Номер провадження: 11-кп/785/375/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 10 кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_9 , а також заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.02.2014 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження м. Одеси, громадянина України, українця, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.04.2005 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 12.11.2010 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 69, 70 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 26.04.2013 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.ст. 358 ч.1, 358 ч.3 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 залишено без змін, а саме тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 10.09.2013 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі та стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 суму завданої шкоди, а саме 14 688 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено в повному обсязі та стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 суму завданої шкоди, а саме 200 гривень.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року за ст.ст. 358 ч.1, 358 ч.3 КК України, яким ОСОБА_8 засудженого до штрафу в розмірі 1700 гривень, визначено виконувати окремо, -

встановила:

Як вказано у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин:

22.04.2013 року, точний час досудовим слідством невстановлений, ОСОБА_8 , знаходячись в загальному кухонному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , побачивши кухонні утвори, а саме дві каструлі одна з яких виготовлена з металу а друга з алюмінію, завідомо знаючи що цими каструлями володіє ОСОБА_12 , з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що нікого з сусідів не має та ніхто не буде бачити, як він скоює злочин, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до столу, який знаходиться в кухонному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , взявши поліетиленовий пакет білого кольору, підійшов до столу та положив в нього вищевказані каструлі, таким чином він їх викрав, після чого він вийшов до коридору комунальної квартири та через вхідні двері вийшов з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 03.09.2013 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний намір, таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме кредитну «Дельта Банк», з якої ОСОБА_8 зняв грошові кошти з банкомату, розташованому по АДРЕСА_4 , в сумі 14 688 гривень, спричинивши матеріальний збиток на загальну суму 14 688 гривень.

Таким чином ОСОБА_8 відкрито викрав майно, що належало ОСОБА_12 на загальну суму 200 гривень, чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації дій, просить вирок суду першої інстанції змінити ти та призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував повною мірою обставини які пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України, а саме: з`явлення його із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також дані про його особу позитивні характеристики збоку дільничного та сусідів, те, що він мав постійне місце проживання та роботи, потерпіла ОСОБА_11 фактично є його дружиною, вони проживали разом протягом 17 років, вона не мала до нього претензій та просила суд не позбавляти його волі. Крім того, він є хворим на двосторонній туберкульоз легенів.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити призначене йому покарання, посилаючись на те, що призначене судом першої інстанції покарання є несправедливим та занадто суворим, вказуючи, що ОСОБА_8 усвідомлює свою вину в скоєному злочині, щиро кається, просить вибачення у потерпілих, пояснював, що скоїв злочини внаслідок збігу тяжких особистих обставин, зв`язаних з відсутністю на той момент коштів для існування, але, разом з цим, запевняє, що в подальшому не при яких обставинах більше не збирається вчиняти злочини, бажає відшкодувати матеріальну шкоду в повному обсязі, визнає свою провину в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, в ході досудового слідства і судового розгляду, давав послідовні показання, в яких визнавав свою вину, по місцю проживання характеризується позитивно. Крім того, ОСОБА_8 довгий період хворіє туберкульозом легенів. Згідно довідки медсанчастини ОСІ від 20.12.2013 р., з моменту тримання під вартою і по теперішній час ОСОБА_8 знаходиться на лікуванні в інфекційному ізоляторі медичної частини ОСІ з діагнозом туберкульоз легенів, отримує призначене лікування. Захисник просить вважати викладені обставини, як обставини, що пом`якшують покарання, вказуючи, що обтяжуючих покарання обставин по справі немає.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції змінити винести ухвалу, якою змінити вступну частину вироку відносно ОСОБА_8 , вказавши непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості та змінити мотивувальну частину вироку відносно ОСОБА_8 , виключивши кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України «поєднана з проникненням до приміщення», посилаючись на те, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, вказуючи, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, визнав винним та засудив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, однак, в мотивувальній частині вироку, кваліфікуючи діяння ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, вказав кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, крадіжка, поєднана з проникненням до приміщення. Також, у вступній частині вироку, суд зазначив, що ОСОБА_8 раніше судимий за ст.ст. 358 ч. 1, 358 ч. 3 КК України. При цьому, у мотивувальній частині вироку відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , вчинення злочину повторно, що суперечить вимогам ст. 67 КК України, так як вказані злочини є різнорідними. Крім того, прокурор вказує про те, що згідно вимоги про судимість, ОСОБА_8 також має не зняті та непогашені судимості, а саме: 08.04.2005 року Малиновським районним судом м. Одеси ОСОБА_8 засуджено за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі; 12.11.2010 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 69, 70 КК України до 1 року позбавлення волі. Однак, у вироку районного суду вказані судимості не зазначені, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Таким чином, суд, ухвалюючи вирок, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На зазначений вирок районного суду заступником прокурора Одеської області ОСОБА_10 подано апеляційну скаргу в якій ставиться питання про його скасування у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження в якому він вказує про те, що, відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК України, заступник прокурора області має право на подачу апеляційної скарги незалежно від участі в судовому провадженні, про факт відкриття апеляційним судом провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_9 йому стало відомо лише 17.07.2014 року, у зв`язку з чим просить про поновлення пропущеного строку на оскарження вироку.

Крім того засуджений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 звернулися до апеляційного суду з клопотаннями про застосування щодо ОСОБА_8 . Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року, в яких вони вказують про те, останній вчинив злочин, який, відповідно до п.3 ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також, що ОСОБА_8 є хворим на туберкульоз легенів, що підтверджується довідкою з медсанчастини ОСІ.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, а також просили застосувати до ОСОБА_8 акт про амністію, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , в повному обсязі підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 та його клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження, а також заперечував проти задоволення апеляційних скарг засудженого та його захисника, та застосування амністії щодо засудженого, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши клопотання заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 про поновлення строку апеляційного оскарження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення вказаного клопотання без задоволення, залишення апеляційних скарг засудженого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 без задоволення, та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_9 з наступних підстав.

Колегія судді в не може задовольнити клопотання заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначеного вироку суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю поважних причин його пропуску.

Разом з тим, прокурором, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції прокурором прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу з порушенням передбаченого законом строку на оскарження, за якою, під час виконання апеляційним судом вимог ст. 398 КПК України, було прийнято рішення про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначеного вироку суду першої інстанції та відкрито апеляційне провадження, у зв`язку з чим вона буде розглянутою апеляційним судом.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, в суді першої інстанції було розглянуто за скороченою процедурою, в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснив їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Крім того, можливі доводи обвинувачення про необхідність уточнення кваліфікації дій ОСОБА_8 , заявлені за межами строку на апеляційне оскарження вироку районного суду, які можуть погіршити становище засудженого, не можуть бути розглянуті, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Винуватість засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, та правильність кваліфікації його дій в апеляційних скаргах засудженого, його захисника та прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_9 не оскаржуються.

При цьому колегія суддів находить слушними доводи апеляційної скарги прокурора по необхідність виправлення недоліків та помилок, допущених у вироку.

Так, районний суд у вступній частині вироку не вказав дві не зняті та непогашені судимості ОСОБА_8 за скоєння тяжких злочинів, а саме, не має відомостей, що він раніше засуджувався 08.04.2005 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі і 12.11.2010 року тим же судом за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 69, 70 КК України до 1 року позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку слід виключити, як помилкові, твердження суду:

- при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «з проникненням до приміщення»;

- твердження про те, що майно викрадене «відкрито» замінити на «таємно»;

- вказівку про те, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 є вчинення злочину повторно.

Засуджений ОСОБА_8 та його захисник просять лише про пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання та про застосування до винуватого акта про амністію.

При призначенні покарання обвинуваченому, районний суд прийняв до уваги обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме явку с повинною та активне сприяння в розкритті злочину.

У якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, слід визнати рецидив злочинів.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності районний суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без його ізоляції від суспільства і застосував до нього покарання у рамках санкції ст. 185 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і зміні не підлягає.

Колегія суддів, розглянувши клопотання засудженого ОСОБА_8 та його захисника про застосування щодо ОСОБА_8 акту про амністію, приходить до висновку про необхідність залишення їх без задоволення з наступних підстав.

Пунктом «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, яких на день набрання чинності цим Законом визнано хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), до яких, згідно матеріалам кримінального провадження, належить засуджений ОСОБА_8 .

Разом з тим, згідно вимогам ст. 8. Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року та п.«в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Оскільки ОСОБА_8 має дві не зняті та непогашені судимості за скоєння тяжких злочинів, колегія суддів вважає, що до нього не може бути застосовано акт про амністію.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила:

Клопотання заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 10.02.2014 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора, відповідно до вимог ст. 399 КПК України, повернути останньому.

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.02.2014 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, змінити.
У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 раніше засуджувався: 08.04.2005 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі; 12.11.2010 року тим же судом за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 69, 70 КК України до 1 року позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку виключити наступні твердження районного суду:

- при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «з проникненням до приміщення»;

- твердження про те, що майно викрадене «відкрито» замінити на «таємно»;

- вказівку про те, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 є вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

У задоволенні клопотаннь засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про застосування щодо ОСОБА_8 амністії відмовити.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4