Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/600/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.08.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0000088 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та житель АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, маючого базову середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 13.07.2006 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. 16.08.2007 року звільнення скасоване, направлений для відбуття покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, звільнений умовно достроково на 1 рік 2 місяці 12 днів;
- 29.03.2011 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений умовно достроково на 8 місяців 26 днів;
- 17.04.2015 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 22.02.2017 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.06.2017 року вирок Олександрівського районного суду від 22.02.2017 року скасовано. ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарань приєднано покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 22.02.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 29 травня 2017 року і до вступу даного вироку в законну силу. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, при наступних обставинах.

07.02.2016 року, близько 09.00 години, з території, спільного з потерпілою подвір`я, так як ОСОБА_7 проживає в квартирі АДРЕСА_2 , а потерпіла ОСОБА_9 проживає в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, викрав сидіння від автомобіля «Москвич 412», балію з нержавіючої сталі, емальоване відро, вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 20 від 15.02.2017 року становить відповідно 250 грн. 00 коп., 350 грн.00 коп., 60 грн. 00 коп. Викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій шкоду на загальну суму 660 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 , у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 та призначити покарання у виді 3 ( трьох ) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.06.2017 року у вигляді 2 років позбавлення волі більш суворим покаранням за даним вироком, та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування вимог зазначив, що ОСОБА_7 судимий вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 22.02.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки. На даний час вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.06.2017 року вказаний вирок скасовано в частині призначення покарання та ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Злочин, за яким засуджений даним вироком обвинувачений вчинив 07.02.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. За таких обставин застосування принципів поглинання або складання не допускається, вироки підлягають самостійному виконанню. У той же час, судом призначаючи покарання за сукупністю вироків, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України застосовано принцип часткового складання призначених покарань. Таким чином, судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також зазначив, що суд ухвалюючи вирок встановив, що датою скоєння злочину є 07.02.2016 року, аналогічне порушення допущено і у викладенні показів обвинуваченого ОСОБА_7 , однак відповідно до матеріалів кримінального провадження та допиту самого обвинуваченого датою скоєння злочину є 07.02.2017 року.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив проти задоволення апеляції прокурора, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 кваліфікувавши дії останнього за ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, відповідно вимог ст. 65 КК України, врахував особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, продовжує вчиняти умисні злочини, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, тяжкість скоєних ним кримінального правопорушеня, обставиною, яка пом`якшує покарання судом визнано щире каяття та повне визнання вини, обставин обтяжуючих покарання судом не встановлено і правильно дійшов висновку про виправлення та перевиховання ОСОБА_7 в умовах ізоляції від суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, при дачі пояснень під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_7 пояснив, що він вчинив крадіжку 07 лютого 2017 року, а в лютому 2016 року ще відбував попереднє покарання в місцях позбавлення волі. Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає за необхідне внести зміни в описову частину вироку змінивши дату скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення щодо викрадення належного потерпілій ОСОБА_9 майна з 07 лютого 2016 року на 07 лютого 2017 року.

Крім того, відповідно матеріалів справи вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 22.02.2017 року щодо ОСОБА_7 скасований в частині призначення покарання та за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.06.2017 року обвинуваченому за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. Злочин, за яким обвинувачений засуджений оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинив 07.02.2017 року, тобто до постановлення вироку від 15.06.2017 року, а тому при призначенні покарання необхідно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зазначені допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України, є безумовною підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а саме щодо внесення змін в описову частині вироку та зміні вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 задовольнити частково

Внести зміни в описову частину вироку змінивши дату скоєння кримінального правопорушення з 07 лютого 2016 року на 07 лютого 2017 року.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три ) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.06.2017 року у вигляді 2 ( двох ) років позбавлення волі більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2