Постанова
Іменем України
6 лютого 2018 року

м. Київ
Справа № 658/2863/15-к
Провадження № 51- 354 км17

Верховний Суд у складі колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
засудженого ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференціїкримінальне провадження № 0000972 за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Каховка Херсонської області, раніше судимого: 1 квітня 2010 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 21 червня 2012 року постановою Білозерського районного суду на підставі ст.81 КК України на 11 місяців 27 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 9 березня 2017 року і касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року, встановив:
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської областівід 24 грудня 2015 рокуОСОБА_4 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 6 років 5 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України постановлено зарахувати ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в період з 10 червня 2015 року по 9 березня 2017 року.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 9 березня 2017 року вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року залишив без змін.
ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою раніше судимою за ч. 2 ст. 309 КК України, у невстановлений час та місці з метою особистого збагачення незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб (опій ацетильований), який зберігав при собі з метою збуту, частину наркотичного засобу, маса якого становить 0,14 г в перерахунку на суху речовину, 5 червня 2015 року в м. Каховка Херсонської області, незаконно збув ОСОБА_8 (прізвище та ім`я якого змінено) за 150 грн.
Крім того, ОСОБА_4 , будучи особою раніше судимою за ч. 2 ст. 309 КК України, з метою особистого збагачення у невстановлений час та місці незаконно зберігав при собі з метою збуту частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу (опію ацетильованого), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,103 г, який 10 червня 2015 року близько 19 години в м. Каховка Херсонської області, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 150 грн.
Після цього, ОСОБА_4 , будучи особою раніше судимою за ч. 2 ст. 309 КК України, незаконно зберігав до 10 червня 2015 року з метою подальшого збуту при собі залишок раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу та цього ж дня близько 19.15 год., під час проведення особистого огляду останнього в м. Каховка на вул. Промислова, співробітниками міліції було виявлено та вилучено медичний шприц із прозорою рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 78-х від 11 червня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ? опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.095 г.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 9 березня 2017 року щодо ОСОБА_4 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що всупереч положень, передбачених ст. 419 КПК України:
? апеляційний суд не навів переконливих мотивів на спростування доводів апеляцій щодо підстав проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 ;
- суд апеляційної інстанції, пославшись на те, що зазначені оперативні дії були проведені на підставі постанов прокурора від 22 травня 2015 року і 8 червня 2015 року про проведення оперативної закупки та ухвали слідчого судді від 19 травня 2015 року про аудіо-, відеоконтроль за особою і проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги про те, що вказані процесуальні документи стороні захисту не відкривались в порядку ст. 290 КПК України, в матеріалах провадження відсутні та в судовому засіданні як докази не досліджувались;
? з урахуванням наведених у рішеннях ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Романаускас проти Литви» критеріїв підбурювання правоохоронними органами до вчинення злочину, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів щодо обставин, що впливають на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення;
- апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг ОСОБА_4 та його захисника, не зазначив в ухвалі конкретних підстав, через які визнав доводи зазначених апеляційних скарг необґрунтованими, що на його думку відповідно до ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 438 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Адвокат ОСОБА_7 у касаційній скарзі та заяві про виправлення недоліків, крім іншого, зазначивши, що апеляційним судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, у своїх вимогах просить лише скасувати вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з однобічністю, неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків судів викладених у вироку та ухвалі апеляційного суду, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону.

На обґрунтування доводів касаційної скарги захисник посилається на те, що:
- в порушення ч. 4 ст. 246 КПК України судом першої інстанції не встановлено, з дозволу кого та на яких підставах відбувались контрольні закупки 05 червня 2015 року та 10 червня 2015 року;
- не зазначені відомості щодо постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої дії, така постанова відсутня в матеріалах кримінального провадження;
- у протоколах огляду місця події не зазначено, що дана дія проводилась на підставі ухвали Апеляційного суду Херсонської області, не зазначено дата, строк дії цієї ухвали, прізвище слідчого судді;
- у наданих матеріалах кримінального провадження також відсутні доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, відсутні дані про наявність таких процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування;
- слідство повинно проводитись у пасивній манері, при цьому, всупереч практики ЄСПЛ суду першої інстанції не було надано жодного доказу на підтвердження того, що у випадку ОСОБА_4 мали місце підстави для проведення оперативно-розшукової справи;
? суд першої інстанції взяв до уваги показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про те, що вони не втрачали ОСОБА_8 із виду, що не відповідає дійсності, оскільки неможливо спостерігати за ОСОБА_8 з одного місця і на відстані 400 метрів вони не могли спостерігати, що і ким передавалося ОСОБА_8 ;
- не враховано, що на другому записі закупки від 10 червня 2015 року не видно, який саме предмет передавався ОСОБА_8 ;
- з даних відеозапису закупки від 5 червня 2015 року видно, що ОСОБА_8 сідає в автомобіль, а по запису від 10 червня 2015 року видно, що ОСОБА_8 заходить до приміщення ДАІ м. Каховка і що відбувається потім неможливо встановити, так як відеозаписи перериваються;
? суд не звернув уваги на те, що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що раніше працював у громадській організації «Щит», яка підпорядковується правоохоронним органам і отримує винагороду від них;
? оскільки не встановлено достовірних даних про об`єми медичних шприців, по епізодам від 5 і 10 червня 2015 року в обвинувальному акті не зазначено дані про кількість збутого наркотичного засобу, тому отримані висновки експертів також не можуть вважатись допустимими доказами;
? порушення апеляційним судом вимог ст. 439 КПК України, який належним чином не перевірив доводи у апеляціях засудженого і сторони захисту, дотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України;
? апеляційний суд не дав належної оцінки і аналізу наявним у провадженні доказам з підстав їх належності і допустимості зокрема: аудіо- запису і відеоконтролю оперативних закупок, які ні під час відкриття матеріалів досудового розслідування, ні під час розгляду провадження в суді першої й апеляційної інстанцій, в порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України не відкривались ОСОБА_4 і стороні захисту, у зв`язку з чим суд не мав права допустити відомості, що містяться в них як докази;
- ні під час досудового розслідування ні під час судових розглядів стороні захисту не відкривались речові докази;
? суду першої інстанції не було надано жодних доказів на підтвердження підстав для проведення оперативно-розшукових дій;
? під час проведення оперативних заходів правоохоронними органами була здійснена щодо останнього провокація вчинення злочину та дії ОСОБА_8 мали провокативний характер, оскільки суду не надано жодних доказів, які свідчили б про те, що ОСОБА_4 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів;
- відсутні будь-які фінансові документи, що підтверджують законність походження грошей, які використані для проведення оперативної закупки;
? інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_4 у збуті наркотичних засобів органами досудового розслідування і стороною обвинувачення суду не було надано.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні не підтримав вимоги поданих касаційних скарг та просив їх залишити без задоволення.
Засуджений ОСОБА_4 підтримав касаційні скарги захисника та прокурора.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Враховуючи зазначені положення закону, Суд вважає такими, що не можуть бути предметом касаційного перегляду доводи касаційної скарги захисника щодо однобічності, неповноти судового слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим відсутні підстави для надання оцінки доводам касаційної скарги захисника щодо оцінки показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в частині обставин проведення оперативної закупки, даних відеозапису закупки від 5 та 10 червня 2015 року, яким судом апеляційної інстанції в ухвалі надано оцінку, а також доводам щодо незаконності вироку суду першої інстанції саме з вищезазначених підстав. При цьому, Судом приймається до уваги, що вимоги щодо скасування ухвали апеляційного суду Херсонської області, яким рішення суду першої інстанції залишено без змін, захисником не заявлено.
Тому, приймаючи до уваги зазначене, відсутні підстави для задоволення вимог касаційної скарги захисника в частині скасування вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з однобічністю, неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
З урахуванням зазначеного, також не заслуговують на увагу доводи у касаційних скаргах захисника та прокурора в частині того, що докази сторони обвинувачення отримані внаслідок провокації злочину та без врахування практики Європейського суду з прав людини, та що у випадку ОСОБА_4 не було підстав для проведення оперативно-розшукової справи, оскільки суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні. В той же час, доводам апеляційної скарги захисника, в цій частині, апеляційним судом надано оцінку та крім інших доказів та показань свідка ОСОБА_8 , враховано показання свідка ОСОБА_11 про те, що в м. Каховка при зустрічі знайомий ОСОБА_4 пропонував йому придбати наркотичний засіб ацетильований опій за 1 см. куб. - 100 грн, але він відмовився. Тому, приймаючи до уваги вказане, відсутні підстави для висновку про те, що судом апеляційної інстанції в цій частині порушено вимоги передбачені ст. 419 КПК України. Про наявність інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в цій частині у касаційних скаргах не зазначено.

При оцінці доводів апеляційної скарги захисника, щодо відсутності будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які використані для проведення оперативної закупки, судом апеляційної інстанції було враховано, що згідно з довідкою та видатковим касовим ордером від 19.05.2015 року на проведення оперативно-розшукових заходів у травні 2015 року співробітнику ВБНОН УМВС України в Херсонській області було видано грошові кошти в сумі 8000 грн (т. 1 а. п. 79, 80);

Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування кримінального закону, та порушень положень, передбачених ст. 439 КПК України, то у касаційній скарзі адвоката ОСОБА_7 не зазначено у чому саме полягали такі порушення, у зв`язку з чим Суд позбавлений можливості надати їм належну оцінку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду зазначається: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну; узагальнення викладу позицій інших учасників судового провадження; встановлених судом першої інстанції обставин; встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
У ч. 1 ст. 404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Поряд з цим, зі змісту апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 (т. 2 а. п. 89-92) та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 (т. 2 а. п. 318-332) не вбачається, що вони при їх поданні обґрунтовували доводи своїх апеляційних скарг тим, що:
- в порушення ч. 4 ст. 246 КПК України, судом першої інстанції не встановлено з дозволу кого та на яких підставах відбувались контрольні закупки 05 червня 2015 року та 10 червня 2015 року;
- не зазначені відомості щодо постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої дії, така постанова відсутня в матеріалах кримінального провадження;
- у наданих матеріалах кримінального провадження відсутні доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, відсутні дані про наявність таких процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування;
? не встановлено достовірних даних про об`єми медичних шприців, по епізодам від 5 і 10 червня 2015 року в обвинувальному акті не зазначено дані про кількість збутого наркотичного засобу, тому отримані висновки експертів також не можуть вважатись допустимими доказами;
? не надано належної оцінки і аналізу наявним у провадженні доказам з підстав їх належності і допустимості, зокрема: аудіозапису і відеоконтролю оперативних закупок, які ні під час відкриття матеріалів досудового розслідування, ні під час розгляду провадження в суді першої й апеляційної інстанцій, в порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України не відкривались ОСОБА_4 і стороні захисту, у зв`язку з чим суд не мав права допустити відомості, що містяться в них як докази;
- ні під час досудового розслідування ні під час судових розглядів стороні захисту не відкривались речові докази;
? суд не звернув уваги на те, що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що раніше працював у громадській організації «Щит», яка підпорядковується правоохоронним органам і отримує винагороду від них;

З урахуванням зазначеного, відсутні підстави для висновку про те, що судом апеляційної інстанції в цій частині в порушення вищезазначених положень ст. 419 КПК України не надано оцінку зазначеним доводам, оскільки такі доводи не містились в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого, у зв`язку з чим доводи касаційних скарг прокурора та захисника саме про порушення судом апеляційної інстанції норм ст. 419 КПК України, в цій частині, є необґрунтованими.
Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи касаційних скарг прокурора та захисника про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив всіх доводів апеляційних скарг.

Так, зазначивши в своїй ухвалі про те, що обвинувачений ОСОБА_4 у своїй апеляційній скарзі навів доводи аналогічні доводам захисника, суд апеляційної інстанції не звернув увагу, що їх доводи різняться між собою та взагалі не надав оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого про те, що:
- огляди місця події від 05.06.2015 року та 10.06.2015 року були проведені у володінні іншої особи, а саме в салоні автомобіля, без дозволу власника автомобіля та без ухвали слідчого судді, хоча у протоколі зазначено, що огляд проведено відповідно до ст. ст. 234, 237 КПК України, у зв`язку з чим отримані докази внаслідок такої слідчої дії, на його думку, є недопустимими;
- проникнення до салону автомобіля проведено без дотримання положень, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України;
- свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не були безпосередніми свідками передачі коштів ОСОБА_8 ;
- свідок ОСОБА_11 не бачив у нього наркотичних засобів;
- для проведення оперативно-розшукових заходів було виділено 8000 грн., проте не зазначено жодного номіналу коштів, виділених працівникам поліції, у зв`язку з чим, на його думку, отримані ним кошти не можна ідентифікувати та використовувати як доказ;
- суддя ОСОБА_12 08.06.2015 року приймала у цьому провадженні участь як слідчий суддя, після чого повторно брала участь в цьому ж кримінальному провадженні 12.06.2015 року;
- продовження строку тримання під вартою проводилось автоматично без надання прокурором будь-яких доказів на підтвердження ризиків, ухвали суду належним чином не вмотивовані;
- судом першої інстанції не виконано вимоги передбачені ч. 3 ст. 376 КПК України.

Зазначене свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції положень передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 та ч. 2 ст. 419 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України) та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, оскільки зазначені порушення не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції.

З урахуванням зазначеного касаційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно ретельно перевірити доводи апеляційних скарг та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 369, 376, 412, 419, 436, 438, 441, 442 КПК України, п.15 Перехідних положень КПК України, пунктами 4, 6 §3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції та захисника засудженого ОСОБА_4 ? адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 9 березня 2017 рокущодо ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верхового Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3