Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
Іменем України

04 жовтня2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0007779 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого: 14.07.2011 року Оболонським районним судом м. Києва за ст. 198 КК України до покарання 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік; 01.10.2012 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до покарання 1 рік 3 місяці позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці незаконно придбав психотропну речовину амфетамін з метою збуту, яку став незаконно зберігати за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з цією ж метою.

У подальшому, ОСОБА_7 , 12.08.2015, приблизно о 20 год. 00 хв., знаходився за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , коли йому зателефонував ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміну. У той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_7 , 12.08.2015, приблизно о 22 год. 05 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_8 та незаконно збув останньому за 300 гривень психотропну речовину амфетамін масою 0,290 г., який знаходився у паперовому згортку.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці, повторно незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку став незаконно зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

У подальшому, ОСОБА_7 , 22.08.2015, приблизно об 11 год. 00 хв., знаходився за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , коли йому зателефонував ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміну. У той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, приблизно о 13 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_8 та повторно незаконно збув останньому за 300 гривень психотропну речовину амфетамін, масою 0,149 г.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці, повторно незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, з метою збуту, яку став незаконно зберігати за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

У подальшому, ОСОБА_7 , 29.08.2015, приблизно о 22 год. 00 хв., знаходився за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , коли йому зателефонував ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміну.

У той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, 30.08.2015 р. приблизно о 00 год. 10 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Агрегатна, 2, зустрівся з ОСОБА_8 та повторно незаконно збув останньому за 300 гривень психотропну речовину амфетамін, масою 0,408 г., який знаходився у згортку з фольги.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких, з урахуванням змін, внесених під час їх апеляційного розгляду, просять вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити призначене йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, до фактично відбутого станом на час прийняття рішення, з урахуванням часу перебування його під вартою, з проведенням відповідного перерахування на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування змінених апеляційних вимог, обвинувачений та його захисник посилається на те, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з тим, що під час апеляційного розгляду обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та зробив для себе належні висновки.

Крім того, відповідно до наданої та дослідженої в суді апеляційної інстанції медичної документації стан здоров`я ОСОБА_7 є критичним, оскільки йому було видалено праве око, існує загроза втрати зору на ліве око, а також втрати слуху.

Зазначені обставини, на думку сторони захисту, дозволяють суду апеляційної інстанції застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України та пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги сторони захисту підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини, вчиненому повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину та не заперечував проти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків інкримінованих йому дій, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також належності, допустимості та достовірності доказів, які наведені у вироку та підтверджують встановлені судом обставини; інші учасники судового провадження також не заперечують та не спорюють фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, ці обставини не перевіряються, оскільки, згідно з вказано нормою, судове рішення суду першої інстанції переглядається лише в межах апеляційної скарги, в даному випадку в межах призначеного ОСОБА_7 покарання.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, а також дані, які характеризують його особу, а саме те, що він раніше судимий, не одружений, офіційно не працює, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно.

Обставин, що помякшують або обтяжують покарання ОСОБА_7 суд не встановив.

Враховуючи обставини справи, дані про особу ОСОБА_7 , ступінь тяжкості злочину, а також те, що він будучи раніше судимим повторно вчинив декілька умисних тяжких злочинів, суд прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише з призначенням реального покарання у вигляді позбавлення волі і що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Переглядаючи оскаржуваний вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає необхідним зазначити про наступне.

По-перше, приймаючи до уваги встановлені на момент ухвалення оскаржуваного вироку обставини та ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про його особу та обставини, що помякшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише з призначенням реального покарання у вигляді позбавлення волі.
Разом з тим, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим повторно вчинив декілька умисних тяжких злочинів, оскільки такі обставини, як повторність та вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 цього Кодексу, були враховані як кваліфікуючі при кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 307 КК України, а тому їх повторне врахування при призначенні покарання не може бути визнане обґрунтованим.

По-друге, під час апеляційного розгляду за скаргами сторони захисту на вирок суду щодо ОСОБА_7 , останній повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому дій, щиро розкаявся у скоєному та заявив про, що зробив для себе належні висновки.

Крім того, дослідженими судом апеляційної інстанції медичними документами щодо стану здоровя обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що під час перебування останнього під вартою, в даному кримінальному провадженні, у нього розвинулось тяжке захворювання, а саме встановлено діагноз: Розплавлення очного яблука з випадінням внутрішніх оболонок на фоні вялоперебігаючого ендофтальміту. Вялоперебігаючий ендофтальміт, набряк сітківки лівого ока та 09.08.2017 року виконана евісцерація з пересіченням заднього полюсу правого ока (операція по видаленню правого ока), внаслідок чого він потребує очного протезування та проходження МСЕК на предмет встановлення інвалідності.

22.09.2017 року, за результатами повторного медичного обстеження ОСОБА_7 лікарями Олександрівської клінічної лікарні м. Києва встановлений діагноз: Вялоперебігаючий увеїт лівого ока. Анофтальм справа. Гостра правобічна сенсоневротична глухуватість. Рекомендовано: лікування, у тому числі щоденні ін`єкції в умовах офтальмологічного відділення, а також лікування у спеціалізованому відділенні установи МОЗ України.
За повідомленням адміністрації ДУ «Київський слідчий ізолятор» медична частина вказаної установи відноситься до лікувально-профілактичного закладу, де надається лише первинна медична допомога, надання спеціалізованої та висококваліфікованої медичної допомоги в умовах медичної частини не передбачене. На даний час стан здоровя ОСОБА_7 середнього ступеню важкості. Прогноз перебігу захворювань несприятливий, та може призвести до втрати другого ока та слуху.

Враховуючи наведене, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого, а також наявні у нього захворювання, які призвели до фактичного настання інвалідності обставинами, які, відповідно до вимог ст. 66 КК України помякшують покарання та, незважаючи на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, значною мірою знижують ступінь суспільної небезпечності його особи та вчиненого злочину.
По-третє, зважаючи на наявність, станом на час апеляційного розгляду, кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи особу винного, в тому числі стан його здоровя, який вимагає подальшого лікування, яке не може бути проведене в умовах слідчого ізолятора або в місцях позбавлення волі, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_7 основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 307 КК України, обмежившись строком його перебуванням під вартою станом на час прийняття рішення за наслідками апеляційного розгляду, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, тобто про можливість застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

При цьому, приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також вимоги ч. 2 ст. 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів знаходить за можливе призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, застосувавши до нього вимоги ст. 69 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, до двох років і семи місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 30 серпня 2015 року по 01 лютого 2016 року та з 21 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі судового засідання негайно у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного йому покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/362/2017

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1