Справа № 461/8237/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/923/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду міста Львова від 06.07.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 06 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 6 (шість) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 27.01.2014 року, у вигляді шість років і два місяці позбавлення волі.

Згідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, тобто перебування ОСОБА_7 під вартою з 22.04.2015 р. по 02.10.2015 р.

Вирішено питання з речовими доказами.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався підсудній під час розгляду справи як на підставу його не винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Допитані під час судового розгляду свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прямо не вказують на ОСОБА_7 як на особу яка вчинила дане кримінальне правопорушення, а підтверджують тільки те, що мало місце напад на потерпілого ОСОБА_11 .
Також, в обґрунтування доказу вини ОСОБА_7 ліг протокол огляду предмету від 01.07.2015 року, згідно якого було оглянуто СБ - диск, на якому записано допит свідка ОСОБА_12 і нібито свідок ОСОБА_12 на запитання прокурора відповідає , що знайомий із ОСОБА_7 і нібито ОСОБА_7 разом із потерпілим ОСОБА_11 заходили в під`їзд де потерпілий і отримав ножові поранення. Однак, суд в своєму вироку не згадує про те, що судом досліджувався СБ - диск. І дане дослідження було припинено на початку дослідження оскільки звукозапис даного диску виконаний не якісно тому почути будь що з даного запису є неможливим.
Звертає увагу на те, що суд першої інстанції неправомірно відмовив стороні захисту у допиті в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 .
Крім цього, суд першої інстанції, не дивлячись на заперечення сторони захисту, в судовому засіданні 11.05.2017 року був досліджений DVD диск з камери відеоспостереження в будинку АДРЕСА_2 . Із запису, що містився на цьому диску ідентифікувати в особі нападника обвинуваченого ОСОБА_7 не видається можливим, так само як і потерпілого. Сторона захисту вважає цей доказ недопустимим.
Також, сторона захисту неодноразово звертала увагу суду першої інстанції на те, що сторона обвинувачення не зверталась з клопотанням до слідчого судді в порядку ч. 10 ст. 290 КПК України для встановлення строку потерпілому на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, після сплину якого сторона кримінального провадження або потерпілий вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.
Окрім того, підозрюваного - ОСОБА_7 і захисника ніхто не ознайомлював з відеозаписом, відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому проводилось в ЛСІ міста Львова, все, що було йому відкрито це виключно матеріали кримінального провадження на паперових аркушах.
Відтак, захист вважає, що за відсутності достовірних та допустимих доказів, суд першої інстанції не має правових підстав робити висновок про те, що ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями скоїв кримінальне правопорушення.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження на які в своєму вироку посилається суд першої інстанції у їх сукупності свідчать, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України та перекваліфікування судом на ч. 1 ст. 121 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення, під час розгляду справи в суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку, не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.
При апеляційному розгляді справи захисник підтримала вимоги та доводи своєї апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти доводів апеляції.

Згідно з вироком Галицького районного суду м. Львова від 06 липня 2017 року, 19 квітня 2015 року, приблизно о 19 год. 40 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли під час словесного конфлікту із ОСОБА_11 , умисно наніс два удари ножем останньому в ділянку живота, внаслідок чого заподіяв йому проникаюче поранення черевної порожнини, наскрізне поранення шлунку, поранення брижі поперековоободової кишки, що супроводжувалося масивною внутрішньою кровотечею та геморагічним шоком ІІІ ступеня, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.

Заслухавши доповідача, захисника, прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дев`ятою цієї статті.

Частина 2 цієї статті встановлює, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Згідно частини 8 цієї статті, суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів за ч. 1 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України. Тобто, дане кримінальне провадження має слухатись колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Згідно ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує: об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.

Частина 3 цієї статті встановлює, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Справа надійшла до Галицького районного суду м. Львова 22.07.2015 року.

Як вбачається із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2015 року, визначено головуючим суддею (суддя - доповідач) ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

В даному складі суду був розпочатий розгляд справи по суті.

В подальшому в ході слухання справи по суті у судді ОСОБА_14 закінчився термін повноважень судді.

Згідно протоколу автоматичної заміни складу колегії суддів від 29.02.2016 року, була проведена заміна судді ОСОБА_14 на суддю ОСОБА_15 (а.с. 91 т.1).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2017 року, була проведена заміна судді ОСОБА_13 , термін повноважень якого закінчився, суддею ОСОБА_16 (а.с. 238 т.1)

Згідно ч.1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Згідно звукозаписів судових засідань від 18.04.2016 року, 27.04.2016 року, 30.01.2017 року, 01.03.2017 року, 22.03.2017 року, 20.04.2017 року, 11.052017 року, 24.05.2017 року, 30.05.2017 року, 05.07.2017 року і 06.07.2017 року колегія суддів продовжувала кожного разу після заміни суддів слухання справи по суті, без виходу до нарадчої кімнати для винесення вмотивованої ухвали продовжити розгляд справи новим складом суду.

Проте, такі дії суду істотно порушують вимого кримінального процесуального закону.

Відтак колегія суддів повністю погоджується з доводами захисника, які він наводить в своїй апеляційній скарзі про те, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального.

Суд першої інстанції, в силу закону, зобов`язаний був постановити мотивовану ухвалу, в якій виконати вимоги ч.2 ст.319 КПК України. Зокрема, прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді. Питання щодо нового проведення процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді суддею у учасників кримінального процесу не з`ясовувалось. Мотивована ухвала з цього приводу судом першої інстанції не виносилась.

Виходячи зі змісту кримінального процесуального закону, суд мав вийти до нарадчої кімнати, виконати вимоги вказаної вище норми закону та постановити мотивовану ухвалу, яка би відповідала вимогам ст.372 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені при апеляційному розгляді даної справи та розглянув справу незаконним складом суду.

Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, а тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Частиною 2 ст.415 КПК України встановлено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд перевірити інші доводи апеляції захисника, окрім доводів, які можуть бути підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Перевірка та оцінка цих інших доводів прокурора та захисників і обвинувачених прямо заборонено Законом, а тому колегія суддів їх не досліджує.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати вимоги Закону, які вказані вище та необхідно дослідити доводи захисника, що вказані в його апеляції, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд у Галицькому районному суді м. Львова.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4