Дата документу Справа № 310/7783/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №310/7783/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1436/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, який зареєстрований та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)»,
ВСТАНОВИВ:
прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 та захисник-адвокат ОСОБА_10 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання за вказаним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

До ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного його затримання, тобто з 24 червня 2014 року, зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з моменту його затримання до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 735 грн 60 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що судом неправильно зроблений висновок про відсутність в діях ОСОБА_6 розбою, оскільки не прийнято до уваги, що в даному випадку сльозогінний газ при застосуванні був направлений з близької відстані в обличчя потерпілої, внаслідок чого була імовірність втрати зору. Також зазначає, що судом не враховано, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення 25 березня 2015 року ОСОБА_11 засуджена за ч.2 ст.187 КК України. Крім того вказує, що судом не вмотивовано необхідність виключення з обвинувачення вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_11 злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також не вказано в новому обвинуваченні кваліфікуючу ознаку повторність.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 скасувати, а провадження в справі закрити, або пом`якшити покарання до 4 років позбавлення волі та з-під варти звільнити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування не надано доказів вчинення ОСОБА_6 розбою відносно неї. Також вказує на те, що вона у суді першої інстанції відмовилася від своїх свідчень, наданих на стадії досудового розслідування та не підтвердила протоколів впізнання з її участю. Інших свідків вказаного правопорушення не було, а тому в матеріалах справи відсутні докази вини ОСОБА_6 . Крім того, на думку апелянта, суд взагалі не вмотивував свої висновки щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, не врахував відсутність наслідків та повернення грошей.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 скасувати, а провадження в справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу будь-якого злочину. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що судом не прийнято до уваги, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а за наявними в матеріалах справи доказами неможливо дати правильну правову оцінку тому, яке ж саме кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим відносно потерпілої.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.

05 червня 2013 року приблизно о 01 годині, знаходячись у домоволодінні АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, з газового балончику розпилила в обличчя ОСОБА_9 сльозогінний газ, який здійснив дратівливу дію на сльозові оболонки обличчя та дихальні шляхи потерпілої, що потягло короткочасну втрату нею орієнтації.

В цей час ОСОБА_6 , діючи погоджено з ОСОБА_11 , та усвідомлюючи факт застосування ОСОБА_11 до ОСОБА_9 насильства, скориставшись тим, що внаслідок застосування сльозогінного газу ОСОБА_9 була короткочасно дезорієнтована, вихопив у останньої з рук належний їй гаманець, в якому знаходились грошові кошти на загальну суму 3000 грн, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_11 покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги свого захисника та потерпілої і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та захисника-адвоката ОСОБА_10 , апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, просила оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, здійснюючи апеляційний розгляд в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що вищевказані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, вказаних у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, і на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України не визнав та зазначив, що визнає себе винним у відкритому заволодінні майном потерпілої. Також ОСОБА_6 пояснив, що 05 червня 2013 року у нічний час, він разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , знаходячись в с.Миколаївці проводжав додому ОСОБА_9 , яка була у стані алкогольного сп`яніння. Знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_9 - у домоволодінні АДРЕСА_2 , він вирішив вкрасти гаманець ОСОБА_9 , який вона залишила на столі в приміщенні кухні, тому взяв його зі столу і покинув будинок. У гаманці було 3000 гривень, які він витратив на власні потреби. ОСОБА_6 припускає, що ОСОБА_9 могла це бачити, але стверджував, що з ОСОБА_11 він про ці дії не домовлявся, вона участі у заволодінні чужим майном не приймала, так як на той час вже вийшла з будинку.

Проте, суд обґрунтовано вказав у вироку, що вина ОСОБА_6 повністю підтверджується наданими у судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_12 , яка зазначила, 04 червня 2013 року у вечірній час до неї додому прийшла ОСОБА_9 разом зі своїм сином ОСОБА_13 та його знайомим ОСОБА_14 по справах. Із собою ОСОБА_9 принесла алкогольні напої, які всі вони разом вживали протягом вечора. Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вони попрохали ОСОБА_11 та ОСОБА_6 відвести їх додому, після чого всі разом пішли до с.Невосолдатське, де мешкає ОСОБА_9 . Наступного дня 05 червня 2013 року ОСОБА_9 до неї зателефонувала та повідомила, що ОСОБА_6 у неї забрав 3000 гривень, при цьому бризнув щось в очі. В подальшому вона зателефонувала до ОСОБА_11 , яка додому того вечора не повернулась, а поїхала до м.Маріуполя, і спитала у неї, чи брали вони щось у ОСОБА_9 , але ОСОБА_11 все заперечувала.

Згідно з протоколом слідчого експерименту від 27 листопада 2013 року, на місці вчинення злочину в домоволодінні АДРЕСА_2 , в присутності понятих та потерпілої, ОСОБА_11 розповіла та показала про обставини вчинення нею за попередньою змовою з ОСОБА_6 заволодіння гаманцем з грішми в сумі 3000 гривень, які належали ОСОБА_9 . При цьому зазначила, що вона за домовленістю з ОСОБА_6 з балончика, який він їй дав, розпилила в обличчя ОСОБА_9 сльозогінний газ, а ОСОБА_6 в цей час вирвав з рук потерпілої гаманець з грішми, після чого вони покинули місце вчинення злочину, викинувши по дорозі гаманець (т.1 а.п.187-193).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 05 червня 2013 року, в будинку АДРЕСА_2 за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_9 було виявлено та вилучено аерозольний балон без маркування (т.1 а.п.159-165, 166).

Згідно з висновком експерта №172 від 20 вересня 2013 року, виявлена у балоні, який знайдений у будинку потерпілої, рідина є отруйною речовиною дратівливої дії та надає сльозогінний ефект (т.1 а.п.167-170).

Відповідно до протоколу впізнання від 23 липня 2013 року, потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час досудового слідства при пред`явленні особи для впізнання по фотознімкам впізнали ОСОБА_6 як особу, яка вночі 04 червня 2013 року перебувала у будинку АДРЕСА_2 , а потерпіла зазначила, що саме ця особа вирвала у неї з рук гаманець з грошима (т.1 а.п.180-187).

Таким чином, вищевказані та інші, зазначені в оскаржуваному вироку докази, у своїй сукупності підтверджують факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 вищевказаного кримінального правопорушення та, відповідно, спростовують доводи апеляційних скарг потерпілої та захисника-адвоката ОСОБА_10 щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненому.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування не доведено факт спричинення потерпілій ОСОБА_9 під час вчинення злочину шкоди для її здоров`я.

Застосування сльозогінного газу відносно потерпілої не може свідчити про те, що ОСОБА_6 були здійснені насильницькі дії, які призвели до певних наслідків, або були небезпечними для життя чи здоров`я потерпілої в момент заподіяння, що охоплюється складом злочину, передбаченого ст.187 КК України.

У зв`язку з викладеним, судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Тобто ознака повторності судом була врахована при кваліфікації дій обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , спростовуються вищевказаними доказами і суперечать фактичним обставинам провадження.

Та обставина, що ОСОБА_11 вже була засуджена за вчинення правопорушення відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України, на думку колегії суддів не спростовує вищевикладених висновків суду першої інстанції.

Свої висновки суд першої інстанції належним чином вмотивував з посиланням на досліджені докази.

Покарання ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України. При цьому суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.186 КК України - на строк 5 років.

Обґрунтовано суд призначив остаточне покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочин ним вчинений до постановлення попереднього вироку відносно нього Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2015 року.

Те, що суд не визнав обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення обвинуваченим правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, не свідчить про неправильність висновків суду у частині призначеного покарання, оскільки, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах, правильність вищевказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

З доводами прокурора при апеляційному розгляді про те, що суд, розглянув провадження, не допитавши потерпілу, чим допустив неповноту судового розгляду та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів не погоджується, через наступне.

В матеріалах провадження міститься заява потерпілої ОСОБА_9 про розгляд провадження у її відсутність.

Суд дослідив всі надані сторонами докази і дійшов висновку про їх належність, допустимість, достовірність та достатність для прийняття відповідного рішення, з чим погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.186 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .