Дата документу Справа № 337/3765/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/459/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/3765/17
Категорія ст. 311 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002015, за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 (з урахуванням змін до неї) на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Саратов РФ, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, працюючого в ТОВ "Завод "Дніпровська хвиля" оператором, що зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.11.1999 року Хортицьким райсудом м. Запоріжжя за ст.229-1 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 18.09.2000 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ст.140 ч.2,3 КК України до 4 років 6 позбавлення волі;
- 01.06.2004 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ст.309 ч.2, 389 ч.2 КК України до 2 років 1 міс. позбавлення волі, звільнився 27.01.2006 року за відбуттям покарання;
- 01.08.2006 року Бердянським райсудом Запорізької області за ст.185 ч.2,3 КК України до 3 років 6 міс. позбавлення волі, звільнився 18.11.2009 року за відбуттям покарання;
- 12.08.2010 року Хортицьким райсудом м. Запоріжжя за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, ст.75 КК України з випробуванням в 2 роки;
- 27.06.2012 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ст.307 ч.2.309 ч.2,317 ч.2,71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 21.10.2015 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 10 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн. Звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі п. «є» ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році». Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 24 серпня 2017 року близько 12-00, знаходячись біля б.3 по вул. Ентузіастів в м. Запоріжжі, діючи умисно, шляхом привласнення знайденого, придбав з метою виготовлення наркотичних засобів шість пігулок «Acatar», які містять у своєму складі прекурсор «псевдоефедрин» загальною масою 0,00027 кг., які зберігав при собі у зовнішній кишені своєї футболки до 11-20 того ж дня, коли працівники поліції виявили та вилучили у нього вказані пігулки.
в апеляційній скарзі (і в доповненнях до неї) прокурор вважає, що вказаний вирок у частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням цього закону.

Так, встановлено, що ОСОБА_8 раніше неодноразово засуджений за корисливі злочини проти власності та злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, які відповідно то ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, судимість за які не знята та не погашена, а саме за ч.3 ст. 185 КК України: 01.08.2006 Бердянським міським судом Запорізької області; за ч. 2 ст. 307 КК України: 27.06.2012 Ленінським районним судом м. Запоріжжя.

Вважає, що вказаний вирок у частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів.

З цих підстав вважає, що Закон України «Про амністію у 2016 році» не підлягає застосуванню до ОСОБА_8 , через що вирок Хортицького районного суду від 20.10.2017, як в частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягає скасуванню.

Стороною обвинувачення запропоновано в дебатах покарання у вигляді 2 років позбавлення волі враховуючи те, що ОСОБА_8 неодноразово засуджений за корисливі злочини проти власності, а також злочини пов`язанні з незаконним обігом наркотичних засобів судимість за які не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів та прекурсорів. Також просив застосувати ст.ст.75, 76 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, визнанням вини, розкаянням у скоєному.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом не звернуто достатньо уваги на те, що останній неодноразово був засуджений за злочини пов`язанні з незаконним обігом наркотичних засобів судимість за які не знята та не погашена, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, судимість за які не знята та не погашена, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів та прекурсорів.

Не звернувши уваги на вище викладене, а також те що стороною обвинувачення запропоновано у дебатах покарання не пов`язане із реальним відбуванням покарання у вигляді позбавлення волі, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді штрафу - 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 850 гривень.

Вважає, що з урахуванням викладеного вирок Хортицького районного суду від 20.10.2017 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Просить вирок Хортицького районного суду від 20.10.2017 відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311 КК України у частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України «Про амністію», а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Вирок Хортицького районного суду від 20.10.2017 відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 311 КК України в частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку із призначенням судом м`якого покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від реального відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, поклавши обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які частково підтримали апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 311 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 . Закон України «Про амністію у 2016 році», є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Відповідно до вимог п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів..

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 неодноразово був судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, і судимості за них не погашені та не зняті, відповідно до закону, зокрема:
- 01.08.2006 року Бердянським райсудом Запорізької області за ст.185 ч. ч.2,3 КК України до 3 років 6 міс;
- 27.06.2012 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ст.307 ч.2.309 ч.2, ст. 317 ч.2,71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 21.10.2015 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 10 днів.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 . Закон України «Про амністію у 2016 році».

Обґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 занадто м`яке покарання.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», звертається увага судів на те, що висновки суду з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину. Ці обставини були визнані судом як пом`якшуючи покарання. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Санкцією ч. 1 ст. 311 КК України передбачені покарання у виді штрафу та обмеження волі. Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за наявності альтернативних видів покарання та наявності 6 (шістьох) непогашених судимостей, у тому числі за злочини пов`язанні з незаконним обігом наркотичних засобів, які свідчать про те, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, не навівши у вироку відповідних мотивів, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 самий м`який вид покарання, передбачений санкцією статті. При цьому, призначаючи менш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин, у вироку належним чином не обґрунтовано, чому менш суворий вид покарання буде достатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом із тим, з урахуванням фактичних обставин справи та вищевказаних обставин, на думку колегії суддів, є підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції її від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 (з урахуванням змін до неї) задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, скасувати.
Виключити із вироку посилання на застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 «є» ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році».
Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його оголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його оголошення.
Судді: