АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/2708/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/568/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 листопада 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000917 від 15 квітня 2016 року, за зміненою апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
Прокурор у апеляційній скарзі, яка була змінена 04 жовтня 2017 року, ставить питання про перекваліфікаціюдій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України. Окрім цього, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.04.2016 року більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вказаним вироком, і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, з конфіскацією незаконно добутих 95 штук колод дерев породи акація та дуб.

Обґрунтовуючи доводи зміненої скарги, прокурор посилається на неправильне тлумачення судом закону, яке суперечить його точному змісту, що, згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України, на думку прокурора, потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, прокурорзвертає увагу, що кваліфікуючи дії за епізодом таємного викрадення майна ФОП « ОСОБА_10 » від 29.04.2016 рокуза ч.2 ст.185 КК України, суд виходив з того, що обвинувачений вчинив закінчений злочин, тоді як відповідно до матеріалів провадження, він намагався покинути місце злочину, однак був помічений охоронцем і затриманий. Прокурор вважає, що ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведеності злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тому його дії належить кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. За таких обставин, на переконання прокурора, вирок слід змінити, а дії обвинуваченого перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

В обґрунтування необхідності скасування вироку в частині призначеного покарання, прокурор також посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор звертає увагу, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.04.2016 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією незаконно добутих 95 шт. колод дерев породи акація та дуб. Злочин за ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_7 вчинив 14 квітня 2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Однак суд, призначаючи остаточне покарання, застосував щодо обвинуваченого лише положення ст.71 КК України. Окрім цього, призначене обвинуваченому покарання суперечить положенням ч.4 ст.71 КК України, адже воно є однаковим з покаранням, призначеним йому вироком від 21.04.2016 року. Також прокурор наголошує, що судом, в порушення вимог ст.71 КК України, не приєднано обвинуваченому до основного покарання додаткове покарання, призначене йому за попереднім вироком.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_9 були надані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він звернув увагу суду апеляційної інстанції на законність і обґрунтованість вироку, та просив відмовити в задоволенні скарги, а вирок залишити без змін, посилаючись на те, що прокурором належним чином не аргументовано необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 років 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 років 6 місяців. Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.04.2016 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Цим вироком вирішено долю речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи в розмірі 770,35 грн.
Також цим вироком прийнято рішення про самостійне виконання щодо ОСОБА_7 вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.02.2016 року.
За обставин викладених у вироку, 14 квітня 2016 року, приблизно о 06.00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Харитонова, неподалік від Площі Визволення в м. Кривому Розі, діючи повторно, маючи намір на незаконне придбання наркотичних засобів, у невстановленої слідством особи, за 300 грн. придбав один поліетиленовий пакетик із речовиною зеленого кольору рослинного походження, після чого, маючи намір на незаконне зберігання наркотичних засобів, придбаний пакетик із речовиною зеленого кольору рослинного походження став зберігати при собі, без мети збуту.
В цей же день, о 18.30 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля одного із під`їзду будинку 7, розташованого по вул. Камо в м. Кривому Розі, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, у присутності двох понятих, надав для огляду поліетиленовий пакетик із речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», маса якого у перерахунку на суху речовину складає 7,474 г, який він незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
29.04.2016 року ОСОБА_7 в період часу з 17.37 год. по 17.50 год. знаходячись в приміщенні магазину «Апостоловський Торговий Дім», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лермонтова, 9А, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, діючи повторно з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, зняв з тремпеля чоловічі джинси фірми «Le Gutti», вартістю 405,00 грн., які знаходячись у примірочній і сховав під свій одяг, в якому був одягнутий та привласнивши викрадене майно з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальні збитки ФОП « ОСОБА_10 » на вказану суму.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, просили задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та відмовити в задоволенні скарги в частини збільшення призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, зіставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Також, Європейський суд з прав людини вказує на необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 3 березня 2014 р. у справі № 5-49кс13, де зазначив про те, що «необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі».

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції в повному обсязі не дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, в основу оскаржуваного вироку, яким ОСОБА_7 , визнано винним, зокрема, за ч.2 ст.185 КК України, покладено ряд доказів, а саме: показання обвинуваченого, надані ним під час судового розгляду, протокол огляду від 29.04.2016 року, висновок товарознавчої експертизи №87 від 23.05.2016 року, на аналізі й оцінці яких у значній мірі ґрунтуються викладені у вироку висновки суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч.2 ст.185 КК України.
При цьому, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 , за епізодом таємного викрадення майна ФОП « ОСОБА_10 » в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 від 29.04.2016 року, після привласнення майна, намагався залишити приміщення магазину, але був затриманий охоронцем, який припинив злочинні дії обвинуваченого до того моменту, як він отримав реальну можливість розпоряджатися викраденим майном. Отже, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як закінченого злочину без застосування статей закону України про кримінальну відповідальність, які вказують на вчинення замаху на злочин, а не як закінченого кримінального правопорушення, є неправильною.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що обґрунтовуючи висновки про необхідність визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у інкримінованому злочині за ч.2 ст.185 КК України, суд належним чином не перевірив всі докази, що маються у кримінальному провадженні в підтвердження чи спростування його винуватості, їм не була надана оцінка, як того вимагають положення ч.1 ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вказане призвело до передчасних висновків суду про відповідність фактичних обставин провадження кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як закінченого злочину.
Вищевикладені обставини дають колегії суддів підстави вважати, що висновок про винуватість ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України є передчасним, та ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження й оцінки всієї сукупності доказів, які мають істотне значення для прийняття судового рішення.
На переконання колегії суддів, допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з цим, порушення судом першої інстанції вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
В суді апеляційної інстанції учасниками провадження не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням, та дослідження доказів, які не досліджувались судом, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості прийняти нове судове рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданої апеляційної скарги прокурором, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 30 днів з дня постановлення цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4