11-сс/775/359/2017(м)

Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст. 132 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю представників третьої особи ОСОБА_6 , ОСОБА_7
ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:

На обґрунтування вимог клопотання слідчий послався на те, що в період з 2016 по 2017 роки, посадові особи Маріупольського державного університету, знаходячись у приміщенні вказаного університету, внесли до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме завищені показники результатів екзаменаційної сесії, результати контрольних комплексних робіт та кадровий склад до статистичних таблиць з метою подальшого отримання сертифікату спеціальності «Правознавство», освітньо-кваліфікаційного рівня «Бакалавр» та «Магістр» у Міністерстві освіти і науки України.
Не погодившись з судовим рішенням, голова первинної профспілкової організації співробітників і студентів Маріупольського державного університету ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 18.09.2017 року, скасувати останню, прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що з ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області від 02.10.2017 року, стало відомо, що 18.09.2017 року слідчим суддею Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області постановлено судове рішення про надання дозволу працівникам Державної інспекції навчальних закладів України на проведення вибіркової виїзної позапланової перевірки Маріупольського державного університету.
Вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, постановленою з порушенням ст. 8, ч.1 ст.9, ст.131 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки в ухвалі відсутні достатні доводи, якими обґрунтовується необхідність призначення цієї перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке йдеться в клопотанні слідчого, слідчий в зазначеному клопотанні жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до яких відносяться слідчий і прокурор, а не слідчий суддя.
Окрім того, слідчий не додав до клопотання жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового розслідування вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст.93 КПК України в іншій спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.
Зазначає, що чинний КПК не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки, та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання, ст.131 КПК України взагалі не передбачає такого заходу забезпечення кримінального провадження, а також не визначений обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки.
Призначення позапланової перевірки не є ні слідчою, ні негласною слідчою дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотанням про проведення яких вправі звертатись слідчий, прокурор до слідчого судді. Положеннями КПК України не передбачено повноважень слідчого судді призначати перевірку.
Прокурора та слідчого було завчасно повідомлено про день та час розгляду апеляційної скарги (а/с 72), проте в судове засідання вони не з`явилися, заперечень та клопотань про відкладення дати розгляду апеляційної скарги не надали.
Заслухавши суддю-доповідача, представників третьої особи, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити, перевіривши матеріали судової справи та дослідивши доводи апеляційної скарги в межах апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог статті 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Згідно ст. 2 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини (далі за текстом - Європейський суд) є обов`язковими для виконання Україною, також у ст. 16 вказаного Закону закріплено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі за текстом Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Стаття 6 Конвенції закріплює право на справедливий суд. Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.
В рішенні Європейського суду у справі «Голдер проти Великої Британії» Суд закріпив правило, що ч. 1 ст. 6 Конвенції містить у собі й невід`ємне право осіб на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.
В ст. 13 Конвенції визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.
Враховуючи, що Первинна профспілкова організації співробітників і студентів Маріупольського державного університету оскаржує ухвалу слідчого судді, якою надано дозвіл працівникам Державної інспекції навчальних закладів України на проведення вибіркової виїзної позапланової перевірки Маріупольського державного університету, що стосується їх прав та інтересів, тому з урахуванням вимог статті 55 Конституції України, статей 9 та 7 КПК України, з урахуванням практики Європейського суду Первинна профспілкова організації співробітників і студентів Маріупольського державного університету має право оскаржити вказану ухвалу слідчого судді.
Відповідно до вимог ч. 2, 3 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга подається на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів судової справи, слідчий суддя постановив оскаржувану ухвалу без виклику представників третьої особи, звернувся заявник до апеляційного суду з апеляційною скаргою 05.10.2017, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження не сплив, оскільки копія оскаржуваної ухвали апелянтам не направлялася, тому не має потреби у поновленні апелянту строку апеляційного оскарження.
Задовольняючи клопотання слідчого та надавши дозвіл працівникам Державної інспекції навчальних закладів України на проведення вибіркової виїзної позапланової перевірки Маріупольського державного університету, слідчий суддя керувався вимогами ст.ст. 9, 40, 91-93, 99, 132, 223 КПК України та вказав, що перевірка в кримінальному провадженні не захід забезпечення кримінального провадження, в розумінні визначеному в розділі ІІ КПК, а є законним способом збирання стороною обвинувачення доказів, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК, згідно положень чинного законодавства України слідчий або прокурор у кримінальному провадженні не можуть самостійно ініціювати питання про призначення відповідної перевірки, а тому клопотання слідчого підлягає задоволенню.
Колегія суддів не може погодитися з таким висновком слідчого судді.
Чинний КПК не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання, частина 2 статті 131 КПК України містить вичерпний перелік заходів забезпечення кримінального провадження, серед яких відсутній такий захід забезпечення кримінального провадження, як надання дозволу на проведення перевірки.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не зазначив, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України відносять слідчого та прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України.
Між тим, на підтвердження обґрунтування доводів про призначення позапланової перевірки, слідчим в клопотанні зазначено, що по даному кримінальному провадженню проведено тимчасовий доступ до документів, які знаходилися у володінні Міністерства освіти та науки України та Маріупольському державному університеті, усі вилучені документи мають відношення до отримання МДУ сертифікату спеціальності «Правознавство», освітньо-кваліфікаційного рівня «Бакалавр» та «Магістр» у 2017 році, тобто слідчим вже вилучені всі оригінали документів, які мають відношення до цього кримінального провадження.
При цьому, слідчий не обґрунтував необхідність призначення вибіркової виїзної позапланової перевірки Маріупольського державного університету, з питань виконання Маріупольським державним університетом положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів з питань освіти, потребами досудового розслідування за кримінальним провадженням за ст. 366 ч.1 КК України, які виправдовували б такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про який йдеться в клопотанні слідчого.
Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
Разом з тим, до клопотання слідчого не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.
Діючий КПК України обмежує процесуальний статус сторони обвинувачення виключно процесуальними діями.
Вирішення слідчим суддею таких клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду таких клопотань. Положеннями КПК України не передбачено повноважень слідчого судді з метою збирання доказів призначати будь-яку перевірку.
В рішенні Європейського суду у справі «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 р. зазначено, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч. 2 ст. 93 КПК України, адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих дій та негласних слідчих дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора або слідчого звертатися до слідчого судді з такими клопотаннями.
Не можна погодитися з висновком слідчого судді щодо того, що положення КПК не регулюють або не однозначно регулюють питання кримінального провадження (ч. 6 ст. 9), оскільки законодавцем внесено зміни до діючого КПК України, якими виключено повноваження прокурора та слідчого призначати перевірки (п. 6 ч. 2 ст. 36, п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК).
Призначення позапланової перевірки не є ні слідчою, ні негласною слідчою дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий, прокурор до слідчого судді.
Положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо надання дозволу на проведення перевірки, ст. 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення перевірки. Положеннями КПК України не передбачено повноважень слідчого судді призначати перевірку.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання про розгляд слідчим суддею клопотання слідчого про призначення позапланової перевірки з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про проведення позапланової перевірки необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу Первинної профспілкової організації співробітників і студентів Маріупольського державного університету задовольнити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4