АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
провадження № 2022/30/2012 Головуючий 1 інстанції: Вовк Л.В.
Апеляційне провадження № 11/790/1543/13 Доповідач Бринцев А.П.
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі

головуючого судді - Бринцева А.П.

суддів - Грошевої О.Ю., Щебетун Л.М.

за участю прокурора - Крестьяніновій І.А.

обвинуваченого -ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу прокурора на постанову Краснокутського районного суду Харківської області від 27 травня 2013 року у кримінальній справі у відношенні ОСОБА_2, -

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 29.09.2011 року, близько 14 години, маючи намір на незаконне придбання , зберігання, перевезення наркотичних засобів з метою їх подальшого збуту, незаконно придбав, зберігав та перевозив при собі на мопеді особливо небезпечний наркотичний засіб. Після чого, ОСОБА_1 перевіз вказаний наркотичний засіб на вул. Петровського в с.Козіївка та збув його ОСОБА_3 в кількості 0,1323 гр. за 240 грн.

Крім цього, у ОСОБА_1 під час огляду його речей, в цей же день, було виявлено та вилучено працівниками міліції, згідно хімічної експертизи № 2016 від 10.10.2011 року - макову солому вагою сухого залишку - 8,9772 грама, концентрат макової соломи (опій екстракційний) - 6,3550 грама, канабіс вагою 5,5998 гр., опій ( ацетильований опій ) вагою 0,2103 гр., які ОСОБА_1, маючи продовжуваний намір спрямований на зберігання, перевезення наркотичних засобів, зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Постановою Краснокутського районного суду Харківської області від 27 травня 2013 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, направлено прокурору Краснокутського району Харківської області для організації додаткового досудового слідства.

Своє рішення суд мотивував тим, що під час розслідування органами досудового слідства зазначеної кримінальної справи, допущено грубі порушення кримінально-процесуального законодавства, без усунення яких неможливий повний, всебічний і об'єктивний розгляд справи.

Прокурор який приймав участь у розгляді справи подав апеляцію, у якій просить постанову скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Свою вимогу обґрунтовує тим, що у ст. 85 КПК України відсутня заборона, щодо складання протоколу слідчої дії робітником оперативного підрозділу в межах проведення оперативно-розшукових заходів.

Також, у ст. 127 КПК України відсутнє обмеження щодо участі у якості понятих колишніх працівників правоохоронних органів, крім того, свідок ОСОБА_4 не мав зацікавленості у справі, ні з ким з працівників ОСОБА_5 відносин не підтримує.

Крім того, оперативний закупний ОСОБА_3 помер, тому його допит є неможливим, довідку про смерть на справжнє імя оперативного закупного надати суду неможливо через наявність грифу секретності «таємно» матеріалів оперативно-розшукової справи, у якій вона міститься.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який підтримав подану апеляцію, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Такою, що не можна усунути в судовому засіданні, може бути визнана неповнота або неправильність, для усунення яких потрібні слідчі або інші процесуальні дії, спрямовані на збирання певних доказів чи провадження дій в тому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду.

Також досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Аналіз матеріалів кримінальної справи свідчить про те, що висновки суду про необхідність направлення справи на додаткове розслідування у зв'язку з відсутністю достатніх доказів, на підставі яких суд може ухвалити законне рішення, є обґрунтованими, оскільки неповноту та неправильність досудового слідства усунути в ході розгляду справи не є можливим.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи протокол огляду місця пригоди від 29 вересня 2011 року, складений оперуповноваженим ГБНОН ОСОБА_5 ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_6, (а.с. 6), а не слідчим чим порушено вимоги ст.190 КПК України.

Доручення для проведення вказаної слідчої дії слідчий не надавав, будь-які вказівки слідчого, щодо проведення огляду в матеріалах справи відсутні.

Як пояснила в судовому засіданні свідок ОСОБА_7, яка була слідчим до даній справі, вона не давала вказівок на проведення огляд місця події, а чому протокол огляду місця події складав оперативний працівник вона не пояснити не змогла (а.с. 355).

Крім того, в матеріалах справи містяться протоколи допитів свідків ОСОБА_8 (а.с.56) та ОСОБА_4 (а.с.54), складені слідчим Дрьомовою В.В. на досудовому слідстві, які ідентичні, не відрізняються один від одного, відповіді свідків на питання слідчого аналогічні.

В судовому засіданні зазначений свідок не змогла пояснити причини тотожності протоколів допитів свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_8

В ході досудового слідства, а також під час судового розгляду ОСОБА_1 заперечував свою причетність до інкримінованих йому злочинів та пояснював, що гр.-на ОСОБА_3 з ним не зустрічався та наркотики йому не збував.

З метою перевірки таких свідчень, підсудний та його захисник-адвокат заявили клопотання про виклик у судове засідання свідка ОСОБА_3, який зазначений в списку обвинувального висновку і підлягає обовязковому допиту в якості свідка.

Дане клопотання по виклику свідка судом було задоволено.

Згідно постанов Краснокутського районного суду від 5 квітня 2012 року, 3.07.2012 року, ОСОБА_5 ГУМВС України в Харківській області було доручено здійснити привід свідка ОСОБА_3 Вказані постанови суду виконані не були. Згідно інформації ОСОБА_5 ГУМВС України свідок ОСОБА_3 помер. Однак, відповідь відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби ОСОБА_5 РУЮ Харківської області та відповідь Краснокутського РС ГУМГС України в Харківській області свідчать про те, що актовий запис про смерть ОСОБА_3 відсутній, по облікам адресно-довідкової картотеки Краснокутського району вказаний громадянин не значиться. Відповідно до постанов суду в порядку ст. 315-1 КПК України від 18.12.2012 року, від 4 квітня 2013 року судові доручення відносно надання доказів про смерть ОСОБА_3 органами до судового слідства не виконано.

На адресу суду надійшла лише відповідь старшого слідчого Краснокутського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_7, відповідно до якої особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_3 померла. Дійсні анкетні дані зазначеної особи можуть бути надані суду тільки після зняття грифу таємності з ОРС «захист», підстави для чого на даний час відсутні (а.с. 294).

Разом з тим, в судовому засіданні прокурором відповідне клопотання, щодо зняття грифу таємності заявлено не було.

Таким чином постанови суду в порядку ст. 315-1 КПК України від 18.12.2012 року, від 4 квітня 2013 року відносно надання доказів про смерть ОСОБА_3 органами до судового слідства не виконано, що також є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Європейський суд у справі «Корнєв і Карпенко проти України» визнав порушення вимог п. 3 ст. 6 Конвенції внаслідок того, що національні суди відмовили К.Д. у допиті свідка Щ, що була єдиною особою, яка могла підтвердити, що саме від нього отримала наркотичні засоби, які згодом вилучили працівники міліції, а також заперечити факт провокації злочину, що призвело до істотного порушення права на захист.

Таким чином, судом першої інстанції вірно було констатовано порушення права ОСОБА_1 на захист, яке виразилося у ненаданні йому можливості допитати свідка ОСОБА_9

Крім того, як вбачається з предявленого ОСОБА_1 обвинувачення, у нього 29.09.2011 року під час огляду особистих речей та мопеда, було виявлено та вилучено, згідно хімічної експертизи № 2016 від 10.10.2011 року - макову солому вагою сухого залишку - 8,9772 грама, концентрат макової соломи (опій екстракційний) - 6,3550 грама, канабіс вагою 5,5998 гр., опій ( ацетильований опій ) вагою 0,2103 гр., які ОСОБА_1, маючи продовжуваний намір спрямований на зберігання, перевезення наркотичних засобів, зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Згідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", визнати особу винною у вчинені злочину можливо тільки за умови доведеності її вини. При цьому необхідно мати на увазі, що в силу ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Враховуючи, що органами досудового слідства не зясовані обставини виготовлення, або іншого способу придбання кожного із зазначених вище наркотичних засобів ОСОБА_1, а також не встановлена його мета саме на їх збут, обвинувачення ОСОБА_1 предявлено не конкретно, що позбавляє його можливості належним чином здійснювати свій захист.

Аналізуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції був позбавлений можливості повно та об'єктивно дослідити всі фактичні обставини в справі, а відтак усунути неповноту та однобічність досудового слідства, яка суттєво впливає на висновки про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині та на обсяг обвинувачення, а тому прийняв обґрунтоване рішення про повернення справи на додаткове розслідування для усунення недоліків досудового слідства.

Підстав для скасування постанови суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а постанову Краснокутського районного суду Харківської області від 27 травня 2013 року без змін.

Головуючий

Судді