Номер провадження: 11-кп/785/489/17
Номер справи місцевого суду: 520/9685/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.01.2017 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0002799 від 13.05.2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, пенсіонер, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Органами до судового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 13 травня 2013 року, в 12:6 год., знаходячись за місцем свого мешкання, розташованого в АДРЕСА_2 , з домашнього телефону, абонентський номер № НОМЕР_1 , умисно, заздалегідь знаючи про те, що абонентський номер № НОМЕР_2 належить відділенню № 12 ПАО Фінбанк, здійснив дзвінок на абонентський номер № НОМЕР_2 , який встановлений у приміщенні відділення №12 ПАО Фінбанк, розташованому по проспекту Академіка Глушко, 16 в м. Одесі, і по телефону повідомив ОСОБА_10 , яка в той період часу виконувала обов`язки начальника відділення № 12 ПАО Фінбанк, завідомо неправдиві відомості про замінювання вищевказаного приміщення банку.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 виправданий за недоведеністю обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції в зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки після скасування ухвалою ВССУ від 07.07.2016 р. попереднього виправдувального вироку Київського районного суду м. Одеси від 09.09.2015 року кримінальне провадження було призначено на новий розгляд в цьому ж суді першої інстанції, однак суд не повернув прокурору матеріали зазначеного кримінального провадження, чим порушив вимоги ст.291 КПК України, що, згідно ч.2 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
При ухваленні вироку від 20.01.2017 року суд фактично скопіював попередній виправдувальний вирок від 09.09.2015 р., що є порушенням вимог ст.367 КПК України щодо таємниці наради суддів.
В судовому засіданні 05.01.2017 року державне обвинувачення підтримувала прокурор ОСОБА_11 , яка не була знайома з матеріали кримінального провадження, її клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було задоволено не в повному обсязі, що свідчить про упередженість судді, чим було порушено право прокурора на надання доказів, згідно ст.36 КПК України, що призвело до неповноти судового розгляду.
Всупереч вимогам ч. 4 ст.395 КПК України прокурору не були надані матеріали кримінального провадження для ознайомлення в повному обсязі до 13.02.2017 року.
Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як у вироку неправильно зазначені доводи прокурора про неможливість проведення впізнання за голосом ОСОБА_8 свідком ОСОБА_10 , так як обвинувачений відмовився від участі в зазначеній слідчій дії.
Безпідставними є посилання суду на те, що розподільча телефонна коробка нібито не закривається на замок, оскільки в ході досудового розслідування та судового слідства встановлено, що коробка захищена тамбурними металевими дверима, які закриваються на ключ та яка була не пошкоджена.
Суд, в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 410 КПК України, необґрунтовано двічі відмовляв у задоволенні клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_12 , покази якого мають суттєве значення для з`ясування істини по справі.
Суд визнав недопустимими доказами протокол допиту свідка ОСОБА_10 та протокол огляду місця події від 13.05.2013 р., в яких є виправлення.
При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження прокурором встановлено, що протокол допиту свідка ОСОБА_10 та протокол огляду місця події приміщення відділення №12 ПАО «Фінбанк» від 13.05.2013 року мають механічні виправлення в часі складання протоколів проведення зазначених слідчих дій, однак при направленні обвинувального акту 26.07.2013 р. до Київського районного суду м. Одеси такі виправлення були відсутні, так як сторона захисту на них не посилалась.
У вироку суду в обґрунтування висновків покладені пояснення експерта ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які у формі консультації давали пояснення про можливість підключення сторонніми особами без спеціальних знань до телефонної лінії ОСОБА_8 , які є недопустимими доказами, так як останнім не були роз`яснені права та обов`язки, передбачені ст.71 КПК України. Згідно пояснень свідка ОСОБА_14 телефонний дзвінок, без спеціальних пізнань, можливо здійснити тільки з квартири ОСОБА_8 .
Також прокурор зазначив, що суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, так як ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин, що є підставою для скасування вироку згідно п.4.ч.1.ст.409 КПК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника і обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, в апеляційній скарзі прокурор підставою для скасування вироку суду зазначає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, неповно дослідив докази по справі, дослідженим доказам дав неправильну оцінку, в зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
З наведених підстав прокурор просить, після скасування вироку, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені ст.415 ч.1 КПК України.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора наведені тільки загальні посилання на зазначену норму закону, без зазначення конкретних обставин та підстав, які передбачені п.п.2.3 ч.1 ст.415 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Посилання на допущення судом при розгляді кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для застосування п.1. ч.1. ст.415 КПК України, не можуть бути прийняти до уваги, так як не знаходять підтвердження та не ґрунтуються на законі.

Зокрема, апеляційний суд перевірив, в порядку ст.404 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 про те, щоістотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.291 КПК України, яке, на думку прокурора, тягне скасування вироку суду зпризначенням нового розгляду в суді першої інстанції, є неповернення судом прокурору обвинувального акту, що міститься в кримінальному провадженні, яке суд отримав 21.07.2016 року після скасування ухвалою ВССУ від 07.07.2016 р. попереднього виправдувального вироку Київського районного суду м. Одеси від 09.09.2015 року відносно ОСОБА_8 .
Однак, зазначеною нормою закону передбачено повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, тільки якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
В даному випадку, після скасування вироку суду вищою інстанцією, кримінальним процесуальним законом не передбачено розформування кримінального провадження, сформованого в порядку ст.317 КПК України, та повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, документів та матеріалів, наданих учасниками судового провадження та долучених до справи, цим особам, а також повернення судових рішень по кримінальному провадженню судам відповідних інстанцій.
В ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.07.2016 року, зокрема, питання відповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України не згадувалось (а.п.25,26).
Крім того, у підготовчому судовому засіданні 12.08.2016 року прокурор ОСОБА_9 просив призначити судовий розгляд обвинувального акту, який відповідає вимогам ст. 291 КПК України, жодних клопотань про повернення прокурору обвинувального акту, розформування кримінального провадження не заявляв (а.п.38, 121).
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на копіювання в оскаржуваному вироку суду від 20.01.2017р. попереднього виправдувального вироку суду від 09.09.2015 р., а також на ненадання прокурору, після ухвалення вироку, для ознайомлення матеріалів кримінального провадження в повному обсязі до 13.02.2017 року, не є передбаченою законом підставою для скасування судового рішення.
З надуманих підстав прокурор зазначає в апеляційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з підтриманням державного обвинувачення прокурором ОСОБА_11 в судовому засіданні 05.01.2017 року.
В матеріалах справи міститься постанова про зміну групи прокурорів від 05.01.2017 року, якою до складу групи включена прокурор ОСОБА_11 (а.п.75).
Крім прокурора ОСОБА_11 в групі визначені прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які входили до складу групи раніше. В судовому засіданні 05.01.2017 року прокурор ОСОБА_11 не навела причин неможливості участі в справі зазначених прокурорів, а також підстав, з яких не ознайомилась з матеріалами справи до судового засідання.
При цьому в судовому засіданні було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_11 , наданий час для ознайомлення з матеріалами справи, після чого при судовому розгляді досліджувалися матеріали кримінального провадження, жодних клопотань про надання інших доказів прокурор ОСОБА_11 не заявляла (а.п.76-79).
В наступних судових засіданнях суду був наданий змінений обвинувальний акт, затверджений 19.01.2017 року, при закінченні з`ясування обставин та перевірки їх доказами 20.01.2017 року учасники судового провадження та, зокрема, прокурор жодних клопотань про доповнення судового розгляду та надання додаткових доказів не заявляли (а.п.103-105).
Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, підтвердження не знайшли.

Також не знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги щодо неповного дослідження судом доказів по справі, надання дослідженим доказам неправильної оцінки та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Доводи прокурора про те, що суд поклав в обґрунтування виправдувального вироку пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є недопустимими доказами, так як їм не роз`яснювалися права, передбачені ст. 71 КПК України, є необґрунтованими. Зазначені особи були до питанні в якості свідків, в порядку ст. 65 КПК України, для з`ясування обставин, що підлягають доказуванню, що підтверджується врученими пам`ятками про права та обов`язки свідків.
При цьому, підлягають доведенню органами досудового розслідування дії обвинуваченого по інкримінованому кримінальному правопорушенню, а саме, що обвинувачений ОСОБА_8 здійснив телефонний дзвінок на абонентський номер № НОМЕР_2 , за яким завідомо неправдиво повідомив про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей.

Однак, жодних доказів на підтвердження причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до інкримінованого злочину в матеріалах справи не міститься, суду не надано, а в апеляційній скарзі оспорюються пояснення свідків щодо можливості або неможливості будь - яких осіб вчинити інкриміновані дії за межами квартири обвинуваченого.

Апеляційний суд також приймає до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності будь яких мотивів для вчинення інкримінованого злочину, так як з відділенням №12 ПАО «Фінбанк» він жодних правовідносин ніколи не мав, оскільки на спростування цих обставин стороною обвинувачення доказів суду також не надано.
Посилання прокурора на те, що виправлення в часі складання протоколів проведення слідчих дій, а саме допиту свідка ОСОБА_10 та в протоколі огляду місця події приміщення відділення №12 ПАО «Фінбанк» від 13.05.2013 року, в зв`язку з чим вони визнані судом недопустимими доказами, виникли після направлення 26.07.2013 року обвинувального акту до суду, є припущеннями.
Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість висновків суду щодо підстав, з яких прокурор вважав неможливим провести впізнання за голосом ОСОБА_8 свідком ОСОБА_10 , не впливають на доведеність обвинувачення, так як органами досудового розслідування фактично не було проведено відповідного експертного дослідження цих обставин, які б могли бути надані суду, як доказ.
Також неспроможними є доводи прокурора про неповноту судового розгляду, так як суд необґрунтовано двічі відмовляв у задоволенні клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_12 .
Однак, згідно журналу судового засідання, при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження прокурор просив допитати тільки свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (а..п. 46).
Крім того, згідно журналів судових засідань від 21.10.2016 року, 10.11.2016 року викликаний прокурором свідок ОСОБА_12 двічі не з`являвся у судові засідання (а.п. 60, 64).
При розгляді апеляційної скарги сторона захисту пояснила, що свідок ОСОБА_12 , який є сусідом обвинуваченого, стверджував, що ОСОБА_8 був в день інкримінованого правопорушення в своїй квартирі, на чому також наполягав обвинувачений, як доказ того, що з його квартири не могло бути здійсненого телефонного дзвінка.
Таким чином, суд першої інстанції в повному обсязі дослідив докази по справі, оскільки при закінченні судового розгляду від учасників процесу відповідних клопотань про дослідження інших доказів заявлено не було, суд дав цим доказам належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність органами досудового розслідування пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, який відповідає фактичним обставинам справи.

З урахуванням положень ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини, рішень Європейського суду з прав людини, норм національного законодавства, зокрема ст. 62 Конституції України, ст. 374 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та постановлюється тільки при умові доведеності вини підсудного в пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ст. 259 ч.1 КК України.

Таким чином, доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі, апеляційний суд визнає необґрунтованими та такими, що суперечать фактичним обставинам справи, не підтвердженні доказами і не ґрунтуються на вимогам чинного законодавства, а тому не підлягають задоволенню.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст.ст.407,409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, оскільки доводи апеляційної скарги про те, що висновки у вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтвердження не знайшли. Підстави, необхідні для ухвалення виправдувального вироку, були встановлені, при судовому розгляді кримінального провадження були у встановленому законом порядку дослідженні докази, перевірені та оцінені судом належним чином, на підставі яких було обґрунтовано встановлено про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404,405,407,408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.01.2017 року, яким ОСОБА_8 виправданий за недоведеністю обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 27.06.2017 року о 15.:00 год. Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2