Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/63/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.01.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому апеляційну скаргу начальника Онуфріївської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні № 0000055 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрове, Петрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого неповну загальну середню освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.02.2002 року Дзержинським місцевим судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 26.05.2006 року з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 25 днів;
- 03.02.2012 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 03.05.2012 року вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 03.02.2012 року в частині призначення покарання скасовано та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- 13.11.2012 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 03.05.2012 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений 19.02.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, з покладенням певних обов`язків.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Петрове Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.09.2011 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 190 грн.
- 03.02.2012 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 03.05.2012 року вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 03.02.2012 року в частині призначення покарання скасовано та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 10.07.2014 року умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 9 місяців 20 днів;
- 22.02.2016 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 356 КК України до штрафу в сумі 850 грн..
- 15.05.2017 року Апеляційним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.05.2017 року у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вказаним вироком також вирішено питання щодо цивільного позову,судових витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, вчинена повторно з проникненням у житло, при наступних обставинах.

08 лютого 2017 року, приблизно о 8 год. 10 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 шляхом пошкодження вікна проникли в приміщення будинку належного ОСОБА_12 по АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрали: гроші в сумі 1 100 грн., мобільний телефон марки Lenovo, модель А2020а40, вартістю з урахуванням зносу 2288 гривень, в якому знаходилася СІМ-карта оператора мобільного зв`язку Київстар, вартістю з урахуванням зносу 22 гривні 50 копійок, та золоту каблучку, вартістю з урахуванням зносу 977 гривень, а всього на загальну суму 4 387 гривень 50 копійок, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму. Після чого з викраденим зникли з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.
Крім того, 08 лютого 2017 року, приблизно о 10 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , шляхом пошкодження вікна проникли в приміщення будинку домоволодіння по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_13 , звідки повторно таємно викрали: мобільний телефон марки Nokia, модель Х2, вартістю з урахуванням зносу 1 299 гривень, в якому знаходилася СІМ-картка оператора мобільного зв`язку Київстар, вартістю з урахуванням зносу 22 гривні 50 копійок, планшет марки Impression ImPad 9707-, вартістю з урахуванням зносу 1659 гривень, в якому знаходилася карта пам`яті «TRANSED micro SDHC 32 Gb» вартістю з урахуванням зносу 296 гривень, срібний ланцюг на руку вагою 2,81 грами розмір 19,5, вартістю з урахуванням зносу 81 гривня за 1 грам срібла у виробі на суму 227 гривень 61 копійка, срібну підвіску 925 проби вагою 0,80 грами, вартістю з урахуванням зносу 81 гривня за 1 грам срібла у виробі на суму 64 гривень 80 копійок, пару срібних сережок у формі цифри «8» вагою 4 грами, вартістю з урахуванням зносу 81 гривня за 1 грам срібла у виробі на суму 324 гривень, 1 золоту сережку вартістю з урахуванням зносу 616 гривень, пару срібних сережок вагою 3,16 грамів 925 проби вартістю з урахуванням зносу 205 гривень, та ліхтарик для рушниці «LED in ultra-white High intensity T 6061» вартістю з урахуванням зносу 245 гривень, а всього на загальну суму 4958 гривень 91 копійка, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму. Після чого з викраденим зникли з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, визнати винуватим ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 та призначити покарання у виді 3 ( трьох ) років 6 ( шести ) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.05.2017 року і покаранням за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 4 ( чотирьох ) років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню.

В обґрунтування вимог зазначив, що ОСОБА_8 судимий вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.05.2017 року. Злочин, за яким засуджений даним вироком обвинувачений вчинив 08.02.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. За таких обставин судом неправильно застосовано положення ст. 71 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_14 , які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації їх дій за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації дій та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікувавши дії останніх за ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно матеріалів справи вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.05.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Злочин, за яким обвинувачений засуджений оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 вчинив 08.02.2017 року, тобто до постановлення вироку від 15.05.2017 року, а тому при призначенні покарання необхідно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме принцип часткового складання покарання.

Зазначені допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України, є безумовною підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Онуфріївської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.05.2017 року і покарання за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2