АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1110/17 Справа № 201/8399/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 21 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002007 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 грудня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алаверди Республіки Вірменія, громадянина Республіки Вірменія, не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 17 квітня 2014 року за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ст. 391 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі, звільненого 18 грудня 2015 року з Коростенської виправної колонії Житомирської області № 71 по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляції:
- обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок щодо нього скасувати та застосувати до останнього положення ст. 69-1, 75 КК України, призначивши покарання у виді 2 років позбавлення волі із звільнення від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що судом не взято до уваги його повне визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди. Також обвинувачений вказує що є громадянином Республіки Вірменії та на утриманні в останнього перебувають батьки похилого віку.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти у розмірі 12 890 грн.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне, повторне викрадення чужого майна (крадіжка) та засуджено за вчинення цього злочину за таких обставин.

13 травня 2016 року, близько 11 години 05 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Сільпо», розташованому по вул. Б. Слави, 5 в м. Дніпро, побачив автомобіль марки «Мітсубісі Лансер», білого кольору, із державним номерним знаком НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_9 та визначив майно, що знаходилося в автомобілі об`єктом свого злочинного посягання, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, зупинився позаду автомобіля ОСОБА_9 і дочекавшись, коли потерпілий вийшов із автомобіля і скористався сигналізацією, використовуючи заздалегідь приготовлений пристрій «сканер», перехопив сигнал сигналізації ОСОБА_9 , припаркував свій автомобіль «Мерседес Бенц» із державним номерним знаком НОМЕР_2 через один автомобіль від автомобіля потерпілого і став спостерігати за діями останнього та коли ОСОБА_9 попрямував до приміщення магазину «Сільпо», розташованого по вул. Б. Слави, 5 в м. Дніпро, ОСОБА_7 , з метою пересвідчитись, що ОСОБА_9 не завадить його злочинним діям далі попрямував за потерпілим в приміщення вказаного магазину «Сільпо», де пересвідчившись, що ОСОБА_9 знаходиться у касовій зоні, повернувся підійшов до автомобілю ОСОБА_9 , і переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою «сканера» відчинив задні праві пасажирські двері вказаного автомобіля, з салону якого таємно заволодів ноутбуком фірми «Dell Е6440», вартістю 19 999 гривень 20 копійок, який знаходився у чохлі та сумкою, в якій знаходилися грошові кошти у розмірі 10 000 гривень 00 копійок та 10 000 рублів, що в перерахунку на грошові кошти України становить 3 890 гривень 00 копійок, після чого, попрямував до свого автомобіля «Мерседес Бенц» і з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 33 889 гривень 00 копійок.

Вислухавши обвинуваченого та його захисника, які не змінюючи і не відмовляючись від вимог в апеляції обвинуваченого, просили також скасувати вирок, посилалися, що обвинувачений є громадянином Вірменії, української мови не знає, ніхто йому у суді право на перекладача не надавав, захисника не забезпечував, тому було порушено право обвинуваченого на захист, думку прокурора, який заперечував проти апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за їх межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, зокрема щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження.

Згідно з п.18 ч.3 ст.42 Кримінального процесуального кодексу України підозрюваний та обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Частиною 3 ст. 29 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд повинні роз`яснити та забезпечити учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання, подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, і користуватись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 є уродженцем і громадянином Вірменії та за його твердженнями він не розуміє українську мову.

Проте, встановлено, що у порушення вказаних вище норм закону, судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого у даному випадку є обов`язковою та судом не було роз`яснено належним чином обвинуваченому його право на перекладача.

Право обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59 і 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини , прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, та у ст. 6 Конвенції.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Здійснення судового провадження за відсутністю захисника, якщо його участь є обов`язковою за приписами п.4 ч.2 ст. 412 та п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що ухвала суду підлягає скасуванню, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги обвинуваченого, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4