АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 577/1589/17 Номер провадження 11-кп/786/556/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретарем з участю прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_11 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 4 грудня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дубинка Конотопського району Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, непрацюючий, неодноразово судимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, учасник АТО, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з обвинувачених:

- ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_12 500 грн. майнової шкоди та 200 грн. моральної шкоди, а також на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1011 грн. 54 коп.;

- ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 2532 грн. 30 коп.

Позовну заяву потерпілого ОСОБА_13 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 2000 грн. моральної шкоди залишено без розгляду.

Згідно з вироком, обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

18 серпня 2016 року близько 3 год. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу торговельного центру «Глобус» по вул. Свободи, 17-Б, в м. Конотоп Сумської області, повторно, таємно, викрав сумку з речами, залишену без нагляду потерпілим ОСОБА_12 , внаслідок чого заподіяв останньому майнову шкоду в розмірі 272 грн. 80 коп.
В ніч на 22 лютого 2017 року ОСОБА_9 повторно, за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_10 та особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, за допомогою ключа, який знайшли над дверною коробкою, відімкнули замок та проникли до будинку потерпілого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали ноутбук із зарядним пристроєм та інші речі, заподіявши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 18571 грн.
15 лютого 2017 року близько 10 год. ОСОБА_10 , перебуваючи на пустирі поблизу покинутого цегляного заводу по вул. Генерала Тхора в м. Конотоп Сумської області, незаконно виготовив та зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину - амфетамін загальною вагою 4,7475 г, що є великим розміром.
16 лютого 2017 року о 10 год. 45 хв. в приміщенні ТОВ «Інкерія-Лото» по пр. Миру, 2, в м. Конотоп Сумської області працівниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_10 вказану психотропну речовину.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і м`якістю призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.2 та ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_10 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

При цьому зазначає, що місцевим судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який, маючи непогашені судимості, знову вчинив умисні злочини проти власності, не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, не відшкодував заподіяну шкоду.

За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, стверджує про свою невинуватість за епізодом крадіжки речей потерпілого ОСОБА_13 (ч.3 ст.185 КК України) та просить пом`якшити призначене покарання з огляду на щире каяття.

При цьому зазначає, що прибув до будинку потерпілого ОСОБА_13 на пропозицію ОСОБА_10 , не маючи на меті вчинити крадіжку. Вказує, що до помешкання потерпілого не проникав, оскільки вважав, що цей будинок належить ОСОБА_10 . Також заперечує наявність кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, прохає апеляційний суд закрити інше кримінальне провадження щодо іншої особи з огляду на недоведеність її вини у вчиненні злочину.

Також ставить під сумнів неупередженість прокурора ОСОБА_11 , оскільки вона підтримує державне обвинувачення в іншому кримінальному провадженні стосовно його брата.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_9 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. При цьому зазначає, що обвинувачений вважав, що будинок, з якого 22 лютого 2017 року були викрадені речі потерпілого ОСОБА_13 , належав ОСОБА_10 , оскільки саме він запросив ОСОБА_9 до цього будинку. Вказує, що ОСОБА_9 вибачився перед потерпілими, що свідчить про його щире каяття. Звертає увагу, що матері підзахисного встановлена група інвалідності.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на підтримання принесених ними апеляційних скарг, думку прокурора, який погодився з вироком суду та не підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин та обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 , як і кваліфікація таких їх дій, в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про невинуватість у викраденні майна потерпілого ОСОБА_13 є непереконливими.

Фактичні обставини проникнення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особи, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, до будинку потерпілого ОСОБА_13 і заволодіння його ноутбуком та іншими речами встановлені на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими відповідно до ст.94 КПК України та ніким із учасників провадження не оспорюються.

Доводи ОСОБА_9 , який вважав, що цей будинок належить ОСОБА_10 спростовуються такими доказами.

Як пояснив ОСОБА_9 в засіданні суду першої інстанції, до будинку потерпілого ОСОБА_13 він поїхав на пропозицію ОСОБА_10 з метою повернення коштів, оскільки ОСОБА_10 був йому винен 1000 грн. Разом з обвинуваченими були також свідок ОСОБА_14 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження.
При цьому сам ОСОБА_9 підтверджує, що ОСОБА_10 говорив про те, що цей будинок лише в майбутньому буде належати йому, оскільки господар заборгував певні кошти.

Тобто, ОСОБА_9 усвідомлював, що проникає до чужого помешкання.

Більше того, обвинувачені та інша особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, спочатку з`ясували, чи немає господаря вдома, і лише після того, як впевнилися в цьому, знайшли ключ над дверною коробкою, за допомогою якого і проникли до будинку.

Про те, що ОСОБА_9 розумів, що вчиняється злочин свідчить і поведінка обвинувачених, які світло в будинку не вмикали, речі збирали поспіхом, а ОСОБА_10 водночас пропонував підпалити будинок з метою знищити сліди злочину.

Такий розвиток подій та обізнаність ОСОБА_9 в тому, що вчиняється крадіжка, підтвердили в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 і свідок ОСОБА_14 .

За таких обставин, з огляду на особу ОСОБА_9 , який має п`ять не знятих та не погашених судимостей за вчинення умисних злочинів, в тому числі крадіжок та розбійного нападу, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, його доводи про не усвідомлення того, що відбувається таємне викрадення майна, є неспроможними.

Не ґрунтується на вимогах закону і твердження ОСОБА_9 про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Як правильно встановив місцевий суд, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, заздалегідь домовилися про спільне вчинення злочину, під час його вчинення діяли узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконував діяння, що повністю утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Вирішуючи питання про наявність у діях ОСОБА_9 такої
кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, місцевий суд правильно встановив, що він опинився в помешканні потерпілого ОСОБА_13 саме з метою крадіжки, а умисел на заволодіння майном виник заздалегідь, а не під час перебування в цьому приміщенні.
Враховуючи роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в п.20, п.22, п.24 постанови від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», місцевий суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 (за епізодом крадіжки від 22 лютого 2017 року) за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
Таким чином, суд першої інстанції об`єктивно з`ясував обставини вчинення злочину, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, правильно кваліфікував його дії за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України та належним чином мотивував своє рішення.

Обрана судом міра покарання обом обвинуваченим відповідає вимогам ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Призначене покарання є наближеним до мінімального, передбаченого санкціями інкримінованих злочинів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів і є справедливим.
Тому підстав для його посилення, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який має ряд непогашених судимостей за вчинення умисних тяжких злочинів, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі продовжив вчиняти крадіжки, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання чи звільнення від його відбування з випробуванням.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про закриття іншого кримінального провадження щодо іншої особи не можуть бути предметом розгляду під час даного кримінального провадження з огляду на приписи ч.1 ст.337 КПК України, відповідно до яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Матеріали провадження не містять визначених законом даних про наявність підстав, які унеможливлювали участь прокурора ОСОБА_11 в даному кримінальному провадженні. Участь цього прокурора у іншому кримінальному провадженні не забороняє виконувати функції обвинувачення у даному провадженні.

Тому і в цій частині доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 є необґрунтованими.

Водночас, з огляду на приписи ст.5 КК України та ч.5 ст.72 (в редакції від 26 листопада 2015 року) цього Кодексу, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, у строк відбуття покарання ОСОБА_9 необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року до 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_9 як до 20 червня 2017 року включно (під час дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 цього Кодексу викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України необхідно зараховувати відповідні періоди попереднього ув`язнення, а саме - до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України №2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
Отже, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника та прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.404, ст.405, ст.407 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 4 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , - без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №2046-VIII) зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4