УХВАЛА

23 травня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого за адресою:
проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, виключити з вироку суду вказівку про застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 ст. 71 КК України та постановити ухвалу, якою призначити ОСОБА_5 за ст. 186 ч. 2 КК України покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України один рік шість місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 23 листопада 2016 року призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі.
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 09 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначене покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим ОСОБА_5 призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року остаточно призначене покарання у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 23 листопада 2016 року більш суворим покаранням за цим вироком, зараховано у строк покарання відбуте частково за попереднім вироком, призначено покарання ОСОБА_5 у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та правильності їх кваліфікації, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_5 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт звертає увагу на те, що при призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції, всупереч нормам матеріального права та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року спочатку обвинуваченому призначив покарання за правилами ст. 71 КК України, а потім за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, прокурор зазначає, що ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 січня 2016 року за поданням Фастівської кримінально виконавчої інспекції в Київській області ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Оболонського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року у зв`язку із закінченням іспитового строку. На день ухвалення оскаржуваного вироку вищевказана ухвала не скасована, а тому апелянт вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано визначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Оболонського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року, внаслідок неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що 04 вересня 2015 року приблизно в 23 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля ТЦ «Метрополіс», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, буд. 12, повторно відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_8 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілої. Після чого ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 500 грн.

Крім того, 16 липня 2016 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_5 , знаходячись біля супермаркету «Сільпо», що розташований в гіпермаркеті «Епіцентр - К» за адресою: м. Київ, вул. Полярна, буд. 20-Д, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 та попросив у нього мобільний телефон вартістю 2611 грн. 90 коп., яким ОСОБА_9 користувався з дозволу власника ОСОБА_10 . При цьому запевнив неповнолітнього у його поверненні та повідомив, що буде чекати на нього біля входу до вищевказаного супермаркету. Після чого ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, добровільно надав ОСОБА_5 мобільний телефон, а сам пішов до торгівельної зали супермаркету «Сільпо». В цей момент ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю неповнолітнього ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, утримуючи при собі належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки. В подальшому ОСОБА_5 розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 2611 грн. 90 коп.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_5 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України як повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, за ч. 2 ст. 190 КК України як повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_5 покарання за ст. 71 КК України, є слушними.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що, якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після постановлення ухвали про звільнення засудженого від покарання суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови у встановленому порядку.
Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_5 вчинив нові злочини 04 вересня 2015 року та 16 липня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Шевченківським районним судом міста Києва від 23 листопада 2016 року, а також після ухвалення 31 жовтня 2013 року вироку Оболонським районним судом міста Києва, яким його засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавленні волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуванняпокарання з випробовуванням з іспитовим строком на два роки.

Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 січня 2016 року ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Оболонського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку. Вищевказана ухвала суду на момент ухвалення 09 березня 2017 року оскаржуваного вироку не скасована.
Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд припустився помилки та призначив покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року.
Таким чином, суд при призначенні покарання, не врахував роз`яснення, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року та необґрунтовано призначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Оболонського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року, а тому це рішення належить виключити з вироку.
Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 судимий 23 листопада 2016 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до двох років позбавлення волі.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинив 04 вересня 2015 року та 16 липня 2016 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 23 листопада 2016 року.
А тому, відповідно до ч. 1, ч. 4. ст. 70 КК України, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд правильно застосував кримінальний закон та поглинув менш суворе покарання призначене за вищевказаним вироком, більш суворим призначеним оскаржуваним вироком.

Колегія суддів зазначає, що при призначенні остаточного покарання відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України судом апеляційної інстанції не можу бути застосований принцип часткового складання покарань, оскільки він за своїми наслідками є більш суворим, ніж принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи те, що рішення суду про призначення покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України виключається з вироку суду, а саме в цьому рішенні судом першої інстанції був застосований принцип часткового складання покарань, а в апеляційній скарзі не ставиться питання про ухвалення нового вироку, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України не може самостійно призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім, а тому вирок суду підлягає зміні лише в частині застосування ст. 71 КК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 09 березня 2017 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України змінити в частині призначеного основного покарання.
Включити з резолютивної частини вироку суду рішення про застосування ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст. 186 КК України та за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 23 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 190 КК України більш суворим покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 190 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без мін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3