АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 4 грудня 2017 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК України, повернуто прокурору.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення містять істотні суперечності, оскільки, викладаючи фактичні обставини інкримінованого обвинуваченому правопорушення, прокурор зазначив про те, що ОСОБА_7 вирішив одержати від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 5000 доларів США за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме за вплив на службових осіб Київської обласної державної адміністрації з метою забезпечення швидкого та безперешкодного затвердження проекту землеустрою. Разом з тим, в обвинувальному акті будь-які дані про те, що ОСОБА_7 безпосередньо вчинив вплив на певних осіб - відсутні. Однак, при правовій кваліфікації кримінального правопорушення з невідомих підстав дії ОСОБА_7 кваліфіковано саме за «вплив» на прийняття рішення.
Також, як зазначено в ухвалі, не знайшло свого відображення при правовій кваліфікації дій ОСОБА_7 щодо безпосередньої передачі грошей службовим особам Київської обласної державної адміністрації, як про це зазначено у фактичних обставинах справи.
Крім того, як посилається суд в ухвалі, прокурором при викладені фактичних обставин та формулюванні обвинувачення вказано про зловживання ОСОБА_7 , який є службовою особою, службовим становищем при отриманні неправомірної вигоди, проте вказана обставина не відображена при правовій кваліфікації дій обвинуваченого.
Окрім того, суд послався на те, що з фактичних обставин справи та обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 в два прийоми отримав грошові кошти в сумі 1000 та 4000 доларів США. Однак, в обвинувальному акті вказано про відсутність матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, хоча, як вбачається з реєстру матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був затриманий лише після отримання другої частини грошей, при цьому доля 1000 доларів США невідома, що свідчить про недотримання прокурором вимог п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Крім того суд вказав про те, що в обвинувальному акті не зазначено підстав, з яких прокурор дійшов висновку, що службові особи Київської обласної державної адміністрації є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, при тому, що у формулюванні обвинувачення зазначено про вплив саме на службових осіб Київської обласної державної адміністрації.
Також суд в ухвалі зазначив, що при правовій кваліфікації злочинних дій обвинуваченого вказано, зокрема, про те, що він одержав неправомірну вигоду для себе та третьої особи, проте в обвинувальному акті ні у фактичних обставинах справи, ні при формулюванні обвинувачення будь-які дані щодо такої третьої особи, на користь якої обвинувачений отримував неправомірну вигоду, відсутні.
Одночасно суд послався на те, що відповідно до ст. 338 КПК України прокурор з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, проте вказана зміна обвинувачення не допустима в разі допущення неточностей та описок.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу, признати новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що прийняте рішення не може бути визнаним законним та таким, що ґрунтується на законі, оскільки, в порушення норм КПК України суддею ОСОБА_9 повторно проведено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні. Так, 19 серпня 2017 року Дарнийьким районним судом м. Києва під головуванням судді ОСОБА_10 було проведене підготовче засідання у вказаному кримінальному провадженні та призначено судовий розгляд. 26 жовтня 2017 року суддя ОСОБА_11 звільнилась, а повторний автоматизований розподіл визначив суддю ОСОБА_9 , який, замість проведення судового розгляду кримінального провадження, повторно провів підготовче засідання, за результатами якого повернув обвинувальний акт у кримінальному провадженні прокурору.
Крім того, апелянт зазначає, що посилання в ухвалі суду першої інстанції на те, що в обвинувальному акті відсутні будь-які дані про те, що обвинувачений безпосередньо вчинив вплив на осіб, є безпідставним, оскільки об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, характеризується зокрема дією, як обіцянка здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди.
Також апелянт зазначає, що зловживання ОСОБА_7 , як службовою особою, службовим становищем при отриманні неправомірної вигоди не є кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, згідно з диспозицією статті.
Щодо грошових коштів в сумі 1000 доларів США, які надавались ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди, належать ОСОБА_8 та були надані ним добровільно. ОСОБА_8 заява про залучення його до провадження як потерпілого або у зв`язку із завданням йому матеріальної шкоди діями ОСОБА_7 не звертався, а тому на даний час кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не завдано.
Окрім того, прокурор звертає увагу, що згідно антикорупційного законодавства особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є зокрема державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.
Також прокурор наголошує, що предметом підготовчого судового засідання не є питання, пов`язані із встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дій обвинувачення, оскільки це є предметом доказування, навіть, якщо у кваліфікації дій обвинуваченого і містяться якісь недоліки, то прокурор вправі згідно до ст. 338 КПК України змінити обвинувачення.
Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 подали заперечення, в яких просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
В поданих запереченнях зазначають, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а обвинувальний акт є таким, що не відповідає вимогам КПК України.
Посилання прокурор в апеляційній скарзі на те, що суддя ОСОБА_9 в порушення вимог КПК України повторно провела підготовче судове засідання, за результатами якого постановила ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору, не відповідають дійсності з наступних підстав, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Також, сторона захисту звертає увагу на те, що ОСОБА_7 , навіть, не був в змозі впливати на будь-кого з осіб, вказаних в обвинувальному акті. Саме тому орган досудового розслідування і не зазначив жодних даних про те, що ОСОБА_7 вчинив такий вплив на певних осіб та на яких саме. Все це підтверджує неправильність кваліфікації інкримінованого обвинуваченому правопорушення.
Крім того, захисники вказують, що в обвинувальному акті не зазначено підстав, з яких прокурор дійшов висновку, що службові особи Київської обласної державної адміністрації є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а також ні в обвинувальному акті, ні в у фактичних обставинах справи, ні при формулюванні обвинувачення відсутні будь які дані щодо третьої особи, на користь якої обвинувачений отримував неправомірну вигоду.
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 4 липня 2017 року до Дарницького районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, по якому, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено головуючого-суддю ОСОБА_11 (ас. 22).
19 серпня 2017 року Дарницьким районним судом м. Києва під головуванням судді ОСОБА_11 проведено підготовче судового засідання у вказаному кримінальному провадженні, за результатами якого суд дійшов висновку про призначення кримінального провадження до судового розгляду на 26 жовтня 2017 року, про що постановлено ухвалу (ас. 43).
У зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_11 , під головуванням якої проводилось підготовче засідання та призначено судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , було визначено новий склад суду для розгляду вказаного кримінального провадження - головуючого суддю ОСОБА_9 (ас. 47).
4 грудня 2017 року суддею ОСОБА_9 проведено повторно підготовче судове засідання, та суддею місцевого суду було повторно розглянуто питання щодо можливості призначення судового розгляду, яке згідно до ст. 314 КПК України розглядається після надходження обвинувального акту, і оскаржуваною ухвалою обвинувальний акт повернутий прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України (ас. 57-60).
Доводи прокурора щодо незаконності ухваленого судового рішення саме у зв`язку з повторним проведенням підготовчого засідання у кримінальному провадженні колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, Кримінальним процесуальним кодексом передбачений порядок судового розгляду кримінального провадження після заміни судді.
Відповідно до положень ст.. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання певних вимог, однією з яких є те, що суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
З огляду на те, що положення КПК України не регулюють питання кримінального провадження у випадку заміни судді до початку судового розгляду, колегія суддів з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК вважає правильним застосування правил, передбачених ст.. 319 КПК України, й до випадків незгоди нового складу суду з процесуальними рішеннями, прийнятими до заміни судді.
Як вбачається з матеріалів провадження, після заміни судді у вказаному кримінальному провадженні суддя ОСОБА_9 не погодилась з прийнятим процесуальним рішенням судді ОСОБА_11 про можливість призначення кримінального провадження до судового розгляду, у зв`язку з чим було повторно проведено підготовче засідання, за результатами якого постановлена ухвала, яка на даний час оскаржується прокурором.
Відтак, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими, а тому ухвала не підлягає скасуванню з цих підстав.
Що стосується інших доводів апеляції прокурора, колегія суддів доходить такого висновку.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Кримінальним процесуальним кодексом встановлені вимоги, яким повинен відповідати обвинувальний акт, та відомості, які він має містити.
Перелік вимог до обвинувального акту встановлений ст.291 КПК України, є вичерпним, і передбачає те, що обвинувальний акт має містити відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта; 9) дату та місце його складення та затвердження.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд послався на невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону.
Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком місцевого суду, оскільки повернення обвинувального акту прокурору може мати місце лише за умови виявлення судом прямої невідповідності положень обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України. Таких невідповідностей колегією суддів не встановлено.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , крім інших відомостей, викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Місцевий суд, повертаючи прокурору обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , в ухвалі не зазначив, які саме вимоги ст. 291 КПКУкраїни не були дотримані прокурором при складанні даного обвинувального акту.
При цьому, на переконання колегії суддів, приймаючи рішення за результатами підготовчого судового засідання, місцевий суд має виходити і з положень ст.22, ст.26 КПК України щодо змагальності та диспозитивності кримінального провадження та положень ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до ст.ст. 338, 339, 340 КПК України прокурор уповноважений змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитись підтримувати державне обвинувачення.
У разі, коли в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, якщо не знайде підтвердження кваліфікуюча ознака складу злочину, в якому обвинувачується особа, або взагалі суд прийде до висновку про відсутність складу, події злочину або про недоведеність вини, то КПК України передбачає процесуальні рішення, які приймаються в таких випадках.
Зазначені положення норм процесуального законодавства судом першої інстанції не було враховано належним чином.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що посилання суду на порушення вимог ст. 291 КПК України, як на підставу повернення обвинувального акту, є необґрунтованими, а тому ухвала місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 4 грудня 2017 року, якою повернуто прокурору обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________________ _____________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2