АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/1683/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1037/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 187, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 04.12.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 4 грудня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, з середньо-технічною освітою, розлучений, має малолітню дитину 2006 року народження, офіційно не працюючий, раніше в силу ст.89 КК України не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання :
- за ч. 2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі п. в) ст.1, ст.4 Закона України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від призначеного цим вироком покарання
Вироком встановлено, що 01.11.2014 року, приблизно о 10 год. 00 хв., знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , знаючи способи приготування наркотичного засобу опій, з наявного у нього маку, а також інших препаратів в домашніх умовах, шляхом хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив наркотичний засіб «опій», та приблизно 2 мл помістив у два медичних шприца об`ємом 5 мл, з метою збуту.
В цей день, приблизно о 14 год. 00 хв., знаходячись біля оптових продуктових складів за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, незаконно збув малознайомому ОСОБА_10 , який виступав в якості закупного під час проведення оперативної закупки, за грошову винагороду у розмірі 150 грн. два медичних шприца обсягом 5 мл з речовиною коричневого кольору по 0,8 та 0,5 мл в кожному, яка згідно висновку судово хімічної експертизи № 2360 від 17.11.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,0644 гр. та 0,0521 гр.
Крім того, ОСОБА_7 28.01.2015 року, приблизно о 13 год. 00 хв., знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , знаючи способи приготування наркотичного засобу опій, з наявного у нього маку, а також інших препаратів в домашніх умовах, шляхом хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив наркотичний засіб «опій», та приблизно 1,1 мл помістив у медичний шприц об`ємом 2 мл, з метою збуту.
В цей же день, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій, з метою незаконного збагачення, діючи повторно, знаходячись біля оптових баз, які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , у період часу з 19 год. 20 хв. до 19 год. 30 хв., незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_10 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, за грошову винагороду в розмірі 150 грн., медичний шприц об`ємом 5 мл, з рідиною коричневого кольору, об`ємом 2,9 мл, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 120 від 30.01.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) 0,2718 гр., який ОСОБА_7 при вищевказаних обставинах незаконно виготовив та зберігав з метою збуту, а також незаконно збув ОСОБА_10 .
Крім того, 31.05.2015 року, приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 зустрівся з невстановленою особою на Стадіонному проїзді в м. Харкові. Вступивши у злочинну змову з вищевказаною особою та маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя особи, діючи умисно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи небезпечність своїх злочинних дій, та, бажаючи діяти саме таким чином, знаходячись біля пункту прийому вторинної сировини, розташованого за адресою: м. Харків, проїзд Стадіонний, 11/2, шляхом вільного доступу, зайшли в приміщення вищевказаного закладу, де ОСОБА_7 застосував насильство небезпечне для здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , бризнувши сльозоточивою речовиною із балончику із сльозогінним газом в очі присутнім, а саме приймальниці ОСОБА_11 , та стороннім чоловікам, які знаходилися в приміщенні, а саме ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , тимчасово засліпивши їх, і тим самим подавили їх волю до супротиву. В цей час невстановлена особа, яка діяла відповідно до заздалегідь розробленого плану злочинних дій, перебувала в дверному проході вищезазначеного пункту прийому вторинної сировини, та контролювала вхід до приміщення з метою прикриття насильницьких дій ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_7 шляхом ривку заволодів сумкою ОСОБА_11 з її особистими речами, які не мають матеріальної цінності для потерпілої, її грошима в розмірі 1080 грн. та грошовими коштами з каси вказаного прийомного пункту приймання вторинної сировини в сумі 2000 грн. Протиправно заволодівши майном ОСОБА_11 та грошима з пункту приймання вторинної сировини з місця скоєння злочину зник, ОСОБА_7 та невстановлена особа зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 04.12.2017 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з крнфіскацією всього належного майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд дійшовши висновку про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з підстав передбачених п. в) ст.1, ст.4 Закону України «Про амністію у 2016 році» не взяв до уваги положення ст.9 цього ж Закону, відповідно до якої ОСОБА_7 не є суб`єктом амністії, оскільки амністія не застоссовується, до осіб зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб яких засуджено за розбій та незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Крім того зазначає, що санкцією ч.2 ст. 187 КК України, за вчинення вказаного злочину передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна, але суд призначаючи покарання за ч.2 ст. 187 КК України не призначив ОСОБА_7 покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та захисника , які заперечували проти її задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції порушив вимоги п.1 ч.1 ст.65 КК України , відповідно до якого покарання має бути призначене в межах, установлених у санкції тієї частини статті Особливої частини цього Кодексу, якою передбачена відповідальність за скоєний злочин.

Так санкція ч.2 ст.187 КК України , передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на сім років , але безпідставно не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 УК України.

Окрім того відповідно до п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб яких засуджено за розбій стаття 187 КК України 2001р. та незаконне виробництво, виготовлення , придбання , зберігання, перевезення , пересилання чи збут наркотичних засобів , психотропних речовин або їх аналогів стаття 307 КК України 2001 р.

Звільнивши ОСОБА_7 від призначеного вироком покарання за ч.2 ст. 187 та ч.2 ст. 307 КК України на підставі п. «в» ст.1, ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» суд першої інстанції порушив зазначені вимоги ст. 9 Закону , де міститься пряма заборона застосування амністії до вказаної категорії осіб.

Згідно ч.1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону , який не підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тобто те на що посилається прокурор в апеляційній скарзі , не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Таким чином будь яких , передбачених ст.420 КПК України, підстав для ухвалення нового вироку, перелік яких є вичерпним, в апеляційній скарзі не наведено.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково .

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 4 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -