Дата документу Справа № 310/969/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 310/969/17 Доповідач у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/1165/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 2, ч. 3 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 вересня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відео конференції з приміщення ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ташкент Узбекистану, громадянин України, який має професійно технічну освіту, вдовець, не працюючий, який за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 21 жовтня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
2) 12 січня 2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом на строк 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутої частині покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.01.2017 року, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід залишений у вигляді тримання під вартою.
Тримається під вартою з 5 січня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зарахований строк попереднього ув`язнення з 5 січня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він в період з 29 вересня 2016 року по 27 грудня 2016 року вчинив ряд злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
29 вересня 2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку, в приміщенні торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , розташованому за адресою: м. Бердянськ, вул. Ля-Сейнівська, 50-В, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав стабілізатор напруги, вартістю 1200 гривень, який належав ОСОБА_9 , чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
10 листопада 2016 року приблизно о 16-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні готелю «Океан», розташованому за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, буд. 45, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, зі столу адміністратора викрав мобільний телефон «Леново А - 820» вартістю 1300 гривень, який належав ОСОБА_10 , чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
11 листопада 2016 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні більярдної, розташованої на третьому поверсі ТЦ «Дельмар» за адресою: м. Бердянськ, пр. Азовський, буд. 35-А, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав «Айфон 4 С» вартістю 3000 гривень, який належить ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
23 листопада 2016 року приблизно о 15 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Ricci», розташованого на другому поверсі ТЦ «Дельмар» за адресою: м. Бердянськ, пр. Азовський, буд. 35-А , шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Samsung J 5 » вартістю 2000 гривень з картою пам`яті 16 Gb вартістю 120 гривень та чохлом вартістю 150 гривень, які належать ОСОБА_12 , чим спричинів потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2270 гривень.
29 листопада 2016 року приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Заходи», розташованому за адресою: м. Бердянськ, вул. Морська, буд. 9, шляхом вільного доступу, таємно, повторно з прилавку викрав мобільний телефон «Самсунг GT - і 930», вартістю 300 гривень, який належить ОСОБА_13 , чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
7 грудня 2016 року приблизно о 9 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку в приміщенні торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , розташованому за адресою: м. Бердянськ, вул. Ля-Сейнівська, буд. 50-В, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав тепло вентилятор «Vitals EH - 30», вартістю 1250 гривень, який належить ОСОБА_9 , чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
27 грудня 2016 року приблизно о 13 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Vodafone», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, проспект Праці, 41/1, шляхом вільного доступу, з під прилавку вказаного магазину, таємно, повторно викрав комп`ютер «HP t 510 Thin Client» вартістю 2756,55 гривень, який належить ПрАТ «МТС Україна».
Крім того, 7 грудня 2016 року грудня 2016 року приблизно в 15 годин 20 хвилин ОСОБА_7 , знаходився в приміщенні ТОВ КК «КомЕнерго-Бердянськ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Італійська, буд. 103, через незачинені вхідні двері, проник у приймальний кабінет, де таємно, повторно, викрав належний ОСОБА_15 мобільний телефон «Lenovo» A 6000 ,вартістю 2700 гривень, з флеш-картою «Micro SD 16 Gb», вартістю 250 гривень, захисним чохлом вартістю 200 гривень та захисним склом вартістю 200 гривень, чим завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму 3 350 гривень.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.185 ч. З КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 21 жовтня 2016 року та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду області від 12 січня 2017 року остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, оскільки судом першої інстанції враховано всі обставини кримінального провадження а також ті обставини, що повинні враховуватися при призначенні покарання.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала частково, вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у недотриманні судом вимог ст. 374 КПК України скасувати і призначити новий розгляді в суді першої інстанції, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду просив залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання наступних підстав.
Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався, в тому числі, і у вчиненні 5 січня 2016 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який полягав в тому, що він о 16 годині 5 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Хамелеон», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Азовський, 23, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з торгівельного залу магазину таємно, повторно викрав 20 погонних метрів тканини «Гобілен К-14», вартістю 70 гривень за 1 погонний метр, а всього на суму 1400 гривень, яка належить ОСОБА_16 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд (а.с. 2).
Прокурор у даному кримінальному провадженні, в порядку ст.ст. 338, 340 КПК України, обвинувачення не змінював, від підтримання державного обвинувачення не відмовлявся.

Проте вирок суду не містить формулювання обвинувачення за вказаним епізодом, судовий розгляд обвинувачення за цим епізодом не здійснювався.
Крім того, вирок суду не містить і показань ОСОБА_7 щодо вказаного епізоду, його ставлення до пред`явленого йому обвинувачення.
Колегія суддів приходить до висновку, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними та перешкоджають, в свою чергу, апеляційному перегляду вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання за доводами апеляційної скарги прокурора, а тому вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим, на підставі ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу суду першої інстанції і на вимоги процесуального закону, що стосуються форми та змісту обвинувального акту, а також їх дотримання органом досудового розслідування під час направлення обвинувального акту до суду першої інстанції.

Так згідно змісту обвинувального акту за епізодом крадіжки ОСОБА_7 майна потерпілої ОСОБА_16 , вчинення цього злочину стороною обвинувачення інкриміновано 5 січня 2016 року, разом з тим згідно доданого до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування кримінальне провадження за цим злочином розпочато було 5 січня не 2016, а 2017 року, що в свою чергу може свідчити про явну невідповідність викладу фактичних обставин кримінального правопорушення дійсним обставинам події в частині, що стосується часу вчинення злочину.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 419 КПК України рішення щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.
Продовжити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.
Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4