АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/1987/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/255/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні 25 квітня 2017 року в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0000026 на вирок Жовтневого районного судум. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК КК України, визнано винним з призначенням йому покарання:
- за ст.185 ч.3 Кримінального кодексу України у виді 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ст.289 ч.2 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточно ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до ст.76 КК України суд зобов`язав ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 суму грошових коштів в розмірі 7200 (сім тисяч двісті) гривень 00 копійок, в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави України витрати за проведення судової автотоварознавчої експертизи в сумі 245 (двісті сорок п`ять) гривень 52 копійки.
Питання з речовими доказами вирішено .
Учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.05.2016 щодо ОСОБА_6 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого.Ухвалити свій вирок. Зазначити в мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_6 винний у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, а також ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого з проникненням у приміщення. Призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК КК України,за наступних обставинах :
31.12.2015 року приблизно о 07 годині 00 хвилин, маючи заздалегідь виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь поєднаного з проникненням у приміщення, прийшов до гаражу № НОМЕР_1 який розташований в ГСК «Зоря» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, де діючи із корисних намірів, упевнившись у відсутності можливих свідків - очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, де за допомогою принесеного із собою гвинтового ключа відчинив вхідні двері, та тим самим проник до приміщення гаражу, який розташований в ГСК «Зоря» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, звідки таємно викрав майно , яке належить потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму 1100 гривень , а також електродриль потужністю 700 Вт., помпа автомобільна, відео програвач «ВСД», тепловентилятор, зазначені речі не становлять матеріальної цінності для потерпілого, після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з єдиним умислом, перебуваючи в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 який розташований в ГСК «Зоря» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, 31.12.2015 року приблизно о 07 годині 00 хвилин викотив з приміщення вказаного гаражу мотоцикл марки «Турист 250200» д/н НОМЕР_2 , вартістю 12248 гривень 61 копійка, відповідно висновку авто-товарознавчої експертизи №70/37-62 від 19.02.2016 року, який належить потерпілому ОСОБА_7 , після чого відкотив вказаний мотоцикл у бік вул.Зв`язку в Жовтневому районі м. Кривого Рогу для подальшого його продажу, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 незаконно заволодів належним гр. ОСОБА_7 , мотоциклом марки «Турист250200» д/н НОМЕР_2 , вартістю 12248,61 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 12248 гривень 61 копійка.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням свого вироку.
Прокурор зазначає , що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані як незаконне заволодіння чужим майном, яке поєднане з проникненням у житло чи інше приміщення, а також як незаконне заволодіння транспортним засобом, яке поєднане з проникненням у житло, чи інше приміщення. Така кваліфікація судом першої інстанції визнана вірною, проте КК України вчинені діяння кваліфікуються по іншому. Відповідно до вироку суду, об`єктивна сторона епізодів вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів містить кваліфікуючі ознаки «проникненням в інше приміщення». В оскаржуваному вироку суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 винний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, проте не зазначив, що ОСОБА_6 вчинив саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку). Тобто, судом не зазначено умову, за якої застосовується правова норма. Натомість, кваліфікуючи діяння ОСОБА_6 судом зайво кваліфіковано його діяння за ознакою «проникнення в житло». На думку прокурора порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п.4 ч. 1 ст.409 КПК України з ухваленням свого вироку.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
Заслухавши суддю-доповідача Апеляційного суду Дніпропетровської області та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено , що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Тому , колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягать задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст. 185 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння чужим майном яке поєднане з проникненням у житло, чи інше приміщення та за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, яке поєднане з проникненням у житло, чи інше приміщення.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений проник до гаражу,в той же час при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України та за ч.2 ст.289 КК України , в мотивувальній частині вироку, зайво кваліфіковав дії ОСОБА_6 за ознакою «проникнення в житло», при цьому дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації його дій ( а.кп 44-47).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 , 31.12.2015 року приблизно о 07 годині 00 хвилин, маючи заздалегідь виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь поєднаного з проникненням у приміщення, прийшов до гаражу № НОМЕР_1 який розташований в ГСК «Зоря» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, де діючи із корисних намірів, упевнившись у відсутності можливих свідків - очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, де за допомогою принесеного із собою гвинтового ключа відчинив вхідні двері, та тим самим проник до приміщення гаражу. (а.кп 1-2).
Обвинувачений, потерпілий також підтвердили проникнення обвинуваченого саме до гаражу, тоб-то судом встановлено , що обвинувачений проник у гараж.
Таким чином , об`єктивна сторона епізодів вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів містить кваліфікуючі ознаки «проникненням в інше приміщення», в той час як і органом досудового слідства так і судом дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України були зайво кваліфіковані за ознакою «проникнення в житло».

Також згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Крім того , диспозиція частини 3 ст. 185 КК передбачає крадіжку, тоб-то таємне викрадення чужого майна поєднану з проникненням у інше приміщення.
В той же час, як зазначена у мотивувальній частині вироку судом кваліфікація діянь обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі диспозиції ч.3 ст. 185 КК України.
У вироку суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 винний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, проте не зазначив, що ОСОБА_6 вчинив саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), зазначаючи кваліфікацію дій обвинуваченого за ознаками, які не містяться в диспозиції ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається покарання , призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання , обрана судом.
Санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
В той час , як судом першої інстанції ОСОБА_6 було призначене покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі , та не було належним чином вмотивовано підстави , з яких судом не було призначене додаткове покарання конфіскація майна та не було зазначено в резолютивній частині вироку про те , що покарання призначене без конфіскації майна.
З огляду на викладене , колегія суддів дійшла до висновку , що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Однак, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи прокурора в апеляційній скарзі про скасування вироку суду з ухваленням , відповідно до вимог ст.420 КПК України нового вироку.
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого , та ухвалити свій вирок яким визнати винним ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України ,за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення , а також ч.2 ст.289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом , вчиненого з проникненням у приміщення.
Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про збільшення обсягу обвинувачення , а саме доповнення обвинувачення кваліфікуючою ознакою таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
В обвинувальному акті зазначена кваліфікуюча ознака органом досудового слідства також не була зазначена ( а.кп.1-2) , а органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст. 185 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння чужим майном яке поєднане з проникненням у житло, чи інше приміщення та за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, яке поєднане з проникненням у житло, чи інше приміщення.
Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.
П.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено , що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів , апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку , ніж та, яку дав суд першої інстанції , якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження , за умови , що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази , які не досліджувалися судом першої інстанції , виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 ГПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.Тоді , як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі прокорором не ставиться питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції .
При апеляційному розгляді прокурором також не заявлялось клопотань про дослідження доказів на предмет перевірки правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .
Крім того , колегія суддів звертає увагу на те , що в апеляційній скарзі прокурор просить ухвалити новий вирок , яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 роки на покласти на нього обов`язки , передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В той час , як в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції тільки в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , а не в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження , застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені ч.7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст. 7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню.
Ч.2 ст. 415 КПК України передбачено , що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області- задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4