Номер провадження: 11-кп/785/736/16
Номер справи місцевого суду: 500/1244/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суд Одеської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі прокурора: ОСОБА_5

при секретарі: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.04.2016 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 407 КК України, повернути прокурору військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону для усунення виявлених недоліків,

ВСТАНОВИЛА:
До Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.04.2016 року, надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 407 КК України, повернути прокурору військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону для усунення виявлених недоліків.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.04.2016 року обвинувальний акт був повернутий прокурору військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону для усунення виявлених недоліків.

В підготовчому судовому при обговоренні питання щодо можливості призначення справи на підставі обвинувального акту до судового розгляду прокурор вважав за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду.

Обвинувачений та його захисник проти призначення судового розгляду заперечували та просили повернути обвинувальний акт прокурору з тих підстав, що він не відповідає вимогам КПК України.

В апеляції прокурор просить ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.04.2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі судів з таких підстав. З указаним рішенням суду не можу погодитись з наступних підстав.
Відповідно до роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ наданих в інформаційному листі «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 року, суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає ст.ст. 291, 292 КПК України, зокрема: якщо він містить положення, що суперечать одне одному; містить недопустиму натуралізацію опису злочину; не підписаний слідчим чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки.
Положеннями ст. 291 КПК України законодавець встановив процесуальний порядок складення обвинувального акту у кримінальному провадженні, навів вичерпний перелік відомостей, що має містити обвинувальний акт, а також чітко визначив ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акту.
Так, обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.
Інших підстав для повернення обвинувального акту чинніх кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено.
Крім того, повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Вказаний обвинувальний акт містить всі необхідні відомості передбачені ст. 291 КПК України. Зокрема, правову кваліфікацію - самовільне залишення військової частини тривалістю понад один місяць, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. З ст. 407 КК України. Разом з тим, суб`єкт злочину зазначений у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також чітко вказаний у формулюванні обвинувачення.
Також, з фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 самовільно залишив місце проходження служби - військову частину НОМЕР_1 з метою ухилитися від проходження військової служби саме на певний час (тимчасово), що узгоджується положеннями ч. З ст. 407 КК України та унеможливлює кваліфікацію злочину іншою нормою закону України про кримінальну відповідальність.
Більш того, кримінальне правопорушення завершено по прибуттю в добровільному порядку ОСОБА_7 до органу досудового розслідування.
Таким чином стає очевидним, що метою протиправних дій обвинуваченого було залишення військової частини на певний час, а не ухилитися від військової служби взагалі (назавжди), що являється єдиною ознакою розмежування складів злочинів, відповідальність за які передбачена ст.ст. 407 та 408 КК України.
В будь-якому випадку, прийнявши рішення про повернення обвинувального акта суд першої інстанції позбавив прокурора права, визначеного ст. 338 КПК України, змінити обвинувачення під час судового розгляду та усунувся від обов`язку роз`яснити обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення.
Відповідно до положень статті 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, серед іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обґрунтована та підлягає задоволенню.

Так, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. З КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненнікримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим, у тому числі, у ст. 291 КПК України.
Відповідно ж до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Перевіряючи обґрунтованість складеного обвинувального акту, головуючий вийшов за межі підготовчого засідання, став перевіряти на наявність доказів і правильність кваліфікації, незважаючи на те, що йому необхідно було перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК, тобто ст. 291 КПК України.
Так, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність у обвинувальному акті зазначена за ч. З ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини тривалістю понад один місяць і описана в обвинувальному акті
У викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та у формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_7 самовільно залишив місце проходження служби - військової частини - з метою ухилитися від військової служби на певний час, а посилання на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність зроблено на ч. З ст. 407 КК України, тоді як відповідальність за самовільне залишення військової частини, вчинене саме з метою ухилитися від військової служби, передбачена іншою статтею Кримінального кодексу.
Перевірка цих положень законодавства на наявність скоєного злочину і правильність кваліфікації передбачена тільки після встановлення доказів їх правової оцінки.
Бажання дати таку правову оцінку діям підозрюваного до проведення судового слідства, на думку колегії є діями яки не відповідають положенням діючого законодавства.
Статтею 338 КПК України передбачена можливість зміни обвинувачення, у тому числі з метою зміни правової кваліфікації, однак це є правом прокурора, а не обов`язком, а відповідно до ч. З ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на його розгляд сторонами та віднесені до його компетенції цим Кодексом. Тому, з урахуванням того, що в силу ст. 22 КПК України підтримання державного обвинувачення в суді здійснюється лише прокурором, і без зазначення правової кваліфікації кримінального правопорушення відповідно до посилання на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність, а також відповідно до викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті суд буде позбавлений можливості виконати вимоги ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду.
При таких обставинах колегія суддів, не змогла погодитися з тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, а доводи суду першої інстанції про направлення обвинувального акту прокурору є переконливими і прийшла до висновку, що ухвала суду першої інстанції необґрунтованою і підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту на новий розгляд в Приморський районний суд м. Одеси зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 - задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.04.2016 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 407 КК України, повернутий прокурору військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону для усунення виявлених недоліків скасувати з направленням обвинувального акту на новий розгляд в Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області зі стадії підготовчого судового засідання

Ухвала є кінцевою і подальшому оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2