Справа № 466/8844/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/835/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2018 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному провадженні №0001585 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст. 309 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 31 травня 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 31 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ( 1700 грн.) в доход держави.
Стягнути з ОСОБА_6 307, 45 грн. витрат за проведення судово-хімічної експертизи в користь держави.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 27.05.2014 перебуваючи у с. Кожичі Яворівського району Львівської області, неподалік лісопаркової посадки, біля озера, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, незаконно придбав (знайшов) на землі згорток, з поліетиленового матеріалу, у якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку незаконно зберігав для подальшого особистого вживання, без мети збуту. Реалізовуючи свій злочинний намір 29.05.2014 ОСОБА_6 незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, сів у маршрутне таксі, яке прямувало з с. Кожичі у м. Львів, та незаконно перевіз наркотичний засіб без мети збуту, де о 16.30 хв. на вул. Шевченка, неподалік торгового центру «Сільпо» у м. Львові був затриманий працівниками поліції.
На вирок суду прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить даний вирок скасувати у зв`язку з неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі до 3 років, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання Яворівського районного суду Львівської області від 16.05.2014 та призначити шляхом часткового поглинання покарань остаточне покарання у виді позбавлення волі терміном 5 років 6 місяців.
В обґрунтування покликається на те, що судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає вимогам чинного КК України, а саме не застосовано вимоги ст. 71 КК України, залишено поза увагою вирок Яворівського районного суду Львівської області від 16.05.2014 та неправомірно призначено покарання в межах ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу. Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції не врахував особу обвинуваченого та тих обставин, що ОСОБА_6 попередньо неодноразово вчиняв злочини, неодноразово був оголошений судом у розшук, що підтвердилось у показах обвинуваченого у суді, що метою останнього було уникнення покарання за вказаний злочин та незважаючи на те, що застосовані до нього раніше покарання, були не пов`язані із позбавленням волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, що на думку апелянта свідчить про те, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції останнього від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задоволити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п.1 ч.1 ст. 413 неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за наведених у вироку обставинах, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку не оскаржується.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що даний вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання судом призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Згідно п.26 вищенаведеної постанови Пленуму Верховного Суду України, у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_6 вироком Яворівського районного суду Львівської області від 16 травня 2014 року визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 01 (одного) року позбавлення волі; згідно ст. 71 КК України, до призначеного судом покарання повністю приєднано невідбуту ним частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2011 року та остаточно призначено покарання 05 (п`ять) років позбавлення волі; застосовано до ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнено його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 03 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме не виїзжати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції (м.к.п.43-46).
27 травня 2014 року ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, натомість суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог суд не застосував ст. 71 КК України, чим порушив п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.
Таким чином, на переконання колегії суддів, оскільки допущене судом першої інстанції порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотним, то вирок суду першої інстанції відповідно до ст.ст. 412 та 413 КПК України слід скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження.
При цьому, оскільки даний вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального-процесуального закону, то інші питання, викладені в поданій апеляційній скарзі, колегією суддів не вирішувалися, а викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 слід перевірити при новому судовому розгляді даного кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4