Номер провадження: 11-кп/785/680/17
Номер справи місцевого суду: 499/488/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.09.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляцією та доповненнями до неї прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 14.03.2017 року.

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Червонознам`янка Іванівського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- за ст. 156 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до арешту строком шість місяців.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 засуджено за те, що 28 листопада 2015 року, приблизно о 12.00 годині, точний час судом не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, запропонував потерпілій ОСОБА_9 , розуміючи, що вона є малолітньою дитиною, піти з ним на кладовище, яке розташоване неподалік, щоб позбирати на кладовищі цукерки. Однак потерпіла відмовилася йти з обвинуваченим, після чого взяв ОСОБА_9 за руку та пішли в сторону кладовища. Коли вони підходили до кладовища, потерпіла ОСОБА_9 почала плакати та просила ОСОБА_7 відпустити її, оскільки вона не хоче з ним нікуди йти та дуже налякана. Не реагуючи на прохання ОСОБА_9 , обвинувачений взяв її на руки та пішов з нею далі в бік кладовища, при цьому обіймав її за шию та поцілував у щічку. Переконавшись, що їх ніхто не бачить, розуміючи протиправність своїх дій, знаючи, що ОСОБА_9 є малолітньою дитиною зняв свої штани та, скориставшись фізичною та психологічною безпорадністю ОСОБА_9 , показав потерпілій ОСОБА_9 свій статевий член, сказавши їй при цьому щоб вона не боялася та подивилася на його статеві органи. Малолітня дитина ОСОБА_9 в цей час плакала та просила відпустити її додому, оскільки їй було дуже страшно та вона не розуміла що відбувається.

Своїми діями обвинувачений поставив під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_9 ..

Як вказано у вироку суду першої інстанції,незважаючи на часткове визнання своєї вини ОСОБА_7 , надання суду показів, які суперечать один одному, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю доведена зібраними по справі доказами, а саме:

Письмовими показами малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 які вона надавала на стадії досудового розслідування 07.12.2015 року;

-письмовими показами малолітнього свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які він надавав у той же день;

- показами свідка ОСОБА_11 , які надані в судому засіданні 21.07.2016 року, відповідно до яких ОСОБА_11 зазначила, що в день скоєння злочину, приблизно в листопаді, в обід, поки вона була в хаті, до неї прибігли два хлопчика, які гралися з її меншою сестрою на вулиці, їх прізвище ОСОБА_12 та її брат ОСОБА_13 , та сказали що обвинувачений потягнув за руку її меншу сестру ОСОБА_14 . ОСОБА_15 відразу ж побігла разом з іншими дітьми в сторону кладовища, щоб знайти ОСОБА_14 . Коли вони підійшли до кладовища, їм на зустріч бігла ОСОБА_16 , вона плакала, а обвинувачений сказав їй щоб вона нічого не розповідала. Люба розповіла сестрі, що ОСОБА_17 її цілував, обіймав та показав їй свій статевий орган, сказав нікому цього не розповідати, бо він її буде бити. Тому ОСОБА_15 й відразу матері нічого не розповіла. Сказала, що коли вона забрала ОСОБА_14 та йшли всі разом додому, обвинувачений продовжував їх кликати з собою на кладовище, при цьому висловлювався нецензурною лайкою в її бік;

-показами свідка ОСОБА_18 , що є вчителькою потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні зазначила, що потерпіла є доброю, спокійною дитиною, до фантазування не здатна, про випадки, які зазначав ОСОБА_7 , що ніби то ОСОБА_9 любить заглядати до хлопців в туалет на їх статеві органи, сказала, що такого ніколи не було, ніяких побідних чуток вона не чула. Також зазначила, що раніше була першою вчителькою обвинуваченого, в школі він був нормальною дитиною, проте зараз вживає алкогольні напої, та під час алкогольного сп`яніння веде себе неадекватно.

- показами свідка ОСОБА_19 , яка працювала в школі на момент вчинення злочину психологом, потерпілу та обвинуваченого знає, зазначила що потерпіла ОСОБА_9 є розвинутою дитиною на свій вік, ніяких відхилень в неї не помічалось, зазначила, що випадків з загляданням ОСОБА_9 до чоловічих туалетів ніколи не було, вона ніяких подібних чуток не чула. На її думку, як шкільного психолога, ОСОБА_9 до фантазування не схильна.

Також, ОСОБА_19 була присутня під час допиту на стадії досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та зазначила, що допит проводився згідно вимог законодавства, жодного тиску на допитаних вчинено не було;

Суд визнав вказані покази достовірними оскільки вони підтверджуються письмовими доказами котрі суд дослідив в ході судового засідання, а саме:

- висновком судово-психіатричних експертів №171, відповідно до якого рівень інтелекту ОСОБА_7 відповідає низькій нормі для його віку, у нього не має жодних порушень когнітивних процесів, уваги та пам`яті. У ОСОБА_7 виявляються «загострення» характерологічних рис по нестійкому типу, проте зазначенні особистісні особливості не знижували підконтрольність його поведінки, свідомості і не визначали вчинення інкримінованого йому діяння, він міг розуміти характер скоєних ним дій, міг прогнозувати їх можливі наслідки. Та відповідно до якого, обвинувачений, будучи допитаним в якості підозрюваного, надавав послідовні та чіткі покази по факту інкримінованого йому злочину, що повністю відповідають встановленим в судовому засіданні обставинам справи, зазначив що не розуміє чому так вчинив та пояснив, що особливих фізичних та психологічних відчуттів до потерпілої не має.(а.с.54-58)

- висновком судово-психіатричного експерта №66, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 є активною, ввічливою, доброзичливою дитиною, розповідає про своє життя, навчання в школі, про улюблені заняття. Під час експертизи на рахунок ситуації по кримінальному провадженні надавала свідчення, які повністю збігаються з її показами під час досудового розслідування. В доступній для неї формі розповіла, що обвинувачений оголював перед нею свої статеві органи, примушував її дивитися на них, цілував її, погрожував, що буде її бити. Вона була налякана, плакала, та просила її відпустити.

Дії обвинуваченого, за висновком експерта № 66 від 17.02.2016 року потерпіла ОСОБА_9 розцінювала як агресивні по відношенню до неї, не розуміючи їх сексуальної направленості. У ОСОБА_9 відмічався стан високої нервової напруженості, страху, вона не могла надавати супротив ОСОБА_7 , знаходилася в безпорадному стану.(а.с.59-63).

Виходячи з обставин справи, які були встановлені в судовому засіданні суд вважав, що пред`явлене обвинувачення доведено повністю і дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.156 КК України як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Суд критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо часткового визнання ним своєї вини і розцінив їх як реалізацію ним свого права на захист.

До обставин які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд відніс активне сприяння розкриттю злочину, визнання провини в період досудового слідства та часткове визнання провини в ході судового слідства.

Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховав ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а саме те, що це є тяжкий злочини, що від вчинених розпусних дій не наступили тяжкі наслідки, та ту обставину, що злочин вчинено з хуліганських мотивів, що на думку суду істотно знижує небезпечність діяння, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік, те, що на обліку у психіатра та нарколога він не перебуває, а також позитивну характеристику за місцем проходження служби (а.с.146).

Окрім цього, суд також взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину визнав частково, активно сприяв у розкритті злочину.

З урахуванням всіх вище перелічених обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, разом з даними про особу обвинуваченого, обставин скоєного кримінального правопорушення, які істотно знижують небезпечність діяння, суд вважав можливим при призначені покарання застосувати дію ст. 69 КК України, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, та визначити остаточне покарання у виді арешту.

В апеляції прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 свою провинну не визнав, скоїв правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просив призначити покарання у вигляді шести років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 156 КК України в апеляційній скарзі з доповненнями не оспорюються, а тому відповідно до положень ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК України, щопередбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України;

2) відповідно до положень Загальної частини КПК України;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які піддягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані не в повному обсязі, а висновки суду належним чином не мотивовані.

На думку судової колегії, суд першої інстанції не обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання: активне сприяння розкриттю злочину, визнання провини в період досудового слідства та часткове визнання провини в ході судового слідства. З матеріалів провадження не вбачається в чому полягало активно сприяння розкриттю злочину, не вказав це і районний суд, а з показів обвинуваченого вбачається, що окрім того, що йому було відомо про вік потерпілої, він фактично ні в чому не визнав себе винним, та призначив покарання, більш м`яке за видом покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.407, 409, 413, 414, ч.1 п. 2 ст. 420 КПК України, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом в цій частині свого вироку і застосуванню більш суворого покарання.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 раніше не судимий, що не настало тяжких наслідків,що потерпілі не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання і претензій майнового характеру до нього вони не мають, що обвинувачений має молодий вік, мав постійне місце проживання і роботи, позитивну характеристику за місцем проходження служби (а.с. 146), колегія суддів дав цим обставинам належну оцінку, в результаті чого дійшла висновку про можливість призначити покарання за ч. 2 ст. 156 КК України нижче від найнижчої межі із застосуванням ст.69 КК України, але у вигляді позбавлення волі на певний строк і вважає, що саме таке покарання, в повній мірі буде відповідати тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, буде справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає необхідним зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

засудила:
Апеляцію прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , частково задовольнити.
Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 14.03.2016 року в відношенні ОСОБА_7 ,скасувати.

Ухвалити новий вирок в частині призначення покарання.

Визнати ОСОБА_7 , винним у скоєнні правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України і з застосуванням дії ст. 69 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки.

Згідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.03.2017 року по 07.09.2017 року.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3