АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1040/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000381 щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 лютого 2017 року

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.ст. 54, 55 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання молодший сержант внутрішньої служби та заборонено обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки.

Крім того, судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, 15 вересня 2014 року о 09 год.00 хв. старший по корпусу відділу режиму і безпеки Київського слідчого ізолятора управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області ОСОБА_7 заступив на службу на території Київського СІЗО та в цей же день, близько 21 год. 30 хв., зателефонував старшому по корпусу відділу режиму і безпеки Київського СІЗО ОСОБА_9 і попросив прийняти особисто для нього пакет, в якому, як запевнив ОСОБА_7 , повинні бути продукти харчування. ОСОБА_9 , не будучи обізнаним про злочинний намір ОСОБА_7 , направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, усвідомлюючи, що в пакеті для ОСОБА_7 мають знаходитись продукти харчування, погодився на його пропозицію.

Після цього, 16 вересня 2014 року, близько 00 год. 20 хв., ОСОБА_9 , здійснюючи несення служби на контрольно-пропускному пункті № 2 Київського СІЗО, що за адресою:

м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, в порушення своїх службових обов`язків прийняв від невстановленої особи поліетиленовий пакет та в цей же день, близько 00 год. 30 хв., передав його ОСОБА_7 , який діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, направлених на незаконне придбання та подальше зберігання з метою збуту в Київському СІЗО наркотичних засобів і психотропних речовин, безоплатно отримав від ОСОБА_9 поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (у перерахунку на суху речовину) 153,37 г, психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 0,430 г та наркотичним засобом - метадоном, загальною масою 1,387 г.

Продовжуючи свої протиправні дії, 16 вересня 2014 року, близько 00 год. 40 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, направлених на незаконне придбання та подальше зберігання з метою збуту в Київському СІЗО наркотичних засобів і психотропних речовин, тримаючи в руках зазначений поліетиленовий пакет із вказаними наркотичними засобами і психотропною речовиною, перебуваючи на території Київського СІЗО, що за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, прослідував у напрямку КПП № 1 Київського СІЗО, з метою їх подальшого незаконного збуту, проте довести свій злочинний умисел на незаконний збут наркотичних засобів і психотропної речовини не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками Київського СІЗО.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Шевченківського районного суду

м. Києва від 14 лютого 2017 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої доводи щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, захисник зазначає, що судом першої інстанції не було забезпечено обвинуваченому ефективного захисту в кримінальному провадженні, оскільки відмова обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_10 була здійснена без дотримання ч. 2 ст. 54 КПК України. До того ж за клопотанням обвинуваченого на підставі ст. 49 КПК України суд тричі приймав рішення про призначення йому захисника, проте захисник за призначенням в судове засідання не з`являвся, повідомлень про причини невиконання ухвали суду від відповідного органу, уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, до суду не надходило та судовий розгляд було здійснено у відсутність захисника, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист. Вказує захисник і на відсутність в матеріалах судового провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції від 18 та 26 січня 2017 року.

Вважаючи, що висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження, захисник стверджує, що суд обґрунтував свої висновки у вироку щодо винуватості ОСОБА_7 неналежними та недопустимими доказами, які мають суб`єктивний характер і упереджений зміст, зокрема:

- показаннями допитаних у судовому засіданні свідків, які ніяким чином не підтверджують в діях обвинуваченого ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення;

- показаннями свідків з числа оперативних працівників, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про отримання ними оперативної інформації, що в ніч з 15 вересня на

16 вересня 2014 року на територію Київського СІЗО будуть доставлені заборонені предмети і такі показання належним чином не були оцінені судом щодо отримання, перевірки та реалізації указаної інформації в законному порядку;

- протоколом огляду місця події від 16 вересня 2014 року, складеному з порушенням вимог ст.ст. 104, 208, 209, 213 КПК України, із залученням понятих осіб зі складу спецконтингенту Київського СІЗО, тобто заінтересованих осіб, що суперечить вимогам ч. 7 ст. 223 КПК України.

За таких обставин апелянт стверджує, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду провадження в суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких як окремо, так і разом у їх сукупності свідчили б про вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних вимог, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Крім того, однією із основних засад судочинства, визначених ч. 3 ст. 123 Конституції України та однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є забезпечення права на захист.

Відповідно до ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

За змістом положень ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Проте, як встановила колегія суддів, зазначені вимоги закону під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом не виконані, а доводи захисника про порушення права обвинуваченого на захист є обґрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що захист інтересів ОСОБА_7 , в тому числі в суді, за договором №12-кп14 від 17 вересня 2014 року здійснював адвокат ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 27 - 32).

16.05.2016 захисник ОСОБА_10 подав до суду заяву, в якій указав про розірвання з обвинуваченим договору про надання правової допомоги і просив вирішити питання про призначення ОСОБА_7 захисника за рахунок держави (т.2 а.с. 50).

У судове засідання 22.06.2016 захисник ОСОБА_10 не прибув. За клопотанням обвинуваченого, який повідомив, що із захисником ОСОБА_10 угода про надання правової допомоги фактично припинена, а самостійно залучити захисника він не може, судом було прийнято рішення в порядку ст.ст. 48, 49 КПК України про залучення захисника для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 в суді за призначенням, виконання якого доручено голові Київського міського центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_10 та для виконання рішення про призначення захисника і забезпечення його прибуття до суду було відкладено (т.2 а.с.59-60).

Ухвала суду від 22.06.2016 про призначення захисника виконана не була, її копія повернулася до суду без вручення адресату (т.2 а.с. 63-64).

У судовому засіданні 08.06.2016 за клопотанням обвинуваченого судом вдруге було прийнято процесуальне рішення про залучення захисника за призначенням, у зв`язку з неприбуттям захисника відкладено судовий розгляд (т.2 а.с.65-66), проте ухвала суду від 08.06.2016 директору Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві вручена не була, судове рішення з поштового відділення повернулося на адресу суду у зв`язку з неправильно вказаною адресою Центру (а.с.69-70).

04.08.2016 судом у черговий раз прийнято рішення про залучення захисника за призначенням, тобто обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на участі в суді захисника, забезпечити якого самостійно не мав змоги (т.2 а.с.80,84). Між тим в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про виконання (направлення на виконання) зазначеного судового рішення, як і відомості про те, що попередні рішення про призначення обвинуваченому захисника були вручені директору Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві.

06.10.2016 продовжено судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у відсутність захисника ОСОБА_10 , не дивлячись на те, що відмова від цього захисника судом була прийнята без дотримання вимог ч. 2 ст. 54 КПК України, та у відсутність захисника за призначенням, при цьому судом взагалі не обговорювалося питання щодо можливості здійснювати обвинуваченим захист своїх інтересів у суді самостійно, без участі захисника (т.2 а.с.87-88). В подальшому судовий розгляд проводився та був завершений без участі захисника.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового розгляду кримінального провадження судом не були дотримані вимоги ст.ст. 20, 48, 49 КПК України, порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки за вищевикладених обставин участь захисника в суді була обов`язковою.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, а за положеннями п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у разі встановлення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

А тому, встановивши допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, ухваленого в кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, при новому розгляді кримінального провадження суду з дотриманням загальних засад кримінального провадження, вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду та прав учасників судового розгляду, належить з`ясувати усі фактичні обставини справи та, перевіривши інші доводи, зазначені у поданій захисником апеляційній скарзі, зокрема щодо неналежності та недопустимості доказів, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня оголошення, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4