АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1169/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/462/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000176 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

потерпілі ОСОБА_9

представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат - ОСОБА_11

обвинувачений - ОСОБА_7

захисник обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавленням волі з позбавлення права керування транспортними засобами на 2 роки, а також зазначити в резолютивній частині вироку рішення про задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 і стягнення на його користь з ОСОБА_7 майнової шкоди, завданої злочином в розмірі 19297 грн., та моральної шкоди в розмірі 20000 грн. Крім того, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на пом`якшуючу покарання ОСОБА_7 обставину «вчинення кримінального правопорушення вперше».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року ОСОБА_7 , 21.03.2015 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, не маючи посвідчення водія на право керування транспортним засобом категорії «А1», керуючи технічно справним мопедом «Карпати», без реєстраційного номеру, рухався по прилеглій території «16 Гастроному», розташованого в Широківському районі, смт. Широке, вул. Леніна, буд. 117, зі сторони центрального входу магазину «16 Гастроном» в напрямку проїжджої частини вул. Леніна смт. Широке.

Під час руху водій ОСОБА_7 , проявляючи злочинну недбалість не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, не маючи жодних перешкод технічного і фізичного характеру для безпечного забезпечення руху, будучи неуважним до дорожньої обстановки та її змінам, виїжджаючи з прилеглої території магазину «16 Гастроном» на проїжджу частину дороги вул. Леніна смт. Широке, яка освітлена міським електроосвітленням, в районі будинку № 117 не надав дорогу мотоциклу «Восход ЗМ», без реєстраційного номеру, під керуванням водія ОСОБА_10 , який рухався по вул. Леніна, смт. Широке Широківського району зі сторони вул. Глинки у напрямку пров. Свердлова, унаслідок чого допустив з ним зіткнення.

Своїми діями водій ОСОБА_7 грубо порушив вимоги п. п. 1.3, 1.5, 2.1 «а» та 10.2 Правил дорожнього руху України, які говорять:п. 1.3 «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємно ввічливими»;п. 1.5 «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;п. 2.1 водій механічного транспортного засобу повинен при собі мати: а) посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії;п. 10.2: «Виїжджаючи на дорогу з жилої зони, дворів, міст зупинки, автозаправочних станцій та інших прилеглих територій, водій повинен перед проїжджою частиною або тротуаром надати дорогу пішоходам та транспортним засобам, які рухаються по ній, а з`їжджаючи з дороги - велосипедистам та пішоходам, напрямок руху яких він перетинає».Порушення п. 10.2 Правил дорожнього руху України знаходиться у причинному зв`язку з настанням події даної дорожньо-транспортної пригоди.

У результаті даної дорожньо-транспортної пригоди у результаті якої:-пасажир мопеду «Карпати» ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани обличчя зліва, струсу головного мозку, закритого вколоченого перелому проксимальної головки основної фаланги 4-го пальця лівої кисті, які за своїм характером відносять до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що підтверджується висновком експерта № 70 від 11.06.2015 року; водій мотоциклу «Восход ЗМ» ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-лицьової травми у вигляді вдавленого осколкового перелому лобної кістки, перелому решітчастої кістки, перелому кісток носу та обох виличних кісток, забою головного мозку 2-го стулена, назоліквореї, фронтогематосинусиду, забою мошонки, розриву лівого яєчка, гематоцеле, які у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що підтверджується висновком експерта № 76 від 23.06.2015.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 286 КК України, за ознаками: порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяли тяжке тілесне ушкодження потерпілому та спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження з чим і погодився суд першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами посвідчення водія НОМЕР_1 строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 3 роки, він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п. 1, 2 ч.1 та п. 2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду, завдану злочином - витрати на ліки в розмірі 19297 та моральну шкоду, завдану злочином, в розмірі 20000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової транспортно-трасологічної експертизи (висновок №58/29-108 від 01.07.2015 року) в розмірі 1227 (одна тисяча двісті двадцять сім) гривень 60 копійок, за проведення судової автотехнічної експертизи (висновок № 58/27-133 від 22.07.2015 року) в розмірі 1075 (одна тисяча сімдесят п"ять) гривень 20 копійок.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не дотримався вимог ст. 50, 65 КК України, що призвело до призначення покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, при призначенні покарання обвинуваченому без позбавлення волі, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, відсутність попередніх судимостей, позитивну характеристику, думку потерпілого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 . Але на думку прокурора, ці обставини не можуть бути підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та призначення йому іспитового строку, оскільки відносяться до характеристики особи обвинуваченого. На думку апелянта, суд належним чином не оцінив і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, так як фактично посягає на життя людини. Крім того, обставина, яку суд визнав як пом`якшуючу покарання ОСОБА_7 « вчинення кримінального правопорушення вперше» є фактично його характеристикою і не має відношення до переліку обставин, визначених ст. 66 КК України. Крім того, в судових дебатах потерпілий ОСОБА_10 при вирішенні питання щодо призначення покарання ОСОБА_7 покладався на розсуд суду, а не наполягав на призначенні суворого покарання як зазначено у вирку суду, а представник потерпілого ОСОБА_10 підтримав позицію прокурора щодо призначення покарання у вигляді позбавлення волі. Також, як зазначає апелянт, суд першої інстанції звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування як основного так і додаткового покарання, чим порушив вимоги ст.75 КК України. Крім того, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив про задоволення цивільного позову ОСОБА_10 , але в порушення вимог ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку не прийняв та не зазначив відповідне рішення.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції при постановлені обвинувального вироку як на докази винуватості ОСОБА_7 послався на пояснення свідків ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 , при цьому до пояснень самого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 поставився критично, при цьому суд не навів вагомих підстав для такого рішення. При цьому, суд першої інстанції не звернув увагу, що пояснення свідка ОСОБА_13 в тій частині, що мопед обвинуваченого був без фари освітлення та без глушника, протирічять огляду транспортного засобу, відповідно до якого мопед обвинуваченого був технічно справним. Висновок судової транспортно-трасологічної експертизи, на яку суд послався як на доказ провини ОСОБА_7 не можна вважати допустимим доказом, оскільки він зроблений лише на підставі пояснень потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , без урахування пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_14 . Крім того, його клопотання про проведення слідчого експерименту з обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_15 було не розглянуто, слідчий експеримент проводився тільки з свідком ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_10 , що свідчить про неповноту досудового та судового розгляду провадження. Також апелянт звертає увагу суду, що судом першої інстанції не було дано оцінку діям водія ОСОБА_10 , який керував транспортним засобом з порушенням правил дорожнього руху, без мотошолома, в стані алкогольного сп`яніння та взагалі без посвідчення водія, що могло суттєво вплинути на вирішення питання з приводу задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_10 , а також при вирішенні питання щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . Крім того, на думку апелянта, невірно встановлено час скоєння ДТП, а саме 18-30 год., який встановлений та покладений в основу вироку суду зі слів батьків потерпілого ОСОБА_10 , які не були очевидцями події і про подробиці ДТП знають зі слів самого потерпілого.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на положення ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, крім іншого, неповнота судового розгляду.

У розумінні ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Неповнота судового розгляду полягає у не з`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні.

Такими, що мають істотне значення, обставини визнаються, у разі якщо їх встановлення безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема на кваліфікацію злочину і обсяг обвинувачення, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звільнення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування , тощо.

Суд апеляційної інстанції, також може визнати судовий розгляд неповним, зокрема, якщо не з`ясовані причини істотних протиріч у показаннях та інших доказах.

Відповідно до ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

До участі у слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, захисник, представник. Згода на участь у слідчому експерименті, а також надання показань під час нього, відповідно до ст. 63 Конституції України, є правом підозрюваного, а не обов`язком. Його відмова брати участь у проведенні слідчого експерименту, давати які-небудь пояснення, пов`язані з проведення слідчого експерименту, виключає можливість проведення цієї слідчої дії.

Важливою умовою проведення слідчого експерименту є його проведення в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія. Недотримання цієї умови розцінюється як порушення вимог кримінального процесуального закону, що спричиняє втрату доказового значення одержаних даних.

Як вбачається з вироку, суд констатував, що у діях водія ОСОБА_7 є порушення вимоги п. п. 1.3, 1.5, 2.1 «а», а порушення п. 10.2 Правил дорожнього руху України знаходиться у причинному зв`язку з настанням події даної дорожньо-транспортної пригоди.

В обґрунтування своїх висновків про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався, як на докази його провини, крім іншого на:

- протокол слідчого експерименту від 17.06.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_16 , який в присутності понятих розказав про обставини ДТП та показав рух транспортних засобів під час ДТП;

- протокол слідчого експерименту від 17.06.2015 року за участю свідка ОСОБА_12 , який в присутності понятих розказав та показав рух та розташування транспортних засобів під час ДТП;

- протокол додаткового слідчого експерименту від 25.07.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , який додатково пояснив та показав рух транспортних засобів до ДТП по відношенню до проїжджої частини.

Крім того, як на доказ провини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні суд першої інстанції послався на висновок автотехнічної експертизи № 58/27-133 від 22.07.2015 року, зроблений на підставі і зазначених протоколів слідчих експериментів, відповідно до якого в діях водія ОСОБА_7 по управлінню мопедом "Карпати" вбачаються невідповідності вимогам п. 10.2 Правил дорожнього руху України, які з технічної точки зору знаходяться в причинному зв`язку з подією, яка розглядається.

Аналізуючи вищезазначені докази, колегії суддів, приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про ігнорування з боку слідства та суду його клопотання щодо проведення слідчого експерименту з обвинуваченим, є слушними, та, на думку колегії суддів, свідчать про порушення прав обвинуваченого на захист, оскільки всі наявні в матеріалах провадження слідчі експерименти були проведені за його відсутності і він був позбавлений права надати свої пояснення щодо скоєного ДТП.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що слідчі експерименти зі свідком та потерпілим було проведено в умовах, які не наближені до тих, у яких відбувалося ДТП, що в свою чергу спричиняє втрату доказового значення одержаних даних.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз`яснено, якщо у разі коли передбачені ст. 286 КК України суспільно небезпечні наслідки настали через порушення правил безпеки дорожнього руху двома або більше водіями транспортних засобів, суди повинні з`ясувати характер порушень, які допустив кожен із них, а також чи не було причиною порушення зазначених правил однім водієм їх недодержання іншим і чи не мав перший можливість уникнути дорожньо-транспортні події та їх наслідки. При цьому треба мати на увазі, що за певних умов виключається кримінальна відповідальність особи, яка порушила правила дорожнього руху вимушено, через створення аварійної ситуації іншою особою, котра керувала транспортним засобом.

Всупереч такої правової позиції Верховного суду України, суд першої інстанції не надав належної оцінки наявним в матеріалах провадження даних, про порушення ОСОБА_10 вимог ПДР, які перебувають у причинному зв`язку з суспільно небезпечними наслідками, не дослідив їх характер, оскільки встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 , керував мотоциклом перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння , що підтверджується як показаннями самого ОСОБА_10 так і висновком медичного огляду, відповідно до якого у нього виявлено 2,11 % при проведенні тесту приладом "Алконт-М".

Також, слушними слід вважати доводи в апеляції захисника про наявність протиріч пояснень свідка ОСОБА_17 , на які суд першої інстанції послався як на доказ винуватості обвинуваченого в ДТП, з матеріалами провадження, а саме актом огляду транспортного засобу, відповідно до якого мопед обвинуваченого знаходився в справному стані з технічної точки зору.

Крім того, судом першої інстанції не було усунуто суперечності між показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_18 ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 щодо часу скоєння ДТП, а відеозаписом CD-R диску з камери зовнішнього спостереження, на який суд послався як на доказ встановлення часу скоєного ДТП, не підтверджується саме час скоєного ДТП, і, на думку колегії суддів, навіть не можливо встановити які транспортні засоби зафіксовані на ньому.

Викладене свідчить про неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції, яка мала істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисником ОСОБА_6 будь-яких клопотань про дослідження доказів судом апеляційної інстанції та проведення процесуальних дій не надходило, у зв`язку з чим колегія суддів позбавлена можливості усунути зазначену неповноту судового розгляду, та ухвалити своє рішення по справі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження, всупереч вимогам статей 242, 332 КПК України, було проведено неповно, вирок суду не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого з урахуванням усіх обставин, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, які слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000176 відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

____________ _____________ ___________