Справа № 372/3148/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/203/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 21.02.2018

УХВАЛА
Іменем України

21 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого-судді - ОСОБА_2
суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0001487 від 27.09.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українка Обухівського району Київської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, одруженого, освіта середня спеціальна, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий 16.11.2009 Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 286 КК України до трьох років позбавлення волі, 23.10.2017 року Обухівським районним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1360 грн.
визнано винуватим та засуджено:

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Згідно статті 76 Кримінального кодексу України покладено на нього наступні обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до штрафу 1360 грн., виконувати самостійно
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення експертизи 1484 грн. 40 коп.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком, 26.09.2017 близько 12 години 00 хвилин, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи біля лавки, що розташована на зупинці громадського транспорту за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Українка, вул. Шевченка,1, з метою власного вживання, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав без мети збуту для власного вживання поліетиленовий пакет, в якому знаходився згорток з паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору та згорток із фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору, який останній поклав до належної йому шкіряної сумки чорного кольору, де і зберігав з метою подальшого вживання без мети збуту, аж доки 26.09.2017 близько 18 години 15 хвилин, працівниками Обухівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, в ході поверхневого огляду його речей, що проводився за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Українка, вул. Наддніпрянська, поблизу будинку №17, добровільну згоду на проведення якого ОСОБА_7 надав особисто, в шкіряній сумці чорного кольору, що була при останньому, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходився згорток з паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору та згорток із фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів №11-2/6809 від 29.09.2017 надані на експертизу речовини білого кольору являють особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,447 г та 0,078 г відповідно.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Обухівського районного суду Київської області стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1360 грн., визначено виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробацї.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
На обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ст. 70 КК України передбачено принципи поглинення та складання призначених покарань.

Одночасно, вказана стаття Кодексу не передбачає самостійне виконання покарання у виді штрафу.

Як вбачається з вироку, судом не зазначено, який із принципів, передбачених ст. 70 КК України, застосував суд при визначенні остаточного покарання обвинуваченому складання чи поглинення. Також не взято до уваги судом тієї обставини, що вищевказаний штраф обвинуваченим було сплачено 27 листопада 2017 року, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За змістом ч.4 ст. 70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, за який його засуджено вироком Обухівського районного суду від 23.10.2017р. до покарання у виді штрафу у розмірі 1360 грн., до постановлення оскаржуваного вироку Обухівського районного суду Київської області від 12.12.2017року, за яким він засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України. При цьому, штраф у розмірі 1360 грн. обвинуваченим ОСОБА_7 було сплачено 27.11.2017р., тобто ще до постановлення оскаржуваного вироку від 12.12.2017р.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано вимоги ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 грудня 2017 рокущодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку рішення суду про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1360 грн. визначено виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 грудня 2017 рокузалишити без змін.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді