Справа №766/1956/18
н/п 1-кс/766/1715/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю
07.02.2018 року м. Херсон
Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , розглянувши клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області ОСОБА_2 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю,
ВСТАНОВИВ:
Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням в якому просив: надати дозвіл слідчому з ОВС відділу розслідувань кримінальних проваджень старшому слідчому слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Херсонській області ОСОБА_2 , або за його дорученням на тимчасовий доступ до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю та розпорядження про їх вилучення (виїмку) клієнта банку - ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), які перебувають у володінні ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ): АДРЕСА_1 , а саме:
- роздруківка руху грошових коштів по рахункам № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 (валюта: 980 Гривня), в ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ), які належать ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), як на паперових, так і електронних носіях, з розшифровкою всіх контрагентів із зазначенням їх назви, коду ЄДРПОУ, призначенням платежу, датою та часом проведення платежу, номером платіжного документа, сумою платежу, за період з 01.01.2016 р. по 31.12.2017 р.

Розгляд даного клопотання слідчий просив провести без представників банківської установи, у зв`язку з наявністю загрози щодо зміни або знищення зазначених у клопотанні документів.

Клопотання вмотивоване тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000009 від 30.01.2018 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Так слідством встановлено, що службові особи ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) АДРЕСА_2 в порушення пп.197.1.14 п. 197.1 ст.197 Податкового кодексу України неправомірно відобразили суми по операціям, які звільнені від оподаткування чим занизили податок на додану вартість в період березень жовтень 2017 року на суму 1 399 488,80 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, а саме:

ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в р.5 податкових декларацій з ПДВ за січень-вересень 2017 року відображено суми по операціям, які звільнені від оподаткування ПДВ в розмірі 15189250 ґрн., та в додатку 6 вказано посилання на користування пільгами з ПДВ згідно з п. 197.1.14 (на підставі якого звільняються від оподаткування операції з постачання житла, крім їх першого постачання) та п. 197.1.21 (звільняється від оподаткування постачання земельних ділянок, крім тих, що розміщені під об`єктами нерухомого майна та включаються до їх вартості) ПКУ від 02.12.2010р. №2755-УІ (зі змінами та доповненнями). Згідно матеріалів встановлено, що ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » будує на орендованих або власних земельних ділянках багатоквартирні житлові будинки з наступним продажем квартир фізичним особам. Генпідрядником та Замовником цих житлових будинків є ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Будівельну діяльність здійснює на підставі Ліцензії реєстр. запис № виданої 12.01.2017 р. ІНФОРМАЦІЯ_3 (попередня. Ліцензія серія АВ №600878 віл 07.12.2011 р. діяла до 07.12.2016 р. (додаються). В процесі будівництва ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » залучає до виконання робіт субпідрядників, деякі роботи виконує власними силами. Після закінчення будівництва та отримання Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на кожну квартиру реєструє право власності на ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та отримує «Витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності». Після того, як підприємством отриманий «Витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності» на кожну квартиру, останній реалізує це нерухоме майно, оформлюючи Договори купівлі-продажу у нотаріусів з фізичними особами, та переоформлюючи таким чином право власності на покупця квартири.

Порядок оподаткування податком на додану вартість операцій з постачання житла визначений підпунктом 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України. Зокрема, звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання житла (об`єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом.

У цьому підпункті перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає:

а) першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника;

б) перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об`єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об`єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв`язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) на таку реконструкцію чи капітальний ремонт за рахунок замовника.

Отже, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об`єкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва. Така операція з першого постачання житла підлягає оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах.

Тобто, оформлення права власності на Підрядника, який одночасно виступає і Замовником, для цілей оподаткування не може вважатися «першим» продажем новозбудованого житла, тому службові особи ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на дату реалізації квартир повинні були нарахувати податкові зобов`язання на суму реалізації квартир за ставкою 20%

Враховуючи вищевикладене встановлено, що службові особи ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в порушення пп.197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПКУ неправомірно застосували пільгу за кодом НОМЕР_6 з податку на додану вартість, чим занизили податок на додану вартість в значних розмірах.

В ході досудового слідства встановлено, що на ім`я ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відкрито рахунки:

Філія АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » м. Херсон (МФО НОМЕР_7 ) № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 ;

АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (МФО НОМЕР_10 ) № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 ;

ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (МФО НОМЕР_13 ) № НОМЕР_14 ;

ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ) № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ;

ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (МФО НОМЕР_15 ) № НОМЕР_16 .

Важливе значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні мають документи, які перебувають у володінні ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ) та містять охоронювану законом банківську таємницю, а саме:

- роздруківка руху грошових коштів по рахункам № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 (валюта: 980 Гривня), в ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ), які належать ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), як на паперових, так і електронних носіях, з розшифровкою всіх контрагентів із зазначенням їх назви, коду ЄДРПОУ, призначенням платежу, датою та часом проведення платежу, номером платіжного документа, сумою платежу, за період з 01.01.2016 р. по 31.12.2017 р.

Зазначені вище документи містяться відомості про фактичний рух грошових коштів ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), час та розміри проведення розрахунків з підприємствами-контрагентами, осіб, які мали право доступу до банківського рахунку та безпосередньо здійснювали банківські операції, отримували готівкові грошові кошти у касі банку та інше, дослідження оригіналів яких необхідне для спростування чи підтвердження фактів проведення розрахунків із підприємствами-контрагентами, у тому числі таких, що мають ознаки фіктивності, визначення розміру матеріальних збитків, завданих злочином та встановлення осіб, причетних до вчинення злочину.

Крім того, необхідність виїмки вищевказаних документів обґрунтовується призначенням судово-економічної та судово-почеркознавчої експертизи, в ході проведення яких мають бути досліджені їх оригінали.

Іншим способом, ніж розкрити банківську таємницю, для отримання інформації та документів, що мають доказове значення у кримінальному провадженні неможливо.

Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, то слідчий вважає за необхідне отримати дозвіл на тимчасовий доступ до зазначених банківських документів, які містять охоронювану законом таємницю, із можливістю їх вилучення (здійснення виїмки).
Слідчий в судове засідання не з`явився, подав письмову заяву, в який просив розглянути клопотання за його відсутності.
Представник банківської установи в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не пояснив, про час і місце розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку. При цьому, слідчим, у відповідності до ч.2 ст. 163 КПК України, не було доведене наявності достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення документів, внаслідок чого клопотання могло бути розглянуто слідчим суддею без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.
Згідно положень ч.4 ст. 107 КПК України фіксування розгляду за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось.
Вивчивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно з п. 2,3 ч. 3 та ч. 4 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Згідно приписів ч.1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать відомості, які можуть становити банківську таємницю.
Згідно ч. 5-7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність», інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку в процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею.

Слідчим суддею встановлено, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000009 від 30.01.2018 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Так слідством встановлено, що службові особи ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) АДРЕСА_2 в порушення пп.197.1.14 п. 197.1 ст.197 Податкового кодексу України неправомірно відобразили суми по операціям, які звільнені від оподаткування чим занизили податок на додану вартість в період березень жовтень 2017 року на суму 1 399 488,80 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, а саме:

ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в р.5 податкових декларацій з ПДВ за січень-вересень 2017 року відображено суми по операціям, які звільнені від оподаткування ПДВ в розмірі 15189250 ґрн., та в додатку 6 вказано посилання на користування пільгами з ПДВ згідно з п. 197.1.14 (на підставі якого звільняються від оподаткування операції з постачання житла, крім їх першого постачання) та п. 197.1.21 (звільняється від оподаткування постачання земельних ділянок, крім тих, що розміщені під об`єктами нерухомого майна та включаються до їх вартості) ПКУ від 02.12.2010р. №2755-УІ (зі змінами та доповненнями). Згідно матеріалів встановлено, що ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » будує на орендованих або власних земельних ділянках багатоквартирні житлові будинки з наступним продажем квартир фізичним особам. Генпідрядником та Замовником цих житлових будинків є ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Будівельну діяльність здійснює на підставі Ліцензії реєстр. запис № виданої 12.01.2017 р. ІНФОРМАЦІЯ_3 (попередня. Ліцензія серія АВ №600878 віл 07.12.2011 р. діяла до 07.12.2016 р. (додаються). В процесі будівництва ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » залучає до виконання робіт субпідрядників, деякі роботи виконує власними силами. Після закінчення будівництва та отримання Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на кожну квартиру реєструє право власності на ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та отримує «Витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності». Після того, як підприємством отриманий «Витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності» на кожну квартиру, останній реалізує це нерухоме майно, оформлюючи Договори купівлі-продажу у нотаріусів з фізичними особами, та переоформлюючи таким чином право власності на покупця квартири.

Порядок оподаткування податком на додану вартість операцій з постачання житла визначений підпунктом 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України. Зокрема, звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання житла (об`єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом.

У цьому підпункті перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає:

а) першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника;

б) перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об`єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об`єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв`язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) на таку реконструкцію чи капітальний ремонт за рахунок замовника.

Отже, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об`єкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва. Така операція з першого постачання житла підлягає оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах.

Тобто, оформлення права власності на Підрядника, який одночасно виступає і Замовником, для цілей оподаткування не може вважатися «першим» продажем новозбудованого житла, тому службові особи ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на дату реалізації квартир повинні були нарахувати податкові зобов`язання на суму реалізації квартир за ставкою 20%

Враховуючи вищевикладене встановлено, що службові особи ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в порушення пп.197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПКУ неправомірно застосували пільгу за кодом НОМЕР_6 з податку на додану вартість, чим занизили податок на додану вартість в значних розмірах.

В ході досудового слідства встановлено, що на ім`я ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відкрито рахунки:

Філія АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » м. Херсон (МФО НОМЕР_7 ) № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 ;

АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (МФО НОМЕР_10 ) № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 ;

ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (МФО НОМЕР_13 ) № НОМЕР_14 ;

ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ) № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ;

ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (МФО НОМЕР_15 ) № НОМЕР_16 .

Важливе значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні мають документи, які знаходяться у володінні ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ) та містять охоронювану законом банківську таємницю, а саме роздруківки руху грошових коштів по рахункам № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 (валюта: 980 Гривня), в ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ), які належать ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), як на паперових, так і електронних носіях, з розшифровкою всіх контрагентів із зазначенням їх назви, коду ЄДРПОУ, призначенням платежу, датою та часом проведення платежу, номером платіжного документа, сумою платежу, за період з 01.01.2016 р. по 31.12.2017 р.

Зазначені вище документи містяться відомості про фактичний рух грошових коштів ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), час та розміри проведення розрахунків з підприємствами-контрагентами, осіб, які мали право доступу до банківського рахунку та безпосередньо здійснювали банківські операції, отримували готівкові грошові кошти у касі банку та інше, дослідження оригіналів яких необхідне для спростування чи підтвердження фактів проведення розрахунків із підприємствами-контрагентами, у тому числі таких, що мають ознаки фіктивності, визначення розміру матеріальних збитків, завданих злочином та встановлення осіб, причетних до вчинення злочину.

Крім того, необхідність виїмки вищевказаних документів обґрунтовується призначенням судово-економічної та судово-почеркознавчої експертизи, в ході проведення яких мають бути досліджені їх оригінали.

Іншим способом, ніж розкрити банківську таємницю, для отримання інформації та документів, що мають доказове значення у кримінальному провадженні неможливо.

Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані банківські документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, тому слідчий суддя вважає необхідним надати дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, із можливістю їх вилучення (здійснення виїмки).
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 131, 132, 159-166, 369-372, 395 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:
Клопотання задовольнити.
Надати дозвіл слідчому з ОВС відділу розслідувань кримінальних проваджень старшому слідчому слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Херсонській області ОСОБА_2 , або іншим особам, за його дорученням, на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю та знаходяться у володінні ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ): АДРЕСА_1 , щодо клієнта банку - ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), із можливістю їх вилучення (здійснення виїмки), а саме:
- роздруківок руху грошових коштів по рахункам № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 (валюта: 980 Гривня), в ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ), які належать ТОВ ВКП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), як на паперових, так і електронних носіях, з розшифровкою всіх контрагентів із зазначенням їх назви, коду ЄДРПОУ, призначенням платежу, датою та часом проведення платежу, номером платіжного документа, сумою платежу, за період з 01.01.2016 р. по 31.12.2017 р.

Встановити строк дії ухвали до 07.03.2018 року.
Попередити відповідальну особу про наслідки невиконання ухвали слідчого судді передбачені ст. 166 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддяОСОБА_1