АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи :648/1983/15-к Номер провадження 11кп/791/ 753 /17 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст.345 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«11 » жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
За участю прокурора: Захисника: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000733 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від «12» червня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Херсона, проживаючого по

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 345 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Застосована ч.5 ст.72 КК України.

Стягнуті процесуальні витрати за проведення судових експертиз.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним за те, що він відбуваючи покарання за вироком від 15.06.2012 року апеляційного суду Херсонської області за ст.28 ч.2-115 ч.2 п .п. 6, 9, ст.ст. 146 ч.3, 189 ч.4, 70 КК України у виді 10 років позбавлення волі, у Дар`ївській виправній колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Херсонській області №10, розташованій за адресою: Херсонська область, с. Дар`ївка, 09.05.2015 року близько 08.40год., під час службових обов`язків та виводу засуджених на прогулянку ОСОБА_9 , який згідно наказу №29 по особовому складу від 05.07.2011р. призначений на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки установи та відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, керуючись мотивом направленим на порушення нормальної діяльності правоохоронних органів, їх авторитету, а також заподіяння фізичної шкоди особі, наніс ОСОБА_9 два удари кулаками рук по обличчю та тулубу, в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №574 від 26.05.2015 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 12.06.2017р. скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.3 ст. 345 КК України, перекваліфікувати його дії на ст.128 КК України. Визнати недопустимими доказами у кримінальному провадженні характеристику з місця реєстрації ОСОБА_8 , станом на 2015 рік; посадову інструкцію молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Дар`ївської виправної колонії УДПтС в Херсонській області ОСОБА_9 ; наказ про прийняття ОСОБА_9 на роботу; наказ про забезпечення охорони та нагляду на добу за 08.05.2015 року; відомість №128 про забезпечення нагляду на добу у Дар`ївській ВК №10., оскільки не були залучені у додатку до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування. Вважає, що в діях підзахисного відсутній умисел на спричинення ОСОБА_9 , як працівникові правоохоронного органу, тяжкого тілесного ушкодження у зв`язку з виконанням працівником службових обов`язків. Крім того, до залучених прокурором письмових доказів (накази посадових інструкцій) необхідно віднестися критично. Також суд не в повній мірі врахував особу засудженого.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме, характеризуючи матеріали на обвинуваченого ОСОБА_8 ; вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 12.06.2017 у частині призначеного покарання та застосування ч.5 ст. 72 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 345 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Зарахувати відповідно ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2016) у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 04.07.2015р. по 11.05.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; думку захисника, обвинуваченого прокурора; в судових дебатах учасники процесу залишились на своїх позиціях; останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги судом першої інстанції виконані в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вину визнав, щиро розкаявся та пояснив, що він відбував покарання в ДВК №10, 09.05.2015 року зранку, коли ОСОБА_9 виводив його з камери на прогулянку, він пішов не в напрямку прогулянкового дворику, а в іншій бік, у зв`язку з чим ОСОБА_9 зробив йому зауваження, після чого він наніс ОСОБА_9 два удари рукою в обличчя та по тулубу. При цьому він розумів, що ОСОБА_9 є службовою особою.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується:

- свідченнями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 09.05.2015р., перебуваючи на чергуванні в ДІЗО-ПКТ установи разом із ОСОБА_10 , після 08.00 год. ранку під час передачі зміни, він здійснював вивід із камери на прогулянку засудженого ОСОБА_8 , з яким раніше не мав конфліктів та зіткнень. ОСОБА_8 вийшов з камери та пішов в іншу сторону, у зв`язку з чим, він зробив ОСОБА_8 зауваження в усній формі, після чого останній нічого не пояснюючи, наніс йому два удари кулаком в бік ближче до спини та в обличчя;

- свідченнями свідка ОСОБА_10 про те, що 09.05.2015р. ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 тілесні ушкодження;

- свідченнями свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 повідомив, що засуджений ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 тілесні ушкодження;

- протоколом огляду місця події від 09.05.2015р., в ході проведення якого встановлено, що місцем події є приміщенням ДІЗО-ПКТ ДВК №10, в якому в камері №12 утримувався засуджений ОСОБА_8 /т.1, а.п. 167-168/;

- довідкою КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня ім. А. і О. Тропіних» №113 від 12.05.2015 року /т.1, а. п. 191/, згідно якої ОСОБА_9 знаходився на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні з 09.05.2015 року;

- висновком судово-медичної експертизи №574 від 26.05.2015р., згідно якої тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпечності для життя, утворення тілесних ушкоджень в період часу при обставинах та способом, вказаним в протоколі слідчого експерименту від 25.05.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_9 не виключається, враховуючи характер і розташування тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , утворення їх при падінні з висоти власного зросту на тверду, рівну поверхню виключається /т.1, а.п. 179-180/;

- протоколом слідчого експерименту від 25.05.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_9 та фото таблицею до нього, під час якого останній вказав обставини та механізм нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 /т.1, а.п. 171-176/.

Колегія суддів вважає, що суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 345 КК України, а тому доводи захисника щодо необхідності кваліфікації дій за ст. 128 КК України є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений, який тривалий час перебував у вказаній установі виконання покарань, було достовірно відомо, що ОСОБА_9 є працівником цієї установи та віддаючи відповідні команди при виводі засуджених на прогулянку, здійснює виконання своїх службових обов`язків, обвинувачений сприймав потерпілого як представника установи виконання покарань. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи відповідну спортивну підготовку, про що зазначено самим захисником, та про що свідчать надані стороною захисту характеризуючи матеріали /т.1, а.п. 162/, розумів, що наносить удари в область голови та живота, де розташовані життєво-важливі органи, що свідчить про умисел на спричинення тілесних ушкоджень. З урахування викладеного, суд вважає, що обґрунтування щодо кваліфікації дій обвинуваченого за іншою статтею КК України є безпідставними. Крім того, відповідно до довідки державної установи «Дар`ївської виправної колонії» (№ 10) від 26.09.2017 року №26/2/2 -4333 ОСОБА_9 перебував на добовому чергуванні та ніс службу на ДІЗО ПКТ і в період з 08 годин 15 хвилин до 09 години 00 хвилин 09.05.2015 року здійснював прийом (здачу) чергування посту заступаючій зміні згідно вимог наказу №205-2004 р. ДСК.

Не підлягають задоволенню доводи захисника щодо недопустимості в якості доказу протокол проведення слідчого експерименту та інших документів, які перераховані в апеляційній скарзі, так як відповідно до ч.4 ст. 291 КПК України, при направленні обвинувального акту до суду до нього повинен додаватися реєстр матеріалів досудового розслідування, який згідно із ч.2 ст. 109 КПК України повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Колегія суддів вважає, що посадові інструкції, накази по особовому складу, відомості щодо забезпечення нагляду на добу не є процесуальними діями та рішеннями в розумінні ст. 109 КПК України, та відсутність посилання на них у реєстрі матеріалів досудового розслідування не є порушенням кримінального процесуального законодавства та не призвела до порушень прав та свобод учасників провадження. При цьому суд враховує, що зазначені матеріали були відкриті стороні захисту у визначеному законом порядку і захисник ознайомився з ними, та визнає ці докази допустимими.

Крім того, при проведенні слідчого експерименту будь-яких зауважень від учасників кримінального провадження не надходило.

Щодо доводів захисника про визнання недопустимим доказом характеристику з місця реєстрації (2015 року), тоді як ОСОБА_8 з 2009 року знаходиться в місцях позбавлення волі, не заслуговують на увагу, так як суд першої інстанції вірно послався на негативну характеристику за місцем відбування покарання (т.2 а.п.23), а не на характеристику з місця реєстрації від 2015 року.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , місцевий суд дотримався положень ст.ст. 50; 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував обставини, що як обтяжують, так і пом`якшують його покарання, тому доводи в апеляційній скарзі прокурора про призначення більш суворого покарання є необґрунтованими.

Суд першої інстанції у вироку належним чином мотивував призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого, а саме судом враховано, думку потерпілого, який претензій до обвинуваченого не має, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, особу винного, який за місцем відбування покарання характеризується негативно та раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, проте на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин під час відбування покарання, а також враховує його психологічний та емоціональний стан, пов`язаний з тривалим перебуванням в приміщенні камерного типу, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення, яке побудоване на критичній оцінці його протиправної поведінки, визнанні вини і готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне, та приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 , допущено неправильне застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2016 року).

Так судом зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 04 липня 2015 року по 09 листопада 2016 року.

При призначенні вказаного строку, як строку попереднього ув`язнення судом не враховано, що відповідно положень ч.2 ст. 532 КПК України ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 11.05.2016 року та вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03.12.2015 року набрав законної сили 11 травня 2016 року.

За таких обставин строк з 11.05.2016 року по 09.11.2016 року судом при ухваленні вироку не міг бути зарахований як строк попереднього ув`язнення, оскільки в цей час ОСОБА_8 вважався засудженим та відбував покарання.

Враховуючі матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково

На підставі ч.5 ст.72 КК України судом зараховується строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, і провадиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 був етапований до слідчого ізолятора м. Миколаєва із ВК №10 УДПтС України в Херсонській області для участі у судовому розгляді кримінального провадження щодо нього за ч.3 ст.345 КК України на підставі ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 18 червня 2015 року, і прибув до Миколаївського СІЗО 03.07.2015 року, ухвалу суду апеляційній інстанції від 11 травня 2016 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 10 листопада 2016 року скасована та ОСОБА_8 вважався засудженим та відбував покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.06.2012 року.

09.11.2016 року ОСОБА_8 звільнено з СІЗО по відбутті строку покарання за вироком Білозерського райсуду Херсонської області від 03.12.2015 року ( згідно довідки державної установи «Миколаївського слідчого ізолятора » від 14.09.2017 року №20/1.5/-2265).
На підставі ч.5 ст.72 КПК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2015 року по 11.05.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від «12» червня 2017 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 345 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КПК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2015 року по 11.05.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 12 жовтня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 11 жовтня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2