Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/202/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 297 (212) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.03.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький об`єднане кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 27.12.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-29.11.2016 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим терміном на 3 роки,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі і за ч.3 ст. 297 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене йому за попереднім вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2016 року та призначено остаточне покарання строком на 6 (шість) років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 судові витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 03.10.2017 року № 1150 в розмірі 742 гривні 20 копійок.

Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення проти власності, кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та кримінальне правопорушення проти громадського порядку та моральності при наступних обставинах.

Так, в середині червня 2017 року, більш точної дати судом не встановлено, ОСОБА_7 , на околиці сел. Павлиш, виявив декілька кущів дикоростучої рослини коноплі. Діючи умисно, з метою особистого вживання наркотичних засобів, він вирвав чотири гілочки рослини коноплі разом із листям і верхівками, які приніс до свого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , де висушив та зібрав насіння, тим самим незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого фактичного проживання без мети збуту для особистих потреб.

19.09.2017 року працівниками поліції проведено обшук домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1150 від 03.10.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 32,024 грама.

Крім того, в середині серпня 2017 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , діючи з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться на могилах, прибув на кладовище по АДРЕСА_1 , де умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з могили померлої ОСОБА_8 , заволодів надмогильними стовпцями і ланцюгом. Після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі ОСОБА_8 , з корисливих мотивів.

Крім того, в період часу з 15.08.2017 року по 20.08.2017 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 в сел. Павлиш, через хвіртку проник на територію огородженого двору, розташованого по АДРЕСА_3 , звідки діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_9 алюмінієвий бідон, ємністю 40 літрів, вартістю з урахуванням зносу 310 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на зазначену суму.

Крім цього, у вересні 2017 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 прибув на кладовище по вул. Сухомлинського сел. Павлиш, де умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з могили померлої ОСОБА_10 , заволодів металевим ланцюгом, який кріпився до стовпців. Після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі ОСОБА_10 , з корисливих мотивів.

Крім цього, у вересні 2017 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 прибув на кладовище по вул. Сухомлинського сел. Павлиш, де умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з могили померлої ОСОБА_11 , заволодів металевим ланцюгом, який кріпився до стовпців. Після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі ОСОБА_11 , з корисливих мотивів.

Також, у вересні 2017 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 прибув на кладовище по вул. Сухомлинського сел. Павлиш, де умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з могили померлих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , заволодів металевими стовпцями та металевим ланцюгом, який звисав між стовпцями до поверхні землі. Після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з корисливих мотивів.

Крім того, 10 вересня 2017 року в нічний час, ОСОБА_7 , прийшов на присадибну ділянку домоволодіння потерпілої ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_4 , звідки діючи повторно таємно викрав сталеву емальовану ванну, вартістю з урахуванням зносу 450 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на зазначену суму.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити в частині призначення покарання та застосувавши ст. 69-1 КК України призначити йому остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяці позбавлення волі.

При цьому він вважає, що районним судом не в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме його щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів, а тому на його думку покарання у виді саме 5 (п`яти) років 1 (одного) місяці позбавлення волі буде достатнім для його виправлення та перевиховання.

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні,не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну

відповідальність, а саме невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 297 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2016 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

В решті вирок суду залишити без зміни.

При цьому, прокурор вказує на те, що не погоджується з вироком суду першої інстанції, так як судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений характеризується за місцем проживання посередньо, не працює, раніше вчиняв кримінальні правопорушення, в тому числі тяжкі злочини проти власності, а також проти безпеки руху і експлуатації транспорту, за які судимості не зняті та не погашені, при цьому на шлях виправлення не став та упродовж короткого проміжку часу вчинив повторні тяжкі злочини під час іспитового строку, при наявності обставин, які обтяжують його покарання та наявність покарання за попереднім вироком строком 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції за ч.1 ст. 71 КК України приєднав до нового вироку лише 1 рік від попереднього вироку та за сукупністю вироків остаточно призначив покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Прокурор вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до ч.2 ст. 409, та ч.1 ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, в дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні тазаперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

Тому, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; таємно викрадення чужого майна, вчинене повторно, з проникненням у інше сховище, а також незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, з корисливих мотивів, вчинене повторно, а тому правильно кваліфікував його дії за: ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 297 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, осудний, раніше судимий.

Обставинною, що пом`якшує покарання є щире каяття обвинуваченого у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів, а обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

За таких обставин районний суд правильно дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства у призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно визначено ОСОБА_7 вид та розмір покарання, оскільки він будучи раніше судимий, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку, що вказує на те, що його виправлення можливе лише виключно в умовах ізоляції від суспільства у призначений судом строк.
Тому, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що в апеляційному суді не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що районним судом не в повній мірі досліджено всі обставини, що пом`якшують покарання, а саме його щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів, що є підставою до застосування ст. 69-1 КК України та призначення йому покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяці позбавлення волі, оскільки вказані обвинуваченим обставини, що пом`якшують покарання, місцевий суд повністю врахував.

При цьому, районний суд також правильно врахував і обставину, що обтяжує покарання, відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України, а саме рецидив злочинів, оскільки згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 за вироком Онуфріївського районного суду від 29.11.2016 року має судимість за вчинення умисних злочинів, передбачених ч.2 ст. 289 та ч.3 ст. 185 КК України і зараз вчинив нові умисні злочини, передбачені ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України, а тому йому неможливо призначити покарання із застосуванням положення ст. 69-1 КК України, оскільки застосування вказаної норми закону можливе лише за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, однак у даному випадку обвинуваченому враховано лише одну обставину, що пом`якшує покарання, передбачену п.1 ч.1 ст. 66 КК України, до того ж має місце і обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів, а тому вказані доводи обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про те, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 раніше вчиняв кримінальні правопорушення, за які судимості не зняті та не погашені, є також такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і тому не підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції правильно враховано тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, а також належним чином враховані і всі обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, про що правильно вказано у вироку суду і про що вже зазначено вище в даній ухвалі, а також не доводять того, що ОСОБА_7 за вказаних вище обставин та з урахуванням його особи, необхідно призначити більш суворе покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Тому колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про необхідність застосування обвинуваченому більш тяжкого покарання, а саме у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі належним чином не мотивовані, а відтак є такими, що не підлягають задоволенню.

Будь-яких інших порушень вимог кримінального або кримінально-процесуального закону місцевим судом під час розгляду даного кримінального провадження, які могли бути підставою для зміни або скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 27.12.2017 рокустосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2