Номер провадження: 11-кп/785/743/17
Номер справи місцевого суду: 501/3/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 07.02.2017 року у кримінальному провадженні №0001306 від 05.10.2016 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий відповідно до ст. 89 КК України,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислюється з 07 лютого 2017 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений частково, стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 15700,00 грн. Доля речових ждоказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, в ніч з 04 на 05 жовтня 2016 року, більш точного часу не встановлено, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно проник до приміщення гаражу будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: дві акумуляторні батареї, невстановленої марки, вартістю по 400,00 грн. кожна, всього на суму 800,00 грн., чотири автомобільні шини марки «Debica 175/65R14», вартістю по 800,00 грн. кожна, всього на суму 3200,00грн., відеореєстратор марки «Glodex GU-GVF-011», вартістю 3700,00 грн., електричну дриль невстановленої марки, вартістю 2500,00 грн., електричну турбіну «Макіtа», вартістю 1300,00 грн., електричну бензопилу марки «Воsch», вартістю 3750,00 грн., металеву каністру ємкістю 20 літрів, вартістю 940,00грн., в якій знаходились 20 літрів бензину А-95+, вартістю 1л бензину станом на 05 жовтня 2016 року 22,50 грн., всього на 450,00 грн., чоловічу шкіряну барсетку, вартістю 200,00 грн. Всього ОСОБА_8 викрав майно на загальну суму 16840,00 грн., після чого, з місця злочину втік та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, як своїм власним.

Крім того, повторно, 06 жовтня 2016 року, в період часу з 09.30 до 10.00 годин, ОСОБА_8 , умисно, з корисливою метою, таємно проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 : телевізор марки «Philips», вартістю 8000,00 грн., пульт дистанційного керування телевізором марки «Philips», вартістю 250,00 грн., ігрову консоль марки «XBOX-360», вартістю 6000,00грн., два ігрові джойстика марки «XBOX-360», вартістю 750,00 грн. кожний, всього на суму 1500,00 грн., один ігровий джойстик марки «Speedlink», вартістю 500,00грн., мобільний телефон марки «Sony Ericsson LT 18i Xperia Rrc S», вартістю 4500,00 грн. Всього ОСОБА_8 викрав майна на загальну суму 20750,00 грн., після чого з місця злочину втік та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, як своїм власним.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію вчиненого та доведеність вини, просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України. В доводах апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що він повністю визнав себе винним, розкаявся, сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував спричинену шкоду. За твердженням апелянта суд не врахував, що його попередня судимість погашена, позитивну характеристику по місцю проживання та місць ув`язнення, а також посилається на те, що суд не врахував того, що він має на утриманні мати пенсіонерку, яка є інвалідом 2-ї групи.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у приміщення, вчиненій повторно, тобто скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі, та ці обставини обвинуваченим не оспорюються.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює кваліфікацію вчиненого та не просить повторно дослідити докази, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів обвинуваченого про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, то вони є обґрунтованими та підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, врахував обставини вчиненого злочину, дані про його особу, обставини, що пом`якшують його покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також часткове відшкодування шкоди; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до висновків, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, та призначив йому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на мінімальний, згідно санкції вищезазначеної норми кримінального закону, строк.
Разом з тим, наявні в матеріалах кримінального провадження дані про повне відшкодування обвинуваченим майнової шкоди одному з потерпілих, а також надані апеляційному суду документи, які свідчать про спільне проживання обвинуваченого з матір`ю, яка є пенсіонеркою та інвалідом 2 групи, є підставами для визнання цих обставин такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , що наряду з іншою такою обставиною, встановленою судом першої інстанції - щирим каяттям та сприянням розкриттю злочину, а також відсутністю обставин, які обтяжують покарання, є підставою для застосування положень ч.1 ст.69 КК України та призначення обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї статті.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що районний суд безпідставно зазначив у вироку про те, що обвинувачений в силу ст.89 КК України раніше не судимий, оскільки сторона обвинувачення апеляційну скаргу не подавала.
За таких умов, апеляційний суд вважає за можливе апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, змінити вирок щодо нього в частині призначеного покарання, та призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі, яке буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, та буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів вважає необхідним застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.
Так, вироком суду обвинуваченому ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк покарання ОСОБА_8 обраховується, згідно вироку, з 07 лютого 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 взятий під варту оскаржуваним вироком суду і строк попереднього ув`язнення продовжує свою дію до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.
Однак, відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням вимог ст.5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому апеляційний суд застосовує положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 07 лютого 2017 року по 05 жовтня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на те, що це питання районний суд при ухвалені вироку не вирішив.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 07.02.2017 року у кримінальному провадженні №0001306 від 05.10.2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині призначеного йому покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженим за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 з 07 лютого 2017 року.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, в період з 07.02.2017 року по 05.10.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4