АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 664/1214/15-к Номер провадження 11-кп/791/412/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря -ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03 жовтня 2016 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Брилівка, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.04.2002 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 26.04.2003 року по відбуттю строку покарання;

-17.09.2004 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі та з конфіскацією ? частини майна

засуджено за ч 2. ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що йому належить;

на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 21.03.2015 року по 03.10.2015 року, включно, в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на порушення правового режиму обороту наркотичних засобів, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місці та часі, повторно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту, наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), масою 0,111 грами, який, згідно висновку експерта № 403-х від 10.03.2015 року, є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який 06.03.2015 року близько 18 години в ході проведення оперативної закупівлі по вул. Комунарів в м. Цюрупинськ Херсонської області, повторно, незаконно збув шляхом продажу за 100 грн. громадянину ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на порушення правового режиму обороту наркотичних речовин, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місці та часі, повторно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту, медичний шприц градуйований на 5 мл., всередині якого знаходилась речовина світло-коричневого кольору об`ємом близько 1,5 мл., яка, згідно висновку експерта № 476-х від 19.03.2015 року, виданого НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,026 грами, який 18.03.2015 року близько 14 години в ході проведення оперативної закупівлі по вул. Радянській в м. Цюрупинськ Херсонської області, повторно, незаконно збув шляхом продажу за 250 грн. громадянину ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на порушення правового режиму обороту наркотичних речовин, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місці та часі, повторно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту, медичний шприц градуйований на 5 мл., всередині якого знаходилась речовина світло-коричневого кольору об`ємом близько 2 мл., яка, згідно висновку експерта № 519-х від 25.03.2015 року, виданого НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину становить 0,054 грами, який 21.03.2015 року близько 17 години в ході проведення оперативної закупівлі по вул. Радянській в м. Цюрупинськ Херсонської області, повторно, незаконно збув шляхом продажу за 250 грн. громадянину ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на порушення правового режиму обороту наркотичних засобів, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місці та часі, повторно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту медичний шприц градуйований на 20 мл., всередині з речовиною світло-коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта № 515-х від 25.03.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину становить 0,125 грами, який повторно, незаконно зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту, до виявлення та вилучення 21.03.2015 в період часу з 17 годин 18 хвилин до 17 години 30 хвилин, під час затримання та проведення особистого обшуку.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у провадженні та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що йому належить.
Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність призначеного судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Зокрема, на думку апелянта, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував те, що він вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, негативно характеризується, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, та призначив покарання, наближене до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
В змінах до вищевказаної апеляційної скарги прокурора заступник прокурора Херсонської області повністю підтримуючи доводи поданої апеляційної скарги прокурора у провадженні просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Так, відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання, судові засідання відбулися 07.12 та 21.12.2015 року, між тим, технічний носій інформації, на якому зафіксовані вказані судові засідання відсутній, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судового засідання, 23.07.2015 року відбувся допит свідка ОСОБА_12 , (особа, яка купувала наркотичний засіб) у режимі відео конференції з Голоприсганським районним судом в рамках забезпечення безпеки вказаного свідка. Як встановлено із звукозапису вказаного судового засідання, свідок ОСОБА_12 на запитання учасників провадження відповідав не впевнено, плутався у своїх показаннях, витримував тривалі паузи, під час яких, як чутно з аудіозапису, прослуховується шепіт сторонньої особи, яка диктувала йому відповіді на поставлені запитання по суті, що ставить під сумнів правдивість його показань в суді та відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушення кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність і необґрунтованість оскаржуваного вироку суду першої інстанції.
Так, на думку апелянта, суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження не об`єктивно та з обвинувальним ухилом. Не в повній мірі дослідив докази по справі, а показам свідків дав однобічну оцінку, хоча, на його думку, вони суттєво відрізняються між собою.
Крім того, як зазначає апелянт, висновки експертиз, результати яких покладені в основу обвинувального вироку, не лише не підтверджують його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, а й спростовують можливість його вчинення саме ОСОБА_7 .
Також, апелянт вважає, що ряд речових доказів не були дослідженні та вказує на суттєві порушення під час проведення оперативно-розшукових заходів. Так, на думку обвинуваченого, судом безпідставно не були розсекречені та досліджені матеріали оперативно-розшукової справи, а підстави для її заведення взагалі відсутні. В матеріалах справи відсутня постанова про проведення негласних слідчих дій, а досудове розслідування по епізодам збуту було розпочато ще до внесення відомостей в ЄРДР. Вказує на відсутність даних щодо виділення коштів на проведення оперативної закупівлі, а також звертає увагу на суттєві порушення судом вимог КПК під час допиту свідка ОСОБА_12 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами та частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, в частині скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора з внесеним змінами, в частині скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами - частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно положень ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати і значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до положень ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Таке фіксування може не здійснюватися лише у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.
Згідно ч. 1, 2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації є істотним порушенням процесуального законодавства і є безумовною підставою для скасування рішення суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження допит свідка ОСОБА_12 відбувався 23.07.2015 року в режимі відеоконференції з Голопристанським районним судом Херсонської області в рамках забезпечення безпеки вказаного свідка. Разом з тим, як вбачається зі звукозапису, який міститься в матеріалах провадження, свідок ОСОБА_12 на запитання учасників провадження та суду відповідав невпевнено, із суттєвими паузами, між якими було чутно шепіт сторонніх осіб. Згідно того ж аудіозапису, після багатьох запитань від учасників провадження та суду вказаний свідок обертався у сторонній бік, про що свідчать зауваження захисника та головуючого по справі, після чого давав відповіді, а декілька разів між запитаннями зникав відеозв`язок. Зазначене вказує на суттєві порушення вимог КПК під час допиту свідка ОСОБА_12 , ставить під сумнів належність вказаного доказу, який, як належний та допустимий доказ судом першої інстанції був покладений в основу обвинувального вироку.
Обґрунтованими, на думку колегії суддів, є і посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що судом безпідставно недосліджені матеріали оперативно-розшукової справи, а в матеріалах справи відсутня постанова про проведення негласних слідчих дій. Так, згідно матеріалів провадження, стороною захисту у судовому засідання заявлялось відповідне клопотання, але ухвалою суду першої інстанції від 23.07.2015 року в його задоволені було відмовлено. Мотивуючи свої рішення, суд першої інстанції зазначив, що сторона захисту ознайомлена з відповідними матеріалами досудового розслідування, про що є відповідна розписка в матеріалах провадження. Однак, на думку колегії суддів, під час вирішення вказаного питання, судом першої інстанції було порушено положення ст. 410 КПК України, оскільки у клопотанні захисника фактично містилась вимога про витребування розсекречених матеріалів оперативно - розшукової справи, які в матеріалах досудового розслідування не містилися, разом з тим, відомості, які в ній містяться, могли мали б суттєве значення для встановлення істини у справі.
Крім того, як вбачається з письмових матеріалів провадження та дисків, на яких міститься технічна фіксація судового провадження, судом першої інстанції проводились судові засідання від 07.12.2015 року та 21.12.2015 року, що підтверджується відповідними журналами судового засідання. Так, 07.12.2015 року в судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 доставлений не був, разом з тим був присутній прокурор ОСОБА_13 . Проте, згідно журналу судового засідання, його фіксація технічними засобами в порушення вимог чинного КПК не відбувалася. В журналі судового засідання від 21.12.2015 року, міститься вказівка про його повне фіксування за допомогою технічних засобів. Разом з тим, його запис також відсутній на дисках, які містяться в матеріалах провадження. Крім того, згідно вказано журналу, під час судового засідання судом першої інстанції було постановлено ухвалу від 21.12.2015 року, якою внесено виправлення у резолютивну частину ухвали від 11.12.2015 року, якою ОСОБА_7 продовжувався строк запобіжного заходу. Однак, ані журнал судового засідання за вказану дату, а ні ухвала місцевого суду не містять відомостей, щодо участі в ньому обвинуваченого ОСОБА_7 , що є також грубим порушення вимог чинного КПК. Згідно положень п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, вищенаведені порушення, є безумовними підставами для скасування вироку місцевого суду з направленням провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання. Враховуючи всі обставини справи, а саме: фактично невизнання ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його негативну характеристику, а також той факт, що ОСОБА_7 було неодноразово засуджено за вчинення аналогічних злочинів, судом призначено покарання наближене до мінімальних меж передбачених санкцією статті, яка йому інкримінується. На думку, колегії суддів, вищевказаний висновок суду є необґрунтованим та передчасним, а тому під час нового судового розгляду судом першої інстанції, у разі доведеності та встановлення вини ОСОБА_7 , у інкримінованому йому злочині, призначене судом першої інстанції покарання, слід рахувати занадто м`яким.
Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Інші доводи апеляційних скарг також підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.
За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що він є особою неодноразово судимою, за місцем проживання характеризуються негативно, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності, а тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що ОСОБА_7 , перебуваючи на волі може вчинити нові кримінальні правопорушення, ухилитися від суду, перешкоджати встановленню істини у справі.
За таких обставин запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а його строк підлягає продовжено.

Керуючись ст.ст. 179,194,404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами - задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Цюрупинському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 15 липня 2017 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: