Номер провадження: 11-кп/785/458/17
Номер справи місцевого суду: 520/4679/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 14.12.2016 року у кримінальному провадженні №0000987 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеси, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого в ТОВ «Таком-Глорія Південь», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України,
встановив:
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України закрито із звільненням його від кримінальної відповідальності з передачею на поруки трудовому колективу ТОВ «Таком-Глорія Південь».

ОСОБА_8 роз`яснено, що у разі порушення ним умов передачі на поруки, відповідно до ч. 2 ст. 47 КК України, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Трудовому колективу ТОВ «Таком-Глорія Південь» роз`яснено, що, якщо протягом року з дня передачі ОСОБА_8 на поруки колективу, він не виправдає довіру колективу, ухилятиметься від заходів виховного характеру та порушуватиме громадський порядок, загальні збори колективу можуть прийняти рішення про відмову від поручительства за взяту ними на поруки особу.

Відповідне рішення направляється до суду, який прийняв рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Зазначеною ухвалою, суд 1-ої інстанції визнав доведеним, що 28 лютого 2015 року, близько 12 год. 10 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на даху гаражу № НОМЕР_1 , що розташований на автостоянці «Олімп» по вул. Ак. Вільямса, 55 в м. Одесі, діючи навмисно, з метою примусу ОСОБА_10 не вживати дії спрямовані для самозахисту, почав разом з іншою особою утримувати ОСОБА_10 , виламуючи руки за спину. В той час ОСОБА_10 , діючи з метою самозахисту, достав належний йому пристрій для відстрілу патронів гумовими кулями «ФОРТ 12 Р» та прицільно здійснив два постріли в ОСОБА_8 та іншу особу, влучивши ОСОБА_8 в праву голень, а іншій особі в праве стегно. Інша особа накинувся на ОСОБА_10 , збив його з ніг, повалив животом донизу та почав наносити тілесні ушкодження в обличчя і наказав ОСОБА_8 принести мотузку, при цьому, перебуваючи зверху, сидячи на ОСОБА_10 , насильно утримував останнього та заламував руки за спину.

Згодом, ОСОБА_8 та інша особа, діючи спільно, почали зв`язувати ОСОБА_10 та, продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 накинув петлю мотузки на ліву ногу ОСОБА_10 і став тягнути її в сторону, чим доставляв біль потерпілому. Після цього ОСОБА_8 та інша особа зв`язали ОСОБА_10 , затягнувши мотузку на шиї потерпілого, завдаючи йому тілесні ушкодження, подавивши будь-які спроби останнього для самозахисту.

В результаті навмисних дій, ОСОБА_8 та інша особа спричинили ОСОБА_10 тілесні ушкодження, у вигляді: синців і саден правої скроневої області, області лівого плечового суглоба, лівого плеча, садна слизової оболонки твердого та м`якого піднебіння, садна правої щічної області, обох ліктьових суглобів, обох кистей, обох колінних суглобів, обох гомілок, синець в області гребеня правої клубової кістки, що має незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більше 6 днів, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом першої інстанції за ст. 125 ч.1 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, які викладені в ухвалі суду, суперечать фактичним обставинам справи, оскільки судом неповно досліджені докази, обґрунтовуючи свої доводи наступним:
- суд 1-ої інстанції, при передачі ОСОБА_8 на поруки колективу ТОВ «Таком-Глорія Південь» не врахував те, що на протязі всього судового розгляду обвинувачений зазначав, що є безробітним, часто знаходиться за межами території України;

- висновок суду про те, що він з ОСОБА_8 перебував у неприязних стосунках не відповідає дійсності, адже ані обвинувачений, ані він ніколи не заявляли, що раніше були знайомі;

- судом 1-ої інстанції не надана оцінка завідомо неправдивим показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стосовно його, начебто неправильних дій;

- судом не враховано, що каяття обвинуваченого повинно мати на увазі правдивий виклад фактичних обставин правопорушення, чого ОСОБА_8 не було зроблено.

Посилаючись на наведені доводи, потерпілий просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити провадження на новий розгляд.
Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_10 його представника та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на наступні доводи:
- під час судового розгляду, прокурор, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 338 КПК України, змінив правову кваліфікацію та обсяг обвинувачення з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України;
- згідно з приписами ч. 3 ст. 338 КПК України, потерпілий ОСОБА_10 заявив, що підтримує попереднє обвинувачення.
- обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України визнав та пояснив, що 28 лютого 2015 року, близько 12 год. 30 хв. у нього виник конфлікт з потерпілим, ініціатором якого був сам ОСОБА_10 , під час якого він дійсно спричинив потерпілому тілесне пошкодження;
- потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду, що з обвинуваченим знайомий, між ними неприязні стосунки. 28 лютого 2015 року він побачив, що якийсь чоловік ходить по даху його гаража. Піднявшись, він побачив чоловіка, який зварював металічну конструкцію. Він підійшов та висмикнув зварювальний апарат з розетки. Чоловік зняв маску і він впізнав у ньому ОСОБА_14 , якому заявив претензії стосовно того, що знаходиться на його гаражі та ламає дах. ОСОБА_14 накинувся на нього та збив з ніг. Він впав та проломив дах гаражу, а ОСОБА_14 накинувся на нього, перешкоджаючи спробам підвестися і наносив удари, хватав за руки. Усвідомивши, що не зможе впоратися з ним, ОСОБА_14 почав кричати: « ОСОБА_15 , неси мотузку!». Після цього прибіг ОСОБА_16 с мотузкою, накинув її на ліву ногу та почав її тягнути у свій бік. Він достав пістолет, який знаходився на поясі, та зробив два постріли в сторону. ОСОБА_14 вирвав брючний ремінь з його штанів, та зв`язав йому руки. Потім ОСОБА_14 пальцями рук почав видавлювати очні яблука, бити його кулаком по губам, взяв пістолет та засунув йому в рот. ОСОБА_16 , побачив це і крикнув: «Не роби цього!». ОСОБА_14 нажав на курок, але пострілу не було;
- свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що був очевидцем конфлікту та бачив, як ОСОБА_10 знаходячись на даху гаражу, схопив зварювальний апарат та почав з ним утікати. ОСОБА_17 намагався його затримати і між ними зав`язалася бійка. Він бачив як потерпілий ОСОБА_10 здійснив постріли у ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , влучивши ОСОБА_8 в ногу, а ОСОБА_17 в область паху. Після цього ОСОБА_17 накинувся на ОСОБА_10 , повалив його з ніг та звернувся до ОСОБА_8 щоб той дав йому мотузку і вони його зв`язали. Він не бачив, щоб ОСОБА_8 та ОСОБА_17 наносили тілесні ушкодження потерпілому, до того ж, видимих тілесних ушкоджень у потерпілого не було. Пістолет у ОСОБА_8 чи ОСОБА_17 він не бачив;
- свідок ОСОБА_13 показала суду, що потерпілий ОСОБА_10 , протягом тривалого часу перешкоджає нормально жити їй та її родині, оскільки між ними систематично виникають конфліктні ситуації, під час яких він погрожує фізичною розправою та зухвало ставиться до неї як до літньої жінки. З 2007 року її родина веде цивільні справи з ОСОБА_10 щодо земельної ділянки біля будинку АДРЕСА_2 . 28.02.2015 року її зять та чоловік робили огорожу, коли вона почула крики та побачила, як ОСОБА_10 , знаходячись на даху гаражу схопив зварювальний апарат та почав з ним утікати. Її чоловік, наздогнавши ОСОБА_10 , став відбирати зварювальний апарат та повалив потерпілого на живіт. При цьому кричав ОСОБА_8 щоб той приніс йому мотузку. ОСОБА_10 в той самий момент встав на ноги, одночасно витягнувши зброю та здійснив постріли в бік ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , якому попав в ногу, а ОСОБА_17 в область паху. Після цього її чоловік та ОСОБА_8 повалили ОСОБА_10 і зв`язали його;
- свідок ОСОБА_18 пояснив, що перебував на чергуванні та знаходився у диспетчерській автостоянки «Олімп» по вул. Академіка Вільямса, 55 в м. Одесі. Близько 12 год. до нього звернувся ОСОБА_10 , який запитав дозвіл на користування драбиною, оскільки на даху його гаражу знаходився невідомий. Через десять хвилин він почув крики, а коли прийшов до гаражу, побачив ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , які знаходились біля ОСОБА_10 , який був зв`язаний мотузкою. При цьому ОСОБА_17 повідомив, що ОСОБА_10 пошкодив зварювальний апарат. Всі учасники конфліктної ситуації просили щоб він викликав міліцію. Будь яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_17 та ОСОБА_8 він не бачив. Чув два хлопки, проте не зрозумів, що це звуки пострілів. Пістолет у ОСОБА_8 чи ОСОБА_17 не бачив.
- з висновку експерта №460 від 10.03.2015 року, випливає, що у ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: синці та садна правої скроневої області, області лівого плечового суглоба, лівого плеча, садна слизової оболонки твердого та м`якого піднебіння, садна правої щічної області, області обох ліктьових суглобів, обох кистей, області обох колінних суглобів, обох гомілок, синець області гребеня правої клубової кістки. Зазначені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких в пошкоджень не відобразилися, якими могли бути руки (стиснута в кулак кисть), ноги (у взутті) та інші предмети. Дані ушкодження утворилися незадовго до звернення ОСОБА_10 в спеціалізований лікувальний заклад (МКЛ №1), і таким чином, могли бути заподіяні 28.02.2015 року. Зазначені ушкодження, як в сукупності, так і окремо, мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів, і за цим критерієм, згідно п. 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 вчинив умисне легке тілесне ушкодження, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України.
Вирішуючи питання про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 296 КК України, суд першої інстанції дійшов виноску, що у даному випадку, у ОСОБА_8 не було умислу, мотиву на вчинення саме хуліганських дій, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, оскільки його дії були викликані особистими неприязними стосунками, та неправильними діями потерпілого, тому дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати як злочин проти здоров`я особи.
При цьому, суд першої інстанції послався на п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року №10 «Про судову практику у справах про хуліганство», з роз`яснень якого випливає, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи.
Разом з тим, з матеріалів справи випливає, що під час судового розгляду, прокурор, на підставі приписів ч. 2 ст. 338 КПК України, змінив правову кваліфікацію та обсяг обвинувачення з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, а потерпілий ОСОБА_10 , керуючись положеннями ч. 3 ст. 338 КПК України, підтримав попереднє обвинувачення.
Дійсно, відповідно до вимог ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу, складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
З матеріалів справи видно, що 30.04.2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 був направлений прокурором до суду першої інстанції з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 296 КК України.
У судовому засіданні, яке відбулося 01.03.2016 року, прокурором подано до суду змінений обвинувальний акт, у якому була змінена правова кваліфікація та обсяг обвинувачення з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України.
Головуючим по справі потерпілому ОСОБА_10 були роз`яснені положення ч. 3 ст. 338 КПК України, після чого він заявив, що підтримує попереднє обвинувачення.
Таким чином, у матеріалах кримінального провадження міститься два обвинувальних акта, один з яких від 28.04.2015 р. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, підтримував потерпілий ОСОБА_10 , та обвинувальний акт від 25.02.2016 р., який підтримував прокурор.
Натомість, закриваючі провадження по справі відносно ОСОБА_8 та звільняючі його від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки, суд першої інстанції, фактично не прийняв процесуальне рішення по обвинувальному акту від 28.04.2015 р. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, який підтримував потерпілий ОСОБА_10 ..
Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення….
Окрім того, ч. 1 ст. 368 КПК України передбачені питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку, серед яких:

1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа;

2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Аналіз зазначених норм кримінального процесуального закону свідчить, про те, що в ситуації, коли у кримінальному провадженні існує два обвинувальних акти, суд першої інстанції повинен був ухвалити вирок, у якому вирішити питання, передбачені ч. 1 ст. 368 КПК України.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його закриття із звільненням особи від кримінальної відповідальності з передачею трудовому колективу на поруки, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачених ч. 2 ст. 412КПК України, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст. ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі потерпілого знайшли своє часткове підтвердження, тому вона підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Враховуючи, викладене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити інші доводи потерпілого, щодо порушень закону обвинуваченим при передачі його на поруки трудовому колективу ТОВ «Таком-Глорія Південь».

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового розгляду, суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити доводи сторін та прийняти законне і справедливе рішення у кримінальному провадженні.
Керуючись ст.ст.7, 9, 338, 404, 405, 407,409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 14.12.2016 року про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки колективу ТОВ «Таком-Глорія Південь» скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3