Номер провадження: 11-кп/785/918/17
Номер справи місцевого суду: 507/1845/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 19 травня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001201, яким
ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Мирне Жовтневого району Миколаївської області, громадянин України, з середньою освітою, не працевлаштований, перебуває у фактичних шлюбних відносинах без реєстрації шлюбу, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 01.11.2002 року Апеляційним судом Одеської області за сукупністю злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.ч.1, 4 ст. 187 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений умовно-достроково 04.02.2014р. на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 27.01.2014р.,
-19.12.2016 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.,
ОСОБА_9 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Роздільна Одеської області, громадянка України, знаходиться у фактичних шлюбних відносинах без реєстрації шлюбу, не працює, має середню освіту, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судима, останній раз
-28.05.2008 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.3 ст.186 КК України до 4 років та 3 місяців позбавлення волі, звільнена умовно-достроково 01.07.2011р. за постановою Малиновського районного суду м.Одеси з не відбутим строком покарання 10 місяців 7 днів,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 19 травня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 19 грудня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України з урахуванням ст.71 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна. В строк відбуття покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 19 грудня 2016 року, а саме період з 04 листопада 2016 року по 19 травня 2017 року. Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 до моменту ухвалення вироку, а саме з 04 листопада 2017 року по 19 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та їй призначеного покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зараховано в строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року до 19 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід тримання під вартою.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 17 серпня 2016 року приблизно о 13 годині 20 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , звернулись до ОСОБА_10 , яка проживає у вказаному будинку, з проханням напитись води, на що остання погодилась і винесла воду обвинуваченим, які зайшли на територію її домоволодіння, де в подальшому ОСОБА_8 спитав дозвіл у ОСОБА_10 , щоб ОСОБА_9 сходила в туалет. ОСОБА_10 дозволила ОСОБА_9 піти до туалету, який знаходиться на території її домоволодіння за літньою кухнею. Після того як ОСОБА_9 пішла до туалету, ОСОБА_8 попросив у потерпілої ще раз напитись води. Напившись води, ОСОБА_8 присів на лавку, що знаходиться на території домоволодіння потерпілої. Дочекавшись коли обвинувачена ОСОБА_9 стала повертатись, ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів здійснив напад на потерпілу ОСОБА_10 , наніс удар по ногам потерпілої, від чого вона впала на землю. В цей момент обвинувачена ОСОБА_9 , діючи узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_8 зі спільним умислом з метою заволодіння майном потерпілої з корисливих мотивів сказала ОСОБА_8 продовжувати чинити фізичне насильство відносно потерпілої. Після чого ОСОБА_8 з вказаною метою застосував відносно потерпілої насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, нанісши декілька ударів ногами в область голови ОСОБА_10 .
Застосування обвинуваченим насильства відносно потерпілої, небезпечного для її життя та здоров`я, саме після того як обвинувачена дала йому вказівку продовжувати фізичне насильство свідчить про наявність попередньої домовленості між ними про спільне вчинення злочину.
З метою заволодіння майном потерпілої після вказівки обвинуваченої ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_8 спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження.
Скориставшись тим, що потерпіла внаслідок спричинення їй тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 втратила волю чинити активний опір, обвинувачена ОСОБА_9 заволоділа належними потерпілій золотим ланцюгом проби «583» вагою 10 грамів, загальною вартістю 9600 грн., золотою ладанкою з гравіруванням «Божої Матері» «583» проби вагою 3 грами, загальною вартістю 2880 грн., золотою обручкою проби «583» вагою 12 грамів, загальною вартістю 11520 грн., золотими сережками проби «583», загальною вартістю 2880 гривень, які знаходились на потерпілій.
Далі ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати спільний з ОСОБА_8 злочинний намір на заволодіння майном потерпілої, використавши безпорадний стан потерпілої, який стався внаслідок спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілій, небезпечних для її життя і здоров`я, внаслідок яких потерпіла втратила свідомість, шляхом вільного доступу проникла до будинку потерпілої, де заволоділа мобільним телефоном марки "Нокіа 105", ринкова вартість якого згідно висновку експерта №22112016-3 від 22.11.2016 складає 543 грн., сім-карткою мобільного оператора «МТС» вартістю 15 грн. та грошовими коштами в сумі 1600 грн., що належали потерпілій.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця
вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 29 038 гривень.
Не погодившись із вказаним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 та ст.198 КК України, а дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити їм мінімальні покарання передбачені санкціями вказаних статей.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що єдиним доказом кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України є непослідовні та суперечливі покази потерпілої ОСОБА_10 , яка на досудовому слідстві пояснила, що в неї викрали 1600 грн., а в судовому засіданні вже заявляла про суму в 2000 грн. Крім того, потерпіла не могла конкретно пояснити коли саме вона втратила свідомість, хто з обвинувачених закривав їй рота та де конкретно кожен із них знаходився під час нападу. Всі інші докази, на які посилається суд у вироку, підтверджують лише подію, яка сталося 17 серпня 2016 року та спричинення ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, але аж ніяк кваліфікацію дій обвинувачених за ч.3 ст.187 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі зазначив про те, що всі покази, які він надавав під час досудового розслідування були отримані внаслідок застосування до нього фізичного та психологічного насилля.
Обвинувачена ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі зазначила, що вважає вирок суду стосовно неї занадто суворим, під час досудового розслідування було порушено її право на захист. За результатами апеляційного розгляду просить призначити їй більш м`яке покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку обвинувачених, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та апеляційну скаргу їх захисника, позицію прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не погоджуючись з доведеністю вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України наполягав на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та просив суд апеляційної інстанції повторно дати належну оцінку обставинам справи, встановленим під час кримінального провадження.

Разом з тим ч.3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона захисту не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України

Так, вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який їх визнано винуватими, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17 серпня 2016 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 звернулась до Котовського відділу поліції з заявою про те, що 17 серпня 2016 року приблизно о 13 годині 20 хвилин чоловік та жінка віком до 30 років заволоділи належними їй золотими виробами, а саме ланцюжком, сережками, обручкою, грошовими коштами в сумі приблизно 1600 гривень та мобільними телефонами. При цьому, їй були завдані тілесні ушкодження (а.к.п. 136);

- витягом з кримінального провадження №0001201, відповідно до якого 17 серпня 2016 року до ЄРДР була внесена заява потерпілої про те, що 17 серпня 2016 року, приблизно о 13.20 годині чоловік та жінка зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_10 , де заподіявши їй тілесні ушкодження, заволоділи належним їй майном, а саме золотими сережками у вигляді ромба вагою 5 г., золотою обручкою вагою 8 г., золотим ланцюгом вагою 10 г., двома мобільними телефонами марки НОКІА та грошовими коштами в сумі 1600 гривень (а.к.п. 135);

- протоколом обшуку від 10 листопада 2016 року, відповідно до якого за місцем проживання обвинувачених в АДРЕСА_4 , в присутності понятих був виявлений і вилучений мобільний телефон марки "Нокиа" - 105 (а.к.п. 149) ;

- показаннями допитаної під час судового розгляду свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що обвинувачені проживали у належному їй будинку в АДРЕСА_4 . В серпні 2017 року вони виїхали з її будинку. В ході обшуку в будинку, де проживали обвинувачені, який відбувався у її присутності та в присутності понятих, були виявлені та вилучені три мобільні телефони, які залишили обвинувачені;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 11 листопада 2016 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих впізнала належний їй мобільний телефон марки «Нокіа» 105 (а.к.п 151) ;

- постановою про визнання речових доказів від 11 листопада 2016 року, якою мобільний телефон марки «Нокіа» - 105 та сім карта мобільного оператора «МТС» приєднані до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів (а.к.п. 167);

- розпискою потерпілої про зберігання належного їй мобільного телефону марки «Нокіа» - 105 (а.к.п. 168);

- висновком товарознавчого дослідження, згідно з яким загальна ринкова вартість бувшого у використанні телефону марки «Нокіа» - 105 становить 543 грн. (а.к.п. 176);

- довідкою про вартість сім карти мобільного оператора «МТС», відповідно до якої вартість останньої - 15 грн.(а.к.п. 170) ;

- довідкою про вартість 1 г. золота, проби «583» станом на 17 серпня 2016 року, яка складає 960 грн. (а.к.п. 166);

- показаннями допитаної під час судового розгляду потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що 17 серпня 2016 року вона отримала пенсію, яку, повернувшись додому приблизно о 13.20 годині, залишила в належному їй житловому будинку разом з мобільним телефоном. В цей час вона почула, що хтось кричав, звертаючись до неї з проханням дати води. Коли вона вийшла з будинку, то побачила обвинувачених. Вона дала їм води. Після цього обвинувачений спитав її, чи можна зайти його співмешканці до туалету. Отримавши дозвіл, обвинувачена пішла в сторону туалету, який знаходиться на території домоволодіння за літньою кухнею, а обвинувачений, попивши ще раз води, сів на лавочці. Він став хвилюватись з приводу того, що його співмешканка довго не виходить з туалету. В момент коли обвинувачена поверталась з туалету, вона відчула сильний удар по ногам, внаслідок чого впала на землю. Після чого вона почула як обвинувачена ОСОБА_9 сказала: «Бей!». Обвинувачений ОСОБА_8 , який був обутий у кросівки, наніс їй три чотири удари ногою в область голови, внаслідок чого вона почала втрачати свідомість. Потерпіла ще бачила і відчувала як обвинувачена зняла з неї золотий ланцюжок з кулончиком, тому стала кричати: «Люди, допоможіть!». Тоді обвинувачена закрила їй рот. Коли обвинувачена знімала з неї золоту обручку це відбувалось як в тумані, а коли з неї були зняті золоті сережки, вона не відчувала. Прийшовши до тями, вона побачила, що двері на веранду та в будинок були відкриті, хвіртка також була відкрита. Зайшовши в будинок, вона виявила, що гроші в сумі 1600 гривень та мобільний телефон НОКІА, які знаходились в будинку, були викрадені. Після цього вона вийшла на подвір`я, сіла на лавочку і заплакала. В цей час повз її будинку проходив сусід, який підійшов до неї і став розпитувати, що трапилось, на що вона розповіла йому про те, що на неї був здійснений напад. З її голови текла кров. Сусід викликав поліцію і швидку допомогу. Швидка допомога приїхала близько 14.00 години і забрала її в лікарню, де вона проходила стаціонарне лікування протягом двох тижнів. З викрадених речей їй нічого не повернуто, крім телефона НОКІА, яким вона не користується, оскільки її родич купив їй новий телефон. Крім вказаних викрадених речей, обвинувачені також забрали її сумку, а з холодильника м`ясо і вершкове масло;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що проживає на відстані одного кварталу від будинку потерпілої. В день події, коли він проходив повз будинку потерпілої, то побачив, що остання знаходилась у дворі свого домоволодіння у шоковому стані. Обличчя було в крові, на голові була гематома. Вона розповіла йому, що до неї зайшли чоловік і жінка, які попросили води. Після чого напали на неї, нанесли удари в область голови , забрали гроші та золоті прикраси;

- показаннями, допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що проживає по сусідству з потерпілою. В день, коли сталась подія, в обідній час вона побачила, що біля будинку потерпілої стояла швидка допомога. Коли вона підійшла до потерпілої, то побачила, що вона вся була у крові. Потерпіла передала їй ключі від будинку. Після чого її забрала швидка допомога. Все це відбувалось в присутності чоловіка, який і викликав швидку допомогу ;

- висновком експерта № 188 від 17 листопада 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_10 виявлені закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, забита рана голови, синці та садна обличчя. Дані пошкодження могли бути спричинені 17 серпня 2016 року від дії тупих предметів , якими могли бути кулаки та взуті ноги, а також поверхня дорожнього покриття. Вказані ушкодження спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більш як три тижні, і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 саме складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та доведеності їх вини у вчиненні цього злочину.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

При цьому, апеляційний суд критично ставиться до тверджень захисника ОСОБА_7 про те, що дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 та ст.198 КК України, а дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя). З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.187 КК України характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що в результаті нападу на потерпілу ОСОБА_10 їй були завдані легкі тілесні з боку ОСОБА_8 , в результаті чого інша обвинувачена ОСОБА_9 мала змогу заволодіти золотими прикрасами потерпілої, а також мобільним телефоном та грошовими коштами, що знаходились в її будинку.

На підставі досліджених в ході апеляційного розгляду доказів апеляційний суд дійшов переконання, що дії обвинувачених були зазделагіть узгоджені між собою, і охоплювались єдиним злочинним умислом направленим на протиправне заволодіння майном потерпілої, шляхом застосування до неї фізичного насилля. Кожен зі співучасників злочину знав свою роль та виконав всі необхідні дії для доведення злочинного умислу направленого на заволодіння майном ОСОБА_10 до кінця.

При цьому, та обставина, що потерпіла ОСОБА_10 в результаті ударів в ногами в голову з боку обвинуваченого ОСОБА_8 втратила свідомість дає підстави дійти висновку про те, що до неї було застосоване насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, що в сукупності з умислом направленим на заволодіння майном потерпілої утворює саме склад злочину, передбаченого ст.187 КК України розбій.

Апеляційний суд критично ставиться до доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що під час проведення досудового розслідування було грубо порушено її право на захист, оскільки остання не конкретизувала в чому саме полягали ці порушення.

Також суд апеляційної інстанції критично ставиться до доводів обвинувачених про те, що вони надавали покази під впливом фізичного та психічного насильства з боку працівників поліції, оскільки останні не звертались з відповідними заявами щодо незаконних дій працівників поліції до органів прокуратури, а суд першої інстанції обґрунтував свій висновок стосовно винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виключно на доказах, які не могли бути отримані з використанням недозволених методів відносно обвинувачених.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не встановив обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим, а до обставин, які його обтяжують відніс рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначено в межах санкції ч.3 ст.187 КК України і на думку апеляційного суду є справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання апеляційний суд не вбачає, оскільки вони вже неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за вчинення яких відбували реальні терміни ув`язнення, проте належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали та вчинили новий зухвалий, особливо тяжкий злочин, щодо особи похилого віку.

Така поведінка обвинувачених свідчить про те, що вказані особи становлять реальну небезпеку для оточуючих і їх перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_7 не обґрунтованими.

Водночас, згідно із ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Суд першої інстанції в резолютивній частині вироку зарахував ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання 04 листопада 2016 року по дату ухвалення вироку - 19 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченій ОСОБА_9 суд зарахував термін попереднього ув`язнення з 09 листопада 2017 року моменту застосування до неї запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 19 березня 2017 року.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0001201 ОСОБА_8 був затриманий 04 листопада 2016 року і знаходиться під вартою по теперішній час.

До обвинуваченої ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою був застосований з 09 листопада 2016 року.

Разом з цим, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Любашівського районного суду Одеської області від 19 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто з 19 вересня 2017 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 04 листопада 2016 року (дата фактичного затримання) по 19 вересня 2017 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Обвинувачена ОСОБА_9 перебувала в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження з 09 листопада 2016 року (дата застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою) по 19 вересня 2017 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації всього належного їм майна. При цьому, вирішуючи питання про долю речових доказів у кримінальному проводженні суд першої інстанції в резолютивній частині вироку зазначив: - «Речові докази у кримінальному провадженні: мобільний телефон марки «нокіа 6303 с» , мобільний телефон марки «Самсунг SGH E 830», що знаходяться в камері зберігання речових доказів Подільського ВП, після набрання вироком законної сили передати обвинуваченим за належністю». Для усунення вказаних суперечностей апеляційний суд вважає за необхідне виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання суду першої інстанції про необхідність повернення речових доказів обвинуваченим за належністю.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково, а оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим у строк відбуття покарання та вирішення питання з речовими доказами.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК
УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 19 травня 2017 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 листопада 2016 року до набранням вироком законної сили, тобто до 19 вересня 2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_9 у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року до набранням вироком законної сили, тобто до 19 вересня 2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на повернення обвинуваченим речових доказів, а саме мобільних телефонів марки «Нокіа 6303» та «Самсунг SGH-E 830»
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4