АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , останній раз судимого вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на три роки шість місяців позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді 7 місяців за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.11.2015, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування три роки сім місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 02.11.2017, зарахувавши, термін попереднього ув`язнення з 08.12.2015 по 20.06.2017 у термін відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 01.11.2017 - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 245,52 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу.

02.11.2017 ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси внесено виправлення в резолютивну частину вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2017 та визнано правильним строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 02.11.2017, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 08.12.2015 по 09.03.2016 у термін відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 10.03.2016 по 01.11.2017 - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Цією ж ухвалою внесено виправлення в резолютивну частину вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2017 в частині вирішення долі речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 24.07.2015 близько 22 год. 30 хв., проходячи по вул. Смілянська в м. Черкаси біля кафе «Два гуся», яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 144, помітив, що двері запасного виходу до кафе відчинені, після чого зайшов всередину кафе з тильної сторони і, шляхом вільного доступу, відчинивши двері однієї з кімнат в приміщенні кафе помітив на столі мобільний телефон «Lenovo S660» вартістю, згідно висновку експерта № 6/427 від 11.11.2015, 1 830 грн. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно ОСОБА_7 викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріального збитку на вище вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить вважати ОСОБА_7 засудженим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднавши до даного покарання невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.11.2015, до остаточного покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та правильності кваліфікації дій, зазначає, що з вироку суду першої інстанції підлягає виключенню посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Зокрема, посилаючись на роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в даному провадженні 24.07.2015, тобто до постановлення вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.11.2015, а тому, остаточне покарання йому має бути призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та скасування вироку суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти часткового задоволення апеляційних вимог прокурора, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, шо вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Підставою, передбаченою ст. 409 КПК України для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_10 був присутній під час підготовчого судового засідання, приймав участь в ході судового розгляду, призначеного на 27.06.2017 і був повідомлений про відкладення розгляду провадження на 12.07.2017, про що свідчить розписка останнього ( Том 1, а.п. 248).

Однак, як вбачається з журналу судового засідання, потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання, призначене на 12.07.2017, не з`явився, про причини неявки не повідомив, клопотань чи заяв про продовження розгляду провадження за його відсутності не подав.

В подальшому, розгляд провадження неодноразово відкладався, зокрема на 25.07, 08.08, 16.08, 21.09, 28.09, 12.10, 26.10, 31.10, 01.11.2017, при цьому, потерпілий ОСОБА_10 , як це вбачається з матеріалів кримінального провадження, не повідомлявся місцевим судом про судові засідання, відкладені на зазначені дати.

За встановлених обставин, неповідомлення судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_10 про судові засідання, призначені після 12.07.2017, колегією суддів розцінюється як порушеня прав потерпілого, передбачених ст. 56 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та, з огляду на вимоги п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовною підставою для скасування вироку суду.

Крім того, відповідно до вимог ст. 338 КПК України у разі зміни прокурором в суді пред`явленого особі обвинувачення копії обвинувального акта, в якому формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, мають бути вручені прокурором потерпілому та його представнику.

З огляду на наведене, якщо прокурор змінив обвинувачення у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд провадження не менш ніж на сім днів та надіслати потерпілому копію зміненого обвинувального акта.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 28.09.2017 прокурором у кримінальному провадженні в порядку ст. 338 КПК України змінено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення. Копії зміненого обвинувального акта вручені під розписки захиснику ОСОБА_8 та обвинуваченому ОСОБА_7 . При цьому, незважаючи на відсутність потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні 28.09.2017, всупереч вимог ст. 338 КПК України, копія зміненого прокурором обвинувачення судом першої інстанції йому направлена не була.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст. 338 КПК України, колегія суддів також визнає таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Також, колегія суддів, враховуючи посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку на доведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинуваченння, констатує невідповідність встановлених судом першої інстанції в обвинувальному вироку фактичних обставин провадження, пред`явленому обвинуваченому ОСОБА_7 обвинувачення в редакції від 28.09.2017, в частині обсягу викраденого останнім у потерпілого ОСОБА_10 майна.

Колегія суддів звертає також увагу на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, яке, при встановленні безумовних підстав для скасування вироку суду, не може бути усунуте судом апеляційної інстанції.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції належить, відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів прийняти законне і обґрунтоване рішення з врахуванням доводів, викладених в мотивувальній частині даної ухвали та апеляційних вимог учасників судового провадження.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 застосований щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 30 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 30 днів, тобто до 31 березня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :