Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

26 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0009820 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Местіа, громадянина Грузії, на території України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 23.08.2016 близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і знаходячись в парку «Уманський», який розташований по вул. Уманській, 50 в м. Києві, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_6 та її малолітню доньку ОСОБА_10 , які в цей час відпочивали в парку. Побачивши, що в них є синтезатор та планшет, обвинувачений ОСОБА_8 вирішив відкрито викрасти чуже майно.

Реалізовуючи задумане, ОСОБА_8 , 23.08.2016 близько 16 год. 45 хв. підійшов до потерпілої ОСОБА_6 та її доньки і своєю рукою забрав, тобто відкрито викрав планшет марки «Samsung SM-N 561» вартістю 6499 гривень, на екрані якого знаходилась захисна плівка, вартістю 50 гривень, з сім-картою оператора «Лайфселл», вартістю 15 гривень, картою пам`яті об`ємом 8 Гб., вартістю 50 гривень. Крім того, планшет знаходився в чохлі, вартість якого складала 300 гривень.

На вимогу потерпілої ОСОБА_6 про повернення їй її майна, обвинувачений не реагував, а підійшовши до неї, кулаком своєї правої руки наніс один удар в обличчя останньої, від чого вона впала на землю.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_8 , підійшов до малолітньої ОСОБА_10 та наказав їй відкрити сумку, яка знаходилась біля неї та після виконання останньою наказу, викрав із сумки 200 гривень.

В той момент, потерпіла ОСОБА_6 з метою недопущення спричинення її доньці будь-яких пошкоджень, підійшла до ОСОБА_8 але той наніс їй ще декілька ударів ногою по тулубу, спричинивши тим самим фізичну біль.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 тримаючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину зник, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду ОСОБА_6 на суму 6914 грн., в тому числі і ОСОБА_11 200 грн.

Крім цього, потерпілій ОСОБА_6 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця на повіках лівого ока з переходом на підочну область, які відносяться до легких тілесних пошкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23.01.2017 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити по справі новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, що в свою чергу потягло за собою призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, під час постановлення оскаржуваного вироку, Солом`янський районний суд м. Києва недостатньою мірою врахував обставини та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та прийшов до помилкового висновку щодо можливості застосування до засудженого ст. 75 КК України, призначивши таке покарання, яке є несправедливим та недостатнім для виправлення ОСОБА_8 .
Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, судом необґрунтовано не враховано дві обставини, що, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину щодо малолітнього та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Також судом не враховано, що по даному кримінальному провадженню потерпілими є дві особи та те, що цей злочин вчинено із застосуванням насильства, в громадському місці, що свідчать про зухвалість та високу ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого, який під час досудового розслідування не визнавав своєї вини, про що було зазначено в обвинувальному акті.

Крім того, під час судового розгляду обвинувачений зазначив, що приїхав на територію України в літку 2016 року на заробітки, не одружений, дітей не має, проживав у брата, офіційного місця роботи не має, що свідчить про відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків та постійного джерела доходів.

Одночасно, в апеляційній скарзі прокурора, звертається увага на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги відсутність у обвинуваченого документів, що підтверджують правові підстави його перебування на території України, а саме посвідки на проживання в Україні, офіційного місця реєстрації та проживання на території України, що, на думку прокурора, унеможливлює застосування положень ст. 75 КК України та в цілому виконання вироку, оскільки місце проживання та реєстрації ОСОБА_8 не встановлені, а договір оренди відповідної квартири, який надавався захисником обвинуваченого в суді на підтвердження місця проживання обвинуваченого був підписаний між ним та ОСОБА_12 вже після обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Більш того, як наголошується в апеляційній скарзі, в провадженні Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві перебуває кримінальне провадження № 0001234 від 03.02.2017 за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в рамках якого останньому ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 06.02.2017 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під ватою строком на 60 днів, що свідчить про не бажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення та високу ступінь суспільної небезпечності останнього.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення потерпілої, яка не підтримала апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь небезпечності вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких, його особу та вважає, що він заслуговує на покарання у виді позбавлення волі.
Однак, враховуючи помякшуючі його покарання обставини, а саме щире каяття у скоєному, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також позицію потерпілої, суд визнав за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
При цьому, суд визнав обтяжуючими покарання обвинуваченого обставинами, скоєння ним злочину в стані алкогольного сп`яніння та відносно малолітньої особи.

За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, не може бути визнане таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора,не дозволяють зробити висновок про те, що воно за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість і що призначення обвинуваченому більш суворого за розміром покарання (всього на шість місяців), буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, відповідно до якої ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з огляду на наступне.
Як передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, свій висновок належним чином не мотивував та не зазначив у вироку про те, які саме обставини справи та дані про особу винного дозволили йому зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції хоча і послався у своєму вироку на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 (щире каяття у скоєному, вперше притягується до кримінальної відповідальності), а також позицію потерпілої, однак не звернув належної уваги на обставини, наведені в апеляційній скарзі прокурора, а саме: на наявність двох обставин, які, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання (вчинення злочину щодо малолітнього та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; на обставини та зухвалий характер дій обвинуваченого, який, не маючи офіційного місця проживання та роботи, а також законних джерел доходів, вчинив тяжкий злочин менш ніж через два місяці після приїзду на територію України; тим більше, що це не єдине кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 притягнуто до кримінальної відповідальності на території України, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, слід визнати необґрунтованим.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вирок, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на чотири роки, яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком обчислювати з 26 червня 2017 року, зарахувавши до нього строк його попереднього ув`язнення у зазначеному кримінальному провадженні за період з 24 серпня 2016 року по 23 січня 2017 року, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/956/2017

Категорія: ч. 2 ст. 186КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_13

Доповідач - суддя ОСОБА_1