Справа № 348/1605/17
Провадження № 11-кп/779/49/2018
Категорія ч.1 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000386 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не одруженого, на утриманні нікого немає, працюючого по тимчасових заробітках, судимого Надвірнянським районним судом:

- 13.05.2005 року зач.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі із, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 20.10.2006 року за ч. 1 ст. 317, ч.1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 19.09.2011 року за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту;

- 29.05.2013 року за ст.ст. 307 ч.2, 69 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- 07.12.2016 року за ч.2 ст. 345, ч.2 ст. 342, ст.70 КК України до обмеження волі на 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком суду частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 07.12.2016 року за ст.ст. 345 ч.2, 342 ч.2, ст.70 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, та визначити до відбуття ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 7 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено з моменту проголошення вироку, тобто з 24.11.2017 року.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились в незаконному заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Злочин вчинено при наступних обставинах:

ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення та перевиховання не став, правильних висновків для себе не зробив і в період невідбутого покарання вчинив новий умисний злочин.

Так, 08 травня 2017 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. І.Франка, в с. Пнів, Надвірнянського району, Івано-Франківської області, побачив як назустріч йому рухався ОСОБА_10 , який повертався додому із тренування. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_10 шляхом обману. Діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправний характер своїх дій, свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон нібито для того щоб зателефонувати, тобто обманув його. Потерпілий ОСОБА_10 , будучи впевненим у правомірності намірів ОСОБА_8 , з метою надання останньому допомоги, добровільно передав йому свій мобільний телефон марки «Samsung Grand Prime» вартістю 3100 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 грн. Заволодівши майном ОСОБА_10 , не маючи наміру повертати даний телефон, та в подальшому використати його у власних цілях, ОСОБА_8 скрився у невідомому напрямку.

Не погодившись з вироком суду перший заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з подальшими змінами, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також істотного порушення кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував те, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів і йому призначалось реальне покарання у виді 4 та 3 років позбавлення волі, і даний злочин він вчинив в період не знятої та непогашеної судимості. Вважає, що характеристика обвинуваченого, його попередні судимості, обставини вчиненого злочину, свідчать про стійку злочинну спрямованість ОСОБА_8 , а тому призначення покарання у виді 1 року обмеження волі є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, вказує на те, що ОСОБА_8 перебуває на обліку в наркологічному кабінеті Надвірнянської ЦРЛ з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, проте, в порушення вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України, в ході судового розгляду останньому не було забезпечено захисника.

Просить скасувати вирок Надвірнянського районного суду від 24.11.2017 року та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 просив в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст.129Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

Згідно роз`ясненням п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 на обліку в психіатричному кабінеті Надвірнянської ЦРЛ не перебуває, але відповідно до інформації лікаря ОСОБА_11 від 15.06.2017 року ОСОБА_8 перебуває на обліку в наркологічному кабінеті з 17.05.2004 року з діагнозом: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів (а.п. 46 зворот).

Суд першої інстанції послався у вироку на довідку про перебування ОСОБА_8 на обліку в нарколога внаслідок вживання опіноїдів, однак не звернув увагу, що вказаний у ній діагноз свідчить про те, що обвинувачений не може самостійно без участі захисника ефективно здійснювати захист своїх інтересів в суді.

Колегія суддів вважає, що відомості про розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів свідчать про наявність в обвинуваченого ОСОБА_8 певних психічних вад, внаслідок яких він не здатний повною мірою реалізувати свої права, а тому відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення у будь-якому разі.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що по даному кримінальному провадженню як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи в суді першої інстанції запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Зі змісту резолютивної частини вироку Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2017 року вбачається,що запобіжний захід ОСОБА_8 також не обирався.

Під час апеляційного розгляду запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не обирався у зв`язку з відсутністю відповідного клопотання.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,413, 415,418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Надвірнянському районному суді Івано-Франківської області.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач підписи ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом. Суддя: ОСОБА_3