Провадження № 11-кп/792/565/17
Справа № 676/3276/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000080 від 13 січня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 липня 2017 року,-

В с т а н о в и л а :

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 липня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар, Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітній син, не працює, раніше судимого:
- 16 травня 2017 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання в виді 2 років обмеження волі.

Постановлено вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 16 травня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.
Речові докази: диски з інформацією оператора зв`язку постановлено зберігати у матеріалах кримінального провадження; мобільний телефон «Samsung», сім-картки «Djuice» «МТС» «Київстар» залишено свідку ОСОБА_9 ; мобільні телефони «Самсунг» і «Нокіа» та сім-карти, повернуто свідку ОСОБА_10 , залишено йому як власнику.
За вироком суду ОСОБА_7 у січні-лютому 2016 року, у нічний час, повторно, з корисливою метою, вчиняв шахрайство способом обману потерпілих з м. Кам`янець-Подільського, яким телефонував з номерів оператора зв`язку «Київстар» на стаціонарні домашні телефони та видаючи себе за їх рідних, які нібито попали в ДТП, просив допомоги, а далі, змінював голос і представлявся поліцейським та шляхом шахрайства і обману отримував від потерпілих у м. Кам`янець-Подільському кошти через найнятих водіїв таксі, які перераховували йому гроші через систему банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк» на рахунок, який належить ОСОБА_11 , або особисто привозили кошти в Барський район Вінницької області.
13 січня 2016 року о 01 год. 51 хв., уночі, ОСОБА_7 зателефонував з номеру НОМЕР_1 до потерпілої ОСОБА_12 на домашній стаціонарний номер НОМЕР_2 і видаючи себе за її сина, шахрайським способом, шляхом обману повідомив потерпілу про нібито затримання працівниками поліції за вчинення ДТП. Після цього, ОСОБА_7 представляючись працівником поліції запропонував за не притягнення до кримінальної відповідальності сина, передати йому кошти. Будучи обманутою, ОСОБА_12 погодилась передати гроші ОСОБА_7 . Отримавши згоду, ОСОБА_7 дізнався про адресу її проживання і повідомив, що кошти повинні бути передані особі, яка незабаром підійде в обумовлене ними місце. Тоді ж, ОСОБА_12 будучи обманутою, у дворі будинку АДРЕСА_2 , передала кошти в сумі 5000 грн. водію служби таксі, який згодом передав кошти обвинуваченому. Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом вчинення шахрайства способом обману, повторно, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 в сумі 5000 грн.
16 січня 2016 року близько 2 год. 30 хв., уночі, ОСОБА_7 зателефонував з номеру НОМЕР_3 до потерпілої ОСОБА_13 на стаціонарний домашній номер НОМЕР_4 і повідомив про затримання сина працівниками поліції за вчинення ДТП. Після цього, ОСОБА_7 представляючись працівником поліції запропонував потерпілій передати йому кошти за непритягнення до кримінальної відповідальності сина. ОСОБА_13 , будучи обманутою на пропозицію ОСОБА_7 погодилась. ОСОБА_7 дізнався від потерпілої про адресу її проживання і повідомив, що кошти повинні бути передані особі, яка незабаром підійде в обумовлене ними місце. Тоді ж, ОСОБА_13 будучи обманутою, у дворі будинку АДРЕСА_3 , передала кошти в сумі 500 доларів США (які становили 12093,70грн.), водію служби таксі, який згодом передав кошти ОСОБА_7 . Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом вчинення шахрайства способом обману, повторно, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_13 в сумі 500 доларів США, що становили 12093 гривні 70 копійок.
1 лютого 2016 року о 2 год., уночі, ОСОБА_7 зателефонував з номеру НОМЕР_5 до потерпілої ОСОБА_14 на домашній стаціонарний телефон НОМЕР_6 і повідомив про затримання її сина працівниками поліції за вчинення ДТП. Після цього, представляючись працівником поліції ОСОБА_7 запропонував потерпілій передати йому кошти за непритягнення до кримінальної відповідальності сина. ОСОБА_14 будучи обманутою на пропозицію ОСОБА_7 погодилась. Дізнавшись від потерпілої про адресу її проживання, ОСОБА_7 повідомив, що кошти слід передати особі яка незабаром підійде. Тоді ж, ОСОБА_14 будучи обманутою, навпроти будинку АДРЕСА_4 , передала кошти в сумі 3000 грн. водію служби таксі, який згодом передав кошти ОСОБА_7 . Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом вчинення шахрайства способом обману, повторно, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_14 в сумі 3000 грн.
3 лютого 2016 року близько 2 год., уночі, ОСОБА_7 зателефонував з номеру НОМЕР_7 до потерпілої ОСОБА_15 на стаціонарний домашній номер НОМЕР_8 і повідомив про затримання сина працівниками поліції за вчинення ДТП. Далі, представляючись працівником поліції, ОСОБА_7 запропонував потерпілій передати кошти за непритягнення до кримінальної відповідальності її сина. Будучи обманутою, потерпіла погодилась на пропозицію обвинуваченого. Дізнавшись адресу проживання потерпілої ОСОБА_7 повідомив, що кошти слід передати особі, яка незабаром підійде в обумовлене ним місце. Тоді ж, ОСОБА_15 будучи обманутою, у дворі будинку АДРЕСА_5 , передала кошти в сумі 400 Євро та 100 доларів США водію служби таксі, який згодом передав кошти ОСОБА_7 . Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом вчинення шахрайства способом обману, повторно, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_15 в сумі 400 Євро та 100 доларів США , які в сумі становили 13887 гривень 45 копійок.
5 лютого 2016 року близько 3 год., уночі, ОСОБА_7 зателефонував з номеру НОМЕР_9 до потерпілого ОСОБА_16 на домашній стаціонарний телефон НОМЕР_10 і повідомив про затримання працівниками поліції зятя за вчинення ДТП. Далі, представляючись працівником поліції, ОСОБА_7 запропонував передати йому кошти за непритягнення до кримінальної відповідальності їх зятя. Будучи обманутим, ОСОБА_16 погодився передати кошти ОСОБА_7 . Дізнавшись про адресу проживання потерпілого, ОСОБА_7 повідомив, що кошти необхідно передати особі яка незабаром підійде. Тоді ж, ОСОБА_16 будучи обманутим, біля магазину «Мрія» що по вул. Князів Коріатовичів, у м. Кам`янці-Подільському, передав кошти в сумі 2000 доларів США водію служби таксі, який згодом віддав гроші ОСОБА_7 . Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом вчинення шахрайства способом обману, повторно, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_16 в сумі 2000 доларів США , які становили 51785 гривень 35 копійок.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання в виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі та покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 16 травня 2017 року виконувати самостійно. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, позаяк призначаючи покарання ОСОБА_7 за цим вироком та вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 16 травня 2017 року, з зазначенням їх окреме виконання, суд першої інстанції безпідставно не послався на положення ч. 4 ст. 70 КК України, в зв`язку з чим неправильно застосовано Закон України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання поданої ним апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, тобто в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, ніким з учасників судового провадження не оспорюються, відтак вирок суду в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Дії ОСОБА_7 в цій частині суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене повторно.

За змістом ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Жодної з підстав, передбаченої вищевказаною нормою закону, апелянт не навів ні в апеляційній скарзі, ні в апеляційному суді. За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку з підстав, зазначених прокурором, не ґрунтуються на вимогах закону.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом кримінального закону, а саме незастосування кримінального закону, який, на думку прокурора, підлягав застосуванню, тому підстави для скасування чи зміни вироку суду відсутні.

Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України регламентовано, що за правилами, передбаченими в частині першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. За змістом ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Обвинувачений був засуджений вироком Ладижинського міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Злочини, за які обвинувачений засуджений вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 липня 2017 року, вчинені обвинуваченим до постановлення вироку суду щодо нього Ладижинським міським судом Вінницької області.

Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, в виді 2 років обмеження волі, постановив вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 16 травня 2017 року (яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки) виконувати самостійно.

В даному випадку суд дотримався вимог абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», яким передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Зважаючи на відсутність підстав для застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань у даному провадженні, в суду першої інстанції не було підстав для застосування положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, а доводи апеляційної скарги прокурора таких висновків суду першої інстанції не спростовують.

Колегія суддів вважає, що вирок суду постановлено з дотриманням вимог ст.ст. 373, 374 КПК України та підстав для скасування чи зміни вироку суду, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2