АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів
судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10.08.2016 року щодо ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0005052,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий: 15.10.2001 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.357 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, 05.09.2003 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 5 місяців 12 днів;

16.03.2006 року за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, 16.07.2008 року звільнений за відбуттям покарання;

30.09.2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

01.03.2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, звільнений 26.02.2016 року по відбуттю строку покарання.

Засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду, ОСОБА_6 , 13.05.2016 року приблизно о 17 год. 00 хв., перебуваючи поблизу буд.№24 по вул.Онфурія Трутенка в м.Києві, реалізуючи злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, розбив зазделегіть підготовленою викриткою переднє бокове скло автомобіля марки «NISSAN X-TRAIL», що був припаркований поблизу вказаного будинку, та викрав з салону даного транспортного засобу магнітолу марки «PIONEER» вартістю 4300 грн., що належить ОСОБА_9 , після чого намагався залишити місце вчинення злочину, однак був помічений працівниками охорони будівельного майданчику, розташованого поблизу. Після чого, ОСОБА_6 почав чинити опір при спробі його затримання, чим вчинив відкрите викрадення чужого майна, повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, вважаючи вирок суду незаконним, просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням нового вироку за яким призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Такі вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання суд належним чином не оцінив підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, в тому числі проти власності, в зв`язку з чим має не зняті та не погашені судимості, вчинив тяжкий злочин протягом 3 місяців після звільнення з місць позбавлення волі, до нього неодноразово застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, суспільно-корисною працею не займався та намагається задовольнити матеріальні потреби за рахунок протиправних посягань на чуже майно, що свідчить про введення ОСОБА_6 злочинного способу життя і небажання перевиховуватися.

Окрім цього, зазначає, що судом необґрунтовано при призначенні покарання враховано таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої пом`якшуючої обставини, а визнання вини ОСОБА_6 , свідчить лише про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Також, вважає, що судом не надано належної оцінки наявності обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину.

Тому, на думку прокурора, обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, оскільки у вироку не наведено переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та саме таке покарання забезпечить досягнення цілей, визначених в ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які частково визнали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув кримінальне провадження у вчиненні ОСОБА_6 злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.
За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Таким чином дії, ОСОБА_6 виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, що ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються, згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України.
Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, яке, на думку прокурора, є м`яким і не відповідає вимогам закону, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, має не зняті та непогашені судимості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, мати пенсійного віку та батька, який страждає на тяжке захворювання, пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, добровільне відшкодування матеріальної шкоди, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, мати пенсійного віку та батька, який страждає на тяжке захворювання, обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, тому вважав за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі. Разом з тим, суд звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не є необґрунтованим.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таким чином стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Призначивши ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції фактично не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, який відноситься до тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, злочин вчинив через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, має не зняті та непогашені судимості, а також того, що будучи звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, за одним з попередніх вироків, під час іспитового строку вчинив умисний злочин, за вчинення якого відбував покарання у виді тривалого терміну позбавлення волі, суспільно-корисною працею не займається, а отже вчинив умисний корисливий злочини з метою власного збагачення.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 від відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, для призначення ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів, враховуючи наведені вище пом`якшуючі обставини, підстав не вбачає, оскільки необхідним і достатнім покаранням для виправлення

ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, на думку колегії суддів, буде позбавлення його волі на 4 роки. За таких обставин, апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню.
Крім цього, колегія суддів, уважає за необхідне виправити очевидну описку у вступній частині вироку першої інстанції щодо дати народження обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10.08.2016 року щодо ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0005052 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування скасувати.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення цього вироку до виконання.

Виправити описку допущену в вступній частині вироку суду, вірно зазначивши, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , замість ІНФОРМАЦІЯ_3 , як помилково зазначено у вироку.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/469/2017 Категорія КК: ч. 2 ст.186

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1