РОЗДІЛЬНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 511/1866/17

Номер провадження: 1-кс/511/617/17

20.11.2017 року слідчий суддя Роздільнянського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 представника потерпілої адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Роздільна Одеської області заяву представника потерпілої адвоката ОСОБА_4 про відвід прокурорів,
ВСТАНОВИВ:
20.11.2017 року до Роздільнянського районного суду Одеської області надійшла вказана заява про відвід прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по кримінальному провадженню № 0001380 від 03.08.2014 року.
Згідно заяви адвокат ОСОБА_4 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 просить задовольнити заяву про відвід визначених у кримінальному провадженні № 0001380 від 03.08.2014 року місцевих прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та відвести їх від здійснення нагляду за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Заява обґрунтована тим, що на думку адвоката прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 своєю бездіяльністю грубо порушують забезпечення проведення досудового розслідування у розумні строки, що з огляду на не бажання належним чином здійснювати нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування призводить до зухвалого ігнорування дотримання таких засад кримінального провадження як верховенство права та законність. Таким чином, адвокат вважає, що викладені обставини викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості вищезазначених прокурорів, що є підставою для їх відводу.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , свою заяву та доводи, викладені в ній, підтримав та просив її задовольнити у повному обсязі. Вказав, що бездіяльність прокурорів продовжується, процесуальні дії, на яких він наполягає, не вчиняються, досудове розслідування по даній справі майже понад 3 роки перебуває в провадженні СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області. Під час проведення слідчих дій, неодноразово готувався проекти підозри, однак прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не бажають здійснювати свої повноваження та не погоджують повідомлення про підозру. При цьому, прокурори, будучи процесуальними керівниками, отримавши проект підозри, який був підготовлений СВ Роздільнянського ГУНП, вказаний проект підозри не підписують та будь-яке рішення по справі взагалі не виносять. Також зазначав, що письмові вказівки прокурора ОСОБА_5 не містять проведення жодної слідчої дії та носять формальний характер, тобто вчиняються такі дії прокурора, які перешкоджають прийняти в розумні строки будь якого рішення по справі та завершити досудове розслідування. Крім того, не зважаючи на усталену практику, прокурор приймає до уваги рапорти слідчого, що взагалі не грунтується на вимогах законодавства. Неодноразові письмові клопотання сторони потерпілої прокурорами були проігноровані, відповіді на вказані клопотання вчасно не підготовлені та вчасно не відправлені, що констатовано неодноразовими ухвалами слідчого судді, якими визнана незаконною бездіяльність вказаних прокурорів. Таким чином, порушуються права потерпілої щодо дієвості процесуальних дій та закінчення досудового розслідування; винній особі; яка встановлена, підозра не пред`явлена, а прокурори Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні не виконують функції, покладені на них діючим законодавством. Все зазначене вище разом з систематичною безпідставною бездіяльністю процесуальних керівників по вказаному провадженню формує у сторони потерпілої обгрунтовані сумніви в упередженості вказаних прокурорів, що є підставою для їх відводу.
Прокурор ОСОБА_3 проти заяви про відвід заперечував та пояснив суду, що заява не містить жодної підстави, передбаченої КПК, для відводу прокурорів. Пояснив, що процесуальне керівництво по вказаному провадженню здійснюється належним чином, а не завершення досудового розслідування не є підставою для відводу. Просив у задоволенні заяви відмовити.
Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , будучи належним чином сповіщеними про день та час слухання справи, в судове засідання не з`явилися, про що в матеріалах кримінального провадження є відповідні докази. При цьому на адресу суду від прокурора ОСОБА_5 надійшло клопотання про те, що відвід є невмотивований та надуманим, оскільки підстав, визначених КПК, не вбачається, просив в задоволенні відводу відмовити; будь якої заяви від прокурора ОСОБА_6 на адресу суду не надходило.
Сторонами не заперечувався факт перебування матеріалів кримінального провадження № 0001380 від 03.08.2014 року в прокуратурі Одеської області, де розглядається скарга адвоката ОСОБА_4 , будь-які клопотання з цього питання суду не заявлялися.
Розглянувши заяву та додані до неї матеріали, заслухавши думку учасників судового розгляду, слідчий суддя прийшов до наступного висновку.
Згідно вимог ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.
Відповідно до ст. 77 ч. 1 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Згідно ст. 80 КПК України, заяви про відвід на стадії досудового розслідування, має бути заявлено одразу після встановлення підстав для відводу. Заява про відвід має бути вмотивованою. Нічим не обґрунтована та не підтверджена заява про відвід не підлягає задоволенню.
На думку суду, вмотивованою, зокрема, можливо вважати заяву про відвід, в якій наводиться: правильний виклад та аналіз фактичних підстав, що вказують на заінтересованість або упередженість у справі зазначених осіб; конкретизація цих фактів; пояснення того, чому підстави для заявленого відводу викликають сумнів у неможливості відповідного учасника об`єктивно та неупереджено виконувати свої процесуальні функції у провадженні; вказівки на докази, які підтверджують існування відповідних обставин, та яким чином вони можуть бути перевірені; чітко сформульована вимога про відвід з посиланням на відповідні норми КПК; до заяви долучаються відповідні додатки, які письмово підтверджують наведені в ній твердження про існування підстав для відводу.
Відповідно до вимог ст. 81 КПК України, за наслідками розгляду заяви про відвід, слідчий суддя або суд має постановити вмотивовану ухвалу про задоволення або незадоволення відповідної заяви.
Слідчим суддею встановлено, що за заявою ОСОБА_7 про вчинення злочину від 02.08.2014 року, внесені відомості в ЄРДР за №0001380 за ч.1 ст.125 КК України та 03.08.2014 року розпочато досудове розслідування, проведення якого доручено слідчому СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області. Процесуальне керівництво по вказаному кримінальному провадженню здійснюють прокурори Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Досудове розслідування, на час розгляду заяви про відвід в суді, триває та не завершено, підозра будь-кому не оголошувалася. ОСОБА_7 визнана потерпілою у даному провадженні, її інтереси представляє адвокат ОСОБА_4 .
З матеріалів, доданих до заяви про відвід, крім іншого встановлено, що адвокат ОСОБА_4 подавав численні письмові клопотання на адресу як процесуальних керівників по вказаному провадженню так і керівництва прокуратури.
Так, неодноразовими ухвалами слідчого судді Роздільнянського районного суду від 07.09.2017р., 29.09.2017р., 25.10.2017р. бездіяльність прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 була визнана незаконною. При цьому вказаними рішеннями суду зобов`язано прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які визначені здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001380, невідкладно розглянути клопотання адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_7 від 10.10.2017 року, про вчинення процесуальної дії у вигляді долучення до матеріалів провадження протоколу (витягу з протоколу) оперативної наради від 24.09.2017 року, та негайно повідомити адвоката ОСОБА_4 про результати розгляду клопотання; розглянути клопотання адвоката ОСОБА_4 від 21.09.2017 року по кримінальному провадженню № 0001380 щодо визначення усіх необхідних слідчих дій направлених на всебічне . повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження на протязі 3 днів /діб/ з дня отримання ухвали, про що повідомити заявника; зобов`язано процесуального керівника у кримінальному провадженні №0001380 внесеному в ЄРДР 03.08.2014 року, вручити потерпілій ОСОБА_7 та її представнику адвокату ОСОБА_4 копію постанови від 04.09.2017 року для можливості її оскарження тощо.
Також судовим розглядом було встановлено та ніким не оспорювалося, що вказане кримінальне провадження перебуває в провадженні СВ Роздільнянського ГУНП з 03.08.2014р., підозра нікому не оголошувалася, досудове розслідування не завершено.
На думку суду, слушними є доводи адвоката потерпілої в частині того, що письмові вказівки прокурора ОСОБА_5 по вказаному кримінальному провадженню від 27.09.2017р. не містять жодної слідчої дії та носять формальний характер, оскільки зобов`язання слідчого в частині долучення до матеріалів рішення апеляційного суду, винесеного за результатами розгляду провадження № 0001378, на даний час жодним чином виконано бути не може, оскільки рішення апеляційного суду по обвинувальному вироку відносно ОСОБА_7 навіть ще не винесено.
Вказівки прокурора від 27.09.2017р. про долучення до матеріалів кримінального провадження будь-яких копії документів, в тому числі які характеризують особу ОСОБА_8 ; а також необхідності приведення матеріалів у відповідність до вимог КПК та відомчих наказів, зокрема щодо опису матеріалів, нумерації документів тощо, також судом вважається формальними, оскільки взагалі будь-якої слідчої дії не передбачають.
Таким чином, підстав, передбачених ст. 77 КПК України, для відводу прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час судового розгляду встановлено не було, але існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в їх неупередженості з огляду на наступне.
Так, згідно правових позицій, висловлених у рішеннях ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР (далі - Конвенція), де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. При цьому така інституція як «Суд» в розумінні практики ЄСПЛ має відноситься не тільки саме до суду, а і до інших державних органів в тому числі і прокуратури.
Згіднорішення ЄСПЛ по справі "Мироненко і Мартенко проти України", зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" та "Веттштайн проти Швейцарії"). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства").

У п. 71 цього рішення ЄСПЛ зазначає, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя Б. повернув кримінальну справу стосовно ОСОБА_9 на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні і заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад: "оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання", могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку ЄСПЛ, побоювання заявників щодо небезсторонності судді ОСОБА_10 можна вважати об`єктивно обґрунтованими.

У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 липня 2010 року, п. 97).

Розглядаючи питання безсторонності з двох точок зору, ЄСПЛ у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що по-перше, йдеться про суб`єктивний підхід, для того щоб спробувати визначити переконання та особисту поведінку конкретного судді у конкретній обстановці. Зокрема, суд не повинен суб`єктивно виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання; особиста безсторонність судді не ставиться під сумнів, аж доки не буде доведено протилежне. По-друге, слід застосувати об`єктивний підхід, метою якого є пересвідчитися, чи надає суд необхідні гарантії, щоб зайнятий з цього приводу можливість будь-якого правомірного сумніву; крім того, поняття незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язанні між собою ("Пуллар проти Сполученого Королівства" і "Томанн проти Швейцарии", а також "Екедемі Трейдинг Лтд" та інші проти Греції" і "Дактарас проти Литви" та проти України).
Суд, який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" за ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і засад судочинства.
Суддя звертає увагу й на ті зовнішні ознаки незалежності, що можуть стосуватись навіть гіпотетичної можливості впливу на Європейський суд іноді визнається достатнім, щоб поставити під сумнів незалежність суду (рішення у справах Белілос проти Швейцарії, Очолан проти Турції. При цьому Європейський суд застерігає, що навіть самі лише сумніви розсудливого спостерігача в тому, що суд незалежний та неупереджений, можуть мати певне значення в розумінні забезпечення громадянам права на справедливий суд (рішення у справах Ферантелі та Сантанджело проти Італії, Хаусчілдт проти Данії.
Згідно ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "кожен має право на справедливий розгляд його справи… незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків …".
Зовнішня незалежність не є прерогативою чи привілеєм наданим для задоволення власних інтересів суддів. Вона надається в інтересах верховенства права та осіб, які домагаються та очікують неупередженого правосуддя. Незалежність суддів слід розуміти як гарантію свободи, поваги до прав людини та неупередженого застосування права.
Суд вважає всі доводи прокурора в судовому засіданні хибними, оскільки фактичне самоусунення процесуальних керівників від покладених на них функції не забезпечує належним чином дотримання основоположних завдань кримінального провадження, а саме захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Таким чином викладені обставини викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості визначених у кримінальному провадженні прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, в силу чого майже усі звернення та клопотання потерпілої сторони про вчинення процесуальних дій залишені поза увагою, погодження підозри прокурорами не здійснюється, кримінальне провадження майже понад 3 роки перебуває в стадії досудового розслідування та не завершується, крім того неодноразовими ухвалами слідчого судді була встановлена бездіяльність вказаних прокурорів по вказаному провадженню, що призводить до необґрунтованого порушення проведення досудового розслідування у розумні строки (понад три роки), дієвості процесуальних дій та можливого закінчення досудового розслідування.
Приймаючи до уваги, що у сторони по справі виникла недовіра до прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , яка виражається в побоюваннях навмисного затягування досудового розслідування та намаганні перекваліфікувати дії з ст. 296 на ч. 1 ст. 125 КК України з подальшою неможливістю понести покарання винними, суд вважає, що не забезпечивши при цьому достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу безсторонності, неможливо досягти дієвості кримінального провадження, тому заява про відвід прокурорів підлягає задоволенню.
Керуючись ст.77, 80, 81, 309 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Заяву представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_4 про відвід по кримінальному провадженню №0001380, процесуальних керівників Роздільнянської місцевої прокуратури прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - задовольнити.
Прокурорів Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від участі в кримінальному провадженні №0001380 від 03.08.2014 року відвести.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя:ОСОБА_1