АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 лютого 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000576 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з незакінченою освітою, одруженого, пенсіонера, інваліда 2 групи, раніше не судимого, за його апеляційною скаргою на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2016 року, за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2016 року обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на його необґрунтованість та суперечність нормам КПК України, просить скасувати даний вирок, а кримінальне провадження закрити.

Свої доводи обґрунтовує тим, що схему до протоколу слідчого експерименту слідчий ОСОБА_8 намалював звичайним олівцем, що в подальшому дало йому можливість змінювати об`єктивні параметри в даній схемі. Оригінали протоколів слідчих експериментів у провадженні відсутні, а наявні лише їх копії. 12 фотографій із 34, зроблених 5 грудня 2015 року, він вперше побачив лише 5 січня 2017 року під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в Кіцманському районному суді вже після судових засідань. Залучений в якості статиста для проведення слідчого експерименту

_________________________________________________________________________________
Провадження №11-кп/794/85/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_9
Категорія ст. 286 ч.2 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_1
ОСОБА_10 перебуває у родинних стосунках з потерпілим ОСОБА_11 (є його племінником). Статист ОСОБА_10 підписав протокол слідчого експерименту в кабінеті слідчого ОСОБА_8 через декілька днів після його проведення. У протоколах слідчого експерименту (Т.1, а.с. 63-65, та 67-69) відсутнє прізвище ОСОБА_10 .. Інші поняті так само підписували протоколи не за місцем їх складання.

Фактично проводилася фото фіксація слідчого експерименту, а в протоколі про це не зазначено. Протокол слідчого експерименту виготовлено через 4 дні після його проведення, що є порушенням ст.106 КПК України. Слідчий ОСОБА_8 не надавав ознайомлюватися з протоколами безпосередньо, а зачитував їх вголос, і з`ясувалося, що він деякі речення пропускав в тексті навмисно з тією метою, щоб ОСОБА_5 лише їх підписав.

20 травня 2016 року слідчий провів з обвинуваченим ОСОБА_5 ще один експеримент щодо заміру швидкості руху від світлофора до місця пригоди, проте протокол за результатами його проведення не склав.

Окрім того, 5 травня 2016 року обвинувачений ОСОБА_5 був допитаний в статусі свідка, 20 травня 2016 року у цьому ж статусі брав участь у проведенні слідчого експерименту. Підозру за ч. 2 ст. 286 КК України йому пред`явили лише 14 червня 2016 року. У вироку суд першої інстанції вину ОСОБА_5 обгрунтував протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 від 20 травня 2016 року, хоча відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України даний доказ є недопустимим. Оскільки вихідні дані для авто технічної експертизи взято з даного протоколу, - то й висновок такої експертизи є недопустимим доказом.

Разом з цим, ПДР України покладаються на пішохода певні обов`язки, які потерпілий ОСОБА_11 не виконав (п. 4.1; 4.4; 4.14). В умовах туману, темної пори доби та алкогольного сп`яніння потерпілий ОСОБА_11 не міг бачити «зебри» та контролювати ситуацію.

Прокурор ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , в якій, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку районного суду, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 без задоволення.

Представник потерпілого ОСОБА_7 подав пояснення, в яких вказує на необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , та просить залишити її без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000576 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік
не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_5 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи, повідомляти органу кримінально виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 1143 гривні 48 коп. Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.
Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_5 05 грудня 2015 року приблизно о 18:00 год. керуючи технічно справним автомобілем марки «Тойота» державний номерний знак НОМЕР_1 , рухався в межах с. Мамаївці по вул. Шевченка, 191, зі сторони м. Чернівці у напрямку м. Снятин Івано-Франківської області. Наближаючись до магазину «Дякую», водій ОСОБА_5 проявив неуважність до дорожньої обстановки та самовпевненість у своїх діях, не переконавшись, що це буде безпечним і не створить перешкоди чи безпеки для інших учасників дорожнього руху, в результаті чого допустив наїзд на пішохода ОСОБА_11 в межах пішохідного переходу.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди, потерпілий ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження, а саме: лінійний перелом склепіння з переходом на основу черепа, внутрішньої гематоми, забій головного мозку середньої важкості, відкритого перелому обох кісток лівої гомілки, забій лівої китиці, саден на голові. В ділянці лівої китиці, забійних ран в ділянці правого вуха, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння.

Вказану дорожньо-транспортну пригоду водій ОСОБА_5 скоїв в результаті порушення та невиконання вимог п. 18.1 «Правил дорожнього руху України», затверджених постановою Кабінету міністрів України за номером 1306 від 10 жовтня 2001 року та введених в дію з 01 січня 2002 pоку, які вимагають від водія :

- п. 18.1 водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та представника потерпілого, які заперечили проти задоволення вимог апеляції та просили залишити вирок районного суду без змін, дослідивши та перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї, врахувавши пояснення учасників процесу, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апелянт ОСОБА_5 та його адвокат ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином проінформовані про дату і місце його проведення, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, дослідженими в судовому засіданні, відповідно до яких ОСОБА_5 та ОСОБА_13 отримали особисто надіслані судом поштові відправлення.
Згідно з ч. 3 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами КПК України або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Колегія суддів, заслухавши думку присутніх учасників процесу прокурора ОСОБА_6 , та представника потерпілого ОСОБА_7 , котрі вказали не необов`язковість участі обвинуваченого у даному судовому засіданні, оскільки не ставиться питання про погіршення його становища, та необхідність виконання вимог закону щодо недопущення необґрунтованого затягування терміну розгляду справи, врахувавши відсутність поважним причини неявки обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_13 , вирішила продовжити розгляд справи без обвинуваченого та його адвоката.
Ст. 370 КПК України висуває вимоги законності, обгрунтованості та вмотивованості до судового рішення. Де, зокрема, під законністю вбачається рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених нормами процесуального права.
Ст. 87 КПК України визначає недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. П. 4 ч 2 даної статті зобов`язує суд визнати істотним порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. А п. 1 ч. 3 вказаної статті визначає недопустимими також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.
Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої ст.87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
Можливість притягнення до відповідальності особи, яка здійснила збирання доказів шляхом істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок чого такі відомості були отримані, про що йдеться у частині третій статті 87 КПК у редакції від 13 квітня 2012 року, також вказує на те, що такі діяння мають бути неправомірними.
Згідно з вимогами частини першої статті 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, а відповідно до вимог частини другої цієї статті кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
Тобто законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Верховний суд України у постанові від 9 червня 2016 року (справа № 5-360 кс15) розглядаючи питання щодо визнання допустимими/недопустимими відомостей про обставини дорожньо-транспортної пригоди, наданих під час проведення слідчого експерименту її учасником як свідком, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, сформулював правову позицію, відповідно до якої дана норма про недопустимість має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що відомості про ДТП до ЄРДР були внесені 6 грудня 2015 року по факту кримінального правопорушення, а не щодо ОСОБА_5 .. Останній, викладаючи власну версію щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, твердив про відсутність своєї винуватості у її наслідках, про дотримання ним правил дорожнього руху, про наявність туману та факт засліплення його світлом зустрічного автомобіля. Такі його твердження слідчий, відповідно до вимог частини другої статті 9 КПК, зобов`язаний був всебічно, повно і неупереджено дослідити та у разі їх підтвердження прийняти процесуальне рішення про закриття цього кримінального провадження за реабілітуючими обставинами. Саме з метою перевірки й уточнення наданих 5 травня 2016 року ОСОБА_5 відомостей щодо обставин ДТП за його згодою 20 травня 2016 року проведено слідчий експеримент. Його проведенню передувало роз`яснення ОСОБА_5 права не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (Т.1, а.с. 63). Під час цієї слідчої дії ОСОБА_5 була надана можливість висловити свою власну точку зору причин травмування пішохода і в такий (законний) спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права.
У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи ОСОБА_5 , або слідчий у будь-якій формі примушував би ОСОБА_5 до визнання своєї винуватості у ДТП. Не було у слідчого й достатніх даних вважати, що надалі ОСОБА_5 буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим.
Тільки після отримання висновків автотехнічної експертизи 16 червня 2016 року, відповідно до яких надані ОСОБА_5 відомості щодо обставин ДТП визнані необґрунтованими з технічної точки зору, йому 14 липня 2016 року було оголошено про підозру, а в подальшому ці наведені ним як свідком дані не були покладені в обґрунтування його винуватості за обвинувальним вироком суду.
Колегія суддів вважає, що слідчий експеримент було проведено у порядку, визначеному КПК.
Відповідно до вимог частини першої статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.
Тому, на підставі викладеного та системного тлумачення зазначених норм права колегія суддів вважає, що у даному випадку відсутнє істотне порушення прав та свобод ОСОБА_5 , а відтак і немає підстав вважати недопустимими доказами відомості про обставини дорожньо-транспортної пригоди, надані ОСОБА_5 як свідком під час проведення слідчого експерименту.
Щодо апеляційних доводів в частині недопустимості такого доказу як висновок авто технічної експертизи № 409 від 16 червня 2016 року (Т.1, а.с. 74-77), - колегія суддів дійшла наступного висновку.
Серед вихідних даних для проведення авто-технічної експертизи містяться і дані, отримані внаслідок проведення слідчого експерименту з ОСОБА_5 , який, на думку апелянта, є недопустимим доказом.
Таким доводам ОСОБА_5 колегія суддів вже надала оцінку. Окрім того, у розділі «Дослідження» висновку авто-технічної експертизи (Т.1, а.с. 76) судовий експерт дійшов висновку про те, що покази водія ОСОБА_5 щодо розташування його автомобіля до пішохода в момент його засліплення із подальшим застосуванням гальмування є технічно необґрунтовані з огляду на вказані обставини наїзду. Тобто ці дані не вплинули на результат судової експертизи. Висновок експертизи повністю узгоджується з іншими наявними у справі доказами.
Посилання апелянта на те, що дані про видимість пішохода - 78 м., виміряні та отримані слідчим внаслідок порушення норм процесуального права, стали вихідними даними для проведення авто технічної експертизи, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Так, за результатами повторного дослідження висновку експерта № 409-а від 16 червня 2016 року (Т.1, а.с.74-76) колегією суддів встановлено, що вихідними даними для проведення авто-технічної експертизи стали: загальні дані щодо автодороги та місця ДТП, показання потерпілого ОСОБА_11 , дані, отримані під час опитування ОСОБА_5 , дані, отримані внаслідок проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_5 .. Проте, серед них немає інформації про видимість пішохода у 78м..
Посилання апелянта на факт наявності в матеріалах провадження лише копій протоколів слідчих експериментів від 20 травня 2016 року є безпідставними, оскільки обидва протоколи наявні та засвідчені мокрими підписами їх учасників (Т.1, а.с. 63-65, 67-69).
Апеляційні доводи в частині того, що схему до протоколу слідчого експерименту слідчий ОСОБА_8 намалював звичайним олівцем, що в подальшому дало йому можливість змінювати об`єктивні параметри в даній схемі колегія суддів визнає безпідставними, виходячи з наступного.
Ні ДСТУ 4163-2003 (вимоги до оформлювання документів), ні відомчими нормативно-правовими актами МВС України не визначено чітких вимог щодо способу написання кримінальних процесуальних документів та додатків до них, зокрема схем до протоколів слідчого експерименту. Тому виготовлення їх рукописним способом за допомого олівця не може розцінюватися як порушення. Окрім того, правильність та точність їх написання засвідчена підписами всіх учасників даної слідчої дії, в тому числі й апелянтом, жоден з учасників даної слідчої дії доповнень та заперечень не надавав.
Посилання апелянта на те, що 12 фотографій із 34, зроблених 5 грудня 2015 року, він вперше побачив лише 5 січня 2017 року під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в Кіцманському районному суді вже після судових засідань колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 липня 2016 року (Т.1, а.с. 108) підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_13 надано доступ до матеріалів досудового розслідування № 0000576 в підшитому і пронумерованому стані в 1 томі, що підтверджується їхніми підписами на записом про те, що «ознайомився з матеріалами кримінального провадження, копії, які мені необхідні з даного провадження, я зробив».
Апеляційні доводи щодо залучений племінника потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 в якості статиста для проведення слідчого експерименту, підписання ним протоколу слідчого експерименту в кабінеті слідчого ОСОБА_8 через декілька днів після його проведення та відсутність його прізвища у протоколах слідчого експерименту (Т.1, а.с. 63-65, та 67-69) є некоректними, оскільки у даних протоколах немає прізвища статиста ОСОБА_10 , отже і підписати їх ОСОБА_10 не міг. КПК України взагалі не оперує поняттям «статист» та не зобов`язує вносити дані про нього в процесуальні документи, оскільки така особа є не самостійним учасником слідчої дії, а засобом досягнення мети такої дії та виконує вказівки учасників слідчої дії.
Посилання апелянта на виготовлення слідчим протоколу слідчого експерименту через 4 дні після його проведення, та підписання протоколів слідчого експерименту іншими понятими не за місцем їх складання та через певний час (за даними апелянта 4 дні) колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України перевірила та не знайшла в цьому порушення ч. 1 ст. 106 КПК України, оскільки обидва слідчих експерименти проводилися в п`ятницю 20 травня 2016 року: слідчий експеримент із ОСОБА_5 в період часу з 22:10 год. до 22:50 год., слідчий експеримент з потерпілим ОСОБА_11 в період часу 23:00 год. до 23:45 год., тобто за 15 хв. до опівночі п`ятниці 20 травня 2016 року. 21 та 22 травня 2016 року були вихідними днями. Тому виготовлення протоколів слідчих експериментів на 3-4 день у даному випадку було об`єктивно зумовленим та не містить ознак умисного затягування чи «фабрикування».
Інші апеляційні доводи колегія суддів відкидає за безпідставністю.
На підставі вищенаведеного, оцінивши докази в їх сукупності, на підставі норм матеріального та процесуального права, врахувавши правові позиції Верховного суду України та тлумачення Конституційного суду України з досліджуваної проблематики, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 458 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 286 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1