АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 435/3070/12 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11/774/3/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

засуджених: ОСОБА_7 ОСОБА_8

ОСОБА_9

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

ОСОБА_12 , ОСОБА_13

ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16

розглянула 21 грудня 2017р. у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальну справу за зміненою апеляційною скаргою прокурора, що брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції та потерпілої ОСОБА_17 на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 13 червня 2013р., яким засуджені:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився смт. Софієвка,

Софіївського району Дніпропетровської області,

громадянина України, раніше не судимого,

-за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс.

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився смт. Софієвка,
Софіївського району Дніпропетровської області,
громадянина України, раніше не судимого,
-за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс.

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився смт.Софіївка,
Софіївського району, Дніпропетровської області,
раніше не судимого
-за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_18 задоволений частково, стягнуто на користь потерпілої солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 : в рахунок відшкодування матеріального збитку - 29510 грн.; в рахунок відшкодування морального збитку - 200000 грн.; за надання юридичних послуг - 6400 грн.

Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_18 солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріального збитку: за проведення похоронів і установку пам`ятника - 45478 грн., за ремонт автомобіля - 22032 грн., разом на суму - 67510 гривень; а також витрати у справі: за проведення експертизи 600 грн., вартість авіа перельоту Італія - Україна 3816 грн., за надання юридичних послуг - 6400 грн., всього на суму 10860 грн.

Питання по речовим доказам вирішено.

ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і ОСОБА_8 скоїли злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_7 і ОСОБА_20 , будучи жителями смт. Софіївка Дніпропетровської області тривалий час були знайомі між собою.

Станом на 17 липня 2009р. між засудженими і потерпілим, склалися неприязні стосунки, оскільки, він мав намір зробити насильницькі дії відносно них і зробити ці дії надбанням багатьох осіб.

17 липня 2009 р., в період часу з 01.30 год. до 02.00 год. засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 , на ґрунті особистих неприязних стосунків до ОСОБА_20 , бажаючи з`ясувати з якої причини останній висловлював погрози в їх адресу, маючи наміри заподіяти тілесні ушкодження ОСОБА_20 , діючи спільно і узгоджено, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , по місцю мешкання ОСОБА_20 , зустріли останнього і дочекалися, коли він вийде з гаража.

Після чого, ОСОБА_7 став з`ясовувати у ОСОБА_20 у зв`язку з якими обставинами останній висловлює їм погрози. У відповідь ОСОБА_20 став погрожувати ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , при цьому, витягнув з багажника автомобіля металеву трубу і вдарив трубою по руці ОСОБА_7 і по плечу ОСОБА_19 .

В подальшому, з метою заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_20 , діючи спільно між собою, ОСОБА_7 звалив ОСОБА_20 на землю, а ОСОБА_19 і ОСОБА_8 , стали наносити останньому удари ногами по різним частинам тіла, а ОСОБА_21 став погрожувати завдати ударів знайденою в багажнику автомобіля битою, на що ОСОБА_20 забіг у гараж, звідки почав образливо висловлюватися на адресу засуджених, які вимагали, щоб ОСОБА_20 вийшов з гаражу, проте ОСОБА_20 , сів в автомобіль і спробував виїхати з гаражу.

Засуджені продовжуючи свої дії направлені на заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому підійшли до автомобіля і спробували відкрити двері, а ОСОБА_7 став бити битою по автомобілю. Коли ОСОБА_20 спробував втекти від засуджених то впав у оглядову яму, укріплену металевим матеріалом, ОСОБА_22 , взяв у ОСОБА_7 биту, спустився до оглядової ями і наніс декілька ударів ОСОБА_20 . Слідом за ОСОБА_8 до оглядової ями спустився ОСОБА_19 і, також завдав битою один удар йому по нозі і два удари по тілу, ОСОБА_8 теж наніс ОСОБА_20 один удар по тілу.

Залишивши ОСОБА_20 в оглядовій ямі, засуджені пішли з місця події, ОСОБА_20 , продовжував висловлювати на їх адресу погрози, після чого ОСОБА_7 , спустився до оглядової ями і завдав удар ногою по тілу ОСОБА_20 .

Діючи спільно, спричиняючи численні удари ОСОБА_20 по різним частинам тіла, у тому числі і битою, підсудні усвідомлювали суспільну небезпеку своїх дій, розуміли, що можуть заподіяти своїми діями тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_20 , діяли умисно.

В результаті умисних спричинених ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 ударів потерпілому ОСОБА_20 , а також в результаті падіння останнього в процесі побиття у оглядову яму ОСОБА_20 були заподіяні не менше 50 травмуючих дій, в результаті яких заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: 4 забійних ран волосистої частини голови в різних її областях і 7 забійних ран лиця, крововиливу в м`які тканини голови і лиця в області ран, садна і синяків лиця, переломів кісток носа, переломів кісток скріплення і основи черепа зліва, удару головного мозку і крововилив під його оболонки, не менше 9 подовжніх і у вигляді ланцюжка садна лівої задньої зовнішньої поверхні спини з переходом на праву половину, 3 подовжніх синців правої задньої поверхні грудної клітини; чисельних саден спини, шиї, лівого надпліччя і обидва передпліччя, а також нижніх кінцівок; поширений крововилив, що сочився, в м`які тканини спини, шиї, лівого плеча і надпліччя; переломи 5-11 ребер зліва в області вищезгаданих саден; розповсюджений синець лівої стопи і гомілки; попадання на ділянки тіла ОСОБА_20 осколків розбитого скла - численні точкові садна і подряпини лиця, шиї і спини; нерівномірне кровонаповнення з переважним недокрів`ям і дистрофічними змінами внутрішніх органів, рідка кров і дрібні згустки в порожнинах серця, набряк тканин мозку і легенів. Вказані пошкодження в своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що призвели до смерті потерпілого.

ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 , не передбачали можливості настання смерті ОСОБА_20 , в наслідок своїх дій хоча могли і повинні були їх передбачити.

Після закінчення спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 , запитавши у ОСОБА_20 , чи не потрібна тому медична допомога, пообіцявши відшкодувати вартість пошкодженого автомобіля, з місця злочини зникли.

Потерпілий ОСОБА_20 , після отримання тяжких тілесних ушкоджень самостійно вийшов з гаража, зайшов до будинку, де знаходячись у ванній кімнаті будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_20 помер впродовж від декількох десятків хвилин до однієї - півтори години після спричинення, йому умисних тяжких тілесних ушкоджень близько 03.00 год. 17 липня 2009 р.

Прокурор, який брав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, в зміненій апеляційній скарзі просить, вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 13.06.2013р. по кримінальній справі щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засуджених та на підставі ст.378 КПК України постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , кожному окремо, покарання у виді позбавлення волі строком на 9р. з поміщенням їх в кримінально-виконавчу установу закритого типу.

Прокурор зазначає, що суд касаційної інстанції при перегляді кримінальної справи дійшов висновку, що при встановлених фактичних обставинах справи дії засуджених за ч.2 ст.121 КК України кваліфіковані правильно, що даних, які б свідчили про неправильне застосування кримінального або кримінально-процесуального закону, що призвело до невірної кваліфікації дій засуджених не встановлено, однак при призначенні засудженим покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції у вироку не зазначив, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину.

За таких обставин, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні засудженим покарання не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого засудженими злочину та його наслідки - смерть потерпілого ОСОБА_20 , тому на думку прокурора покарання призначене засудженим із застосуванням ст.69 КК України є занадто м`яким і недостатнім для їх виправлення та попередження скоєння ними і іншими особами нових злочинів.

В апеляції і доповненнях до неї потерпіла ОСОБА_17 , просить скасувати вирок суду, зважаючи на однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, та, внаслідок його м`якості. Вважає, що кримінальну справу необхідно направити на новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу потерпіла вказує, що суд першої інстанції дав невірну юридичну оцінку діям засуджених, вважає що їх дії необхідно кваліфікувати за п.12 ч.2 ст.115 УК України, про що свідчить кількість і локалізація заподіяних потерпілому ОСОБА_20 тілесних ушкоджень.

Вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що першим почав завдавати ударів засудженим потерпілий ОСОБА_20 є хибними, оскільки ґрунтуються на показах свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які пояснювали, що у них з ОСОБА_20 склалися неприязні стосунки. Призначене засудженим покарання, із застосуванням положень ст.69 УК України, вважає занадто м`яким, яке не відповідає вимогам ст.65 УК України.

Потерпіла вважає, що суд першої інстанції незаконно відмовив їй у задоволенні цивільного позову в частині відшкодування затрат на автотехнічне дослідження пошкодженого засудженими автомобілю, а також вважає, що розмір моральної шкоди стягнутої на її користь судом не відповідає спричиненій їй злочином моральній шкоді.

В запереченнях на апеляції прокурора і потерпілої, захисники ОСОБА_28 , що діяв на користь ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , на користь ОСОБА_19 і ОСОБА_10 , на користь ОСОБА_8 , просять залишити вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, частково підтримала апеляційну скаргу потерпілої, просила скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання внаслідок його м`якості, ухвалити свій вирок, яким призначити засудженим, кожному окремо, за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9р. з поміщенням їх в кримінально-виконавчу установу закритого типу, пояснення засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , які кожен окремо надали пояснення щодо обставин вчиненого ними злочину, визнали себе винними в умисному спричиненні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та наполягали на відсутності у них умислу на заподіяння смерті потерпілому, просили вирок суду залишити без змін, а апеляції прокурора та потерпілої залишити без задоволення, захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_30 , ОСОБА_16 , які, кожен окремо, заперечували проти доводів апеляцій прокурора та потерпілої ОСОБА_17 , просили вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 залишити без змін, перевіривши доводи викладені в апеляціях, зіставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора і потерпілої підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, керуючись вимогами ст.334 КПК України 1960р., повно, всебічно і об`єктивно перевіривши зібрані у справі докази, з урахуванням висновків судово-медичних і судово-імунологічних експертиз, дійшов правильного висновку щодо юридичної оцінки злочинних дій засуджених та встановлення фактичних обставин справи.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність вини засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 в спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ґрунтуються на ретельному досліджені доказів, яким суд надав належну оцінку у вироку.

Приймаючи рішення про кваліфікацію дій засуджених за ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції проаналізував спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень у потерпілого, причини припинення злочинних дій засудженими, їх поведінку після скоєного злочину, і на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку, щодо відсутності у засуджених умислу на умисне вбивство ОСОБА_20 , про що зазначає в апеляції потерпіла.

Так, з висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_20 від 18.08.2010р. вбачається, що усі тілесні ушкодження виявлені у потерпілого є прижиттєві, виникли від дії тупих твердих предметів, в швидкій послідовності одне за іншим, в своїй сукупності і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, в даному випадку привели до смерті потерпілого.

Встановленні при дослідженні трупа пошкодження не виключають можливості виконання потерпілим, будь - яких - або активних дій.

На думку колегії суддів суд першої інстанції при вирішенні питання про кваліфікацію дій ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 обґрунтовано врахував ту обставину, що потерпілий ОСОБА_20 , будучи побитим у гаражі, помер в приміщенні свого будинку, до якого він самостійно добрався, що підтверджено протоколом огляду місця злочину (ар.спр.9-41, т.1), з якого видно, що потерпілий самостійно пересувався у будинку, переодягнувся, склав свою одежу і прослідував до ванної кімнати, що також узгоджується з поясненнями підсудних про те, що потерпілий після побиття був живий і вони не бажали його смерті.

Даючи оцінку поведінці засуджених на місці події, після застосованого ними насильства, колегія суддів приходить до висновку, що у них були відсутні які-небудь перешкоди для нанесення більшої кількості ударів ОСОБА_20 , щоб позбавити його життя. При цьому вони усвідомлювали, що від їх дій смерть потерпілого не настала і вони мали реальну можливість довести свій намір щодо умисного вбивства до кінця.

Про відсутність наміру у засуджених на умисне вбивство свідчать також передуючі злочину події, поведінка потерпілого і винних, дії засуджених після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

Більш того, висновки про спрямованість наміру засудженого на умисне вбивство повинні ґрунтуватися лише на неспростовних доказах, а усі сумніви у справі повинні тлумачитися лише на користь засуджених.

Колегії суддів вважає, що в ході досудового слідства, в судовому засіданні не надано доказів, які б свідчили про наявність у засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і ОСОБА_8 прямого або непрямого наміру на позбавлення життя ОСОБА_20 .

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 травня 2014р. була підтримана позиція суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій засуджених за ч.2 ст.121 КК України.

Доводи апеляції потерпілої про те, що суд у вироку неправомірно визнав належним доказом показання свідка ОСОБА_31 , колегія суддів вважає неспроможними, оскільки його свідчення містять відомості, що характеризують особу загиблого, які обов`язково беруться до уваги судом при розгляді кримінальної справи.

В той же час, аргументи апеляції потерпілої про те, що суд першої інстанції незаконно відкинув свідчення свідків ОСОБА_32 і ОСОБА_33 , не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд надав належну оцінку свідченням вказаних свідків, при цьому, віднісся до них критично, належно обґрунтувавши у вироку прийняте рішення.

Посилання в апеляції потерпілої на те, що суд не законно послався на свідчення засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 під час судового слідства, на їх явки з повинною, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки суд ураховував їх свідчення як докази у сукупності, з іншими, дослідженими судом доказами, а саме, з показаннями свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , висновками судово-медичних експертиз, протоколами огляду місця події. Разом з тим, суд віднісся критично до частини свідчень засуджених, які містять протиріччя, і не узгоджуються з іншими доказами, визнавши їх не достовірними.

Колегія суддів ураховує, що свідчення засуджених щодо відсутності у них умислу на умисне вбивство потерпілого, впродовж досудового слідства і в суді першої інстанції, є послідовними, і свідчать про відсутність у ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 прямого або непрямого наміру на спричинення смерті потерпілому.

Так, у висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 11 жовтня 2012 р. в справі №5-21 кс12, прийнятому за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення на підставі п.1 ч.1 ст. 400-12 КПК України (1960 р.), зазначено, що якщо особа бажала заподіяти потерпілому, будь які тілесні ушкодження, у тому числі і ті, що фактично настали, але при цьому, не бажала смерті, хоча мала б її передбачити, то такі дії охоплюються складом злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Отже, виходячи з аналізу доказів, які містяться в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції законно і обґрунтовано, дійшов висновку про те, що в діях засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 наявні ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, оскільки вони, діючи умисно, заподіяли потерпілому ОСОБА_20 тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть останнього.

При цьому, колегія суддів доводи апеляції потерпілої про неправомірну вказівку суду першої інстанції у вступній частині вироку кримінального закону, який передбачає злочин, в здійсненні якого засудженим обвинувачення не пред`являлося, вважає слушними.

З матеріалів справи видно, що органом досудового слідства, засудженим ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за п.12 ч.2 ст.115 КК України, проте суд, порушуючи вимоги ст.ст.321, 333 КПК України (1960 р.), у вступній частині вироку вказав, що засуджені обвинувачуються у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, що є підставою для зміни вироку.

Однак зазначені потерпілою порушення не є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і не є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, оскільки у мотивувальній частині вироку суд належним чином обґрунтував прийняте ним рішення щодо зміни правової кваліфікації злочину.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляцій прокурора і потерпілої про м`якість призначеного засудженим покарання, та про необґрунтоване застосування ст.69 КК України при призначенні покарання і необхідність призначення їм більш суворого покарання.

Суд першої інстанції, у вироку відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшуючими покарання засудженому ОСОБА_7 визнав добровільне відшкодування завданого збитку, щире каяття. Засудженому ОСОБА_19 , суд відповідно до ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання визнав добровільне відшкодування завданого збитку, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, явку з повинною в якій він вказав на співучасників злочину та обставини скоєння злочину.
Засудженому ОСОБА_8 , суд, згідно ст.66 КК України, за обставини, що пом`якшують покарання визнав добровільне відшкодування завданого збитку, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття.
Обставини, які обтяжують покарання засудженим, суд не встановив.
Суд першої інстанції, зазначені вище обставини, які суд визнав такими, що пом`якшують покарання кожному з засуджених, у їх сукупності, вважав такими що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину, і застосував приписи зазначені у ст.69 КК України, а саме призначив засудженим ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.121 КК України.
Колегія суддів вважає, рішення суду, в цій частині незаконним і частково погоджується з доводами прокурора і потерпілої, щодо скасування вироку суду.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для його виправлення і запобігання новим злочинам, при цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, обґрунтувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального Кодексу за цей злочин.

Тобто, виходячи з норм ч.1 ст. 69 КК України, підставами для призначення більш м`якого покарання є наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані, що характеризують особу винного.
Суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання щодо засуджених - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, однак ці обставини, як вважає, колегія суддів, ніяким чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину.
Колегія суддів погоджується із доводами апеляцій прокурора і потерпілої про те, що, призначаючи засудженим ОСОБА_8 , ОСОБА_19 і ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, суд першої інстанції порушив вимоги ст.65 і ст.69 КК України, оскільки не в повній міри врахував ступень тяжкості вчиненого ними тяжкого злочину, а також його наслідки - смерть потерпілого ОСОБА_20 .

Оскільки, суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушеннями вимог ст.ст.50, 65, 69 КК України, ст.324 КПК України (1960р.), то відповідно до вимог ст.ст. 371, 372, п.2 ч.1 ст. 378 КПК України (1960р.), рішення суду, в частині призначеного засудженим покарання підлягає скасуванню та постановленню свого вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і необхідністю застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст.ст.50, 65 КК України, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України є тяжким злочином, наслідки які настали - смерть потерпілого ОСОБА_20 , обставини вчиненого злочину, а саме кількість, характер і локалізацію спричинених потерпілому тілесних ушкоджень.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, наслідки, які настали - смерть потерпілого, обставини вчиненого злочину, особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання (ар.спр.167, т.13), також позитивно характеризувався під час відбування покарання, що підтверджується характеристикою з місця попереднього ув`язнення (ар.спр.166, т.13), має на утриманні матір пенсіонерку (ар. спр.171, т.13).

Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, обставин, які б обтяжували покарання, не встановлено.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_19 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, наслідки, які настали - смерть потерпілого, обставини вчиненого злочину, особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання (ар.спр.176, т.13 ), після звільнення з місць позбавлення волі проходив військову службу та з 30.06.2015р. по 06.03.2016р. безпосередньо брав участь в антитерористичній операції і захисту незалежності суверенітету України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, має поранення (ар.спр.174,186, т.13), позитивно характеризувався за місцем проходження військової служби (ар.спр.175, т.13 ), має подяку міністра оборони (ар.спр.178, т.13 ).

Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які б обтяжували покарання, не встановлено.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, наслідки, які настали - смерть потерпілого, обставини вчиненого злочину, особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання (ар.спр.234, 237, т.6).

Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає добровільне відшкодування завданого збитку та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які б обтяжували покарання, не встановлено.

З урахуванням наведених вище обставин, у їх сукупності, колегія суддів вважає, що покарання засудженим ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і ОСОБА_8 необхідно обрати у виді позбавлення волі в межах санкції встановленої в ч.2 ст.121 КК України.

Що стосується доводів апеляції потерпілої, в частині невірного вирішення судом цивільного позову, то колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення і вважає, що суд першої інстанції врахував всі обставини у справі і в повному обсязі мотивував своє рішення, частково задовольнивши позовні вимоги потерпілої.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисники засуджених: ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_29 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_19 заявили клопотання про зарахування їх підзахисним у строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення в рамках Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яким були внесені зміни в ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені клопотання захисники вказують на те, що їх підзахисні відбували реальний строк покарання за оскаржуваним вироком в Криворізькому слідчому ізоляторі, починаючи з дня затримання по день умовно-дострокового звільнення, в порядку ст.81 КК України, а саме: засуджений ОСОБА_7 - з 8 вересня 2009р., день обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по - 04.01.2014р., день умовно-дострокового звільнення; відповідно засуджений ОСОБА_8 з 05.09.2009р. по 31.12.2013р., ОСОБА_19 з 05.09.2009р. по 03.01.2014р.

Колегія суддів вислухавши думку прокурора яка не заперечували проти задоволення клопотання захисників, засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_30 , ОСОБА_16 , які, кожен окремо підтримали клопотання захисників ОСОБА_38 , ОСОБА_29 , ОСОБА_15 , вважає що клопотання сторони захисту таким, що підлягає задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що засуджені за оскаржуваним виром - ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і ОСОБА_8 , відповідно з 08.09.2009р., 05.09.2009р. відбували призначене вироком покарання у виді 5р. 6міс. позбавлення волі.

Також, засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і ОСОБА_8 за ухвалами Тернівського районного суду м.Кривого Рогу відповідно від 27.12.2013р. (ар.спр.248, т.12), 26.12.2013р. (ар.спр.247, т.12), 23.12.2013р. (ар.спр.250, т.12), на підставі ст.81 КК України були умовно-достроково звільненні від відбування покарання на не відбутий строк, ОСОБА_7 на 1р. 2міс. 11дн., ОСОБА_19 на 1р. 2міс. 9дн., ОСОБА_8 на 1р. 2міс.12дн.

29.05.2014р. ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.10.2013р., якою вирок суду першої інстанції від 13.06.2013р. був змінений, скасована, справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і ОСОБА_8 на момент скасування касаційним судом рішення суду апеляційної інстанції вже відбули покарання і були умовно-достроково звільненні від відбування покарання.

Рішенням суду касаційної інстанції від 29.05.2014р. було скасовано набрання оскаржуваним вироком суду першої інстанції законної сили.

Під час знаходження кримінальної справи в суді апеляційної інстанції після скасування попередньої ухвали суду апеляційної інстанції від 29.10.2013р. вступив в дію Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яким були внесені зміни в ч.5 ст.72 КК України.

За правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення закінчується моментом набрання вироком законної сили.

Оскільки оскаржуваний вирок щодо засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і ОСОБА_8 по теперішній час не набрав законної сили, засуджені відбували покарання і були умовно-достроково звільненні від подальшого його відбування, то кожному з них виходячи з вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р. підлягає зарахуванню, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк з моменту затримання по день їх умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Отже засудженим згідно з ч.5 ст.72 КК України в рамках Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає зарахуванню у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: ОСОБА_7 з 08.09.20109р. по 04.01.2014р., засудженим ОСОБА_19 з 05.09.2009р. по 03.01.2014р. і ОСОБА_8 з 05.09.2009р. по 31.12.2013р.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 378, 379 КПК України 1960р. п.п.11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України 2012р., колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію потерпілої ОСОБА_17 , задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2013р., яким ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.121 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 р.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015р. №838-VІІІ зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 08.09.2009р. - дня затримання по 04.01.2014р. - звільнення від відбування покарання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015р. №838-VІІІ зарахувати засудженому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 05.09.2009р. - дня затримання по 03.01.2014р. день звільнення від відбування покарання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015р. №838-VІІІ зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 05.09.2009р. - дня затримання по 31.12.2013р. - день звільнення від відбування покарання.
Вважати ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , такими, що відбули призначене покарання.
Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту обраний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 і ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 припинив свою дію у зв`язку з набранням вироком законної сили.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржено до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом одного місяця з моменту його проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області -

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3