Справа №578/71/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/67/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесені до ЄРДР № 0000376 від 05 листопада 2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 30 червня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

У відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції закону № 838-VIIІ від 26.11.2015 року) зараховано у строк призначеного ОСОБА_9 покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 05.11.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року) зараховано у строк призначеного ОСОБА_9 покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 21.06.2017 року по 30.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів для проведення експертиз на загальну суму 1430 грн. 65 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, 05 листопада 2016 року близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_9 , маючи при собі 0,25 л. горілки прийшов до будинку свого знайомого, ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , де разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вживав спиртні напої. У ході вживання спиртного між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт через жінку, з якою раніше співмешкав останній. Під час сварки, ОСОБА_9 просив ОСОБА_10 заспокоїтися та припинити свої висловлювання, на що потерпілий ніяк не реагував. Тоді ОСОБА_9 взявши зі столу ніж з коричневим дерев`яним руків`ям та обійшовши ОСОБА_12 з ОСОБА_11 , які сиділи за столом і розмовляли між собою, не звертаючи уваги на сварку, підійшов до ОСОБА_10 , який лежав на дивані, та тримаючи ніж у лівій руці, наставив його до грудної клітини останнього, на що потерпілий, тримаючи ніж правою рукою у нижній частині дерев`яного руків`я, сказав ОСОБА_9 , що в нього не вистачить духу. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючі умисно та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій у виді посягання на життя іншої людини, стоячи над ОСОБА_10 натиснув долонею правої руки на руків`я ножа зверху, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження у виді колото-різаного пошкодження грудної клітини з ураженням правої легені та супроводженням кровотечі з рани легені, що призвело до гострого недокрів`я. Витягнувши ножа, ОСОБА_9 підійшов до столу на повідомив ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що вбив потерпілого. На пропозицію ОСОБА_12 та ОСОБА_11 викликати швидку, ОСОБА_10 відмовився, але не зважаючи на відмову потерпілого, ОСОБА_12 з власного мобільного телефону викликав працівників швидкої медичної допомоги. Після того, як ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покинули будинок, ОСОБА_9 залишився чекати лікарів та надавав допомогу під час здійснення реанімаційних заходів ОСОБА_10 , який ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 19 год. 20 хв. помер від отриманих тілесних ушкоджень.

Захисник ОСОБА_8 відповідно поданої апеляційної скарги, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. З показів обвинуваченого та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 слідує, що у ОСОБА_9 були дружні стосунки з потерпілим, а тому 05 листопада 2016 року між ними виникла словесна перепалка, яку не можна назвати конфліктом чи сваркою, оскільки свідки не чули ні криків, ні розмов на підвищених тонах, ні погрози з чийогось боку на адресу іншого. Судом не взято до уваги те, що після того, як ОСОБА_9 натиснув на руків`я ножа, одразу ж припинив свої протиправні дії та не вживав будь-яких активних дій, спрямованих на позбавлення життя потерпілого, зокрема нанесення інших ударів ножем у життєво-важливі органи, хоча мав таку реальну можливість. Крім того, обвинувачений перед словесним конфліктом та в ході його перебігу, не висловлював жодних погроз вбивства потерпілому, надавав допомогу до приїзду карети швидкої допомоги. Ніж, яким спричинено тяжке тілесне ушкодження є предметом побутового призначення, заздалегідь не підшуковувався, а лежав серед інших ножів на обідньому столі, що свідчить про відсутність попереднього підготовки, кров не змивалася, сліди скоєння злочину не знищувалися. Нанесення ударів ножем по тулубу потерпілого не було, крім того стороною обвинувачення не надано суду доказів наявності у обвинуваченого прямого умислу на позбавлення життя ОСОБА_13 . Також судом не вірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України. Враховуючи викладене, захисник просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі встановленої в санкції частини цієї статті. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.11.2016 року по день набрання законної сили вироком суду.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши доводи, викладені в апеляційної скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтується на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Сам обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину визнав, не заперечував, що дійсно натиснув на колодку ножа рукою, лезо якого увійшло на 7-10 см. глибини грудної клітки потерпілого. Не хотів вбивати ОСОБА_10 , а вийнявши ніж з грудної клітини потерпілого, побачив кров. Ніж поклав на стіл та сказав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що вбив ОСОБА_10 .

В суді апеляційної інстанції обвинувачений свої показання підтримав та зауважив, що просить пом`якшити призначене судом покарання.

Допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_14 повідомила суду, що померлий ОСОБА_10 був її рідним братом, який вживав алкогольні напої, проживав сам. Близько 20 год. 00 хв. 05 листопада 2016 року їй подзвонила сусідка та повідомила, що ОСОБА_9 вбив її брата.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, 05 листопада 2016 року в темний час доби за викликом прибув за місцем проживання потерпілого. В будинку побачив двох осіб, один з яких був в кімнаті, інший лежав на дивані без свідомості. ОСОБА_9 повідомив, що вдарив товариша ножем та йому стало погано. Роздягнувши потерпілого виявив колото-різану рану справа на грудній клітині, був в тяжкому стані. Через три хвилини приїхали працівники поліції, потерпілий перестав дихати, реанімаційній заходи були не ефективні. ОСОБА_9 був спокійний, повідомив, що саме він наніс колото-різану рану потерпілому.

Показання ОСОБА_9 про фактичні обставини події підтверджені показаннями свідка ОСОБА_11 , яка повідомила, що 05 листопада 2016 року спільно розпивала спиртні напої з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 . Не бачила, як ОСОБА_9 підходив до потерпілого та наносив колото-різану рану. Лише звернула уваги, коли ОСОБА_9 підійшов до столу та поклав ніж, на якому знаходилися сліди крові. Сварку не чула між обвинуваченим та потерпілим.

Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що в листопаді минулого року розпивав спиртні напої з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , пізніше прийшов ОСОБА_9 . Сварку між обвинуваченим та потерпілим не чув, бачив як ОСОБА_9 підійшов до потерпілого, який лежав на дивані та сів біля нього. Про що вони розмовляли не чув, після розмови обвинувачений підійшов до столу та поклав ніж, який був в крові. Підійшовши до ОСОБА_10 , побачив як останній тримався за рану, та відмовився від виклику швидкої. Не бачив самого моменту нанесення удару ножем потерпілому.

Надані пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 співпадають з показами наданими ними під час проведення слідчих експериментів із застосуванням технічних засобів фіксації від 06.11.2016 року.

Згідно протоколу огляду місця події від 05 листопада 2016 року, в домоволодінні АДРЕСА_1 виявлено труп ОСОБА_10 з ознаками насильницької смерті.

При огляді трупа ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження в області грудної клітки справа на 2 см. від умовної середньої лінії на рівні 3 міжребер`я рана косо розташована та проходить спереду назад, зліва направо, знизу в гору під кутом 80 градусів, краї рани рівні, кути дещо гострі, що підтверджується протоколом огляду трупа від 07.11.2016 року.

Відповідно довідки про причину смерті № 671 від 07.11.2016 року, причина смерті ОСОБА_10 є колото-різане поранення грудної клітини.

Згідно висновку експерта № 1012/658/671 від 21.11.2016 року, смерть ОСОБА_10 наступила в результаті колото різаного пошкодження грудної клітини з ураженням правої легені та супроводжувалося кровотечею з рани легені, що призвело до гострого недокрів`я.

Під час проведення слідчого експерименту із застосуванням технічним засобів фіксування від 08.11.2016 року, ОСОБА_16 продемонстрував механізм виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 .

Крім того, висновком експерта № 1012/658/671 від 19.12.2016 року встановлено, що механізм виникнення тілесних ушкоджень в цілому відповідає механізму тілесних ушкоджень продемонстрований підозрюваним ОСОБА_9 .

Висновком експерта № 400 від 16.12.2016 року, встановлено, що колото-різане пошкодження, виявлене на клапті шкіри трупа ОСОБА_10 могло бути заподіяно клинком ножа № 2, надано на експертизу, або іншим клинком з аналогічними конструктивними особливостями, ступенем гостроти леза, кінця (вістря), властивостями обуха.

Цими доказами суд повно і об`єктивно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за яким його засуджено.

Відповідно до ст. 91 КК України при розгляді справи в суді серед інших обставин підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Склад злочину включає психічне ставлення обвинуваченого до всіх фактичних обставин справи, які віднесені законодавцем до об`єкта і об`єктивної сторони злочину. Тобто, при доказуванні умислу насамперед необхідно встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що інтелектом і волею (умислом) обвинуваченого охоплювались виявлені час, місце, спосіб вчинення злочину, настання злочинних наслідків. Поряд з доказуванням вини особи підлягає також доказуванню мотив і мета злочину, які хоча і мають факультативне значення для кваліфікації злочину, але обов`язково враховуються при визначенні суспільної небезпеки вчиненого, особи злочинця та при призначенні судом покарання.

Доводи захисника в апеляційній скарзі, щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу злочину умисного вбивства, були предметом перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані такими, що спростовуються дослідженими доказами і які змістовно наведені у вироку.

Як вбачається зі змісту п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувало події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: (при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а вразі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю).

Крім того, вирішуючи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий (спрямованість умислу винуватого) необхідно зважити на сукупність всіх обставин вчиненого діяння і враховуючи не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, характер поранень (поранення життєво важливих органів), заподіяних потерпілому, а й спосіб вчинення злочину, засоби і знаряддя злочину.

Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Із урахуванням обставин нанесення удару потерпілому обвинуваченим, а також зазначений у висновку судово-медичної експертизи його характер і локалізацію, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_9 діяв з умислом на умисне вбивство, оскільки він із значною силою натиснув долонею правої руки на руків`я ножа зверху, який взяв зі столу та тримав біля грудної клітини потерпілого ОСОБА_10 , який лежав на дивані в стані алкогольного сп`яніння, і не чинив опір та не здійснював дії по захисту. Як вірно зазначив суд першої інстанції, з яким погоджується і колегія суддів, ОСОБА_9 саме мав умисел на вбивство потерпілого.

Наведені обставини виключають наявність в діях ОСОБА_9 необережної форми вини у формі злочинної недбалості, за якою обвинувачений не передбачав можливості настання смерті, хоча повинен був і міг передбачати її настання.

Колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 наносячи удар потерпілому ОСОБА_10 за наведених обставин, в силу свого віку і життєвого досвіду допускав настання смерті потерпілого від його протиправних дій, хоча обвинувачений не бажав настання смерті, про що він та захисник зазначали.

З цих же підстав судова колегія критично ставиться до твердження захисника про те, що в діях ОСОБА_9 по відношенню до настання смерті ОСОБА_10 має місце необережність.

Тому районний суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_9 вчинив вбивство ОСОБА_10 , а тому вірно кваліфікував його дії саме з ч. 1 ст. 115 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд у відповідності до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання - вперше притягується до кримінальної відповідальності, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а тому цілком обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Таким чином, доводи і вимоги апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дії ОСОБА_9 і призначення йому занадто суворого покарання не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, жодним чином не спростовують в цій частині висновків суду.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає вимоги захисника, в частині не вірного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтованими та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд належним чином не дослідив всі обставини, що стосуються попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні та не застосував норму матеріального права, яка підлягала застосуванню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 30 червня 2016 року відносно ОСОБА_9 , змінити.

Обвинуваченому ОСОБА_9 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIIІ від 26.11.2015 року), зарахувати час попереднього ув`язнення - з 05 листопада 2016 року по 28 березня 2018 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим у цей же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5