Справа № 357/2813/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/232/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 19.02.2018

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Коцюбинське Київської області, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.04.2007 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.1 ст. 122 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого з іспитовим строком 1 рік; 19.12.2007 року Дніпровським районним судом м. Київ за ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 17.06.2011 року умовно-достроково з невідбутим терміном 5 місяців 22 дні; 22.04.2013 року Святошинським районним судом м. Київ за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого з іспитовим строком 2 роки; 28.05.2013 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого з іспитовим строком 2 роки, 07.08.2013 року Ірпінським міським судом Київської області переглянуто вирок та приєднано покарання за вказаним вироком до вироку Святошинського районного суду м. Києва від 22.04.2013 року, із призначенням остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого з іспитовим строком 2 роки; 04.12.2013 року Святошинським районним судом м. Києва за ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі; 24.02.2014 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 21.01.2016 року по відбуттю строку покарання, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років 60 днів позбавлення волі.

Строки відбування покарання ухвалено вираховувати з часу затримання ОСОБА_7 , 26.07.2017 року, повністю зарахувавши строк попереднього ув`язнення засудженому у строк відбування покарання за вироком суду.

Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді утримання під вартою, та ухвалено утримувати його в ДУ «Київський СІЗО» Міністерства юстиції України до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_9 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, 21.01.2016 року близько 19 год. 30 хв., перебуваючи по вул. Калініна в м. Біла Церква Київської області, на землі, повторно незаконно придбав - знайшов яблуко, всередині якого знаходився презерватив, заповнений рідиною коричневого кольору, особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «опієм ацетильованим», масою у перерахунку на суху речовину 0,6821 г. та, пересвідчившись що дана речовина є наркотичним засобом, поклав вказане яблуко, всередині якого знаходився презерватив, заповнений рідиною коричневого кольору, об`ємом 11,2 мл., до лівої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнений, та незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту, однак цього ж дня, близько 19 год. 40 хв., навпроти будинку №19, що по вул. Калініна, в м. Біла Церква Київської області ОСОБА_9 був затриманий працівниками поліції на предмет зберігання ним заборонених в обігу речовин, та в ході особистого обшуку останнього, в присутності понятих, із лівої зовнішньої кишені куртки, в яку він був одягнутий, виявлено та вилучено яблуко, всередині якого знаходився презерватив, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «опієм ацетильованим», маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,6821 г., який ОСОБА_9 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з даним вироком прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті залишити вирок без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що в порушення вимог ст.ст.50, 65 КК України, поза увагою місцевого суду залишилось, що ОСОБА_9 з 2007 року має 7 не знятих і не погашених судимостей за вчинення корисливих злочинів та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, раніше неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, однак висновків для себе не зробив та звільнившись з місць позбавлення волі, в той же день вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості. Вказане свідчить про його небажання виправитися та вести законослухняний спосіб життя.

Відповідно до ст.73 КК України строки покарання обчислюються у роках, місяцях та годинах. При зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Проте, міськрайонний суд засудив ОСОБА_10 за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 60 днів позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який частково визнав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому місцевий суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи із положень ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до ст.73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК України.

Попереднє ув`язнення, відповідно до ст.1 Закону України від 30.06.1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Однак, суд першої інстанції в порушення вказаних вище вимог засудив ОСОБА_10 за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 60 днів позбавлення волі.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме призначення покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, обираючи ОСОБА_7 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що він визнав вину у скоєному, вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості в сфері незаконного обігу наркотичних засобів після повного відбуття покарання за попереднім вироком та звільнення з місць позбавлення волі, офіційно не працевлаштований, зі слів неофіційно працюючий, не одружений, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Обставиною, яка обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України, суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.
Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, міськрайонний суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, яке, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості в сфері незаконного обігу наркотичних засобів після повного відбуття покарання за попереднім вироком та звільнення з місць позбавлення волі, офіційно не працевлаштований, зі слів неофіційно працюючий, не одружений, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який повністю визнав вину у скоєному, раніше неодноразово судимий, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, не зробив для себе належних висновків та вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості в сфері незаконного обігу наркотичних засобів після повного відбуття покарання за попереднім вироком та звільнення з місць позбавлення волі, офіційно не працевлаштований, зі слів неофіційно працюючий, не одружений, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого буде покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання відповідатиме вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

У решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :
Судді :