Справа № 163/1661/15-к Провадження №11-кп/773/210/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 362, ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч.3 ст. 368, ч. 2 ст. 383 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 вересня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000002 від 05 січня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Масловець Любомльського району Волинської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого,
засуджено:
- за ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, у державних органах влади та управління, їх структурних підрозділах на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, у державних органах влади та управління, їх структурних підрозділах на строк 2 (два) роки;
- за ч. 1 ст. 364 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, у державних органах влади та управління, їх структурних підроздалах на строк 3 (три) роки та зі сплатою штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 5100 (п`ять тисяч сто) грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, із застосуванням правил ст. 72 КК України, відповідно до якої 2 (два) роки обмеження волі відповідають 1 (одному) року позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, у державних органах влади та управління, їх структурних підроздалах на строк 3 (три) роки та зі сплатою штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 5100 (п`ять тисяч сто) грн. з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання капітана міліції.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362 та ч. 2 ст. 383 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - за недоведеністю вини у скоєнні таких кримінальних правопорушень.
Застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави в розмірі 25 000 (двадцять п`ять тисяч) гривень залишено попередній до набрання вироком законної сили. Після припинення дії запобіжного заходу у виді застави постановлено повернути суму застави 25000 грн. заставодавцю ОСОБА_10 . У випадку порушення обвинуваченим ОСОБА_7 обов`язків, покладених на нього при застосуванні такого запобіжного заходу (застави) до моменту звернення вироку до виконання звернути заставу в сумі 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. у дохід держави та зарахувати заставу до спеціального фонду Державного бюджету України й використовувати у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту приведення вироку суду до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 21 травня 2015 року по 26 травня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Майно ОСОБА_7 , на яке накладено арешт згідно ухвали слідчого судді від 29 травня 2015 року, а саме: дві земельних ділянки, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , кадастрові номери :01:000:0200 та :01:000:0413- конфісковано в дохід держави в порядку виконання вироку суду.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , будучи згідно наказу по Управлінню МВС України у Волинській області від 06 жовтня 2014 року №315/ос призначеним та обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області (далі- ДСБЕЗ Любомльського РВ УМВС в області), а з 19 травня 2015 року будучи переведений, - згідно наказу начальника Управління МВС України у Волинській області від 19 травня 2015 року №127о/с на посаду дільничого інспектора міліції сектору дільничих інспекторів міліції Нововолинського міського відділу Управління МВС України у Волинській області, будучи, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ч.3 ст. 18 КК України та примітки 1 до ст. 364 КК України, службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади із правоохоронними і правозастосовними повноваженнями, грубо порушив свої службові обов`язки та обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII та зазначених вище нормативних актів, використав надану йому владу в особистих корисливих цілях та в інтересах третіх осіб.
Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого ДСБЕЗ Любомльського РВ УМВСУ в області, будучи службовою особою, у період часу з жовтня 2014 року по 21 травня 2015 року використав надану йому владу, з метою одержання на постійній основі від громадян, які здійснюють незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу, або транспортування, зберігання та збут підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), неправомірної вигоди.
Реалізовуючи свій умисел на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , знаючи, як працівник підрозділу Державної служби боротьби з економічною злочинністю, на якого, власне, і покладено обов`язки із протидії порушенням правил про валютні операції та незаконній торгівлі тютюновими виробами, що статею 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави, у вигляді попередження або накладення штрафу від тридцяти до сорока чотирьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією валютних цінностей, а статею 156 цього ж Кодексу передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил торгівлі тютюновими виробами у вигляді накладення штрафу від п`ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, шляхом погроз застосування заходів адміністративного впливу і примусу щодо осіб, які здійснюють на території Любомльського району Волинської області незаконні валютні операції та торгівлю тютюновими виробами, їх шантажу та залякування про створення перешкод у здійсненні ними такої діяльності та відповідно неотримання ними прибутків, а також шляхом прохання надання неправомірної вигоди за невчинення дій в інтересах того, хто надає таку вигоду, схилив ряд таких осіб до передачі йому неправомірної вигоди.
Через почуття боязні бути викритими та притягнутими до встановленої законом відповідальності, понесення матеріальних затрат у випадку вилучення валютних цінностей, тютюнових виробів та з метою уникнення штучно створених посадовцем указаного вище територіального підрозділу органу влади перешкод і негативних наслідків для себе за здійснення незаконної діяльності, окремі особи з їх числа, сплачували ОСОБА_7 неправомірну вигоду за прикриття такої діяльності та невжиття заходів до її припинення, в залежності від обсягів доходів, одержаних в результаті незаконних валютних операцій та безліцензійній торгівлі тютюновими виробами.
У такий спосіб, згідно указаного вище злочинного плану, ОСОБА_7 схилив у період з жовтня 2014 року по 21 травня 2015 року до передачі йому неправомірної вигоди шляхом прохання надання йому такої неправомірної вигоди громадян ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і отримав повторно неправомірну вигоду від вказаних осіб.
Так, в кінці жовтня 2014 року, близько 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 , на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому неправомірної вигоди грошових коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік магазину «Комора» в с. Старовойтове Любомльського району, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 31 жовня 2014 року курсу гривні до долара США, складає 647, 53 грн., за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності та невилучення валютних цінностей.
Крім того, 05 грудня 2014 року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік адміністративного приміщення Любомльського РВ УМВС України у Волинській області, що знаходиться за адресою м. Любомль, вул. Володимирська, 3, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 05 грудня 2014 року курсу гривні до долара США, складає 3083, 09 гривень, за непритягнення ОСОБА_14 до адміністративної відповідальності за зберігання та реалізацію останнім за місцем проживання товарів підакцизною групи, а саме - тютюнових виробів.
Крім того, 30 грудня 2014 року, близько 16 год. 10 хв., ОСОБА_7 , на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік адміністративного приміщення Любомльського РВ УМВС України у Волинській області, що знаходиться за адресою м. Любомль, вул. Володимирська, 3,діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дій з використанням наданої йому влади, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн., - за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також не притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності та не вилучення валютних цінностей.
Крім того, 09 лютого 2015 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_7 , на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік магазину «Комора» в с. Старовойтове Любомльського району, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 1340 грн., за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності та невилучення усіх валютних цінностей.
Крім того, 26 лютого 2015 року, близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік адміністративного приміщення Любомльського РВ УМВС України у Волинській області, що знаходиться за адресою м. Любомль, вул. Володимирська, 3, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, прохав та одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 800 грн., за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності та невилучення валютних цінностей.
Крім того, на початку березня 2015 року, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_7 , на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік магазину «Комора» в с. Старовойтове Любомльського району, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 01 березня 2015 року курсу гривні до долара США складає 1388, 15 гривень, за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності та невилучення валютних цінностей.
Крім того, 21 травня 2015 року, близько 21 год., ОСОБА_7 , замовчуючи факт переведення його з посади старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ Любомльського РВ УМВСУ в області на посаду дільничного інспектора міліції Нововолинського МВ УМВСУ в області, передбачаючи, що у такому разі особи, що здійснюють незаконні валютні операції та торгівлю тютюновими виробами припинять сплачувати йому неправомірну винагороду, на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік розважального комплексу «Євро», що знаходиться за адресою м. Любомль, вул. Першого Травня, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, прохав та одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн., за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності та невилучення валютних цінностей.
Крім того, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області, будучи службовою особою правоохоронного органу, 12 березня 2015 року, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди іншої фізичної особи, вчинив службове підроблення, а саме - особисто склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол про адміністративне правопорушення ВН № 019117 від 11 березня 2015 року, до якого вніс завідомо неправдиві відомості щодо того, що ним вказаного дня було викрите адміністративне правопорушення, передбачене ст. 162 КУпАП, яке полягало у здійсненні ОСОБА_15 незаконного обміну 50 польських злотих на 310 гривень та вилучення в останнього вказаної вище іноземної валюти, і такий протокол став підставою для внесення старшим інспектором РНГФ Любомльського РВ УМВСУ у Волинській області ОСОБА_16 відомостей до інформаційної системи «Апра» відомостей про адміністративне правопорушення, а також для притягнення Любомльським районним судом Волинської області громадянина ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності за ст.162 КпАП України.
Крім того, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області, будучи службовою особою, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, 12 березня 2015 року, діючи умисно, використав надану йому владу і службове становище, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, чим допустив зловживання владою та службовим становищем, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ внаслідок створення в громадськості негативної думки щодо службових осіб державного правоохоронного органу, недотримання ними чинного законодавства, тобто, дискредитації діяльності міліції в цілому і Любомльського РВ УМВС України у Волинській області, зокрема.
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 познайомився із ОСОБА_15 , який здійснював незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу, з яким у ОСОБА_7 у процесі спільного спілкування, налагодились товариські відносини та домовленості про прикриття останнім, в силу своїх владних повноважень, такої незаконної діяльності.
У зв`язку із тим, що 11 березня 2015 року ОСОБА_15 було доставлено працівниками сектору карного розшуку Любомльського РВ УМВСУ в області до приміщення райвідділу міліції за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу, та складено працівником указаного сектору ОСОБА_17 стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення ВН №019182, передбачене ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення, з вилученням готівки в розмірі 4800 польських злотих та 5478 гривень, ОСОБА_15 звернувся 12 березня 2015 року за допомогою до ОСОБА_7 .
У подальшому, указаного дня, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем роботи, в адміністративному приміщені Любомльського РВ за адресою м. Любомль, вул. Володимирська, 3, після звернення до нього, як службової особи територіального підрозділу Державної служби боротьби з економічною злочинністю, ОСОБА_15 з приводу вжиття заходів до повернення вилучених валютних цінностей, будучи в силу виконання своїх службових повноважень обізнаним із вимогами ст. 162 КУпАП, згідно яких ОСОБА_15 підлягав притягненню до адміністративної відповідальністю, використав свої владні повноваження і службове становище в інтересах ОСОБА_15 .
Зокрема, незважаючи на очевидність учинення ОСОБА_15 вказаного вище адміністративного правопорушення, діючи умисно, всупереч завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення, якими, згідно ст. 2 Кодексу, є охорона встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством, шляхом обману та зловживання довірою старшого інспектора РНГФ Любомльського РВ УМВСУ в області ОСОБА_16 , яка не була обізнана зі злочинним умислом ОСОБА_7 , вжив незаконних заходів до перекручення нею в інформаційній підсистемі «Апра» Інтегрованої інформаційно-пошукової системи органів внутрішніх справ України (далі ІП «Апра» ІІПС ОВС) фактичних даних щодо обставин скоєного 11 березня 2015 року ОСОБА_15 адміністративного правопорушення, зокрема, зміни суми вилучених у останнього валютних цінностей з 4800 польських злотих та 5478 гривень на 50 польських злотих, а також зміни прізвища особи, яка склала протокол зі « ОСОБА_18 » на « ОСОБА_19 » та підрозділу, працівники якого склали даний протокол.
Реалізовуючи подальший свій план щодо повернення ОСОБА_15 вилучених у нього коштів під час фіксації факту незаконного скуповування, продажу, обміну, використання валютних цінностей, задля маскування своєї незаконної діяльності із перекручування в ІП «Апра» ІІПС ОВС даних про виявлене працівниками сектору карного розшуку адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , після складання ним завідомо неправдивого офіційного документа - протоколу про адміністративне правопорушення ВН №019117 від 11 березня 2015 року та внесення до такого протоколу завідомо неправдивих відомостей щодо того, що ним вказаного дня було викрите адміністративне правопорушення, передбачене ст. 162 КУпАП, яке полягало у здійсненні ОСОБА_15 незаконного обміну 50 польських злотих на 310 гривень та вилучено в останнього указану вище іноземну валюту, ОСОБА_7 , отримавши доступ до всієї суми коштів, вилучених напередодні у ОСОБА_15 працівниками сектору карного розшуку, згідно складеного ними протоколу про адміністративне правопорушення від 11 березня 2015 року ВН №019182 незаконно повернув ОСОБА_15 гроші в сумі 5478 гривень та 4800 польських злотих, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 12 березня 2015 року курсу гривні до польського злотого, складає 26177 грн. 25 коп.
Після цього, діючи в інтересах третьої особи ОСОБА_15 , ОСОБА_7 передав до бухгалтерії Любомльського РВ УМВС України у Волинській області замість попередньої суми коштів, 50 польських злотих, які йому попередньо привіз ОСОБА_15 з дому.
У подальшому, ОСОБА_7 , передбачаючи можливі негативні наслідки для себе у зв`язку зі своїми незаконними діями щодо повернення ОСОБА_15 , вилучених у нього валютних цінностей в розмірі 4800 польських злотих та 5478 гривень, шляхом прохання, будучи службовою особою правоохоронного органу, схилив ОСОБА_15 до написання 27 березня 2015 року та 30 березня 2015 року у ВВБ у Волинській області ДВБ МВС України та слідчий відділ прокуратури Волинської області, відповідно, заяви про вчинення працівниками цього сектору карного розшуку кримінальних правопорушень.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, внаслідок створення у громадськості негативної думки щодо службових осіб цього органу державної влади, недотримання ними норм чинного законодавства, тобто дискредитації діяльності міліції вцілому і, зокрема, Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області.
Разом з тим, досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачувався і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України, зокрема в тому, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області, будучи службовою особою, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, 12 березня 2015 року, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої фізичної особи та приховування цього, вчинив підбурювання до несанкціонованої зміни інформації, яка обробляється на електронно-обчислюваних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, особи яка має право доступу до них.
У вироку зазначено, що законом визначено спеціальний суб`єкт даного злочину - осудна фізична особа, яка досягла 16-річного віку і має право (на підставі трудових правовідносин чи договору, або інших юридичних підстав) доступу до комп`ютерної інформації чи носіїв такої інформації, тоді як обвинувачений ОСОБА_7 не мав самостійного права та можливості (паролю) доступу до інформаційної підсистеми «Апра» та, в силу своїх службових обов`язків, про які судом було досліджено, він, на відміну від ОСОБА_16 , не являвся користувачем інтегрованої інформаційно-пошукової системи (ІІПС), та, відповідно, не є тим спеціальним суб`єктом, який несе кримінальну відповідальність за вчинення діяння, передбаченого ч.1 ст.362 КК України. Разом з тим, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення підбурювання інспектора ОСОБА_16 до несанкціонованої зміни інформації, яка обробляється на електронно-обчислюваних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, особою, яка має право доступу до них, при цьому зазначено про те, що остання не була обізнана з злочинними намірами ОСОБА_7 . Однак, стороною обвинувачення залишено поза увагою те, що відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України, підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Підбурювання є формою співучасті у вчиненні злочину і, відповідно до ч.2 ст.29 КК України, підбурювач підлягає кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статею (частиною статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений виконавцем. Тоді як в межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 не висунуто обвинувачення за відповідною частиною ст.27 КК України і тією статею (частиною статті) КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений виконавцем. Крім того, в межах даного кримінального провадження не висунуто обвинувачення та не встановлено виконавця злочину, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України у підбурюванні до вчинення якого ОСОБА_7 висунуто обвинувачення.
ОСОБА_7 також обвинувачувся у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, а саме, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області, будучи службовою особою, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, з метою приховування фактів умисного використання ним свого службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої фізичної особи та службового підроблення, підбурив до завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, поєднаного з обвинуваченням особи в тяжкому злочині та зі штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчиненого з корисливих мотивів.
Суб`єктом даного злочину є осудна особа, яка досягла 16 років та яка зробила завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину суду, прокурору, слідчому або органу досудового розслідування. Як установлено судом, завідомо неправдиве повідомлення про вчинення працівниками сектору карного розшуку Любомльського РВ УМВС України у Волинській області кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним застосуванням заходів фізичного впливу, доставленням в райвідділ міліції, вимаганням та одержанням неправомірної вигоди, тобто злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365, ч.3 ст. 368 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 не робив і доказів на підтвердження наявності такого повідомлення, яке б надходило від ОСОБА_7 про вчинення злочину у межах даного кримінального провадження не здобуто.
Зазначаючи в обвинувальному акті про вчинення ОСОБА_7 підбурювання ОСОБА_15 до завідомо неправдивого повідомлення органу досудового розслідування про вчинення службовими особами СКР Любомльського РВ тяжкого злочину, зі штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчиненого з корисливих мотивів, стороною обвинувачення залишено поза увагою те, що відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України, підбурювачем є особа, яка умовляням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Підбурювання є формою співучасті у вчиненні злочину і, відповідно до ч. 2 ст. 29 КК України, підбурювач підлягає кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статею (частиною статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений виконавцем.
У межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 не висунуто обвинувачення за відповідною частиною ст. 27 КК України і тією статею (частиною статті) КК України, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. Крім того, в межах даного кримінального провадження не встановлено виконавця злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, у підбурюванні до вчинення якого ОСОБА_7 висунуто обвинувачення.
З огляду на вищенаведене, вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362 КК України та ч. 2 ст. 383 КК УКраїни.
Крім того із обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку як вимагання неправомірної вигоди, за ч. 1 ст. 366 КК України отримання ним неправомірної вигоди для себе, за ч.1 ст. 364 КК України дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразились у прийнятті ним, як службовою особою правоохоронного органу, пропозиції неправомірної вигоди, прохання надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи та отримання неправомірної вигоди, вчиені повторно, а також дії, які виразились в умисному складанні ним 12 березня 2015 року, як службовою особою правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, завідомо неправдивого офіційного документа протоколу про адміністративне правопорушення №019117 від 11 березня 2015 року, шляхом внесення до такого офіційного документа неправдивих відомостей щодо виявлення ОСОБА_7 факту незаконного обміну ОСОБА_15 11 березня 2015 року близько 22 годину поблизу магазину «Комора» в селі Старовойтово Любомльського району Волинської області 50 польських злотих, а також видачі такого неправдивого офіційного документа - направлення його на розгляд до суду, незаконного привласнення ним вилучених 11 березня 2015 року у ОСОБА_15 працівниками СКР Любомльського РВ УМВС України у Волинській області грошових коштів в сумі 5478 гривень та приєднання і передачу до бухгалтерії Любомльського РВ на підтвердження складеного обвинуваченим завідомо неправдивого офіційного документа 50 польських злотих.
У поданих апеляційних скаргах:
- не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання сутепеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що судом безпідставно було виключено таку кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 368 КК України як «вимагання», а прийняте з цих підстав судове рішення належним чином не вмотивоване. При призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 вчинив корупційний злочин, будучи працівником правоохоронного органу, який за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких. Вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, у вчиненому не розкаявся, своїми діями розкриттю злочинів не сприяв. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 364 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки із штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 1 ст. 366 КК Ураїни 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки; за ч.3 ст. 368 КК Уураїни 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням його спеціального звання «капітан міліції». На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна із штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням його спеціального звання «капітан міліції». В решті вирок- залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує про фальсифікацію стороною обвинувачення матеріалів, що стали підставою для порушення кримінального провадження, а відповідно і незаконного початку досудового розслідування, що має наслідком незаконність та недопустимість зібраних в ході досудового розслідування доказів. Також посилається на неправильну кваліфікацію його дій, недоведеність вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вважає рішення суду в частині вирішення питання речових доказів, а саме конфіскації в дохід держави: автомобіля марки «Ауді А6» темно-сірого кольору, р.н. НОМЕР_1 та мобільного телефону марки «Айфон 5 S», сірого кольору імеі: НОМЕР_2 незаконним та таким, що порушує права його законного власника ОСОБА_20 , просить вирок скасувати, призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 оскаржує вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом норм матеріального права та поршенням норм процесуального права. Стверджує, що зі сторони правоохоронних органів було здійснено провокацію щодо ОСОБА_7 , оскільки дії ОСОБА_11 були скеровані працівниками СБУ. Вказує на відсутність достатніх доказів по епізодах надання неправомірної вигоди гр.гр. ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та на відсутність у ОСОБА_7 корисливих мотивів. Посилається на те, що НРСД проводились з порушенням кримінального процесуального закону. Судові рішення, на підставі яких проводилися оперативно-технічні заходи стороною обвинувачення, розкрито не було, що ставить під сумнів допустимість доказів при проведенні негласних слідчих дій. Просить вирок скасувати, ухалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч.1 ст. 364 КК України, за відсутністю в його діх ознак кримінального правопорушення та недоведеністю його вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, провадження закрити.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримували подані ними апеляційні скарги та заперечували апеляційну скаргу прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обрати ОСОБА_7 більш суворе покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
В силу ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Всупереч вищевказаним вимогам закону, місцевий суд ухвалив обвинувальний вирок на неповно з`ясованих обставинах вчинення інкримінованих обвинуваченими злочинів. З достатньою повнотою не дослідив усіх доказів у кримінальному провадженні, представлених обвинуваченням в доказ винуватості ОСОБА_7 та стороною захисту у виправдання останнього.
В порушення вимог ст.ст. 91,94 КПК України, суд не з`ясував обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, події злочинів, винуватості обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням, зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно ч.ч. 11,12 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень даної статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Отже, з вищенаведених положень вбачається, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є підставою проведення таких дій (ухвали слідчого судді) та забезпечить можливість перевірки стороною захисту і судом допустимості результатів таких дій як доказів.
При постановленні обвинувального вироку місцевий суд, як на докази винуватості обвинуваченого, послався на протоколи негласних слідчих розшукових дій. Однак, судові рішення, на підставі яких проводилися оперативно-технічні заходи та підтверджували би законність їх проведення, у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення подано не було.
Крім того, як вбачається з даного кримінального провадження, прокурор не заявляв у місцевому суді клопотання про дослідження вищезазначених судових рішень, незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не після ухвалення оскаржуваного судового рішення, а були відомі стороні обвинувачення від початку досудового розслідування.

Невідкриття стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України судових рішень на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії щодо обвинуваченого, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Дані обставини місцевий суд залишив поза увагою.

Порушення вимог Закону, допущених органом досудового розслідування і, при постановленні місцевим судом вироку щодо обвинуваченого, на думку апеляційного суду, є істотними. Вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Тому, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий судовий розгляд.

Виходячи з вимог ч.ч. 2, 3 ст. 415 КПК України, при скасуванні судового рішення з направленням справи на новий розгляд у суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону та покарання, тому під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону розглянути кримінальне провадження, проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та його захисника, відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстації.
Головуючий
Судді: