АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/453/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/469/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 12 вересня 2017 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000041 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Покров, Дніпропетровської області, громадянин України, українець, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-20.12.2007 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. 21.12.2011 року звільнився умовно-достроково на підставі постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2011 року на не відбутий строк покарання 5 місяців 29 днів.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6

захисник обвинуваченого-адвокат - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного йому покарання, постановити свій вирок, яким призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурору у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року, 19 січня 2017 року приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_6 знаходився на сходовому майданчику другого поверху, першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де в ході з`ясування стосунків з раніше знайомою йому ОСОБА_10 та її братом ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

В цей же день і час, знаходячись там же і реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , дістав з лівої бічної кишені вдягненої на ньому куртки розкладний ніж по типу «метелик», розклавши котрий, в цей же день та час, умисно завдав один удар в грудну клітину ОСОБА_11 , чим згідно висновку експерта № 78 від 27.02.2017 року спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаного порання грудної клітини справа з ушкодженням правої внутрішньої артерії та вени з ушкодженням перикарду, двобічного гемотораксу, котре згідно п.2.1.3 підпункту й) Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч.1 ст. 121 КК України, за ознаками - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 02 березня 2017 року.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення відбутий ним у межах цього кримінального провадження, з 02.03.2017 року по 25.05.2017 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 520, 27 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 грн., а всього 20 520, 27 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Питання з речовими доказами по справі вирішено..

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз по справі в загальному розмірі 880 грн. 40 коп.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги та доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд при призначенні йому покарання не врахував його вік та наявність у нього ряду захворювань, а саме туберкульозу обох легенів, ВІЛ 4 клінічної стадії, гепатиту «С» гіпертонії, варикоз обох ніг, тромбофлебіту, а також те, що він є інвалідом 3 групи. Крім того, при призначенні покарання судом не було враховано те. що він провину у вчиненому злочині визнав повністю, розкаявся у вчиненому, що на думку обвинуваченого, є підставою для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Також, як зазначає апелянт, суд першої інстанції ухвалюючи рішення про стягнення з нього на користь потерпілого матеріальної та моральної шкоди не врахував, що суми, які присуджені для стягнення з нього не підтверджені належним чином рецептами лікаря на вживання цих препаратів, які зазначені в чеках і які начеб-то були куплені потерпілим, а також частина чеків, долучена до позовної заяви є чеками, датованими після спливу 2-3 місяців після вчинення ним злочину і є чеками на придбання продуктів харчування.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у вироку не навів переконливих доказів стосовно того, що саме покарання у вигляді 6 років позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів. Крім того, апелянт зазначає, що судом не було враховано, що обвинувачений як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду не вжив заходів щодо добровільного відшкодування спричиненої потерпілому шкоди, вину у вчиненому злочині фактично не визнав та вчинив злочин при обтяжуючих обставинах таких як рецидив злочину.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 який діє в його інтересах підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та просили її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити; прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та наполягав на скасуванні вироку суду першої інстанції та ухваленні нового вироку, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого вважав безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу суду.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню огляду на наступне.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, і у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого і прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з положенням ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України, ретельно перевірив та взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, а саме те, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який провину у вчиненому злочині визнав частково, раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, але перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з діагнозом «наркоманія», також перебуває на обліку у лікаря фтізіатра з приводу туберкульозу, є інвалідом 3 групи за загальним захворюванням, наявність пом`якшувальної покарання обставини активне сприяння розкриттю злочину на стаді досудового розслідування та наявність обтяжуючої покарання обставини, а саме рецидив злочину і прийшов до висновку, що покарання ОСОБА_6 повинно бути обраним в межах санкції ст.121 ч.1 КК України у вигляді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, у вироку суду переконливо довів, що призначення саме такого покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого не спростовують цих висновків суду, у зв`язку із чим задоволенню не підлягають.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови від нього, залишення його без розгляду. Також перевіряється обґрунтованість заявлених вимог і наводяться відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню.

У разі повного або часткового задоволення позову суд має навести відповідні докази, провести розрахунки розміру відшкодування, а також вказати норми матеріального права, на підставі яких вирішується позов.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_11 звернувся до суду з цивільним позовом до обвинуваченого ОСОБА_6 про стягнення з нього заподіяних збитків на суму 30520,27 грн., з яких майнова шкода складає 520 грн. 27 коп, а моральна шкода 30 000 грн.

На підтвердження позовних вимог щодо стягнення майнової шкоди потерпілим було надано чеки з касових апаратів на придбання ліків та продуктів харчування ( т.1 а.к.п. 78-81).

Зазначеними товарними чеками на а.к.п. 78-79. підтверджується придбання ліків як у період надходження потерпілого у медичному закладі, так і вже після його виписки, але доказів того що саме ці медичні препарати було рекомендовано потерпілому ОСОБА_11 для вживання, матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, низька товарних чеків, які були долучені до позову на підтвердження матеріальної шкоди на лікування потерпілого, взагалі не відноситься до медичних препаратів.

Що стосується товарних чеків на а.к.п. 80- 81, то вони взагалі не читаються, і зрозуміти які саме ліки або товари були куплені неможливо у зв`язку із чим, на думку колегії суддів доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне стягнення з нього матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п.19 ч.1 ст. 7 КПК України та ч.1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому, колегія суддів, в цьому випадку була позбавлена можливості самостійно ухвалити свій вирок з огляду на апеляцію прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 оскільки про дослідження доказів щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотань не заявляла.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст. 7,20,26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову, належним чином не було обґрунтовано рішення про часткове задоволення позовних вимог потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, у зв`язку з неповнотою судового слідства щодо цивільного позову та відсутністю клопотань, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо цивільного позову.

За таких обставин, у зв`язку з неповнотою судового слідства в частині цивільного позову, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині цивільного позову - скасуванню з направленням справи на новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково,.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000041 відносно

ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України в частині цивільного позову скасувати, а справу в цій частині призначити на новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

__________ _____________ _____________