Справа № 591/4975/15-к
Провадження № 1-кп/591/32/17
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2017 року м. Суми

Зарічний районний суд м. Суми у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю: прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження №0003617 за обвинуваченням
ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Суми, українця, з середньою спеціальною освітою, що працює, одруженого, має неповнолітню дитину, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
Встановив :
24.06.2015 близько 12.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля магазину «АТБ» по вул. Черепіна в м. Суми, помітив медичний шприц, який викликав його цікавість. Піднявши медичний шприц ємністю 2,5 мл, ОСОБА_5 побачив, що він заповнений рідиною коричневого кольору. Оскільки ОСОБА_5 є особою, яка раніше вживала наркотичні речовини та знає їх властивості, він зрозумів, що у даному шприці знаходиться наркотичний засіб «опій». Тому ОСОБА_5 забрав вказаний медичний шприц з метою подальшого власного вживання без мети збуту та поклав до одного з відсіків сумочки, яка знаходилася у нього на плечах.
У подальшому 24.06.2015 близько 12 год. 20 хв. ОСОБА_5 , проходячи біля будинку № 59 Б по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, був зупинений працівниками міліції, після чого був доставлений до дільничного пункту міліції по вул. Інтернаціоналістів, де в присутності понятих було виявлено та вилучено з наплічної сумочки медичний шприц ємністю 2,5 мл приблизно до відмітки 2 мл заповнений речовиною коричневого кольору, ззовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб «опій».
Згідно висновку експертизи №801 від 26.06.2015 надана на дослідження рідина у медичному шприці ємністю 2,5 мл, яка вилучена під час огляду ОСОБА_5 , є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,048 г.
Крім того органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що на початку червня 2015 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи в с. Стецьківка Сумського району, біля ферми побачив кущ рослини, який викликав його цікавість. Підійшовши ближче ОСОБА_5 зрозумів, що це кущ рослини коноплі. Оскільки ОСОБА_5 раніше вживав наркотичний засіб коноплю та знаючи іі фізичні властивості, він зірвав вказану рослину та поклав до свого карману. В подальшомузірвану рослину коноплі ОСОБА_5 висушив, подрібнив та перевіз за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого власного вживання.Після чого 16.06.2015, у порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів він вирішив збагатитись за рахунок збуту наркотичних засобів, та, реалізуючи свій злочинний намір, 16.06.2015 близько 18 год. 29 хв. ОСОБА_5 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з ОСОБА_7 , якому реалізував за 100 грн. по вул. Л.Українки в м. Суми паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. У подальшому вказаний паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору ОСОБА_7 добровільно видав працівникам міліції.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 766 від 18.06.2015 року надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, вилучена під час добровільної видачі ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», масою в перерахунку на висушену речовину 4,42 г.
Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, так як слідство вважало, що він незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні свою провину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав повністю, вказав, що наркотичні речовини нікому не збував та для власного споживання повторно не придбавав, не перевозив та не зберігав. Зазначив, що в той час він вживав наркотичні речовини та був знайомий з ОСОБА_7 1,5 роки. ОСОБА_7 мав наркотичну залежність та спершу наполегливо просив продати йому канабіс, говорив, що йому погано, а потім став погрожував розправою, якщо ОСОБА_5 йому відмовить. Тоді ОСОБА_5 злякався та нарвавши простої трави, лопухів віддав ОСОБА_7 , а той повернув йому борг 100 гривень. Через декілька днів він знайшов шприц, але його затримали працівники ОВС.

Заслухавши обвинуваченого, свідків, вивчивши надані суду докази в кримінальному провадженні суд дійшов наступних висновків.
За ч.2 ст. 307 КК України:

В основу обвинувачення за ст. 307 ч.2 КК України стороною обвинувачення покладені наступні досліджені в судовому засіданні докази.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що є засекреченою особою, його прізвище є вигаданим, в дійсності в нього інші анкетні дані, ОСОБА_5 він знає як особу, яка може продавати наркотичні засоби, під час спілкування ОСОБА_5 повідомив, що може продати йому наркотичний засіб. Він зрозумів, що це незаконно та звернувся до працівників міліції. Працівники міліції вручили йому кошти в сумі 100 грн., за які він за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 придбав у останнього наркотичний засіб, який передав працівникам міліції.

Стороною обвинувачення не надано суду письмових доказів, які можуть ідентифікувати особу ОСОБА_7 .

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №766 від 18.06.2015 року надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, вилучена під час добровільної видачі ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», масою в перерахунку на висушену речовину 4,42 г.
Висновок слідства щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 по даному епізоду ґрунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_7 .
Дослідивши докази по справі суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 307 ч.2 КК України є недоведеним, а його слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за цією статтею та виправдати у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливостей їх отримати з наступних підстав.

Відповідно до ч.3ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року «№12рп2011, вказано, що використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні данні, які одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину.

У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Проведення контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України .

Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. У відповідності до положень ч.1 ст.271 КПК України оперативна закупка відноситься до такої слідчої розшукової дії як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до положень ч.ч.4,5 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої розшукової дії як контроль за вчиненням злочину з зазначенням строку її проведення.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Хронологія подій підтверджених наданими суду процесуальними документами виглядає наступним чином.

04.06.2015 заступником начальника СБНОН Сумського МВ УМВС України в Сумський області ОСОБА_8 виноситься постанова про проведення оперативної закупки наркотичних засобів. У цій постанові відсутня інформація про найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.

04.06.2015 заступником начальника Сумського МВ УМВС України в Сумський області ОСОБА_9 складено клопотання в суд про проведення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують права людини.

У даному документі, в порушенні норм передбачених п. 1 ч. 2 ст. 248 КПК України, також відсутня інформація про найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, не додано до клопотання витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання.

16.06.2015 проводиться оперативна закупка наркотичних засобів, що підтверджується протоколом огляду майна, цінностей та грошових коштів від 16.06.2015, протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 16.06.2015 та протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 16.06.2015, які згідно вимог ст. 290 КПК України відкриті стороні захисту не були, а були надані суду вже на стадії судового розгляду справи, а саме 08.09.2017.

17.06.2015 слідчим ОСОБА_10 вносяться до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення реєстраційний №0003617.

Усі зазначенні вище оперативно-розшукові дії були вчиненні працівниками оперативного органу, до внесення даних про кримінальне правопорушення в Єдиний реєстр досудових розслідувань, що суперечить вимогам ст. 214 КПК України, згідно якої здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру не допускається.

Стороною обвинувачення не доведено, що постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину приймались у рамках кримінального провадження.

За відсутності прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину за ч.2 ст. 307 КК України суд вважає недопустимими.

З огляду на наведене покази свідка ОСОБА_7 , дії якого носили характер виконання завдання спеціального підрозділу МВС, також не можуть враховуватись судом як допустимий доказ по справі, оскільки він, здійснюючи оперативну закупку 16.06.2015, всупереч вимогам передбаченим ст. 271 КПК України діяв без відповідного рішення прокурора.

Крім того факт збуту наркотичних речовин не був підтверджений у належний спосіб, а саме:

- ОСОБА_5 не був затриманий з коштами від ОСОБА_7 , тому факт наявності у нього саме тих купюр, які видавались закупному не встановлений;

- факт добровільної видачі наркотичного засобу закупним належним чином не фіксувався, а від так не можливо встановити, що саме отримана речовина при контрольованій закупівлі потрапила на експертне дослідження;

Таким чином, виходячи із практики Європейського суду як джерела права, суд приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 16.06.2015 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативної закупки не можуть бути визнані допустимими доказами і бути покладеними в основу обвинувального вироку.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Враховуючи викладене суд вважає, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

За ч.1 ст. 309 КК України щодо придбання в с. Стецьківка Сумського району біля ферми наркотичного засобу канабісу з куща рослини коноплі, висушування, подрібнення та перевезення за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого власного вживання - ОСОБА_5 не обвинувачувався та доказів цього ствердження суду не надано.
За ч.2 ст. 309 КК України
Згідно обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 2 ст. 309 КК України, як особа, яка вчинила незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» масою в перерахунку на суху речовину 0,048 г, по кваліфікуючій ознаці як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України.

Суд вважає, що стороною обвинувачення у встановлений законом спосіб не було доведено винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст . 307 КК України, тому суд вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 309 КК України.

Вина ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України по епізоду від 24.06.2015 підтверджується.

Показами свідка ОСОБА_11 , який був понятим та бачив як при особистому огляді ОСОБА_5 доставав із своєї сумки шприц і вказав працівникам ОВС, що цей шприц його.

Аналогічними показами свідка ОСОБА_12 (другий понятий).

Висновком експертизи №801 від 26.06.2015 про те, що надана на дослідження рідина у медичному шприці ємністю 2,5 мл, яка вилучена під час огляду у ОСОБА_5 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,048 г (т.1 а.с. 157).
Аналізуючи досліджені докази суд вважає, що своїми навмисними діями, що виразилися в незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» масою в перерахунку на суху речовину 0,048 г ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 є утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ( т.1а.с. 145).

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_5 не встановлено.

Дослідженням особи обвинуваченого встановлено, що він раніше не судимий, працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має неповнолітню дитину.

В останньому слові ОСОБА_5 прохав суд застосувати до нього вимоги ч.4 ст. 309 КК України тому що він добровільно пройшов курс лікування від наркоманії та не має наркотичної залежності, працює, утримує малолітню дитину.

Згідно довідки КЗ СОР «Обласний наркологічний диспансер» № 01-11/8/ 916 від 17.08.2015 року ( т.1 а.с. 217 ) ОСОБА_5 пройшов курс добровільного лікування від опіумної наркоманії.

Згідно ч.4 статті 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Суд вважає можливим перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України застосувати до нього вимоги ч.4 ст. 309 КК України, тому що це ґрунтується на вимогах закону.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертних досліджень підлягають стягненню з обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.370, 374 КПК України, суд -

Засудив:
ОСОБА_5 визнати невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч.4 ст. 309 КК України у зв`язку з його добровільним зверненням до лікувального закладу і початком лікування від наркоманії.

Речові докази після вступу вироку в законну силу: наркотичні засоби знищити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи №801 від 26.06.2015 в сумі 460 грн. 80 коп.
Вирок набирає чинності через 30 днів з дня його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний районний суд м. Суми протягом 30 діб з моменту його проголошення.

Копії вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1