АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/615/17 Справа № 704/893/14-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 09 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тальне Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, раніше судимого: 19.11.2012 р. Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 19.11.2012 р., й остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 09.06.2017 р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.01.2016 по 09.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком обвинувачений ОСОБА_7 22 травня 2014 року близько 00 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшовши до домоволодіння ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу біля будинку ОСОБА_9 , умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, викрав велосипед марки LAKES Flexx 4 000 чорного кольору вартістю 1 500 грн., що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , після чого ОСОБА_7 з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим спричинив неповнолітньому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 500 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 09 червня 2017 року та закрити кримінальне провадження. Указує, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, ухвалений з порушенням норм кримінального та кримінально-процесуального закону, й не враховує інтереси сторін у справі.

Зазначає, що місцевий суд не встановив, чи відбувся факт крадіжки велосипеда обвинуваченим ОСОБА_7 взагалі, та чи вчинив останній кримінальне правопорушення, за яке передбачено кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 185 КК України, адже, як пояснив обвинувачений, ОСОБА_9 попросила його поїхати велосипедом за спиртними напоями. Тобто вона сама дала обвинуваченому велосипед для поїздки з метою придбання спиртних напоїв. Це також підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . А саме: що велосипедом всі часто користуються, якщо потрібно поїхати по горілку чи сигарети. ОСОБА_9 , яка в той час перебувала в стані алкогольного сп`яніння, сама попросила обвинуваченого ОСОБА_7 взяти велосипед її племінника та поїхати купити горілки.

Також суд першої інстанції не надав належної оцінки показам військового комісара ОСОБА_15 та письмовим доказам, наданим Тальнівським районним підрозділом КВІ УДПтСУ в Черкаській області, в яких містяться суттєві суперечності щодо судимості обвинуваченого.

Крім того місцевий суд, взявши до уваги довідку Споживчого товариства «Тальнівський ринок» № 12 від 04.06.2014 р. про вартість викраденого велосипеда, відповідно до якої вартість велосипеда становить 1 500 грн., не врахував обставину, що основним видом діяльності зазначеного товариства є надання торгових площ для здійснення торгівлі та отримання орендної плати за надання торгових площ приватним підприємцям. При цьому Споживче товариство «Тальнівський ринок» не здійснює жодним чином торгівельної або підприємницької діяльності, пов`язаної з продажем продуктових або промислових товарів, а відтак не може надавати довідку про вартість велосипеда. Крім того, працівники товариства не є експертами-товарознавцями, й даного велосипеда взагалі не бачили. Тому суд не повинен був брати до уваги зазначену довідку.

Крім цього, відповідно до висновку № 22/03-2017-01 від 22.03.2017 р. експертом ОСОБА_16 було проведено експертну оцінку велосипеда та, застосовуючи порівняльний метод, встановлено, що станом на 22.05.2014 р. даний велосипед коштував 1 500 грн. При цьому, вказує апелянт, експерт ОСОБА_16 велосипед взагалі не бачила, оскільки на момент проведення експертної оцінки він був проданий ОСОБА_9 , якій він був переданий на відповідальне зберігання, невідомим їй особам. Таким чином речовий доказ по справі було знищено особою, яка повинна була його зберігати до ухвалення судом вироку. Таким чином, вказує захисник, докази, а саме: довідка про вартість велосипеда та висновок експерта, здобуті з порушенням норм КПК України.

Крім того, суд першої інстанції проігнорував та не долучив до матеріалів справи письмову заяву представника потерпілого ОСОБА_9 , в якій вона повністю відмовляється від підтримання обвинувачення в суді відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та не має до нього ні матеріальних, ні моральних вимог.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу.

Прокурор просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника. Вказав, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а призначене судом обвинуваченому покарання буде достатньо сприяти його виправленню.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції за клопотанням захисника було вирішено провести часткове дослідження окремих доказів.

Зокрема, був повторно допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , який показав, що 22 травня 2014 року ОСОБА_9 запросила його відсвяткувати іменини. Там були присутні й інші особи, зокрема ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 . Вживали горілку. Близько опівночі закінчилися спиртні напої, й ОСОБА_9 попросила його з`їздити у магазин по горілку. ОСОБА_12 дав на це кошти. Він узяв велосипед і поїхав до магазину, однак він був закритий. Коли він повернувся назад, ОСОБА_19 і ОСОБА_20 вже відпочивали, й він не захотів їх турбувати. Він поїхав велосипедом до себе додому, й поставив його за хатою. Наступного дня він його відремонтував і продав своєму знайомому ОСОБА_21 за 300 грн. Через кілька днів до нього приїхали працівники поліції, й він пішов до ОСОБА_21 , повернув йому 300 грн., а він мав повернути велосипед. Пояснив також, що велосипед він забрав собі додому, щоб не йти вночі додому пішки, а продав його потім, бо мав потребу у грошах. Що далі було з велосипедом, він не знає.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він разом із дружиною 22 травня 2014 року поверталися з гостей вночі й проходили біля домоволодіння ОСОБА_9 . Вона разом з ОСОБА_7 були нетверезі, звали їх також у гості. ОСОБА_9 казала ОСОБА_7 , що треба поїхати по горілку. Той спочатку не погоджувався, однак вона наполягала на тому, щоб він взяв велосипеда і їхав по горілку. Далі свідок із жінкою пішли додому, а через кілька днів свідок дізнався, що ОСОБА_9 звинувачує ОСОБА_7 у крадіжці велосипеда.

Свідок ОСОБА_14 (дружина свідка ОСОБА_13 ) у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції надала покази, які за змістом є аналогічними показам свідка ОСОБА_13 . Також підтвердила, що ОСОБА_9 сама дала ОСОБА_7 велосипед, щоб той поїхав на ньому по горілку. Це ж вона пропонувала і її чоловікові ОСОБА_13 , однак той відмовився.

Також за клопотанням сторони захисту у судовому засідання колегія суддів дослідила окремі матеріали провадження. Зокрема:

- дані висновку товарознавчої експертизи № 22/03-2017-01 від 22 березня 2017 року, де вказано, що вартість спортивного велосипеда марки «LAKES flex 4000» станом на 22 травня 2014 року складає 1500 грн. (Т-2, а.с. 161-167);

- дані повідомлення про неможливість проведення експертизи № 4/1994 від 03 лютого 2017 року, згідно з яким судовий експерт ОСОБА_22 з НДЕКЦ при МВС України в Черкаській області указав на неможливість проведення експертизи щодо вартості велосипеда без надання самого велосипеда (Т-2, а.с. 142);

- дані довідки Споживого товариства «Тальнівський ринок» № 12 від 04 червня 2014 року про те, що вартість велосипеда марки «LAKES flex 4000» станом на 23 травня 2014 року становить 1 500 грн. 00 коп. (матеріали досудового розслідування, а.с. 40);

- дані довідок з Тальнівсько-катеринопільського об`єднаного військового комісаріату № 2210 від 12 травня 2015 року, № 25 39 від 03 червня 2015 року про те, що ОСОБА_7 був призваний 27 квітня 2015 року для проходження військової служби (Т-1, а.с. 85, 92);

- дані довідки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_23 № 1509 від 31 липня 2015 року про те, що сержан ОСОБА_7 перебуває на службі у цій військовій частині, й вона входить до складу сил, які які залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької області (Т-1, а.с. 110).

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції зазначених вище вимог закону у повному обсязі не дотримався, ухваливши рішення без достатнього і повного аналізу всіх обставин справи.

Зокрема, за змістом оскаржуваного вироку, суд першої інстанції допитав декількох свідків щодо обставин викрадення обвинуваченим велосипеда. Серед них судом першої інстанції був допитаний також свідок ОСОБА_12 , який був безпосереднім очевидцем обставин щодо заволодіння ОСОБА_7 указаним вище велосипедом. За змістом свої показів свідок ОСОБА_12 повідомив суду першої інстанції, що ОСОБА_9 сама сказала ОСОБА_7 , щоб він узяв велосипед і поїхав по горілку, що він і зробив.

Вказані обставини у суді апеляційної інстанції були також підтверджені і показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яких колегія суддів допитала безпосередньо в ході апеляційного провадження. Це ж стверджував в ході свого допиту як в суді першої, так і в суді апеляційної, інстанції й сам обвинувачений ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції жодним чином не мотивував у вироку, з яких причин не беруться до уваги покази свідка ОСОБА_12 як безпосереднього очевидця подій, й чому вони відкидаються, враховуючи аналогічні покази й самого обвинуваченого. Адже обставини щодо фактичного заволодіння обвинуваченим велосипедом мають важливе значення для кваліфікації злочину, на чому слушно наголошував захисник.

Відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України, крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. Тобто кваліфікація об`єктивної сторони цього злочину передбачає, що діяння стосовно заволодіння чужим майном має відбуватися таємно від його усвідомлення і розуміння іншими особами (принаймні з точки зору самого крадія). Якщо таке заволодіння відбувалося відкрито для власника майна, його представника чи інших осіб, кваліфікація таких дій не відповідатиме окремим ознакам ст. 185 КК України.

Оскаржуваний вирок не містить також фактичних мотивів відхилення тверджень захисника щодо недопустимості та неналежності як доказів довідки СТ «Тальнівський ринок» та висновку експертизи від 22 березня 2017 року щодо вартості велосипеда як предмета злочину. Суд указує лише, що стороною захисту не наводяться посилання на обставини, які б свідчили про те, що зазначені докази отримані з порушенням вимог ст. ст. 87-89 КПК України.

Разом з тим, суд першої інстанції жодним чином не вказує, на якій підставі сприймаються як належні відносно конкретного предмету злочину відомості про вартість певного предмету майна, які містяться у довідці про середньоринкову вартість аналогічного предмету. Жодним чином не аргументовано, як був врахований при цьому технічний стан велосипеду, ступінь його зносу тощо. Не надано жодної оцінки й висновку експерта про вартість цього предмета з точки зору достовірності даних про вартість певного конкретного предмету майна за умови, що сам предмет не досліджувався експертом, й висновки робилися за аналогією, тобто знову ж таки без наявності фактичних даних про технічний стан велосипеду, ступінь його зносу тощо. Втім, встановлення фактичної вартості майна, яке є предметом злочину проти власності, має істотне значення для кваліфікації діяння особи у якості злочину взагалі.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції допустив істотну неповноту та однобічність у встановленні й оцінці окремих обставин кримінального провадження, недостатню вмотивованість окремих висновків суду, що завадило йому ухвалити законне і обґрунтоване рішення. З огляду на це, колегія суддів вбачає, що вирок суду першої інстанції має бути скасований з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду за умови належного підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні поставленого йому у вину злочину з урахуванням та належним встановленням всіх істотних обставин провадження, надання їм оцінки, покарання ОСОБА_7 має бути призначене відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 колегія суддів вбачає доцільним залишити у виді тримання під вартою, враховуючи, що він обвинувачується у вчиненні повторного злочину під час іспитового строку за вчинення іншого тяжкого злочину проти власності.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 30 днів, а саме до 22 грудня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :