Провадження № 11-кп/792/81/18
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 січня 2018 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0007278 від 13 листопада 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Теофіполь Хмельницької області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, маючу на утриманні малолітню дитину, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі якої призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1700 грн.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного за даним вироком покарання.
Процесуальні витрати по справі в сумі 351 грн. 84 коп. стягнуто з засудженої ОСОБА_8 на користь держави.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 13 листопада 2016 року, приблизно о 13 год. 00 хв., обвинувачена ОСОБА_8 , перебуваючи на першому поверсі СОК «СВ» по вул. Свободи, 1 а, в м. Хмельницькому, скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_9 залишила без нагляду на дивані поруч з гардеробом мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А60110», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , належний її батькові потерпілому ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, таємно викрала вказаний мобільний телефон вартістю 2 075 грн. 75 коп., який знаходився в силіконовому чохлі білого кольору, вартістю 47 грн. 50 коп., в середині якого знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку України «Київстар», яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, з номером телефону НОМЕР_3 , а всього викрала майна потерпілого на загальну суму 2 123 грн. 25 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, у якій просять постановити ухвалу про скасування вироку суду першої інтонації та про закриття провадження, у зв`язку з наявністю обставин, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та абз. 1 ч. 7 ст. 284, п.п. 1, 3 абз. 1 та абз. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Вирок вважають незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Хибним є висновок суду про те, що ОСОБА_8 заволоділа мобільним телефоном марки «Lenovo», який знаходився на дивані поруч з гардеробом, а через декілька днів саме цей телефон видала працівникам поліції, оскільки вона таких показань ніколи не давала, що підтверджується матеріалами досудового розслідування та технічним записом судового засідання.

Суд не врахував, що вона добровільно, з власної ініціативи власноручно склала і подала до чергової частини Зарічанського відділення поліції письмову заяву про те, що добровільно передає працівникам поліції мобільний телефон, який знайшла в СОК «СВ».

Однак, в порушення вимог Закону України «Про звернення громадян» вказану письмову заяву від 15.11.2016 року не було належним чином прийнято й зареєстровано ані черговою частиною, ані канцелярією Зарічанського відділення поліції в журналі реєстрації звернень громадян та не було подано на розгляд особисто начальнику цього підрозділу поліції.

На думку апелянтів, не є доказами вини, які судом взято до уваги, показання потерпілого ОСОБА_10 та малолітньої ОСОБА_9 , оскільки останні, будучи зацікавленими особами, описували лише суб`єктивне сприйняття події 13.11.2016 року, пов`язане із втратою мобільного телефону. При цьому вони не зазначали про втрату цього телефону внаслідок таємного викрадення.

Не є доказом вини ОСОБА_8 розписка, яка дана ОСОБА_10 слідчому 29 листопада 2016 року про отримання ним на відповідальне зберігання мобільного телефону, оскільки вона не має жодного відношення до події і обставин крадіжки. Окрім того, при поверненні слідчим телефону власнику ОСОБА_10 не було складено належного документу про технічний стан та комплектність цього пристрою.

Суд не звернув уваги на те, що на відеозаписі камер внутрішнього спостереження на першому поверсі СОК «СВ» не зафіксовано ані місця, де малолітньою ОСОБА_9 було загублено мобільний телефон, ані місця, де його було знайдено ОСОБА_8 . Вказують, що даний відеозапис підтверджує лише факт перебування в даному приміщенні 13.11.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , причому, вони між собою не контактували та навіть не знаходилися поруч.

Зазначають, що речові докази мобільний телефон та силіконовий чохол до нього ніяким чином не можуть вказувати на подію злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і на причетність до вчинення цього злочину ОСОБА_8 .

Суд не врахував, що про свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оперуповноважених карного розшуку Зарічанського ВП, не згадується ні в обвинувальному акті, ні в доданому до нього реєстрі матеріалів досудового розслідування. При цьому, ніякого письмового доручення слідчого або прокурора, відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України на проведення оперативним підрозділом Зарічанського ВП слідчих/розшукових дій не було, оперативно-розшукова справа не заводилась відносно ОСОБА_8 , а здійснювати будь-які процесуальні дії в даному кримінальному провадженні за власною ініціативою ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мали права. Вказане підтверджує неправдивість їх показань, наданих у судовому засіданні.

Апелянти зазначають, що рішення про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» було ухвалено судом всупереч вимогам ч. 1 та п. «б» ч. 2 ст. 10 зазначеного Закону, оскільки сторона захисту цього не ініціювала.

Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 не була очевидцем події втрати малолітньою ОСОБА_9 мобільного телефону, не чинила жодних активних дій, спрямованих на вилучення цього телефону з володіння власника та на той момент в обвинуваченої була відсутня можливість встановлення законного власника цього телефону, з володіння якого він фактично вибув, а тому її дії не можуть бути кваліфіковані, як крадіжка.

Окрім того, в мотивувальній частині вироку не наведено жодних доказів існування в обвинуваченої злочинного наміру і мотиву для вчинення цього злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав, наведених у них, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду і безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченій останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої захисником та обвинуваченою апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Обвинувачена ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, а саме: у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), не визнала. Разом з тим, підтвердила факт заволодіння мобільним телефоном марки «Lenovo» 13 листопада 2016 року з дивану біля гардеробу на першому поверсі СОК «СВ» по вул. Свободи, 1 а, у м. Хмельницькому, який був там залишений невідомою особою.

Європейський суд з прав людини у п. 43 свого рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» зазначив, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а отже при оцінці доказів слід керуватись критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Так, об`єктивно вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні «поза розумним сумнівом» підтверджується зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, даними:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 13 листопада 2016 року, відповідно до яких ОСОБА_10 звернувся до поліції із заявою, у якій просив прийняти міри до невстановленої особи, яка 13 листопада 2016 року, приблизно о 13 год. 00 хв., перебуваючи на першому поверсі СОК «СВ» по вул. Свободи, 1 а, у м. Хмельницькому викрала у його малолітньої доньки мобільний телефон марки «Lenovo» (а.п. 118);

- заяви ОСОБА_8 адресованої на ім`я начальника Зарічанського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 15.11.2016 року, згідно якої вона передає працівникам поліції мобільний телефон марки «Lenovo», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 (а.п. 119);

- протоколу огляду предмету від 22 листопада 2016 року, яким є диск DVD-R з відеозображенням камер внутрішнього спостереження першого поверху СОК «СВ» по вул. Свободи, 1 а, у м. Хмельницькому та відеозапису, який міститься на цьому DVD-R диску, на якому зафіксовано місце залишення мобільного телефону малолітньою ОСОБА_9 диван у холі першого поверху напроти центрального входу, який розташований біля гардеробу, на поверхні якого обвинувачена ОСОБА_8 виявила телефон та заволоділа ним (а.п. 121, 122);

- висновку експерта-товарознавця № 1088 т від 28 листопада 2016 року про те, що вартість викраденого мобільного телефону марки «Lenovo» моделі «А60110», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 становить 2075 грн. 75 коп., силіконового чохла 47 грн. 50 коп. (а.п. 126-128);

- розписки потерпілого ОСОБА_10 слідчому від 29 листопада 2016 року, згідно якої він отримав на відповідальне зберігання мобільний телефон марки «Lenovo», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 та силіконовий чохол до нього (а.п. 120);

- речових доказів мобільного телефону марки «Lenovo» моделі «А60110» ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 та силіконового чохла до нього, якими ОСОБА_8 незаконно заволоділа та які є власністю потерпілого ОСОБА_10 (а.п. 131).

Потерпілий ОСОБА_10 у суді першої інстанції пояснював, що являється власником телефону марки «Lenovo» моделі «А60110», який він придбав та передав у користування своїй малолітній доньці ОСОБА_9 13 листопада 2016 року його донька пішла на заняття з танців до СОК «СВ» по вул. Свободи, 1 а, в м. Хмельницькому. У холі першого поверху біля гардеробу на диванчику, коли знімала верхній одяг та здавала його до гардеробу, залишила вказаний телефон. На нього поклала свою шапку. Після здачі одягу в гардероб, забрала шапку та пішла на танці. Через декілька хвилин повернулась за телефоном, однак, з місця, де вона його залишила, він зник. Пізніше слідчий повернув йому викрадений мобільний телефон в чохлі, однак без сім-картки та наявної в телефоні інформації, в тому числі кодів захисту.

Такі його покази узгоджуються з вищевикладеними об`єктивними доказами у справі, здобутими у встановленому законом порядку, та показами свідка малолітньої ОСОБА_9 , допитаної судом першої інстанції.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що встановивши можливу причетність обвинуваченої до заволодіння телефоном, подзвонили їй та запропонували прийти на бесіду до відділу поліції. Однак, остання відмовилась. Тому вирішили піти до неї додому для з`ясування можливої наявності в неї телефону. При безпосередньому спілкуванні, обвинувачена визнала вказаний факт. Після цього, ОСОБА_8 принесла телефон до відділу поліції.

Суд першої інстанції при обґрунтуванні своїх висновків правильно послався на наведені докази в їх сукупності, оскільки вони в деталях узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнівів в їх достовірності, і з достатністю вказують на винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці).
Твердження ОСОБА_8 про те, що вона з власної ініціативи, добровільно, повернула знахідку телефон потерпілому, що підтверджується даними її заяви, адресованої працівникам поліції про його видачу є такими, що суперечать зібраним у справі доказам.

Зокрема, остання самостійно не вчинила жодних активних дій до його повернення, як-то: повідомлення адміністрації закладу, поліції, про такий телефон тощо. І лише після спілкування з працівниками поліції, ОСОБА_8 віддала вказаний телефон, звернувшись із заявою до поліції. Разом з тим, вказаний злочин, враховуючи вищевикладене, є закінченим з того моменту, коли у обвинуваченої, яка заволодіння вказаною чужою річчю, з`явилась можливість ним розпорядитись на власний розсуд.

При цьому, слід зазначити, що мобільним телефоном остання заволоділа 13 листопада 2016 року, заяву написала лише 15 листопада 2016 року, після викриття її працівниками поліції.

Доказів на підтвердження того, що вона вчиняла будь-які активні дії протягом цього часу для добровільного повернення телефону законному власнику, стороною захисту не надано.

Посилання апелянтів на те, що в порушення вимог Закону України «Про звернення громадян» письмову заяву ОСОБА_8 від 15.11.2016 року не було належним чином прийнято й зареєстровано ані черговою частиною, ані канцелярією Зарічанського відділення поліції в журналі реєстрації звернень громадян та не було подано на розгляд особисто начальнику цього підрозділу поліції, не ґрунтується на вимогах закону.

Так, заява ОСОБА_8 не відноситься до категорії заяв чи звернень громадян, які підлягають обов`язковій реєстрації в поліції. Окрім того, вказана заява була написана в межах зареєстрованого 13.11.2016 року в ЄРДР кримінального провадження № 0007278 за заявою потерпілого ОСОБА_10 , та долучена до матеріалів вказаного провадження, як один із доказів. До того ж, як зазначалось вище, така заява була написана лише після проведеної бесіди працівниками поліції, а не шляхом самостійного звернення обвинуваченої до чергової частини Зарічанського відділення поліції.

Доводи про те, що не є доказами вини, які судом взято до уваги, показання потерпілого ОСОБА_10 та малолітньої ОСОБА_9 , розписка, яка дана ОСОБА_10 слідчому 29 листопада 2016 року про отримання ним на відповідальне зберігання мобільного телефону, речові докази мобільний телефон та силіконовий чохол, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.

Твердження апелянтів про те, що при поверненні слідчим телефону власнику ОСОБА_10 не було складено належного документу про технічний стан та комплектність цього пристрою не спростовує факту вчинення ОСОБА_8 крадіжки телефону.

Доводи апеляційної скарги про те, що відеозапис підтверджує лише факт перебування на першому поверсі СОК «СВ» 13.11.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , оскільки там не зафіксовано ані місця, де малолітньою ОСОБА_9 було залишено мобільний телефон, ані місця, де його було знайдено ОСОБА_8 спростовується змістом цього відеозапису.

Так, з відеозапису чітко прослідковується, як ОСОБА_9 , зайшовши у хол першого поверху СОК «СВ» по вул. Свободи, 1 а, в м. Хмельницькому, підійшла до дивана, який розташований праворуч від гардеробу, та залишила там свої речі, а верхній одяг куртку віднесла до гардеробу. Після цього, повернулась до дивану, забрала звідти рюкзак світлого кольору і шапку темного кольору та попрямувала до ліфту. В цей час, з проміжком часу 13 секунд, до дивану у тій частині, де ОСОБА_9 залишала речі, підійшла ОСОБА_8 . Однак, будь-яких активних дій остання не вчинила при виявлені чужого телефону, зокрема не повідомила про це вголос, про що свідчить відсутність будь-якої реакції від інших осіб, які там знаходились. При цьому, слід зазначити, що в час, коли до дивану підійшла ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ще не покинула дане приміщення, не увійшла до ліфту, а тому, якби обвинувачена оголосила про знахідку, не виключено, що остання би відкликнулась.

Окрім того, даним відеозаписом спростовується довід апелянтів про те, що на місці, де ОСОБА_8 виявила телефон, була невідома жінка, і обвинувачена подумавши, що це вона залишила телефон, побігла її наздоганяти на вулицю, оскільки саме в цій частині дивану ніякої жінки не було. До того ж, з моменту коли вона підійшла до дивану та швидко вийшла з приміщення СОК «СВ» пройшло більше 2 хвилин (а.п. 122).

Посилання апелянтів на недопустимість таких доказів, як пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оперуповноважених карного розшуку Зарічанського ВП, апеляційний суд до уваги не приймає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України одним із джерел доказів є показання.

У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження (ч. 7 ст. 97 КПК України).

Натомість, як вбачається із звукозапису судового засідання, вказані свідки лише давали показання з приводу обставин справи, а не з приводу пояснень обвинуваченої, наданих їм та слідчому. Зокрема, останні пояснювали, що встановивши можливу причетність останньої до крадіжки, пішли до неї додому для з`ясування вказаного питання. Під час розмови з нею, остання телефон не повернула. Однак, того ж дня, лише пізніше, принесла його до відділу поліції.

Посилання апелянтів на те, що рішення про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» було ухвалено судом всупереч вимогам ч. 1 та п. «б» ч. 2 ст. 10 зазначеного Закону, оскільки сторона захисту цього не ініціювала, є безпідставним.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений заперечує проти цього.

Однак, у судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_8 підтвердила той факт, що у суді першої інстанції не заперечувала проти застосування відносно неї Закону України «Про амністію у 2016 році», у разі визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення.

А тому, прийняте судом рішення не суперечить вимогам Закону України «Про амністію у 2016 році».

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 не була очевидцем події втрати малолітньою ОСОБА_9 мобільного телефону, не чинила жодних активних дій, спрямованих на вилучення цього телефону з володіння власника та на той момент в обвинуваченої була відсутня можливість встановлення законного власника цього телефону, з володіння якого він фактично вибув, а тому її дії не можуть бути кваліфіковані, як крадіжка, не ґрунтуються на вимогах закону.

Кваліфікується як крадіжка заволодіння забутою власником у відомому йому місці річчю (у даному випадку диван біля гардеробу), бо винна особа не могла не розуміти, що власник може повернутись за цією річчю.

Так, ОСОБА_8 заволоділа телефоном, який був залишений у спортивно-оздоровчому комплексі біля гардеробу, де постійно перебуває велика кількість людей, а тому вона не могла не розуміти, що власник може повернутись за цим телефоном. З відеозапису вбачається, що ОСОБА_9 повернулась за своїм телефоном менше як через 5 хвилини після того, як його там залишила.

Твердження про те, що в мотивувальній частині вироку не наведено жодних доказів існування в обвинуваченої злочинного наміру і мотиву для вчинення цього злочину, спростовується змістом оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Інші доводи апеляційних скарг не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченої.

Зокрема, судом взято до уваги те, що ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні умисного корисливого злочину середньої тяжкості, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на її утриманні малолітню дитину.

Колегія суддів погоджується, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді штрафу та звільнення її від відбування призначеного покарання за вчинений злочин на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останньої та попередження вчинення нею нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2