Єдиний унікальний номер 243/8706/17
Номер провадження 11-кп/775/187/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеокоференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка Слов`янського району Донецької області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Слов`янського міськрайонного суду від 16.06.2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Стягнуто 494,80 грн. судових витрат на проведення експертизи. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку обвинувачений, 28 серпня 2017 року приблизно о 13:00, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і ст. ст. 1, 4, 7 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, руками зірвав з кількох кущів гілки та верхні листя коноплі, які склав до пакету із полімерного матеріалу білого кольору, який у нього був при собі, та після чого спрямував до місця свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , таким чином повторно незаконно придбав та почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс для особистого вживання, без мети збуту.

28 вересня 2017 року у період часу з 15:30, в ході проведення профілактичної роботи, співробітниками Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області, у присутності двох понятих, за адресою: вул. Паровозників, буд. 1, м. Слов`янськ був зупинений ОСОБА_7 , у якого в ході огляду особистих речей з письмового дозволу останнього, в полімерному пакеті білого кольору виявлено та вилучено речовину рослинного походження масою 419,31 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, в перерахунку на суху речовину маса становить 130,82 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, яку ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

На вказане рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок та виключити посилання на судимості обвинуваченого за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 16 жовтня 2012 року та вироком цього ж суду від 21 листопада 2015 року. Вказує, що ці судимості погашені, а тому безпідставно відображені у вступній частині вироку. Крім того, просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Заслухавши суддю доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно до вимог ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові підсудного, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу підсудного, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, дані про непогашену і не зняту судимість тощо. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Разом з тим, суд у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_7 засуджено 16.10.2012 Слов`янським міськрайоиним судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України він звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 1 рік. Також зазначено, що ОСОБА_7 засуджено 24.11.2015 Слов`янським міськрайоиним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України та звільнено від відбуття покарання з випробувальним строком 1 рік.

Однак, з матеріалів провадження встановлено, що за вищевказаними вироками ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням після спливу іспитового строку згідно із ч. 1 ст. 537 КПК України.

За таких обставин ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості за вказаними вироками.

Таким чином, у вступній частині вироку суд безпідставно зазначив судимість ОСОБА_7 , звільненого від відбування покарання за вироком від 16.10.2012 Слов`янського міськрайонного суду за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та вироком того ж суду від 24.11.2015 за ч.1 ст. 309 КК України.

Крім того, у мотивувальній частині вироку судом зазначено як обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Проте, відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з положень ч. 4 ст. 67 КК України та ст. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 вважається таким, який не має судимості за вироками Слов`янського міськрайонного суду від 16.10.2012 та 24.11.2015, а кваліфікуючою ознакою його діяння за цим вироком є повторність з урахуванням його засудження за аналогічні злочини за вироками від 16.03.2017 та 16.06.2017, суд не міг враховувати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Отже, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (а саме ч. 1 ст. 89, ч. 1 ст. 67 КК України), що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_7 за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 16 жовтня 2012 року та вироком цього ж суду від 21 листопада 2015 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді