Справа № 748/2801/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/66/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 лютого 2018 року апеляційний суд Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12.016.270.270.001.191, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07 серпня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

законного представника

потерпілої ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в:

Вироком районного суду ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту його затримання, тобто з 02 жовтня 2016 року.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому, до вступу вироку в законну силу, залишено тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 02 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позов законного представника потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_8 моральної шкоди - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 :

- 75000 грн. моральної шкоди;

- 5000 грн. процесуальних витрат на правову допомогу.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України через відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Просить зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 02 жовтня 2016 року по 07 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує, що у відповідності до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. Зазначає, що ОСОБА_8 був визнаний винуватим у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_10 , тобто у статевих зносинах із неповнолітньою потерпілою із застосуванням фізичного насильства щодо останньої, та його дії були кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України за кваліфікуючою ознакою зґвалтування неповнолітньої. Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», неповнолітніми потерпілими від зґвалтування слід вважати осіб від 14 до 18 років. Кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала, що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої особи, при цьому суд повинен врахувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевірити їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винуватої особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 152 КК України. Про те, судом першої інстанції було проігноровані показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який зазначив, що був впевнений про досягнення потерпілою ОСОБА_10 19-20 річного віку, показання самої потерпілої, яка зазначила, що обвинуваченому не було достовірно відомо про її неповнолітній вік, а також фізичні дані потерпілої, які не дають підстав для сумніву в досягненні нею повноліття, що призвело до порушення кримінального та кримінального процесуального закону, та обґрунтування обвинувального вироку припущеннями. Окрім того, судом, був постановлений оскаржуваний вирок без надання оцінки доказам, що виправдовують обвинуваченого ОСОБА_8 . Так, суд при постановленні обвинувального вироку послався на наступні письмові докази: протокол огляду місця події від 01.10.2016 року; протокол огляду автомашини від 03.10.2016 року; протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_10 від 03.10.2016 року, за участю законного

представника потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_11 від 03.10.2016 року;|

протоколом огляду речей, які добровільно надала потерпіла ОСОБА_10 , від 01.10.2016 року; висновок судово-медичної експертизи № 1045 від 01.11.2016 року у відповідності до якого у громадянки ОСОБА_10 маються тілесні ушкодження у виді синців правої нижньої кінцівки. Однак, суд проігнорував та не надав оцінку наступним доказам, які закріплюють об`єктивні дані, тільки їх перелічив, які виправдовують обвинуваченого

ОСОБА_8 , зокрема:

- висновок судово-медичної експертизи № 1045 від 01.11.2016 року в

частині того, що будь-яких тілесних ушкоджень в ділянці анального

отвору, статевих органів, а також порушення цілісності дівочої пліви у

громадянки ОСОБА_10 не виявлено;

- висновок судово-медичної експертизи № 1053 від 18.10.2016 року, у

відповідності до якого видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 в тому числі і в ділянці статевих органів не виявлено. Факт введення статевого члена в піхву не підтверджений об`єктивними даними (не виявлено вагінального епітелію в мазках - відбитках з голівки статевого члена. При проведенні судово-медичної експертизи мазків - відбитків з голівки статевого члена, змиву з голівки статевого члена та марлевому тампоні, волосся з лобка ОСОБА_8 -кров, слина, вагінальний епітелій, рослинна клітковина та сперма не виявлені;

- висновки експерта № 227-ц, 226-ц від 15.11.2016 року, у відповідності до яких кров та вагінальний епітелій на ґрунті, глиці, корі листя, що були вилучені під час огляду місця події від 01.10.2016 року не виявлено;

- висновок експерта № 225-ц від 15.11.2016 року у відповідності до якого кров та вагінальний епітелій на джинсових штанах, що були вилучені під час огляду господарства АДРЕСА_1 не виявлено;

- висновок судово - імунологічної експертизи, відповідно до якого в слідах на марлевих тампонах з вмістом піхви, ротової порожнини, прямої кишки та в мазах на предметних скельцях з вмістом піхви, ротової порожнини, прямої кишки ОСОБА_10 сперма не знайдена;

- висновки експертиз № 250 від 22.11.2016 року та № 251 від 30.11.2016 року в слідах на прокладці, на трусах, на штанах потерпілої ОСОБА_10 сперма не знайдена. Допитаний під час судового провадження експерт ОСОБА_12 надаючи роз`яснення по висновку судово-медичної експертизи № 1045 від 01.11.2016 року, зазначив, що будова та властивості дівочої пліви потерпілої ОСОБА_10 дозволяють здійснювати статевий акт без її пошкодження, однак, встановити факт здійснення статевого акту можливо лише з урахуванням всіх об`єктивних даних, в тому числі і отриманими результатами судових експертиз. Про те, всі вищенаведені висновки експертів, свідчать виключно про відсутність статевих зносин між потерпілою та обвинуваченим. Крім того, судом були не прийняті до уваги показання свідка захисту ОСОБА_13 , яка показала, що потерпіла ОСОБА_10 їй зазначила, що її ніхто не ґвалтував і не домагався, оскільки дані показання є показаннями з чужих слів. Однак суд, для доведення їх достовірності, позбавив можливості захист додатково допитати потерпілу ОСОБА_10 як особу, що надавала первинні пояснення, по обставинам, зазначеним свідком ОСОБА_13 , тим самим порушив принцип змагальності сторін. Також, суд обґрунтував оскаржуваний обвинувальний вирок недопустимими доказами, а саме протоколом огляду автомашини марки Опель Вектра, д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору, що на праві власності належить свідку ОСОБА_14 , оскільки огляд транспортного засобу в порушення ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України був проведений за відсутності ухвали слідчого судді, висновком експерта № 224-ц від 21.11.2016 року, який є похідним від протоколу огляду автомашини, а тому є також недопустимим, чим порушив ч. 2 ст. 86 КПК України, яка забороняє посилатися на недопустимий доказ при ухваленні судового рішення. Крім того, оскаржуваним вироком були порушені вимоги кримінального закону, оскільки ОСОБА_8 було зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення тільки період з 02.10.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не весь період перебування під вартою. Про те з даним висновком суду не можна погодитись з огляду на наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 28.11.2015 року № 838-VIII, було внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, встановлено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто даний Закон поліпшує становище особи, до якої застосовано попереднє ув`язнення. Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046-VIII, було внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Тобто даний Закон погіршив становище особи, до якої застосовано попереднє ув`язнення.

Прокурор також подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалити новий, яким призначити покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 11 років позбавлення волі. Вказує, що в мотивувальній частині вироку, вирішуючи питання щодо визначення міри покарання, суд, неповною мірою враховував всі фактичні обставини справи, а саме повне не визнання обвинуваченим вини у вчиненні цинічного, аморального злочину, який за класифікацією відноситься до категорії особливо тяжких кримінальних правопорушень. Протягом усього часу здійснення досудового розслідування та судового розгляду, обвинувачений не намагався примиритися з потерпілою та її сім`єю, жодним чином не сприяв покращенню психічного стану потерпілої, який суттєво погіршився після вчинення злочину. Також звертає увагу колегії суддів на той факт, що фактично обвинувачений вступив у статеві відносини з потерпілою проти її волі двічі, маючи єдиний умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті.

Як встановив доведеним місцевий суд, ОСОБА_8 , 01 жотвня 2016 року, близько 13 год. 00 хв., знаходячись в лісовому масиві, на відстані близько 2000 м від перехрестя автодоріг Славутич-Чернігів та Мньов - Ведильці, в напрямку с. Ведильці, Чернігівського району та області, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи що ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 є неповнолітньою, застосував до неї фізичне насильство, спрямоване на здійснення з потерпілою природнього статевого акту, яке виразилося в наступному: взявши потерпілу руками за одяг та ноги витягнув її з автомашини Ореl Vесtга, реєстраційний номер НОМЕР_1 , поклав спиною на землю та притискаючи кулаком правої руки голову до землі, стягнув штани та нижню білизну, після чого, тримаючи своєю рукою праву ногу потерпілої, ліг на неї, подолавши таким чином опір, та вступив з нею в статеві зносини природнім способом всупереч її волі. В подальшому, знаходячись в тому ж місці, приблизно через 5-10 хвилин після завершення статевих зносини природнім способом, всупереч волі потерпілої, продовжуючи свій злочинний умисел, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, застосував до ОСОБА_10 фізичне насильство спрямоване на те, щоб учинити з потерпілою природній статевий акт зокрема, витягнув потерпілу за руки з вказаного вище автомобіля, стягнув штани та нижню білизну потерпілої і тримаючи своєю рукою праву ногу потерпілої, ліг на неї та перебуваючи в лежачому положенні на землі, подолав таким чином опір і вступив з нею в статеві зносини природнім способом всупереч волі потерпілої. В наслідок застосування фізичного насильства при зґвалтуванні ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у виді синців правої нижньої кінцівки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.

Допитаний у судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_15 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, цивільний позов також не визнав.

Заслухавши доповідача, прохання обвинуваченого та його захисника задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту і відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, прохання прокурора задовольнити апеляційну скаргу лише сторони обвинувачення, пояснення потерпілої та її законного представника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає що вони не підлягають задоволенню.

З матеріалів кримінального провадження видно, що умисні дії обвинуваченого правильно кваліфіковані досудовим слідством за ч. 3 ст. 152 КК України.

Не дивлячись на заперечення обвинуваченим своєї вини, висновок місцевого суду про її доведеність відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Допитана апеляційним судом потерпіла ОСОБА_10 підтвердила факт насильницьких статевих зносин з нею обвинуваченим при викладених у вироку обставинах. Зовнішній її вигляд не дає підстав вважати, що їй вже 18-20 років і адвокат на цьому не наполягала.

Згідно протоколу освідування, у обвинуваченого нижче правого соска є родима пляма, про яку органам досудового розслідування повідомила потерпіла. (т. 1 а.п.114)

Колегія суддів критично ставиться до заяви обвинуваченого, що він був у не застебнутій сорочці і потерпіла могла бачити цю пляму, бо події відбувалися 01 жовтня і потерпіла була вдягнута в демісезонну куртку.

Сам обвинувачений не заперечував, що заїжджав до лісу з потерпілою за її проханням, але не пояснив чому він це зробив і яка в цьому була потреба, адже раніше вони знайомі не були. (т. 1 а.п. 170-172)

Дійсно, у відповідності до висновку судово-медичної експертизи № 1053 від 18.10.2016 року, у ОСОБА_8 , в тому числі і в ділянці статевих органів, видимих тілесних ушкоджень не виявлено. Факт введення статевого члена в піхву не підтверджений об`єктивними даними (не виявлено вагінального епітелію в мазках - відбитках з голівки статевого члена. При проведенні судово-медичної експертизи мазків - відбитків з голівки статевого члена, змиву з голівки статевого члена та марлевому тампоні, волосся з лобка ОСОБА_8 -кров, слина, вагінальний епітелій, рослинна клітковина та сперма не виявлені. (т. 1 а.п. 121-122)

Але згідно цього ж висновку до судово-медичного дослідження обвинуваченим проводився туалет статевих органів.

З огляду на викладене колегія суддів розцінює позицію обвинуваченого як захисну з метою уникнути покарання.

Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

При обранні виду та міри покарання, місцевий суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, сукупність обставин справи, особу винуватого, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем роботи та формально задовільно за місцем проживання, молодий вік обвинуваченого, те що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у наркологічному кабінеті та у лікаря-психіатра не перебуває, думку потерплої та її законного представника, котрі наполягали на позбавленні волі обвинуваченого на тривалий строк.

Зазначені обставини, позитивні дані про особу обвинуваченого дали суду підстави призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі ближче до мінімальних меж санкції цієї статті.

Отже, покарання, яке призначено обвинуваченому, відповідає характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого ним, даним, що характеризують його особу і є достатнім та справедливим, тому підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду колегія суддів не вбачає.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 було правильно зараховано судом першої інстанції в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 02.10.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 і прокурора залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4