АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0000228 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Росії, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої за ч. 2 ст.367 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та представника цивільного позивача АТ «БТА Банк» ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченої - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_10
представника цивільного
позивача - ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдано її, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Цивільний позов АТ «БТА Банк» до ОСОБА_6 та ОСОБА_12 залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року скасувати та винести ухвалу, якою ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк два роки та зі штрафом 350 н.м.д.г.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на один рік з позбавленням права обіймати певні посади на строк два роки та зі штрафом 350 н.м.д.г.

На підставі ст.ст.72, 77 КК України покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади на строк два роки та штраф у розмірі 350 н.м.д.г. виконувати самостійно.

У зв`язку з тим, що строки давності відповідно до ст.49 КПК України минули, прокурор у кримінальному провадженні просить звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Міру запобіжного заходу просить скасувати та стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз у розмірі 7 680, 80 грн.

Вважає, що рішення судує незаконним, необгрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Незважаючи на те, що обвинувачена ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині не визнала, у ході судового слідства встановлено достатньо доказів на підтвердження її вини а саме: заява, яка стала підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань - т.1 а.с. 3-7, позовна заява АТ БТА Банк з додатками - т.1 а.с. 155-163, копія акту планової виїзної перевірки №118/13-10- 7ФП - т.2 а.с. 22-92, лист HACKОранта - т.2 а.с. 113, супровідний лист ДФІ України - т.2 а.с. 124-125, довідка перевірки дотримання законодавства України при укладанні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ HACK Оранта та ТОВ ІМГ Інтернешнл холдинг компані - т.2 а.с. 126-132, запит до ВАТ HACK Оранта - т.З а.с. 1, відповідь на запит із додатками - т.З а.с. 2-200, відповідь на запит із додатками - т.4 а.с. 83-150, копія бібліографічних даних свідоцтв на знак для товарів та послуг - т.5 а.с. 105-123, інформація щодо змін у свідоцтвах на знак для товарів та послуг - т.5 а.с. 124-147, копія ухвали Шевченківського районного суду міста Києва про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів - т.6 а.с. 6-10, копія протокол тимчасового доступу до речей та документів та опис та диск- т.6 а.с. 10 -16, постанова про призначення судово-економічної експертизи - т.6 а.с. 33-36, супровідний лист та висновок експерта №12765/12995 - т.6 а.с. 37-48, постанова про призначення почеркознавчої експертизи - т.6 а.с. 58-63, супровідний лист та висновок експерта №1137/тдд - т.6 а.с. 64-77
Крім цього вважає, що факт вчинення обвинуваченою інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , допитаних в судовому засіданні, які повністю підтвердила факт передачі грошових коштів по вказаних договорах та повноваження обвинуваченої шодо вчинення укладених договорів.

Зазначає, що посилання сторони захисту на те, що вказані договори економічно доцільні є абсурдним, оскільки вказані знаки передані за 5 млн. 990 тис. 280 грн., а уже через місяць укладені нові договори щодо оренди вказаних знаків за суму, яка перевищує у 10 разів суму продажу, ВАТ HACKОранта не могла перебувати без знаку.
Вважає, що обвинувачена не мала права укладати вказані договори, незважаючи на рішення Правління, оскільки в самому договорі зазначається, що він набирає чинності з моменту підписання.

Крім цього, члени правління ОСОБА_12 та ОСОБА_20 були засновниками ТОВ ІМГ Холдинг компані, тобто були зацікавленими особами спільно з ОСОБА_6 і у них чітко прослідковується умисел на заволодіння вказаними коштами.

Також звертає увагу на те, що ТОВ ІМГ Холдінг компані іншої діяльності, окрім здачі в оренду вказаних знаків не здійснювала, це свідчить про мету заволодіння коштами ВАТ HACK Оранта.
Висновок суду про те, що до кола безпосередніх та прямих службових повноважень ОСОБА_6 не входило раціональне використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності, дотримання основної мети Компанії-одержання прибутку, що зазначені положення є загальними, і стосуються мети діяльності ВАТ HACK Оранта в цілому, та діяльності усіх її членів і акціонерів зокрема, а не конкретно ОСОБА_6 , більше того, забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії і раціональне використання та збереження майна Компанії, згідно п.13.6 Статуту, покладається на Правління вважає необґрунтованими. Обвинувачена ОСОБА_6 як Голова Правління ВАТ HACKОранта, тобто службова особа, яка повинна забезпечувати раціональне використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності, дотримання основної мети Компанії-одержання прибутку.

Крім цього, вважає незаконним висновок суду про визнання вказує на недопустимим таких доказів, як довідки про перевірку дотримання законодавства України при укладенні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ HACK Оранта та ТОВ ІМГ Інтернешнл холдинг компані, складеної Державною фінансовою інспекцією в м. Києві та висновку комісійної судової економічної експертизи №12765/12995.
В апеляційній скарзі представник цивільного позивача АТ «БТА Банк» ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та задовольнити цивільний позов АТ «БТА Банк».
На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції прийшов до висновків, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вважає, що саме внаслідок неналежного ставлення ОСОБА_6 до виконання своїх службових обов`язків, несумлінного їх виконання, прийняті неефективні управлінські рішення, які призвели до втрати активів та нанесення збитків ВАТ HACK «Оранта» та її акціонеру (співвласнику) в особі АТ «БТА Банк». Прийняття Правлінням ВАТ HACK «Оранта» рішення № 301 від 15.07.2008р. про передачу ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» майнових прав на знаки для товарів і послуг, укладання 25.07.2008р. з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» Договору «Про передання виключних майнових прав на знаки» та в період з 01.10.2008 р. по 13.10.2008р. дванадцяти ліцензійних договорів, на думку апелянта не було направлено на забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії, раціональне використання та збереження майна Компанії.

Зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що до кола безпосередніх та прямих службових повноважень ОСОБА_6 не входило раціональне використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності є необґрунтованими, оскільки забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії і раціональне використання та збереження майна Компанії згідно п.12 Статуту покладається на Правління, членом і Головою якого була ОСОБА_6 , і саме вона, як Голова Правління, несе відповідальність за результати діяльності Правління.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 , будучи Головою Правління ВАТ HACK «Оранта», яка несе відповідальність за результати діяльності Правління, прийняла ряд неефективних рішень, які суперечать положенням Статуту Компанії в частині раціонального використання та заощадження майна Компанії, а також ефективності господарської діяльності, що призвело до втрати активів та нанесення збитків Компанії.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора та представника цивільного позивача ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентними судом згідно з нормами матеріального права та дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином, оскільки вирок щодо визнання ОСОБА_6 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдання у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, з чим не погоджуються прокурор та представник цивільного позивача ОСОБА_7 в апеляційних скаргах, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними у ньому доказами, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.

Так, органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що у період з 25.01.2008 року на 01.12.2009 року, перебуваючи на посаді Голови Правління Відкритого акціонерного товариства Національної акціонерної страхової компанії «Оранта» (далі текстом ВАТ HACK «Оранта» ), згідно з наказом від 28.01.2008 року № 41-К «Про заступання на посаду Голови Правління ВАТ HACK «Оранта», постійно виконуючи покладені на неї обов`язки на умовах повної матеріальної відповідальності, являючись службовою особою в силу покладених на неї організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків щодо укладення договорів та прийняття управлінських рішень, маючи відповідний досвід діяльності у сфері управління підприємствами та володіючи нормативною базою, яка визначає правові та організаційні засади здійснення керування підприємством, неналежно поставилася до виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, унаслідок чого охоронюваним законом інтересам юридичної особи було спричинено тяжкі наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди, яка, на час вчинення злочину, більше ніж у 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Так, ВАТ HACK «Оранта» за використання торгівельних марок, у період з 2008 року по 2013 рік, на розрахунковий рахунок ТОВ «ІМГ інтернешнл холдинг компані» перераховано коштів на загальну суму 61 млн. 047 тис. 255,41 грн., з яких за час діяльності ОСОБА_6 на посаді Голови Правління ВАТ HACK «Оранта» (з 25.01.2008 року по 01.12.2009 року) перераховано 28 млн. 207 тис. 701,41 грн.
Згідно довідки Державної фінансової інспекції у м. Києві від 04.07.2014 року № 26-13-17-17/9116 посадовими особами ВАТ HACK «Оранта» прийнято ряд неефективних рішень, які суперечать положенням Статуту Компанії в частині раціонального використання та збереження майна компанії, а також ефективності господарської діяльності, що призвело до втрати активів та нанесення збитків компанії у розмірі 64 млн. 547 тис. 535,41 грн.
Крім того, згідно висновку комісійної судово-економічної експертизи № 12765/12995 від 28.11.2014 року, експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені М.С. Бокаріуса, ВАТ HACK «Оранта» шляхом прийняття ряду неефективних управлінських рішень, спричинено збитки в розмірі 61 млн. 047 тис. 255,41 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та являється тяжкими наслідками.
Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність, за ст. 367 КК України відповідальність настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи.

Як убачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку досліджено надані стороною обвинувачення докази, зокрема:
допитано обвинувачену ОСОБА_6 , яка категорично заперечувала свою причетність до інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, пояснила, що в кінці січня 2008 року виконувала обов`язки голови правління ВАТ НАСК «Оранта», її кандидатуру узгодила Наглядова рада. В березні 2008 року акціонерами прийнято рішення створити холдингову компанію. За ініціативою засновників ОСОБА_20 і ОСОБА_21 на розгляд правління винесено питання про передачу торгових марок ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані». Проекти договорів розробляли юристи, бухгалтери товариства, проводилися погодження. В рішенні правління, яке обов`язково вона повинна виконувати, зазначено, що договір вступає в силу, після погодження спостережною радою. В подальшому, рішення правління про передачу торгових марок, про які іде мова в обвинувальному акті, погоджено членами Наглядової ради. Момент підписання договору не пригадує, проте, вона мала право підписувати договори за погодженням з Наглядовою радою, що і було зроблено. 30.07.2008 року рішення правління погоджено Наглядовою радою. В договорі лише зазначено дату 25.07.2008 року, а підписала вона його можливо 30.07.2008 року, після рішення Наглядової ради. Торгові марки, після усіх узгоджень, лише в вересні 2008 року були передані в ТОВ «ІМГ …» за суму приблизно 6 млн. грн. Пізніше, продані торгові марки орендували у ТОВ «ІМГ…», але дорожче. ВАТ НАСК «Оранта» була основною робочою компанією, яка входила до складу ТОВ «ІМГ…» наряду з іншими. Планувалася міжнародна діяльність, і в зв`язку з цим проведено продаж торгових марок, щоб підняти ціну на біржах. Головою Наглядової ради був ОСОБА_12 , він ж один із засновників ТОВ «ІМГ…», і по суті це його та інших засновників рішення про продаж та подальшу оренду торгових марок. Незалежно від того, коли підписаний договір, він не міг вступити в силу, без рішення наглядової ради, про це зазначено у самому договорі. Свої обов`язки виконувала належним чином, а не халатно, як зазначено у обвинуваченні, діяла виключно у межах повноважень, наданих їй статутом, оскільки відчуження торгових марок не заборонено. Договори виконувалися до 2014 року, і ніхто не бачив у цьому злочину, компанія працювала прибутково. Цивільний позов не визнає. Цивільний позивач АТ «БТА Банк», не є засновником ВАТ НАСК «Оранти», а лише її акціонером. Вважає, що Державна фінансова інспекція взагалі не мала права проводити у них перевірку, оскільки немає частки державного майна, а тому висновок експертизи, який зроблений на підставі довідки, є недопустимим доказом;
допитано свідка ОСОБА_19 , заступника начальника інспекційного відділу Національного комітету фінансових послуг, який пояснив, що перевірку ВАТ НАСК «Оранта» проведено на підставі листа правоохоронних органів з приводу взаємовідносин ВАТ НАСК «Оранта» та ТОВ «ІМГ..», а тому це питання вивчили, та відобразили в довідці. Відмітили лише відсутність економічної доцільності угод по відчуженню торгових марок, при цьому будь яких порушень вимог Закону України «Про фінансові послуги» не встановлено;
допитано свідка ОСОБА_18 , яка працювала на посадах заступника начальника управління в ВАТ НАСК «Оранта», начальником юридичного управління, директором юридичного департаменту, та зазначила, що рішення про передачу торгових марок погоджено наглядовою радою. Проект рішення правління від 15.07.2008 року перевіряла, він відповідав статуту, порушень не було допущено. Рішення про оренду торгових марок, не перевіряла;
допитано свідка ОСОБА_17 , яка тривалий час працювала на керівних посадах в ВАТ НАСК «Оранта» та пояснила, що по суті керівництво «Оранта» здійснювалося правлінням, головою якого на той час була ОСОБА_6 . Ініціатором продажу торгових марок (знаків) була наглядова рада і власники Холдингу. На той час практики оцінки орендних платежів в Україні не було. Після рішення правління ОСОБА_6 повинна булла підписати договір. ВАТ НАСК «Оранта» була складовою ТОВ «ІМГ…». Продаж торгових знаків, а згодом оренда пов`язана з необхідністю підвищити ефективність роботи і вартість компанії;

допитано свідка ОСОБА_14 , в минулому головного бухгалтера ВАТ НАСК «Оранта» яка зазначила, що в 2008 році головою правління «Оранта» була ОСОБА_6 , за фінансові питання відповідала заступник голови правління ОСОБА_17 . Кошти за оренду торгових знаків перераховувалися відповідно до договорів. Передачу прав «ТОВ «ІМГ…» проведено згідно законодавства України, було рішення та підготовлено необхідні документи. Доцільність оренди торгових знаків була, є і буде, оскільки це європейська практика, яка існувала на той час. Проводилися неодноразові перевірки, але порушень не виявлено в цьому напрямку. Були спеціально уповноважені відділи, які займалися стратегією розвитку підприємства, усе опрацьовувалося, узгоджувалося, тощо. «Оранта» була прибуткова. Знала про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_20 засновники ТОВ «ІМГ…», а чи були саме вони ініціатором продажу та подальшої оренди знаків, її не відомо;

допитано свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що з 2006 по 2012 рік працював у ВАТ НАСК «Оранта» начальником управління корпоративних прав та нерухомості, тобто займався питаннями оренди, відчуження майна, корпоративними правами, тощо. Головою правління була ОСОБА_6 , ОСОБА_12 був головою, а ОСОБА_20 членом наглядової ради. Його безпосередній керівник ОСОБА_13 , давав йому доручення підготувати проект рішення про передачу прав ТОВ «ІМГ…», дані щодо суті документа, що він і зробив за його орієнтирами. З приводу подальшої оренди, йому нічого не відомо;

допитано свідка ОСОБА_13 , який був заступником голови правління ВАТ НАСК «Оранта», а потім в.о. голови правління, та пояснив, що рішення про передачу торгових знаків ТОВ «ІМГ..» було б недійсне, якби не було погоджено наглядовою радою. Була необхідність виведення компанії на первинне розміщення акцій для залучення іноземного капіталу. Планувалося вивести на міжнародний ринок ТОВ «ІМГ…» і вона мала піднімати бренд «Оранта». Ініціатором продажу торгових знаків були члени наглядової ради, які погодили це питання з ОСОБА_22 , власником активів ТОВ, і з цього приводу готувати документи була вказівка членів наглядової ради. Рішення правління для голови є обов`язковим. На той час, була економічна доцільність відчуження та подальшої оренди знаків, - багато грошей, великі перспективи, можливість залучення коштів через міжнародні фірми, розвиток бренда, тощо. На даний час шість торгових знаків перейшли до них назад;

допитано свідка ОСОБА_15 , яка в минулому працювала на посаді заступника голови правління ВАТ НАСК «Оранта», та зазначила, що не пригадує обставин прийняття рішення про передачу виключних прав на товари та послуги і послідуючої оренди, хоча його підписувала;

досліджено та проаналізовано дані, що містяться у довідці перевірки дотримання законодавства України при укладенні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ НАСК «Оранта» та ТОВ «ІМГ Інтернешнл холдинг компані», складеною Державною фінансовою інспекцією в м. Києві (т.2 а.с. 126-132), згідно якої перевірка ВАТ НАСК «Оранта», зазначеним суб`єктом фінансового контролю, здійснена відповідно до звернення Слідчого управління ГУ МВС України в м. Києві від 07.04.2014 року. Встановлено, що посадовими особами ВАТ НАСК «Оранта» прийнято ряд неефективних рішень, які суперечать положенням статуту Компанії в частині раціонального використання та збереження майна компанії, а також ефективності господарської діяльності, що привело до втрати активів та нанесення збитків Компанії у розмірі 64 547 535, 41 грн.,
та у висновку комісійної судової економічної експертизи № 12765/12995, яким підтверджено висновки Державної фінансової інспекції в м. Києві, викладені у довідці.
Проаналізувавши показання обвинуваченої, свідків та зазначені письмові докази, суд першої інстанції визнав показання обвинуваченої про її непричетність до вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України достовірними та такими, що не спростовані стороною обвинувачення, оскільки достатніх та допустимих доказів на підтвердження висунутого обвинувачення під час судового розгляду суду не надано.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони є мотивованими та узгоджуються із положеннями кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки є необгрунтованими та не відповідають дійсності, оскільки матеріали кримінального провадження не містять допустимих та належних доказів, які б підтверджували економічну недоцільність підписаних ОСОБА_6 рішень Правління та договорів.
Так, повноваження ОСОБА_6 , як Голови правління, детально регламентуються статутом ВАТ НАСК «Оранта», положенням про правління компанії. (т 4 а.с. 84-131).
З положень Статуту вбачається, що до кола безпосередніх та прямих службових повноважень ОСОБА_6 не входило раціональне використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності, дотримання основної мети Компанії-одержання прибутку. Зазначені положення є загальними, і стосуються мети діяльності ВАТ НАСК «Оранта» в цілому, та діяльності усіх її членів і акціонерів зокрема, а не конкретно ОСОБА_6 . Більше того, забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії і раціональне використання та збереження майна Компанії, згідно п.13.6 Статуту, покладається на Правління.
Виходячи з наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у обвинуваченні щодо ОСОБА_6 не знайшло свого відображення, які ж конкретно обов`язки, покладені на неї персонально, остання не виконала і що вони стали наслідком завдання тяжких наслідків.
Більше того, як бачається з Статуту ВАТ НАСК «Оранта», на ОСОБА_6 , як голову Правління, покладено обов`язок забезпечити виконання рішень Правління, що є свідченням того, що остання не вчиняла службової недбалості, а свідомо діяла, укладаючи договори, в межах наданих її повноважень, які в подальшому були погоджені Наглядовою радою.
Тобто, не безпосередньо дії ОСОБА_6 в ланцюгу проходження угод, були кінцевими та породили їх правові наслідки, що підтвердили і свідки.
Доводи прокурора та представника цивільного позивача ОСОБА_7 в апеляційних скаргах з приводу того, що ОСОБА_6 25.07.2008 року в порушення статутних вимог уклала угоду про передачу виключних майнових прав на знаки, що охороняються свідоцтвами України з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» в особі Президента ОСОБА_12 за ціною 6 млн. грн., без попереднього погодження з Наглядовою Радою і це, як видно з обвинувачення, стало однією з підстав настання наслідків, не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги. Як підтверджено матеріалами кримінального провадження оскільки зазначені договори 30.07.2008 року погоджені Наглядової Радою, і набули чинності, як зазначено у п.2 та 3 рішення Правління від 15.07.2008 року, лише з моменту погодження Наглядовою радою. Тобто, саме підписання ОСОБА_6 договорів раніше дати їх погодження Наглядовою Радою, не могли призвести до набуття ними чинності.

Також слід зазначити, що матеріали уримінального провадження не містять допустимих, законних та належних доказів економічної недоцільності рішень Правління ВАТ НАСК «Оранта» та договорів, підписаних ОСОБА_6 .
Факт визнання господарським судом вказаних договорів недійсними, на що посилався прокурор у суді апеляційної інстанції, сам по собі не може свідчити про їх економічну недоцільність. Оскільки зі змісту судового рішення убачається, що їх визнано недійсними з інших підстав.
Водночас, допитані судом першої інсьтанцї свідки, показання яких наведено, підтвердили про існуючу на той час економічну доцільність рішень Правління, в тому чмслі щодо укладених договорів.
Крім того, судом першої інстанції обгрунтовано, відповідно до положень ст.ст. 85-87 КПК України, визнано недопустимими доказами довідку перевірки дотримання законодавства України при укладенні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ НАСК «Оранта» та ТОВ «ІМГ Інтернешнл холдинг компані», складеною Державною фінансовою інспекцією в м. Києві та висновок комісійної судової економічної експертизи № 12765/12995.
Як вбачається із змісту довідки (т.2 а.с. 126-132), перевірку ВАТ НАСК «Оранта», вищезазначеним суб`єктом фінансового контролю, здійснено відповідно до звернення Слідчого управління ГУ МВС України в м. Києві від 07.04.2014 року і встановлено, що посадовими особами ВАТ НАСК «Оранта» прийнято ряд неефективних рішень, які суперечать положенням статуту Компанії в частині раціонального використання та збереження майна компанії, а також ефективності господарської діяльності, що привело до втрати активів та нанесення збитків Компанії у розмірі 64 547 535, 41 грн.

Разом з тим, відповідно до абз. 3 п.1 Указу Президента України «Про положення про Державну фінансову інспекцію» від 23.04.2011 року № 499/2011 та п.2.4. Наказу Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби Безпеки України та Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 року № 346/1025/685/53 «Про затвердження Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби Безпеки України» перевірка непідконтрольної установи за зверненням правоохоронних органів проводиться Державною фінансовою інспекцією лише після отримання відповідного рішення суду.

ВАТ НАСК «Оранта» є непідконтрольною установою в розумінні вказаних норм законодавства, оскільки не відносилася до підприємств, які отримували кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовували державне чи комунальне майно.

Відповідно до положення про Державну фінансову інспекцію України, вона, відповідно до покладених на неї завдань, здійснює державний фінансовий контроль, наряду з іншим, за діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за рішенням суду, винесеним на підставі подання прокурора або слідчого для забезпечення розслідування. У даному випадку перевірку інспекцією проведено без такого рішення суду і стороною обвинувачення в розпорядження суду, на спростування доводів захисту, не надано доказів того, що ВАТ НАСК «Оранта», яка не є державним підприємством, відноситься до підприємств напряму підконтрольних держфінінспекції, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про визнання зазначеної довідки та висновків відображених у ній недопустимим доказом.

Правильну оцінку судом надано такому доказу як висновок комісійної судової економічної експертизи № 12765/12995, яким підтверджено висновки Державної фінансової інспекції в м. Києві, викладені у довідці, визнавши його теж недопустимим доказом.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що як зазначено у обвинуваченні, неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_6 , спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ВАТ НАСК «Оранта», однак, зазначена юридична особа потерпілою не визнавалася. Надані в розпорядження суду матеріали містять лише позовну заяву АТ «БТА Банк», як акціонера ВАТ НАСК «Оранта», які зазначають, що в результаті вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , головою Наглядової ради, злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, банку завдано збитків на суму 28 363 738 грн.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій задано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витратами, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Слід зазначити, що суд першої інстанції обгрунтовано залишив без розгляду цивільний позов АТ «БТА Банк», оскільки цивільний позивач не довів існування всіх елементів складу цивільного правопорушення, необхідних для відшкодування йому збитків. Окрім того, згідно цивільного законодавства, шкоду може бути завдано юридичній особі, а не її акціонеру, який має право на отримання дивідендів від її господарської діяльності.
Згідно положень ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Крім того, пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

За таких обставин колегія суддів уважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку в частині виправдання обвинуваченого дотримано вимоги кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для його скасування, як про це вимагає в апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку суду колегією суддів не встановлено і в апеляційних скаргах не наведено.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника цивільного позивача АТ «БТА Банк» ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року щодо обвинуваченої ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/1652/2017 Категорія КК: ч.2 ст. 367
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_23
Доповідач - ОСОБА_1