1 ст. 71 КК України. Крім того, в порушення п. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд першої інстанції окреме покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України не призначив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, оскільки за матеріалами провадження ОСОБА_7 вчинив злочини, за які його засуджено цим вироком суду до постановлення попереднього вироку від 7 квітня 2017 року, тому при призначенні покарання слід застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, але вирок суду дійсно підлягає зміні, оскільки остаточне покарання аз сукупністю злочинів у відповідності до ст. 70 ч. 1 КК України суд не призначив, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються, тому в апеляційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то з ним колегія суддів погоджується частково з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 7 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 31 травня 2016 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі (а.с. 17).
В даному кримінальному провадженні вироком суду від 7 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 185 КК України, кожен з яких він вчинив до постановлення попереднього вироку у відношенні нього від 7 квітня 2017 року (12 грудня 2016 року та 18 лютого 2017 року).
З огляду на зазначене колегія суддів вважає вірним призначення ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за даними вироками із застосуванням саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, і відповідно в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Разом з тим оскільки дані про засудження ОСОБА_7 вироком Енергодарського міського суду від 7 квітня 2017 року мають значення для справи, та у відповідності до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України повинні бути зазначені у вступні частині вироку, колегія суддів вважає необхідним змінити вказану частину вироку суду шляхом її доповнення цими даними.
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Так згідно вказаного закону при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції цих вимог не дотримався і остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України не призначив.
З огляду на зазначене у відповідності до вимог ст. 413 КПК України колегія суддів вважає необхідним вирок змінити та визначити, застосувавши той самий принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, який застосовував суд першої інстанції шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. У відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 7 квітня 2017 року визначити остаточне покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 7 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
У відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 7 квітня 2017 року визначити остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Доповнити вступну частину вироку посиланням на засудження ОСОБА_7 вироком Енергодарського міського суду від 7 квітня 2017 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4