АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 653/309/15-к Номер провадження 11-кп/791/867/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретаріОСОБА_5 ,
За участю прокурора Орел ОСОБА_6 ,
ОбвинуваченогоОСОБА_7 , Адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 зі змінами на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ Херсонської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого

засуджено:

за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст. 76 ч. 1 п. 1, 2 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи та проживання, - не виїжджати за межі України без узгодження з повноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

в с т а н о в и л а:
Згідно вказаного вироку органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, маючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановлений досудовим слідством час, в середині вересня 2014 року, зрізав з незаконно вирощених ним дев`яти рослин роду коноплі на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , яка знаходиться в його користуванні, верхівки рослин роду коноплі, які згідно з висновком експерта № 1537-х від 01.10.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною вагою 17 589,4 г, що згідно з Таблицею 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу»,затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 року, відноситься до особливо великих розмірів наркотичних засобів, та здійснював їх сушіння, тим самим виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб у приміщені комори житлового будинку за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час обшуку, проведеного за вказаною адресою у період часу з 20 години до 21 години 55 хвилин 25.09.2014 року.
Таким чином, дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах.
Судом же кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України, а саме: незаконне виготовлення, придбання, зберігання небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту.
В обґрунтування перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 колегією суддів суду першої інстанції зазначено, що із наданих обвинуваченням вищенаведених і досліджених судом доказів, не вбачається доведеним умисел та намір ОСОБА_7 на збут наркотичного засобу, так як ніяких доказів у обґрунтування цієї кваліфікуючої ознаки прокурором не надано і в судовому засіданні не встановлено, а дії ОСОБА_7 полягають в умисному незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, що охоплюється диспозицією ч.3ст. 309 КК України.
Доводи прокурора про те, що особливо великий розмір свідчить про те, що у ОСОБА_7 був намір саме на збут наркотичної речовини, є непереконливими. Оскільки сам по собі розмір наркотичних засобів не вказує на мету збуту та не свідчить про намір її збуту.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у провадженні ОСОБА_9 подала на нього апеляційну скаргу зі змінами до неї, в якій вважає вирок місцевого суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує на те, що суд у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, яке визнав доведеним. Замість цього, суд послався на формулювання обвинувачення, встановленого органом досудового розслідування та викладеного в обвинувальному акті за ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім того, судом при прийнятті рішення, про перекваліфікацію дій обвинуваченого не врахований розмір наркотичних засобів, вилучених у ОСОБА_7 . Сама ж перекваліфікація дій обвинуваченого, призвела до занадто м`якого покарання, яке було призначено в мінімальних межах санкції статті, в обґрунтування такого рішення, судом вказано на визнання останнім своєї вини, каяттям, наданням критичної оцінки своїй поведінці, хоча під час розгляду судом першої інстанції ОСОБА_7 фактично заперечував проти причетності до інкримінованого йому злочину. Враховуючи наведене, просить вирок місцевого суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, викласти у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого процесуального рішення.
Згідно ч. 2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних судів.
Частиною 3 ст. 35 КПК України та ч. 4 ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.10.2010 № 2453-VI передбачено, що визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії процесу, за принципом випадковості.
Результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюється автоматизованою системою та відповідно до вимог п. 2.3.31 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи.
Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, санкція якої передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями у Генічеському районному суді Херсонської області від 13.02.2015 року, для розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України визначено лише суддю ОСОБА_1 (т. 1 а.п. 14).
Водночас, як вбачається з журналу судового засідання, технічної фіксації провадження та оскаржуваного вироку, судове провадження в суді першої інстанції відносно ОСОБА_7 здійснювалось у складі колегії суддів, а саме суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а після задоволення відводу судді ОСОБА_11 , участь при розгляді кримінального провадження у складі колегії суддів приймала суддя ОСОБА_12 , тобто у складі суддів, які не були визначені в автоматизованому порядку.
Вищевказане порушення вимог КПК, допущене судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , є істотним. Воно безперечно ставить під сумнів законність оскаржуваного вироку.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в частині скасування вироку місцевого суду, а сам вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення, під час якого ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора.
В разі підтвердження обсягу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та доведеності його вини, покарання призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України, слід вважати занадто м`яким.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_9 зі змінами задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Генічеського районного суду Херсонської області відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошений о 08 годині 30 хвилин 31 жовтня 2017 року.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: