АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 665/2023/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/419/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року листопада місяця 01 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000436 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 24 лютого 2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, має на утриманні малолітніх дітей, раніше судимого: 07.05.2012 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 10.04.2014 року звільнений від відбування покарання Вільнянським районним судом Запорізької області на підставі ст..2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням відповідно до п.2 ч.1 ст.76 ч.1 п.2 КК України обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із ОСОБА_7 витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 175,92 грн. в доход держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 07.05.2012 року Чаплинським районним судом Херсонської області за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливий злочин при наступних обставинах, а саме на початку червня 2016 року біля 10.00 години ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна та нетрудового збагачення, перебуваючи з дозволу ОСОБА_9 в будинку, розташованого в АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу, повторно, таємно з шкатулки в кімнаті будинку викрав обручальну каблучку, масою 2,94 г. 585 проби, жіночий перстень з рубіновим каменем, масою 4г. 585 проби, 1 золоту жіночу сережку, продовгуватої форми, масою 1 г. 585 проби, 1жіночу сережку масою 1 г. 585 проби, золотий ланцюжок масою 3 г. 585 проби, загальна вартість яких згідно з висновком товарознавчої експертизи №41-МТ від 09.08.2016 року становить 6179,36 грн., після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму
В апеляційній скарзі заступник прокурор області ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що в порушення ст.75 КК України суд першої інстанції не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 правопорушення, обставини його вчинення, необґрунтовано врахував ряд обставин, які пом`якшують йому покарання, що і призвело до призначення ОСОБА_7 м`якої міри покарання.
Так, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_10 вчинив правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності та звільнившись з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та знову вчинив новий злочин.
Крім того, вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на таку пом`якшуючу обставину як щире каяття, оскільки визнання вини під тиском зібраних у провадженні доказів не свідчить про щире каяття винного у вчиненні злочину. Крім того, сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі та має бути активним, тобто певною мірою ініційованим. Згідно матеріалів кримінального провадження злочинні дії ОСОБА_7 було припинено лише за втручанням працівників поліції, а сам обвинувачений не надав територіальним органам поліції будь-якої інформації, спрямованої на встановлення об`єктивної істини у провадженні, тому в діях ОСОБА_7 відсутня добровільність. Вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі.
Просить вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 24.02.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються. Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України та п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнення від відбування основного покарання з випробуванням передбачено тільки для тих осіб, які засуджуються до виправних робот, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років.
За вироком суду від 24.02.2017 року та ухвалою суду від 01.03.2017 року про виправлення у резолютивній частині вироку технічної описки ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.2 ч.1 ст.76 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу, який характеризується посередньо, має на утриманні двох малолітніх дітей, алкогольними напоями не зловживає, у вчиненому розкаявся, що є обставиною, що пом`якшує покарання, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено і на підставі вищезазначеного дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.ст.50,65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував дані про особу винного та не мотивував чому він дійшов висновку про можливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та застосування ст.75 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, а саме: 19.05.2011 року та 07.05.2012 року. Після звільнення з місць позбавлення волі 18.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» на шлях виправлення не став і знову вчинив новий злочин проти власності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання .

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на утриманні має двох малолітніх дітей, відшкодував в повному обсязі завдану шкоди потерпілому, раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин які обтяжують покарання, обставину, що пом`якшує покарання суд визнає щире каяття та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Крім того, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання автоматично підлягає скасуванню і ухвала суду першої інстанції від 01.03.2017 року про виправлення у резолютивній частині вироку відносно ОСОБА_7 допущеної технічної описки, а саме не зазначення статті за якою ОСОБА_7 визнано винуватим і за якою йому призначено покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 24 лютого 2017 року в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалу Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01 березня 2017 року про виправлення описки у резолютивній частині вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 24.02.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту взяття ОСОБА_7 під варту в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2