11-кп/775/548/2017(м)
221/4664/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №000183 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 26 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стримба Кодимського району Одеської області, громадянина України, не судимого, військовослужбовця за контрактом на посаді механіка-водія-електрика відділення управління командира батальйону взводу зв`язку 1-го механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.407 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що 19 січня 2016 року наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (тепер військова частина НОМЕР_1 ) від 23.12.2016 року № 275 військовослужбовець військової служби за контрактом ОСОБА_7 призначений на посаду механіка-водія-електрика відділення управління командира батальйону взводу зв`язку 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 та зарахований до списків особового складу частини у військовому званні «солдат».

На підставі наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( на даний час НОМЕР_1 ) № 131 від 03.07.2017 року ОСОБА_7 вибув у відпустку терміном на 20 календарних днів, починаючи з 04 липня 2017 року по 23 липня 2017 року, яку проводив за адресою: с. Раухівка Березівського району Одеської області.

Відтак, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, у вказаний строк до місця проходження служби не прибув та до 18 серпня 2017 року незаконно перебував за місцем проживання своєї матері за адресою: с. Раухівка Березівського району Одеської області. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на самовільне залишення місця служби, солдат ОСОБА_7 18 серпня 2017 року вибув із с. Раухівка Березівського району Одеської області до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 де перебував до 20 серпня 2017 року включно.

21 серпня 2017 ОСОБА_7 самостійно повернувся до місця служби - взводного опорного пункту 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , що розташований поблизу АДРЕСА_2 та продовжив проходити військову службу, про що доповів командуванню.

На зазначений вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Відповідно до ст.2 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання. В обґрунтування скарги зазначає, що судом безпідставно було перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.407 КК України на ч.2 ст.407 КК України, з огляду не тільки на вимоги законів України «Про оборону України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а й на положення Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної організації», з огляду на які слід ширше розуміти правовий статус особливого періоду, який діє до закінчення антитерористичної операції та бойових дій на сході України, а тому суд прийшов до хибного висновку про відсутність зазначеної кваліфікуючої ознаки в діях обвинуваченого. Також зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, приймає безпосередню участь в проведенні антитерористичної операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що надає можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідача, прокурорів на підтримання вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив вирішити це питання на розсуд суду та застосувати до нього амністію, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України, за якою суд має право якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження визнати недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, суд розглянув його саме за спрощеною процедурою, визначеною ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних, які характеризують його особу.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України.

З носія технічного запису фіксування кримінального провадження та вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 визнав себе винуватим у повному обсязі висунутого йому обвинувачення саме за ч.4 ст.407 КК України, не заперечував обставини, викладені в обвинуваченні, прокурор також підтримував обвинувачення у межах, викладених в обвинувальному висновку, просив допитати обвинуваченого та дослідити матеріали провадження в частині даних, що характеризують особу обвинуваченого.

У межах, запропонованих прокурором, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто судом, сторонам роз`яснено зміст фактичних обставин, встановлених слідством та викладених в обвинуваченні, суд переконався у тому, що учасники судового провадження правильно їх розуміють, у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За правовим змістом зазначеної процесуальної норми, в таких умовах сторони погоджуються та очікують, що покарання бути призначено судом лише за тим законом України про кримінальну відповідальність, за яким пред`явлено обвинувачення.

Між тим, діючи в супереч положенням ч.3 ст.349 КК України, не досліджуючи докази, надані в тому числі стороною обвинувачення у повному обсязі, суд у вироку прийняв рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого, що в даних умовах без додержання засад змагальності є неможливим.

Крім того, злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_7 є військовим злочином, а тому ст.407 КК України є нормою бланкетною, яка лише в загальних рисах описує об`єктивну частину злочину, відсилає до спеціального законодавства, яке регламентує порядок несення військової служби.

Однак, в порушення вимог ст.374 КПК України, суд, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначив які саме норми (в даному випадку) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та інших законодавчих і підзаконних актів були порушені з боку військовослужбовця ОСОБА_7 , вдався до певного скорочення фабули обвинувачення, яка містила досить детальні такі посилання з боку органу досудового розслідування, що є неприпустимим, порушує принцип правової визначеності, права обвинуваченого на захист та справедливий суд.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й усунути їх та переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як докази під час судового розгляду взагалі не досліджувалися, а розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.ст.412,415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, перевірити доводи апеляційної скарги про наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду з огляду на зазначені вимоги законодавства та умови військової служби за контрактом, можливість застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році», перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області