Справа № 130/517/16-к
Провадження №11-кп/772/341/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2018 року м. Вінниця

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05 грудня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000476 від 01 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289, ч.2 ст. 194, ч.2 ст.185 КК України, неповнолітнього ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, військовозобов`язаного, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-29 березня 2012 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-13 вересня 2012 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, приєднано покарання за вироком від 29 березня 2012 року, а всього 5 років 6 місяців позбавлення волі, 05 травня 2015 року звільнений умовно-достроково на не відбутий термін 2 роки 7 місяців 7 днів
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 194 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 289 ч. 2 КК України
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого:
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_8

законного представника: ОСОБА_13

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 194 ч.2 185 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України змінити у частині у частині призначених обвинуваченим покарань через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У мотивувальній частині вироку вказати про застосування щодо ОСОБА_8 , обставини яка пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

У мотивувальній частині вироку вказати про застосування вимог ст. 104 КК України при звільненні неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ст. 75, 104 КК України, засудженого ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.1, п.2 ч.1 , п.2 ч.2 ст. 76 КК України на обвинуваченого покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказати в резолютивній частині вироку, що відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховується строк попереднього увязнення з 18.12.2015 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та просив згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 194 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
За ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
За ч. 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду від 13 вересня 2012 року, обрано остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з моменту затримання 18 грудня 2015 року.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно зі ст.75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п. 1 та п. 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 16420 (шістнадцять тисяч чотириста двадцять) грн. матеріальної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_15 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 16000 (шістнадцять тисяч) грн. матеріальної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 по 2000 (дві тисячі) грн. з кожного витрат на правову допомогу. Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 по 2000 (дві тисячі) грн. з кожного моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення товарознавчої експертизи № 5 від 23 лютого 2016 року в сумі 921 (дев`ятсот двадцять одна) грн. 60 коп., за проведення судової пожежно-технічної експертизи №14/16-21 від 28 січня 2016 року в сумі 1968 (одна тисяча дев`ятсот шістдесят вісім) грн., за проведення судової авто-товарознавчої експертизи №268 від 22 лютого 2016 року в сумі 460 (чотириста шістдесят) грн. 80 коп..
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судової авто-товарознавчої експертизи №268 від 22 лютого 2016 року в сумі 460 (чотириста шістдесят) грн. 80 коп.
В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано у відповідності з ч.5 ст.72 КК України в редакції до 20 червня 2017 року строк тримання під вартою з 18 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно 1102 (одна тисяча сто два) дні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.
28 травня 2015 року, близько 00-10 год, ОСОБА_7 перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, повторно, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, підійшов до автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_16 , але фактично належить та знаходиться у постійному користуванні ОСОБА_14 , де відчинив незамкнуті на ключ двері водія, після чого шляхом штовхання автомобіля, з метою уникнення шуму заведеного двигуна, відштовхав його на безпечну відстань, де, сівши за кермо викраденого автомобіля, з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
28 травня 2015 року, близько 02-00 год, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля житлового будинку № 50 по вул. Мельничній в м. Жмеринка, переслідуючи мету на умисне знищення транспортного засобу, а саме автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , яким він незаконно заволодів дві години тому, з метою знищення слідів вчинення цього злочину, діючи умисно, загально небезпечним способом, помістив в горловину паливного бака ганчірку, яку в подальшому підпалив. Внаслідок таких дій автомобіль ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , був знищений вогнем. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 16420 грн.
06 листопада 2015 року, близько 13-10 год, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору на першому поверсі загальноосвітньої школи №4, що в м. Жмеринка по вул. Київській, 3, де, переслідуючи мету на таємне заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю людей, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів повторно вчинив крадіжку мобільного телефону «Lenovo 316i» з флеш картою пам`яті на 8Gb, який на лавці коридору залишив неповнолітній ОСОБА_17 , учень 4 класу цієї школи. На момент вчинення крадіжки вартість бувшого у використанні мобільного телефону «Lenovo 316i» становила 850 грн., флеш карти пам`яті на 8Gb 65 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 915 грн.
13 грудня 2015 року, близько 23-45 год, ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім на той час ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_4 , переслідуючи мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, таємно, умисно шляхом вільного доступу через відчиненні ОСОБА_8 двері, які той відчинив, проникнувши у салон автомобіля через незачинені на ключ двері багажника, проникнув у цей автомобіль. Після чого шляхом штовхання у зв`язку з відсутністю ключів замка запалювання обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно заволоділи автомобілем ЗАЗ «Таврія» моделі 110207, синього кольору, 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_18 , і який фактично належить та знаходиться у постійному користуванні ОСОБА_15 .. З викраденим автомобілем ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 31890 грн.
Вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 мотивовано тим, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим покарання. Згідно діючого законодавства звільнення неповнолітніх від відбування з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих, відповідно до ст. ст. 75, 78 КК України, з урахувань положень, передбачених ст. 104 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин 13.12.2015 року у неповнолітньому віці, про що суд першої інстанції зазначив у вироку, однак не застосував норм матеріального права, що підлягають застосуванню до обвинуваченого ОСОБА_8 .
Стаття 65 КК України вимагає, щоб суд, призначаючи покарання, врахував обставини, що пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції встановлено факт неповноліття ОСОБА_8 на день вчинення ним злочину, дана обставина не визнана пом`якшуючою, відтак у мотивувальній частині вироку від 05.12.2017 року суд не вказав, передбачену п.3 ч.1 ст. 66 КК України обставину, що пом`якшує покарання, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.
В мотивувальній, в резолютивній частині вироку відсутні посилання на ст. 104 КК України.
Згідно п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно зарахування відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 безпідставно не враховано вимоги ч.5 ст. 72 КК України та строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, не враховано його перебування у слідчому ізоляторі з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, чим допущено незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 мотивовано тим, що суд першої інстанції відповідно до ч.5 ст. 72 КК України при винесенні вироку безпідставно не зарахував строк з 18.12.2015 року по день вступу вироку в законну силу.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає до зміни, захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч. 2, ст. 194 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України не оспорюється.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом не доцільним відповідно до положень частини 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачені повністю визнають свою вину, погоджуються з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, захисник, законний представник неповнолітнього обвинуваченого та потерпілі не висловлюють жодних заперечень щодо встановлених обставин.
Судом з`ясовано, що сторони кримінального провадження правильно розуміють зміст цих обставин, суд переконався у добровільності їх позиції та роз`яснив, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ст. 104 КК України та п.17 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих, ст. ст. 75, 78 КК України, з урахуванням особливостей, визначених ст. 104 КК України.
Суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_19 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, обставини, що пом`якшують покарання та особу винного, визнання вини та часткове відшкодування шкоди, що покарання є заходом примусу та застосовується від імені держави за вироком суду, однак не застосував норми матеріального права, що підлягають до застосуванню, а саме ст. 104 КК України, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, всупереч ст. 66 КК України, роз`яснень п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд першої інстанції, незважаючи на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, будучи у неповнолітньому віці, не вказав у мотивувальній частині вироку обставину, яка відповідно п.3 ч.1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання-вчинення злочину неповнолітнім.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України та роз`яснення Вищого спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26.11.2015 року № 838 V111 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», які діяли на час обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у разі засудження особи до позбавлення волі судом проводиться зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого щодо зарахування строку попереднього увязнення з 18.12.2015 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є слушними.

Вирішуючи питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до 21.06.2017 року суд допустив неправильне застосування ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 404, 405,407, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 194 ч.2 185 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України змінити у частині призначених обвинуваченим покарань через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У мотивувальній частині вироку вказати про застосування щодо ОСОБА_8 обставину, яка пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

У мотивувальній частині вироку вказати про застосування вимог ст. 104 КК України при звільненні неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 75, 104 КК України, засудженого ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.1, п.2 ч.1 , п.2 ч.2 ст. 76 КК України на обвинуваченого покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказати в резолютивній частині вироку, що відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховується строк попереднього увязнення з 18.12.2015 року по день набрання вироку законної сили тобто по 23.03.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4