Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/621/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.10.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5
переглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження (№0000762, №0002335, 0002095 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дніпровка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, невійськовозобов`язаного, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину-інваліда, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку у законну силу включно або до дня внесення змін до ч.5 ст.72 КК України включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 650 грн., ОСОБА_9 - 8744 грн., ОСОБА_10 на суму 2250 грн., ОСОБА_11 на суму 1834,89 грн., ОСОБА_12 на суму 650 грн. та ОСОБА_13 на суму 3870 грн.

Цим же вироком визначено питання щодо речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_14

захисник-адвокат ОСОБА_15

обвинуваченого - ОСОБА_7 .

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення: як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло та інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Так, в період часу з 16 години 30 хвилин 22 березня 2015 року по 7 годину 00 хвилин 23 березня 2015 року, ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_16 . В цей час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, проник на територію вказаною домоволодіння, де, шляхом вільного доступу проник до приміщення гаражу, який знаходився у дворі вказаного домоволодіння, де таємно заволодів наступними речами: шліфувальною машинкою, вартістю 316 гривень 00 копійок, автомобільним акумулятором, вартістю 285 гривень 00 копійок, пневматичною рушницею, вартістю 120 гривень 00 копійок, які на праві приватної власності належать ОСОБА_16 .

Після цього, ОСОБА_7 , зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на загальну суму 721 гривня 00 копійок.

Крім цього, в період часу з 01 години 00 хвилин по 07 годину 45 хвилин 7 квітня 2015 року, ОСОБА_7 , перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_17 . В цей час, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, проник на територію вказаного домоволодіння, де заволодів: металевою валізою з комплектом головок до ключів, загальною вартістю 344 гривні 00 копійок, шуруповертом вартістю 260 гривень 00 копійок, кисневим балоном вартістю 225 гривень 00 копійок, зварювальним апаратом виробництва СРСР, вартістю 510 гривень 00 копійок, шліфувальною машинкою марки «DWT» вартістю 650 гривень 00 копійок, електродрилю марки «DWT», вартістю 325 гривень 00 копійок, електродрилю вартістю 130 гривень 00 копійок, бензопилою вартістю 1953 гривні 00 копійок та металевим туристичним таганком вартістю 88 гривень 00 копійок, які знаходились в приміщенні гаражу на території вказаного домоволодіння, вхідні двері якого були не зачинені на замикаючий пристрій.

ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 , матеріальну шкоду на загальну суму 4485 гривень 00 копійок.

Також, в період часу з 20 години 00 хвилин 16 квітня 2015 року по 5 годину 30 хвилин 17 квітня 2015 року, ОСОБА_7 , перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_18 . В цей час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю осіб, які б могли помітити протиправний характер його дій, проник на територію вказаного домоволодіння, де пошкодив ланку металевого ланцюжка, на якому знаходився навісний металевий замок вхідних дверей приміщення літньої кухні. Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_7 проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав шліфувальну машинку марки «Вітязь» вартістю 387 гривень 00 копійок, шліфувальну машинку вартістю 390 гривень 00 копійок, електродриль вартістю 90 гривень 00 копійок та електричний лобзик вартістю 430 гривень 00 копійок, які знаходились всередині приміщення літньої кухні.

Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 , матеріальну шкоду на загальну суму 1297 гривень 00 копійок.

Крім того, в період часу з лютого 2015 року по 5 травня 2015 року, ОСОБА_7 , перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_19 . В цей час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, через незамкнені двері приміщення бані, яка розташована на території вказаного домоволодіння проник всередину, де заволодів восьма рибацькими вудочками марки «Апачі», загальною вартістю 10 240 гривень 00 копійок, які знаходились в передбаннику даного приміщення.

Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_19 , матеріальну шкоду на загальну суму 10 240 гривень 00 копійок.

Також, в період часу з 20 години 00 хвилин 16 лютого 2015 року по 8 годину 00 хвилин 17 лютого 2015 року ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , який належить ОСОБА_8 . В цей час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю осіб, які б могли помітити протиправний характер його дій, проник на територію вказаного домоволодіння, де через незамкнені на замикаючий пристрій вхідні двері приміщення літньої кухні, проник всередину вказаного приміщення, звідки таємно викрав зварювальний апарат саморобного виробництва вартістю 650 гривень 00 копійок.

Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 , якій вказане майно належить на праві приватної власності, матеріальну шкоду на загальну суму 650 гривень 00 копійок.

Крім цього, в період часу з 03 години 00 хвилин по 06 годину 10 хвилин 26 березня 2015 року ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_20 . В цей час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю осіб, які б могли помітити протиправний характер його дій проник на територію вказаного домоволодіння, де заволодів: мотокосаркою марки «Тайга БГ - 2400" вартістю 1209 гривень 00 копійок, шліфувальною машинкою марки «Sturm» вартістю 520 гривень 00 копійок та електродрилю вартістю 90 гривень 00 копійок, які знаходились в приміщенні гаражу на території вказаного домоволодіння, вхідні двері якого були не зачинені на замикаючий пристрій.

Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_20 , якому вказане майно належить на праві приватної власності, матеріальну шкоду на загальну суму 1819 гривень 00 копійок.

Також, в період часу з 18 години 00 хвилин 28 березня 2015 року по 09 годину 10 хвилин 29 березня 2015 року ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_8 , який належить ОСОБА_9 .

В цей час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю осіб, які б могли помітити протиправний характер його дій, проник на територію вказаного домоволодіння, де пошкодив металеву планку замикаючого пристрою, на якій знаходився навісний металевий замок вхідних дверей приміщення сараю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав шліфувальну машинку синього кольору вартістю 344 гривні 00 копійок, шліфувальну машинку зеленого кольору вартістю 344 гривні 00 копійок, зварювальний апарат виробництва СРСР вартістю 1325 гривень 00 копійок, зварювальний апарат сучасного зразка вартістю 3440 гривень 00 копійок, електроциркулярку вартістю 2580 гривень 00 копійок, електродриль синього кольору вартістю 516 гривень 00 копійок, електрорубанок чорного кольору вартістю 195 гривень 00 копійок, які знаходились всередині приміщення сараю.

Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 , якій вказане майно належить на праві приватної власності, матеріальну шкоду на загальну суму 8 744 гривень 00 копійок.

Крім цього, в період часу з 21 квітня 2015 року по 28 квітня 2015 року ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_9 . В цей час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю осіб, які б могли помітити протиправний характер його дій, проник на територію вказаного домоволодіння, де через незамкнені на замикаючий пристрій вхідні двері приміщення сараю, проник всередину вказаного приміщення, звідки таємно викрав бензокосу марки «Техас» вартістю 1 656 гривень 00 копійок та бензокосу марки «Тайга» вартістю 1 720 гривень 00 копійок.

Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілій ОСОБА_21 , якій вказане майно належить на праві приватної власності, матеріальну шкоду на загальну суму 3 376 гривень 00 копійок.

Також, в період часу з 20 квітня 2015 року по 25 квітня 2015 року ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_10 , який належить ОСОБА_12 . В цей час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю осіб, які б могли помітити протиправний характер його дій, проник на територію вказаного домоволодіння, де через незамкнені на замикаючий механізм вхідні двері сараю проник всередину даного приміщення, звідки таємно викрав зварювальний апарат вартістю 650 гривень 00 копійок.

Після нього, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, цим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 , якому вказане майно належить на праві приватної власності, матеріальну шкоду на загальну суму 650 гривень 00 копійок.

Крім цього, в період часу з 29 липня 2015 року з 23:00 години по 05:00 годину 30 липня 2015 року ОСОБА_7 , прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_13 . Перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_22 , діючи умисно з корисливих спонукань, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу через кухонне вікно проник до житлового будинку, де в приміщенні кухні викрав шкіряну жіночу сумку вартістю 20 гривень, в якій знаходились: мобільний телефон марки "Nokia 6300", вартістю 350 гривень, мобільний телефон марки "Samsung GT-S5222R", вартістю 350 гривень, мобільний телефон марки "Samsung GT-Е1200М", вартістю 200 гривень, мобільний телефон марки "Nokia 6700" та кошти в сумі 3500 гривень,які належать ОСОБА_13 , загальною вартістю 4420 гривень.

У подальшому, ОСОБА_7 , заволодів вищевказаними речами, з місця події зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4420 гривень.

Також, в ніч на 06 липня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території подвір`я АДРЕСА_11 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, шляхом вільного доступу, викрав перфоратор «Makita 6413», вартістю 1834 гривні 89 копійок, який лежав на підлозі у дворі, та належить на праві приватної власності ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 1834 гривні 89 копійок.

Крім того, в ніч на 20 серпня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_12 , реалізовуючи свій раптово виниклий протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, проник до вказаного житлового будинку через незамкнені вхідні двері, звідки таємно, повторно викрав мобільний телефон «Lenovo S660», вартістю 2250 гривень 00 копійок, що лежав на холодильнику в коридорі, та належить на праві приватної власності ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_7 з викраденим мобільним телефоном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 2250 гривень 00 копійок.

В апеляційній скаргі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи кримінального правопорушення, правову кваліфікацію вчиненого, та призначене судом покарання, вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок суду, в якому в мотивувальній частині вироку зазначити тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, зокрема, що злочини за ч.3 ст. 185 КК України є тяжкими злочинами, а злочин, який передбачено ч.2 ст. 185 КК України є злочином середньої тяжкості.

В резолютивній частині вироку зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у період з 21 серпня 2017 року по 20 (включно) червня 2017 року у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не враховано в мотивувальній частині вироку тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, який є злочином середньої тяжкості.

Крім того, судом в резолютивній частині вироку на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку у законну силу включно або до дня внесення змін до ч.5 ст.72 КК України, не конкретизовано до якого часу рахувати строк попереднього вязнення обвинуваченому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, відповідно до ЗУ «Про внесення змін до КК України» щодо правил складання покарань та зарахування правил строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав законної сили 21.06.2017, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у період з 21 серпня 2017 року по 20 включно червня 2017 року зарахувати у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили зарахувати у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_15 , які підтримали частково апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ніким із учасників судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжку), вчинену повторно та таємному викраденні чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло та інше приміщення доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, - правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, невійськовозобов`язаний, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину інваліда, по місцю проживання характеризується позитивно, не судимого, обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, проте помилково вказав, що вони відноситься до категорії тяжких, тож в цій частині підлягає задоволенню апеляційна вимога прокурора, а саме: відповідно до статті 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України є злочином середньої тяжкості, а кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 185 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, судом першої інстанції було враховано зазначене при призначенні покарання.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 перебуває під вартою з 21 серпня 2015 року.

При призначенні покарання судом першої інстанції на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку у законну силу включно або до дня внесення змін до ч.5ст.72 КК України включно.

Між тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора щодо не конкретизації до якого часу рахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 перебуває під вартою з 21 серпня 2015 року.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи не має зворотної сили в часі. Зважаючи на те, що оскаржуваний вирок було постановлено до внесення змін до ч.5 ст. 72 КК України, 21 червня 2017 року набув чинності Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", необхідно застосувати закон, який діяв в редакції від 26.11.2015 року.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з дня обрання йому запобіжного заходу тримання під вартою по день набрання вироком законної сили, і таким строком є строк: з 21 серпня 2015 року до 25 жовтня 2017 року.
Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є також слушними та підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 408, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині обчислення строку відбування покарання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку у законну силу включно, з 21 серпня 2015 року по 25 жовтня 2017 року.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно по відбуттю строку покарання.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2