АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/4414/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/379/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 02 лютого 2017 рокувідносно:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24.04.2007 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.12.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, скасованого 20.04.2017 року вироком Апеляційного суду Херсонської області в частині призначеного покарання, за яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 років 2 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 20.09.2016 року, близько 12 години, перебуваючи на території банно-прального комплексу Дар`ївської виправної колонії № 10 УДПтСУ в Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі (далі ВК № 10), розташованої за адресою: Херсонська обл., Білозерський район, с. Дар`ївка, вул. Соборна, буд. 193, отримав від невстановлених осіб шляхом перекиду через огорожу до зони, що охороняється, пакунок округлої форми, після чого взяв його собі, та зберігав при собі до моменту виявлення співробітниками ВК № 10.
20.09.2016 року, в ході проведення огляду місця події, на території банно-прального комплексу гр. ОСОБА_7 , дістав з правої задньої кишені штанів та видав пакунок округлої форми, в якому зі слів ОСОБА_7 , знаходився наркотичний засіб - канабіс.
В подальшому 20.09.2016 року, співробітниками поліції, в присутності понятих, в приміщенні чергової частини Дар`ївської виправної колонії № 10, було проведено огляд пакунку округлої форми, який видав ОСОБА_7 в якому знаходилась речовина буро зеленого кольору рослинного походження з пряним запахом, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 253-HP від 27.09.2016 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 27, 12 г.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 91, ст. 94 КПК України, не з`ясував обставини, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема, дані про незняті та непогашенні судимості.

Попри те, що в судовому засіданні 02.02.2017 року, при встановлені судом особи обвинуваченого ОСОБА_7 вказав про те, що два місяці тому щодо нього постановлено обвинувальний вирок, ще одне кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні злочину розглядається Новокаховським міським судом Херсонської області , суд першої інстанції відповідне судове рішення не затребував.

Враховуючи,що ОСОБА_7 раніше судимий 13.12.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, обвинувачений вчинив 20.09.2016 року, тобто до постановления вказаного вироку, апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки йому необхідно було призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, а потім за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (за вироком від 13.12.2016 року).

У змінах до апеляційної скарги апелянт зазначає, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 42 КПК України, суд не забезпечив обвинуваченому право конфіденційного спілкування із захисником. оскільки, як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря - психіатра з діагнозом «Розумова відсталість в ступені легкої дебільності» . Згідно доручення центра з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 28.10.2016 року захист обвинуваченого ОСОБА_7 здійснює адвокат ОСОБА_8 судове провадження в суді першої інстанції здійснювалось у режимі відеоконференції, у ході якої обвинувачений ОСОБА_7 перебував в приміщенні дільниці СІЗО при Дар`ївській ВК ДПтСУ в Херсонській області, а його захисник - адвокат ОСОБА_10 - у приміщенні Білозерського районного суду, тобто в умовах, що не виключають можливість прослуховування чи підслуховування, що призвело, на думку апелянта, до істотного обмеження прав обвинуваченого на захист.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав заявлені апеляційні вимоги, обвинуваченого та його адвоката, які просили апеляційну скаргу зі змінами прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі зі змінами доводи, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Вирок колегією суддів в апеляційному порядку переглядається лише в межах доводів викладених у апеляційній скарзі та змінах до неї.

Матеріали провадження свідчать про те, що судовий розгляд у суді першої інстанції здійснювався у режимі дистанційного провадження за згодою обвинуваченого.

Обвинувачений та його захисник в суді апеляційної інстанції підтвердили наявність згоди на проведення дистанційного провадження та вказали на те, що вони мали конфіденційне спілкування до судового процесу і узгодили позицію захисту.

Вбачається, що обвинувачений послідовно в ході досудового розслідування та судового розгляду визнавав себе винним, фактичні обставини провадження не оспорював, та заперечив посилання прокурора на порушення його права на захист.

Отже доводи апеляційної скарги про порушення судом положень ч. 3 ст. 42 та ст. 336 КПК України є безпідставними.

Доводи на підтвердження своїх тверджень про м`якість призначеного покарання прокурор в у змінах до апеляційної скарги та в самій апеляційній скарзі не наводить, разом із тим вказує як підставу для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вбачається, що призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, та вирішуючи питання про відбування призначеного покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахувавши конкретні обставини провадження, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують обвинуваченого у соціально-побутовому плані, його характеристику за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання і призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке на думку колегії суддів буде достатнім для виправлення обвинуваченого.
Жодних переконливих доводів, які б свідчили про м`якість призначеного покарання прокурор не навів.
Посилання прокурора на те, що суд мав витребувати всі відомості про судимості особи та копії вироків за власною ініціативою не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на необхідність дотримання принципу змагальності сторін.
Враховуючи, що прокурор суду першої інстанції не надав відомостей про те, що ОСОБА_7 вироком Каховського міськрайонного суду від 13.12.2016 року, не надав зазначеного вироку та не просив суд призначити покарання із застосуванням положень ч 4 ст. 70 КК України, доводи апелянта про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання є необґрунтованими.
Також слід врахувати, що вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.12.2016 року в частині призначеного покарання скасований вироком Апеляційного суду Херсонської області, а прокурор не порушує питання про призначення покарання з урахуванням вироку Апеляційного суду Херсонської області від 20.04.2017 року.
Питання про виконання кількох вироків постановлених щодо однієї особи у даному випадку за таких обставин може бути вирішено у порядку ст. 537-539 КПК України, тобто у порядку виконання вироку.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду через порушення права обвинуваченого на захист та через неправильність призначення судом покарання не знайшли свого підтвердження та не ґрунтуються на матеріалах провадження та положеннях ч 2 ст. 412, ст. 415 КПК України, а тому апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Херсонської області належить залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 02 лютого 2017 рокувідносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк із дня отримання копії цієї ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 06.07.2017 року

Суддя: ОСОБА_2