Апеляційний суд Житомирської області
Ухвала

Іменем України

№422/2010

15 липня 2010 року. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючої - судді Мельничук Н.М.

суддів: Ткаченка B.JЛ. , ОСОБА_1

з участю прокурора Селюченко І.І.

адвоката ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 і

ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_5 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 03.02. 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2 Києво - Святошинського р-ну Київської обл., непрацюючого, одруженого, має двох неповнолітніх дітей, судимого 28.05.2009 року Попільнянським райсудом за ст. 186 ч. З КК України на 6 років позбавлення волі /решта судимостей погашені - т. 2, а.с. 35-40/, -

було засуджено до позбавлення волі:

- за ст. 187 ч.3 КК України - на 11 років, з конфіскацією всього належного майна;

- за ст. 393 ч. 2.КК України - 7 років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно воно обрано - 11 років, з конфіскацією всього належного майна.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуте за попереднім вироком від 28.05.09 року і визначено ОСОБА_3 для відбування 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого Попільнянським райсудом:

-16.02.2000 р. за ст. 81 ч. З КК України 1960 року на 3 роки 6 міс. позбавлення волі;

-21.05.2003 року за ст. 185 ч. З КК України на 4 роки п/ волі;

- 11.11.2009 року за ст. 185 ч. З КК України на 5 років п/ волі.

/решта судимостей погашені - т. 2, а.с. 16-17/, -

було засуджено до позбавлення волі:

-за ст. 393 ч. 2 КК України - на 7 років;

-за ст.187 ч. 3 КК України - на 11 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим воно обрано ОСОБА_4 - 11 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 11.11.09 року і остаточно визначено ОСОБА_4 - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, жителя ІНФОРМАЦІЯ_6 кв. З Попільнянського р-ну, непрацюючого, неодруженого, судимого Попільнянським райсудом:

-21.06.2007 року за ст. 296 ч.І КК України на 3 міс. арешту;

-23.07.2007 року за ст. 185 ч. 1 КК України на 1 рік 2 міс. позбавлення волі;

-27.05.2009 року за ст. 185 ч. З КК України на 3 роки п/ волі, -

було засуджено до позбавлення волі:

- за ст. 185 ч. 3 КК України - на 5 років;

- за ст. 393 ч. 2 КК України - на 7 років;

- за ст. 187 ч. 3 КК України - на 11 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 обрано - 11 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуте за попереднім вироком від 27.05.09 року і остаточно визначено ОСОБА_5 - 12 років позбавлення волі з конфіскацію всього належного йому майна.

Запобіжний захід усім засудженим залишений утримання під вартою; строк відбування покарання обрахований: ОСОБА_3 - із 09.09.2008 року, ОСОБА_4 - із 24.02.2009 року, ОСОБА_5 - із 20.03.2009 року.

Стягнуто із ОСОБА_5 на користь ПСП ім. Цюрупи 2448 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.

Відповідним чином /вказаним у вироку/ вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду, ОСОБА_5 було засуджено за те, що будучи судимим за крадіжку, 03.02.2009 року вночі він проник на охоронювану територію ПСП ім. Цюрупи МТФ „Ялинка відділку Андрушки-2 в приміщення №2 Попільнянського району, звідки таємно викрав кобилу вагою 272 кг вартістю 2448 грн.

Знаходячись під вартою згідно до відповідних судових рішень за раніше вчинені злочини і перебуваючи у камері № 3 ізолятора тимчасового тримання Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській обл., 23.03.2009 року усі троє засуджених вступили у змову про вчинення втечи з-під варти. 27.03.2009 року вночі засуджені за допомогою полотна для металу розпилили у камери металеві грати , ключем відкрутили металеву решітку та втекли із камери №3.

В той же день близько 8 години, з метою вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, засуджені проникли у будинок ОСОБА_7 по вул. 1 Травня, 79 в с. Жовтневе Попільнянського р-ну, застосували фізичне насильство та його погрози, що були небезпечними для життя і здоровя. Засуджені здійснили напад на потерпілого та його дружину ОСОБА_8, звязавши їм руки і ноги, а також на їх онуку ОСОБА_9, яка злякалась і заховалась у ліжку.

Під час вказаного розбійного нападу засуджені заволоділи грошима в сумі 2184 грн. 73 коп., 2501 доларом США /що в еквіваленті складає 19257 грн.70 коп./, наручним жіночим годинником за 300 грн., пляшкою коньяку „Наполеон вартістю 60 грн. і пляшкою віскі вартістю 50 грн.

Розмір майнової шкоди ОСОБА_9 склав 500 грн., а ОСОБА_8 і А.П. - 21 352 грн. 43 коп.

На цей вирок надійшли апеляції, в яких просять:

- прокурор Попільнянського р-ну - про зміну вироку і приведення у відповідність з законом неправильної вказівки про призначення усім засудженим покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання. В резолютивній частині вироку слід зазначити: в строк призначеного покарання зарахувати покарання, відбуте частково кожним засудженим за попереднім вироком;

-засуджений ОСОБА_3 - про скасування вироку направлення справи на додаткове розслідування для перепредявлення йому обвинувачення замість ст. 187 ч.3 - за ч. 3 ст. 186 КК України. Вважає, що його дій кваліфіковані неправильно і тому покарання призначено йому є надто суворим. Він визнає застосування до потерпілих насильства, яке не було небезпечним для їх життя та здоровя, однак заперечує, що погрожував їм ножем /кинджалом/ або ножицями.

Також вказує про порушення судом його права на захист і ненадання в дебатах слова для виступу його захиснику ОСОБА_6;

-засуджений ОСОБА_5 - про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування у звязку із неправильною кваліфікацією його дій за ст. 187 ч. 3 КК замість ч.3 ст. 186 КК України. Вказує, що він не був ініціатором ні втечі, ні заволодіння майном ОСОБА_8, насильства до них не застосовував, а навпаки - допоміг ОСОБА_7 під час подій з ним, оскільки побачив погіршення стану його здоровя.

В доповненнях до апеляції ОСОБА_5 просить скасувати вирок і правильно кваліфікувати його дії за ст. 186 ч. 3 КК України.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, думку прокурора, якій апеляцію пом. прокурора району підтримав і заперечує проти решти апеляцій, засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_5, а також адвоката ОСОБА_2 і інтересах першого засудженого, які апеляції останніх підтримали частково і просять скасувати вирок суду з направленням справи на новий судовий розгляд, щодо прокурорської апеляції покладаються на розсуд суду, засудженого ОСОБА_10, який підтримав апеляції інших засуджених, перевіривши матеріали справи, вважає за необхідне задовольнити апеляцію прокурора р-ну і засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_5 - частково з наступних міркувань.

Засуджений ОСОБА_4 вирок суду 1-ої інстанції ні в частині правильності кваліфікації його дій або доведеності вини, ні в частині призначеного покарання не оспорює, як і засуджений ОСОБА_5А не оспорює правильність кваліфікації його дій і доведеність вини за епізодом від 03.02.2009 року.

Усі засуджені по справі також не оспорюють вирок суду за епізодами 23-27.03.2009 року в частині правильності кваліфікації їх дій за ст. 393 ч. 2 КК України та доведеність їх вини.

Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора Попільнянського р-ну відносно засудженого ОСОБА_4 підлягає задоволенню.

У резолютивній частині вироку суд зазначив, що остаточне скарання засудженому ОСОБА_4 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зазначається шляхом часткового приєднання невідбутої частини і скарання за попереднім вироком. Між тим, частини 1 і 4 ст. 70 КК України не містять такого способу призначення остаточного покарання. За законом, воно визначається або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

В даному конкретному випадку суд по суті застосував принцип часткового складання покарань, оскільки за сукупністю злочинів по справі визначив ОСОБА_4 11 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - 12 років позбавлення волі. Це і слід вказати у резолютивній частині вироку.

Апеляції засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_5 також підлягає задоволенню частково.

Як встановила колегія суддів, при розгляді даної справи суд 1-ої інстанції порушив вимоги ст. ст. 367 ч. 1 п. 3, 370 ч. 2 п. 3, 374 ч.2 КПК України, тобто право ОСОБА_5 і ОСОБА_3 на захист, про що останній, зокрема, неодноразово вказував у своїй апеляційній скарзі з поповненнями.

Наприкінці судового засідання по справі, саме 03.02.2010 року, в суд зявились, згідно до протоколу на а.с. 148 в т. 2, громадські представники підсудних ОСОБА_3 - його мати ОСОБА_3 JI.I. та ОСОБА_5 - його сестра ОСОБА_11 /ОСОБА_5/Н.А. В судових дебатах слово для виступу їм судом надано не було /т. 2, а.с. 151/.

Розглядаючи зауваження прокурора на протокол судового засідання щодо ходу судових дебатів /т. 2, а.с. 245 і 255-256/, суд вказав у постанові, що ОСОБА_6 і ОСОБА_11 як громадські захисники згідно до КПК України не мали права виступу у цих дебатах.

Процесуальний статус вказаних осіб суд 1-ої інстанції визначив невірно. Не звернуто уваги на те, що ще під час досудового слідства 03.06.2009 року обвинувачений ОСОБА_3 подав заяву про призначення матері ОСОБА_3 JI.I. громадським захисником /т. 1, а.с. 272/.

Під час розяснення йому права на захист 16.06.2009 р. він же запросив мати в якості захисника /т.2, а.с. 274/.

Постановами слідчого від 3.06. і 16.06.2009 року ОСОБА_6 була допущена до участі у справі в якості саме захисника /т.1, а.с. 273 і 275/, в тому числі була присутня при предявленні синові обвинувачення 16.06.09 р. /т.1, а.с. 276/, при допиті в якості обвинуваченого /т.1, а.с. 278- 279/, знайомилась з матеріалами кримінальної справи під час виконання вимог ст. 218, 220 КПК України /т.1, а.с. 296, 299/.

Слідчий в обвинувальному висновку зазначив ОСОБА_6 JI.I. в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_3 /т. 1, а.с. 305/.

Приймаючи кримінальну справу до провадження Попільнянського райсуду і призначаючи її до розгляду, суддя процесуальний статус ОСОБА_12 із захисника на „громадського захисника не змінював /т.2.

В судовому засіданні 28.10.09 року ОСОБА_3 відмовився лише від послуг адвоката /т.2, а.с. 79-зв./.

Тому, не надавши ОСОБА_3 JI.I. слово для виступу в дебатах, за умов її знаходження в залі судового засідання, суд порушив право підсудного ОСОБА_3 на захист. Вирок суду щодо останнього з цих підстав підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

З іншого боку, під час досудового слідства обвинувачений ОСОБА_5 аналогічних клопотань не заявляв, від участі захисника відмовився і ця заява була прийнята /т.1, а.с. 265-266, 297/.

В судовому засіданні 28.10.09 р. підсудний ОСОБА_5А відмовився лише від послуг адвоката, однак заявив клопотання про допущення його сестри ОСОБА_5 /ОСОБА_11/ Н.А. до участі у справа в якості „громадського захисника /т.2, а.с. 76, 79-зв., 90-91/. Клопотань було задоволено. З аналогічною заявою до суду 12.11.2009 р. зверталась і ОСОБА_11 /т.2, а.с. 96/.

Згідно до записів у протоколах судових засідань, остання в якості „громадського захисника, окрім 28.10.09 p., у розгляді справи фактично участі не приймала. В протоколі від 03.02.2010 року /т.2, а.с. 148/ вказано про її явку в суд під час судових дебатів, а у постанові від 20.5.10 р. на а.с. 255 т.2 констатується її фактична відсутність в цей день у суді. З матеріалами справи перед направленням її в апеляційний суд вона, тим не менш, була ознайомлена судом 1-ої інстанції /т.2, а.с. 170, 205/.

В постанові від 20.05.10 року суд 1-ої інстанції правильно зазначено, що діюче процесуальне законодавство в цілому вже не передбачає поняття „громадського захисника. Однак, за умов відсутності адвокатів у обох підсудних в судовому засіданні, їх близькі родичі в порядку ст. 44 ч.2 і ч.3 п.3 КПК України допускаються до участі у справі в якості саме захисників. В даному випадку правильне процесуальне становище ОСОБА_11 повинен був встановити саме Попільнянський райсуд. Заяв про відмову від участі останньої у справі підсудний ОСОБА_5 не подавав.

З врахуванням ступені тяжкості інкримінованих йому злочинів, обсягу обвинувачення, відсутності адвоката, часткового визнання вини по справі і в контексті з вищенаведеним щодо іншого підсудного ОСОБА_3, колегія суддів вважає, що процесуальне право підсудного ОСОБА_5 на захист судом 1-ої інстанції щодо нього було порушено, оскільки в судових дебатах з боку останнього в якості захисника ОСОБА_11 участі не приймала.

З цих підстав вирок суду щодо ОСОБА_5 підлягає аналогічному скасуванню.

Інші доводи, які наводили підсудні ОСОБА_3 і ОСОБА_5 у своїх апеляціях, в тому числі щодо доведеності вини, правильності кваліфікації їх дій та відповідності призначеного покарання вимогам ст. 65 КК України, підлягають ретельній перевірці, згідно до діючого процесуального законодавства, під час нового судового розгляду справи, як і вирішення питань, зазначених в апеляції прокурора в частині призначення остаточного покарання цим засудженим за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 365 і 366 КПК України, колегія суддів, - УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора Попільнянського р-ну, апеляції засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Попільнянського районного суду від 03.02.2010 року щодо засудженого ОСОБА_4 змінити.

Вважати його засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання по даній справі та за попереднім вироком від 11.11.2009 року - на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Вказівку про „часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком від 11.11.2009 току - виключити з вироку суду. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що в строк цього остаточного покарання зараховується повністю відбуте за попереднім вироком.

Апеляції засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_5 задовольнити частково. Вказаний вирок суду від 03.02.2010 року щодо них скасувати у звязку з порушенням судом 1-ої інстанції їх права на захист.

Направити справу щодо них на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 і ОСОБА_5 залишити утримання під вартою.

В решті апеляції прокурора району та засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Попільнянського районного суду від 03.02.2010 року щодо засудженого ОСОБА_4 - без зміни.

Судді: