Дата документу 11.05.2017
Справа № 334/2321/17
Провадження № 1-кс/334/612/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року Ленінський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого слідчого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , представника скаржника адвоката ОСОБА_3 , слідчої Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя матеріали скарги власника тимчасово вилученого майна ТОВ «Укрлото-Київ» на бездіяльність слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за №0000001 від 10 січня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 203-2 ч.1 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

До Ленінського районного суду м. Запоріжжя надійшла скарга власника тимчасово вилученого майна ТОВ «Укрлото-Київ», в якій вони просять визнати протиправною бездіяльність слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 по кримінальному провадженню №0000001 від 10 січня 2017 року, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна під час проведеного обшуку приміщення, що мав місце 28 березня 2017 року за адресою: м. Запоріжжя, пр.. Соборний, 218. Зобов`язати слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 по кримінальному провадженню №0000001 від 10 січня 2017 року повернути ТОВ «Укрлото-Київ» майно, вилучене під час проведеного обшуку приміщення, що мів місце 28 березня 2017 року за адресою: м. Запоріжжя, пр.. Соборний, 218, а саме: 20 (двадцять) комп`ютерних системних блоків.

Скарга мотивована тим, що 28 березня 2017 р. слідчо-оперативною групою Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області на чолі зі слідчим ОСОБА_5 був проведений обшук в приміщенні за адресою АДРЕСА_1 . В результаті обшуку, слідчим було вилучено 20 (двадцять) комп`ютерних системних блоків, які є елементами пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей оператора TOB «М.С.Л.». Обшук проводився за участі представника володільця приміщення. Зауваження та заперечення проти обшуку та вилучення майна наведені в протоколі обшуку. TOB «Укрлото-Київ» вважає незаконною бездіяльність слідчого щодо неповернення вилученого в ході обшуку майна, на підставі наступного. Дії слідчого щодо обшуку та вилучення майна грубо порушують вимоги закону, оскільки проводилися без дозволу суду, відповідна ухвала суду не була пред`явлена, що відображено в протоколі.

Так, згідно ч. 1, 3 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судці, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судці. Якщо прокурор віцмовиться погоцити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого

обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

В порушення вимог ст.233 КПК України, проникнення слідчо-оперативної групи до володіння ТОВ «Укрлото-Київ» було незаконним, оскільки не було пов`язане із врятуванням, життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Також володілець приміщення не давав згоди на проникнення до нього та огляд чи вилучення розташованого в ньому майна. Вказані зауваження відображені в протоколі обшуку.

Жодна з обставин, які є підставою для невідкладного проникнення до володіння особи згідно ст. 233 КПК України, не існувала.

Таким чином, проникнення до приміщення без відповідного дозволу суду та без згоди володільця, проведення в ньому обшуку та вилучення майна є грубим порушенням закону, прав особи та перевищенням службових повноважень з боку службовців поліції.

TOB «Укрлото-Київ» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218 в момент проведення обшуку та вилучення майна займалося виключно законною господарською діяльністю із розповсюдження білетів державних лотерей оператора TOB «М.С.Л.»

Це підтверджується договором розповсюдження білетів державних лотерей, за яким TOB «Укрлото-Київ» зобов`язується здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей TOB «М.С.Л.».

Окрім цього на законність здійснення господарської діяльності TOB «Укрлото-Київ» вказує, укладений ліцензійний договір про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золота підкова».

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерских конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного закону, до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.

Умови, порядок проведення та вимоги до лотерей визначаються ЗУ «Про державні лотереї в Україні», який під лотереєю розуміє масову гру, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі

Відповідно до п.3 ч. 1 ст.1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» державна лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.

Згідно з абз. 3 ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні. Тобто відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру. Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея « ІНФОРМАЦІЯ_1 » проводиться на території України оператором державних лотерей TOB «М.С.Л.» з 19 липня 2016 року.

Крім того, на сайті TOB «М.С.Л.» зазначені адреси розповсюдження державних лотерей TOB «М.С.Л.» в м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218.

З усього наведеного випливає неспростовний факт проведення TOB «Укрлото-Київ» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218 законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні.

Крім цього в матеріалах скарги містяться численні документи, що підтверджують законність діяльності TOB «Укрлото-Київ», в тому числі роз`яснення органів влади: МВС України, Мінфіну, Мінюсту, Верховної Ради України.

Важливо зазначити, що при проведенні обшуку слідчому було повідомлено про наявність всіх документів на підтвердження законної діяльності підприємства, а також про те, що системні блоки не можуть бути гральними автоматами, а є складовою частиною пристроїв візуалізації розіграшу білетів державних лотерей оператора TOB «М.С.Л.». Натомість такі документи слідчого не зацікавили, вони не були вилучені при обшуку.

Згідно протоколу обшуку, його проведено по кримінальному провадженню №

0000001 від 10 січня 2017 року.

Натомість заклад розповсюдження державних лотерей за адресою м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218 розпочав роботу лише 07 березня 2017 року, а відтак не може мати ніякого відношення до подій, які могли бути підставою для відкриття кримінального провадження від 10 січня 2017 року.

Вказана обставина сама по собі виключає необхідність проведення невідкладного обшуку без дозволу суду, оскільки відсутній критерій «невідкладності».

Так само, TOB «Укрлото-Київ», його посадові особи не є підозрюваними у будь-яких злочинах.

Відповідно до абз. 2 ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних

інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення

фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження,

здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Відзначаємо, що в ході обшуку було вилучено технічні пристрої, а саме системні блоки, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст.168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Тобто на вилучення відповідного майна необхідний попередній дозвіл слідчого судді, оформлений ухвалою слідчого судді.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Отже, з огляду на вищевказані положення, обшук та вилучення в його ході майна повинне бути визнане судом істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а документи щодо їх фіксації - вважатись недопустимими доказами, що виключає можливість їх використання надалі в процесі досудового розслідування. Так само майно, яке було вилучене, підлягає негайному поверненню особі, у якої воно вилучено.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України - вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно абз. 1 ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто власнику майна.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна.

Таким чином, відповідно до кримінально-процесуального законодавства України повинно

бути внесено клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 29 березня 2017 року.

У зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативну вимогу норм ст. ст. 169 та 171 КПК, майно, вилучене під час проведення обшуку 28 березня 2017 року, підлягає поверненню особі у якої воно було вилучено або власнику майна.

Так само, судом не вирішувалося питання про арешт майна, вилученого в ході обшуку 28 березня 2017 року за адресою м. Запоріжжя, пр. Соборний, 218.

Володілець приміщення та майна - TOB «Укрлото-Київ» або його представник не повідомлялися про вирішення судом питання про арешт майна, вилученого в ході незаконного обшуку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 303 КПК на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що полягають у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про зобов`язання вчинити певну дію.

В судовому засіданні представник скаржника адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав з викладених в ній підстав, та просив її задовольнити.

Слідча ОСОБА_4 заперечила щодо задоволення скарги.

Заслухавши пояснення представника скаржника, слідчу, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

В ч.7 ст.236 КПК України, крім іншого, вказано про те, що вилучені під час обшуку слідчим, прокурором речі та документи, які не входять до переліку щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Враховуючи те, що в обшук за адресою: АДРЕСА_1 проводився до постанови ухвали слідчим суддею про надання дозволу на проведення обшуку то у відповідності до ч.7 ст.236 КПК України, вилучене майно у ТОВ «Укрлото-Київ» має статус тимчасово вилученого майна.

Крім цього ухвалою від 29 березня 2017 року слідчий суддя Ленінського районного суду ОСОБА_6 відмовила в задоволенні клопотання слідчої СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_4 про надання дозволу на проведення обшуку з метою належного процесуального оформлення раніше проведеного обшуку від 28 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР під №0000001 від 10 січня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 203-2 ч.1 КК України.

Частина 1 ст.167 КПК України дає визначення підставам тимчасового вилучення майна, які зазначаються як фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тобто, застосування інституту тимчасового вилучення майна можливе відносно підозрюваного і лише до вирішення питання про арешт такого майна або до його повернення, що свідчить про конкретне визначення законодавцем можливої наступної долі тимчасово вилученого майна, при цьому можливість визнання такого майна речовим доказом без накладення на нього арешту відсутня.

Згідно з ч.2 ст.167 КПК України, тимчасово вилученим майном може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо.

Випадки припинення тимчасового вилучення майна передбачені в ст.169 КПК України, де вказано, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених ч.5 ст.171, ч.6 ст.173 КПК України.

При цьому, в ч.5 ст.171 КПК України вказано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

В даному випадку, зазначене в ч.5 ст.171 КПК України клопотання про арешт тимчасово вилученого майна подано не було, при цьому слідчий не повернув тимчасово вилучене майно особі, у якої воно було вилучено.

Аналізуючи правовий зміст ч.7 ст.236 і ч.1 ст.98 КПК України та науково-практичного коментарю до неї, ч.2 ст.168 КПК України, де вказано, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку або огляду, можливо зробити висновок про те, що речі і документи, вилучені при проведенні обшуку, мають один з двох процесуальних статусів: 1) речі та документи, які входять до переліку щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку і 2) речі та документи, які не входять до цього переліку, тобто, - тимчасово вилучене майно, яке перебуває в такому статусі відповідно до ч.1 ст. 167 КПК України до вирішення питання про його арешт або повернення.

Таким чином, визнання речовими доказами можливо лише вилучених речей і документів, які входили до переліку, щодо якого судом прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, арештованого майна відповідно до правил ст.98 КПК України, але визнання речовими доказами тимчасово вилученого майна за мінуванням стадії накладення на нього арешту відповідно до правил ч.5 ст.171 КПК України, діючим КПК України не передбачено.

Такий процесуальний порядок щодо тимчасово вилученого майна узгоджується і з вимогами Глави 16 КПК України і ч.7 ст.236 КПК України.

В протилежному випадку втрачається сенс у вирішенні питання щодо припинення тимчасового вилучення майна згідно ст.169 КПК України, оскільки в такому процесуальному статусі воно перебуває лише до винесення постанови слідчим, прокурором про визнання його речовим доказом.

Оцінюючи зібрані по справі докази, аналізуючи правові позиції учасників процесу, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню, оскільки слідчий не накладаючи арешт на майно в кримінальному провадженні, яке розслідується по факту скоєння правопорушення, а не щодо конкретної особи, фактично вийшов за межі можливих варіантів щодо процесуальної долі такого майна, визначених ч.1 ст.167 КПК України (арешт або повернення).

Статтею 303 КПК передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового провадження. Серед даного переліку є бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України.

Зі змісту ст.307 КПК України вбачається, що за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування слідчий суддя може винести ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову в задоволенні скарги.

Керуючись ст.ст. 167-169, 303-307, 369-372, 395 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Скаргу ТОВ «Укрлото-Київ» на бездіяльність слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за №0000001 від 10 січня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 203-2 ч.1 КК України, щодо неповернення тимчасово вилученого майна - задовольнити.

Зобов`язати слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 негайно повернути тимчасово вилучене майно згідно протоколу обшуку від 28 березня 2017 року, яке належить ТОВ «Укрлото-Київ».

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1