АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/535/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: розд. VII КПК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

06 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві, за допомогою відеоконференцзв`язку з Дніпропетровською ВК № 89, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 02 серпня 2017 року,

за участю учасників провадження

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 02 серпня 2017 року відмовлено у відкритті провадження за заявою ОСОБА_7 про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження.

Так, в ухвалі суддя, пославшись на те, що заявником не було усунуто недоліків заяви у строк вказаний в ухвалі суду про залишення заяви без руху від 04.07.2017 року, відмовив у відкритті провадження за нею.

На ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 02.08.2017 року, ОСОБА_7 17.06.2016 року подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати оскаржувану ухвалу, змінити підсудність його заяви до іншого суду першої інстанції для розгляду по суті.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що 18.01.2016 року ним, відповідно до ст. 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»до Апеляційного суду м. Києва було подано заяву від 18.01.2016 року про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження. 09.02.2016 року ухвалою Апеляційного суду м. Києва визначено підсудність матеріалів Голосіївському районному суду м. Києва.

Апелянт вказує, що судді вказаного суду неодноразово відмовляли у відкритті провадження по заяві ОСОБА_7 , які судом апеляційної інстанції скасовувались, і призначався новий розгляд в суді 1 інстанції. При цьому після скасування ухвали судді ОСОБА_10 від 19 січня 2017 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, цю справу знову розглядав суддя ОСОБА_10 , який на думку апелянта, упереджено визначив безперспективним відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, і тому безпідставно отримавши на виконання ухвали суду від 04.07.2017 року заяву, прийняв рішення про відмову у відкритті провадження за заявою ОСОБА_7 .
На думку апелянта ухвала Голосіївського районного суду м. Києва від 02.08.2017 року винесена без врахування всіх обставин, наведених в заяві ОСОБА_7 , оскільки на його думку, він усунув недоліки, зазначені в ухвалі суду від 18.07.2017 року, а тому підстав для відмови у відкритті провадження не було.

Окрім того, в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 ставить також питання про те, що оскільки розумні строки розгляду його заяви про відновлення матеріалів провадження порушуються неодноразово Голосіївським районним судом м. Києва, то він просив в разі скасування ухвали суду від 02.08.2017 року, направити дане провадження до іншого районного суду м. Києва для розгляду по суті заяви.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, наголосивши ще й на тому, що ухвала на їх думку постановлена незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_10 вже в даному провадженні постановляв ухвалу, яка в подальшому була скасована судом апеляційної інстанції і було призначено новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого справа знову попала в провадженні судді ОСОБА_10 , який не дивлячись на вказані вище обставини, не заявив собі самовідвід, а прийняв за заявою ОСОБА_7 аналогічне по відношенню до попереднього рішення, заслухавши пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали судового провадження за заявою ОСОБА_7 про відновлення втрачених матеріалів кримінальної справи №55110,проаналізувавши доводи апеляційної скарги засудженого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 заявив, що окрім наведених у апеляційній скарзі засудженого доводів щодо незаконності та необґрунтованості ухвали суду першої інстанції, безумовною підставою для скасування такої ухвали є те, що суддя ОСОБА_10 розглядав дане провадження двічі, не дивлячись на те, що його повторна участь була неможливою в силу того, що попередня ухвала цього судді про відмову у відкритті провадження за заявою ОСОБА_7 про відновлення матеріалів провадження була скасована судом апеляційної інстанції.

Доводи захисника були повністю підтримані засудженим ОСОБА_7 .

Колегія суддів вищезазначені доводи вважає обґрунтованими, зважаючи на наступне.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва під головуванням судді ОСОБА_10 від 19 січня 2017 року було відмовлено у відкритті провадження за заявою ОСОБА_7 про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження.

За апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 вказана ухвала Голосіївського районного суду м. Києва була скасована з призначенням по заяві ОСОБА_7 про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, відповідно до протоколу про автоматизований розподіл справ, вищезазначена заява ОСОБА_7 знову була розприділена судді ОСОБА_10 , який 02 серпня 2017 року знову постановив ухвалу про відмову у відкритті провадження по заяві.

Так, відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також, у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Проте, не дивлячись на недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, суддя ОСОБА_10 знову розглянув заяву ОСОБА_7 , прийнявши рішення про відмову у відкритті провадження.

Вищенаведені обставини свідчать про те, що у даному випадку, судове рішення ухвалено незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

А відтак, ухвала Голосіївського районного суду м. Києва від 02 серпня 2017 року про відмову у відкритті провадження у справі підлягає до скасування з підстав істотного порушення норм кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки судове рішення прийнято незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог КПК України, то інші доводи апеляційної скарги засудженого щодо необґрунтованості та не законності ухвали не перевіряються колегією суддів.

Керуючись ст.ст. 376, 524-528, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 02.08.2017 року, якою відмовлено у відкритті провадження за заявою ОСОБА_7 про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4