АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/7944/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/591/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року серпня місяця 01 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Представник служби у справах неповнолітніх Суворовського району М.Херсон ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №00001736 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 15 жовтня 2015 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_9 , -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; громадянина України; уродженця м. Херсон; не одруженого; з середньою освітою; не працюючого; зареєстрованого та проживаючого з обома батьками за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: - 26.07.2013 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст.186; ст. 75 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4( чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст.185 КК України на 3( три) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - на 4( чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 ( шість) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна, у кримінально виконавчій установі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком, і остаточно призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість) років 6 ( шість) місяців, без конфіскації майна, у кримінально виконавчій установі. Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 11.06.2015 року;
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спричинену майнову шкоду на користь: ОСОБА_11 - 700 гривень; Херсонського обласного центру соціальної реабілітації дітей-інвалідів - 720 гривень; ОСОБА_12 - 1000 гривень; ОСОБА_13 - 5000 гривень та моральну шкоду у сумі 5000 гривень; ОСОБА_14 - 26721 гривень та моральну шкоду у сумі 5000 гривень;
- ОСОБА_15 - 760 гривень. Постановлено стягнути з ОСОБА_9 судові витрати за проведення експертиз на користь держави в особі ГУ ДКСУ в Херсонській області ( КЗ "Бюро СМЕ" ХМР) - 647,70 гривень. Вирішене питання щодо речових доказів.
ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за скоєння слідуючих злочинів.
1. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучи неповнолітніми, 27 березня 2015 року близько 05.10 годин, знаходячись біля магазину « Шашлик», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Карла Маркса, 63, шляхом ривку, відкрито викрали майно, належне ОСОБА_11 , яке знаходилось у останньої в жіночій сумці, на загальну на суму 1000 гривень.
2. Вони ж, будучи неповнолітніми, за попередньою змовою між собою, 25 травня 2015 року, близько 02.30 годин, знаходячись біля Херсонського обласного центру соціальної реабілітації дітей інвалідів, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з фасаду будівлі ХОЦ СРДІ, таємно викрали камеру зовнішнього спостереження вартістю 720 гривень.
3.Вони ж, будучи неповнолітніми, за попередньою змовою між собою, 27 травня 2015 року близько 12.00 годин, знаходячись в під`їзді АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрали майно, що належне ОСОБА_16 , вартістю 1700 гривень та майно, належне ОСОБА_12 , вартістю 1000 гривень.
4.Вони ж, будучи неповнолітніми, за попередньою змовою між собою, 27 травня 2015 року близько 24.00 годин, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, через хвіртку, проникли на територію охоронюваної автостоянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , де заволоділи мопедом марки « Hondadio - 34», належним ОСОБА_13 , вартістю 10000 гривень.
5. Вони ж, будучи неповнолітніми, за попередньою змовою між собою, в період часу з 19.00 годин 09 червня 2015 року до 06.30 годин 10 червня 2015 року, шляхом взлому зовнішньої ролети та розбиття скла вхідних дверей, проникли до приміщення офісу ПП «Зайцев», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Українська, 79, звідки таємно вкрали майно, належне ОСОБА_14 , на загальну суму 33961.59 гривень та майно, належне ОСОБА_15 , на загальну суму 760 гривень.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважає, вирок незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що -
1.Аналізуючи фактичні обставини справи встановлені як під час досудового розслідування так і у судовому засіданні стосовно обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України по епізоду викрадення ОСОБА_9 у ОСОБА_17 мобільного телефону, обґрунтовано можна зазначити, що судом безпідставно засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_10 показав, як у судовому засіданні 27 липня 2015 року так і 23 вересня 2015 року, що він особисто заволодів сумкою потерпілої ОСОБА_17 близько п`ятої години ранку 27 березня 2015 року (цього дня згідно сонячного календаря на березень 2015 року сонце зійшло о 06 год. 38 хв.) При цьому, ОСОБА_9 дії щодо заволодіння сумкою не вчиняв, що було встановлено у судовому засіданні.
Так, сторона захисту погоджується із вчиненням викрадення у потерпілої ОСОБА_17 мобільного телефону, який випав із сумки, і який непомітно для самої потерпілої забрав ОСОБА_9 .. Аналогічні покази давав на досудовому розслідуванні безпосередньо ОСОБА_9 та частково їх підтвердила сама потерпіла у судовому засіданні 12 серпня 2015 року, яка до того ж зазначила, що має проблеми із зором. Однак такі дії ОСОБА_9 не підпадають під ознаки злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а можуть мати ознаки крадіжки згідно ч.2 ст. 185 КК України.
Покладені в основу обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України покази потерпілої ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_10 не викривають ОСОБА_9 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Серед інших доказів обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України суд зазначає протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_17 особи для впізнання за фотознімками від 16.03.2015 року та протокол пред`явлення свідку ОСОБА_18 особи для впізнання за фотознімками від 21.04.2015 року.
Свідок ОСОБА_18 не була допитана у суді першої інстанції.
При цьому, сторона захисту звертала увагу суду у судових дебатах на необхідність визнання деяких доказів недопустимими, у тому числі: протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілій ОСОБА_11 від 16.04.2015 року та протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_18 від 21.04.2015 року.
Відповідно до змісту протоколів слідчий не виконав вимоги частини першої статті 228 КПК України - перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.
Крім того, це не фотознімки, а ксерокопії, до того ж не кольорові, їх розмір невеликий.
У зв`язку з тим фактом, що вищевказані докази отримані з порушенням встановленої процедури, захист просив суд їх визнати недопустимими, але суд не дав оцінку даному факту у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
2.Аналізуючи фактичні обставини справи встановлені як під час досудового розслідування так і у судовому засіданні стосовно обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України по епізоду викрадення камери зовнішнього спостереження Херсонського центру соціальної реабілітації для дітей та інвалідів, обґрунтовано можна зазначити, що судом безпідставно засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України.
Сторона обвинувачення не надала жодного викриваючого доказу про те, що саме ОСОБА_9 за змовою з ОСОБА_10 вчинив крадіжку. Адже крім показів самого ОСОБА_10 у сторони обвинувачення не має жодного прямого доказу присутності ОСОБА_9 під час вчинення цієї крадіжки.
Так під час судового засідання 27 липня 2015 року ОСОБА_10 показав, що вчинив крадіжку зі знайомим хлопцем, якого звати ОСОБА_19 , ОСОБА_9 під час вчинення крадіжки камери відеоспостереження не було.
23 вересня 2015 року у судовому засіданні ОСОБА_10 змінив покази та зазначив, що був разом із ОСОБА_9 . Однак суд не надав належної оцінки такій кардинальній зміні показів ОСОБА_10 , яка повинна перш за все розцінюватися як спосіб захисту
ОСОБА_10 для пом`якшення свого покарання.
Покладені в основу обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України лише покази обвинуваченого ОСОБА_10 не викривають ОСОБА_9 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
3.Аналізуючи фактичні обставини справи встановлені як під час досудового розслідування так і у судовому засіданні стосовно обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України по епізоду викрадення двох велосипедів потерпілої ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_12 обґрунтовано можна зазначити, що судом безпідставно засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України.
Сторона обвинувачення не надала жодного викриваючого доказу про те, що саме ОСОБА_9 за змовою з ОСОБА_10 вчинив крадіжку велосипедів.
Адже крім показів самого ОСОБА_10 у сторони обвинувачення не має жодного прямого доказу присутності ОСОБА_9 під час вчинення цієї крадіжки.
Так під час судового засідання 27 липня 2015 року ОСОБА_10 зазначив, що не вчинював крадіжки велосипедів потерпілої ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_12 ..
23 вересня 2015 року у судовому засіданні ОСОБА_10 змінив покази та зазначив, що був разом із ОСОБА_9 .. Однак суд не надав належної оцінки такій кардинальній зміні показів ОСОБА_10 , яка повинна перш за все розцінюватися як спосіб захисту ОСОБА_10 для пом`якшення свого покарання.
Обставини викрадення велосипеда потерпілого ОСОБА_12 не були з`ясовані та доведені прокурором у судовому засіданні, до того ж сам предмет злочину теж не знайдено слідством.
Покладені в основу обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України лише покази обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_20 не викривають ОСОБА_9 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
3.Аналізуючи фактичні обставини справи встановлені як під час досудового розслідування так і у судовому засіданні стосовно обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України по епізоду викрадення мопеду потерпілого ОСОБА_13 необхідно зазначити, що сторона обвинувачення також не надала жодного викриваючого доказу про те, що саме ОСОБА_9 за змовою з ОСОБА_10 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, вчинене з проникненням у сховище. Обґрунтовано можна зазначити, що судом безпідставно засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України.
Єдиний свідок, що щось бачив по цьому епізоду це охоронець ОСОБА_21 , який пояснив, що стоянка має вигляд прохідної території та йому не відомо чи оформлена стоянка юридично. З вулиці мопеду потерпілого ОСОБА_13 не видно так як він розміщувався у внутрішній стороні стоянки за автомобілями. Фактично показав на ОСОБА_10 , який пояснив, що мопед належить йому та він його забере. Для впевненості сфотографував ОСОБА_10 на мопеді. Достовірних доказів присутності ОСОБА_9 на стоянці під час викрадення мопеду судом не встановлено.
23 вересня 2015 року ОСОБА_10 у судовому засіданні змінює покази та зазначає, що був разом із ОСОБА_9 .. Однак суд не надав належної оцінки такій кардинальній зміні показів ОСОБА_10 , яка повинна перш за все розцінюватися як спосіб захисту ОСОБА_10 для пом`якшення свого покарання.
Суд незаконно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України з такими кваліфікуючими ознаками як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, з проникненням у сховище.
Суд безпідставно зазначив попередню змову групи осіб.
Стосовно такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у сховище, то зазначу про те, що корисливий мотив щодо викрадення чужого майна у обвинуваченого не міг виникнути за межами стоянки, оскільки і потерпілий ОСОБА_13 , і свідок ОСОБА_22 підтвердили, що мопед не видно із-за зовні стоянки через високу огорожу.
Проникнення - це вторгнення у житло, інше приміщення чи сховище з метою вчинення крадіжки, грабежу чи розбою.
Не можна кваліфікувати як вчинені з проникненням у житло дії особи, яка потрапила до житла без наміру вчинити викрадення, а потім заволоділа чужим майном.
Також не зрозуміло з яких ознак суд визначив стоянку у вигляді прохідної території як сховище.
До того ж необхідно зазначити, що мопед потерпілого ОСОБА_13 не має державної реєстрації в органах Державтоінспекції.
Ні відповідного реєстраційного посвідчення виданого органами Державтоінспекції, ні номерного знаку потерпілим ОСОБА_13 не надано до матеріалів справи.
Потерпілий ОСОБА_13 не надав до матеріалів справи належних доказів про те, що він є власником чи користувачем мопеду, яким є реєстраційне посвідчення видане органами Державтоінспекції.
Окремо необхідно звернути увагу апеляційного суду на призначення судом покарання за вказаним епізодом за ч.2 ст. 289 КК України ОСОБА_9 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, а ОСОБА_10 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Однак суд взагалі не обґрунтував чому така різниця в строках позбавлення волі двом неповнолітнім обвинуваченим.
Суд не в повній мірі врахував при призначенні покарання той факт, що неповнолітній ОСОБА_9 перебуває на обліку в Херсонській міській психоневрологічній поліклініці з діагнозом: патохарактерологічне формування особистості.
До того ж, згідно характеристики Херсонського центру освіти молоді та дорослих від 29 вересня 2015 року №05-12/139 ОСОБА_9 за час навчання зарекомендував себе як доброзичливий, комунікабельний учень, навчальний матеріал засвоював на середньому рівні, батьки цікавилися його навчанням та відповідально ставилися до виховання в сім`ї.
4.Аналізуючи фактичні обставини справи встановлені як під час досудового розслідування так і у судовому засіданні стосовно обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду проникнення до приміщення офісу ЧП «Зайцева» сторона обвинувачення також не надала жодного викриваючого доказу про те, що саме ОСОБА_9 за змовою з ОСОБА_10 вчинив проникнення та таємно викрав певне майно.
У судовому засіданні 27 липня 2015 року ОСОБА_9 по вказаному епізоду пояснював, що не має жодного відношення до злочину про викрадення коштів та речей з офісного приміщення ЧП «Зайцева», а лише допоміг ОСОБА_10 продати викрадені речі.
Суд безпідставно визначив, що вина ОСОБА_9 по даному епізоду підтверджується висновками експертів від 25.06.2015 року, №131 та №59, які містять припущення стосовно групи крові, які виявили на коробці від ноутбука та мобільного телефону, але не має жодного висновку експерта про те, що залишена кров належить саме ОСОБА_9 ..
До того ж, ОСОБА_14 не надав належних доказів, що саме вищевказані коробки від ноутбука та мобільного телефону належать до його речей, а також не підтвердив належними доказами права власності на ноутбук та мобільний телефон.
Висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.
Не знайшла свого підтвердження належними доказами сума викраденої готівки - 20271,59 грн. Оскільки потерпілим ОСОБА_14 не надано до матеріалів справи належних доказів обліку цієї готівки, мається на увазі первинних бухгалтерських документів, а не похідних довідок та формальних цивільно-правових договорів.
Сумнівним є висновок суду про те, що сума грошових коштів - 26721 грн. підтверджується показами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .. Однак потерпілим визнано ОСОБА_14 як приватного підприємця, який повинен вести належний бухгалтерський облік господарських операцій.
Захист звертає на об`єктивну необхідність визнання недопустимим по даному епізоду протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_23 від 15.06.2015 року. У зв`язку із тим фактом, що протокол не відповідає вимогам чинного законодавства в частині отримання доказу.
Стороною обвинувачення в основу пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення покладені показання допитаних безпосередньо у судовому засіданні свідків: ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_20 , які не викривають ОСОБА_28 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень.
5.У оскаржуваному вироку судом не зазначено доказів, які підтверджують розмір матеріальної шкоди потерпілого ОСОБА_13 на рівні 5000,00 грн. та розмір матеріальної шкоди потерпілого - приватного підприємця ОСОБА_14 на рівні 26721,00 грн..
Потерпілий ОСОБА_13 повинен був довести розмір матеріальної шкоди на рівні 5000,00 грн. та потерпілий - приватний підприємець ОСОБА_14 на рівні 26721,00 грн. Аналогічні доводи стосуються обов`язку кожного з потерпілих довести розмір моральної шкоди на рівні 5000,00 грн..
Суд безпідставно стягнув із ОСОБА_9 майнову шкоду на користь ОСОБА_12 у сумі 1000,00 грн., Херсонського обласного центру соціальної реабілітації дітей-інвалідів у сумі 720,00 грн., ОСОБА_15 у сумі 760,00 грн.. Оскільки матеріали справи не містять доказів, вчинення злочинів відносно вказаних потерпілих саме ОСОБА_9 , а також відсутні докази підтвердження розміру майнової шкоди.
Суд першої інстанції повинен був всебічно, повно і неупереджено розібратися в усіх обставинах кожної із подій кримінальних правопорушень у вчиненні яких звинувачено ОСОБА_9 . Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Просить вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 15 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_9 скасувати. Відмовити у повному обсязі у задоволенні цивільних позовів. Призначити новий судовий розгляд у Суворовському районному суді м. Херсона в іншому складі суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який просив не задовольняти апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_8 який просив задовольнити апеляційну скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно вимог 94 КПК України слідчий. Прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність досліджених доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен, бути законним та обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення,в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За п. 2 ч.3 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення а також докази на підтвердження встановлених обставин.

В судовому засіданні неповнолітній ОСОБА_9 свою вину не визнав вказавши, що не скоював вказані злочини.

Вирок районного суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню оскільки він не відповідає вимогам вище наведених ст. 370, 374 КПК України, так суд в мотивувальній частині вироку належним чином не мотивував твердження сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_9 , щодо кожного злочину, не перевірив його алібі, а лише вказав у вироку що наведені ним докази спростовують твердження обвинуваченого при цьому не зазначивши чому суд бере до уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_10 і відкидає доводи іншого обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_9 в судовому засіданні не заперечував що він вчинив викрадення у потерпілої ОСОБА_17 мобільного телефону, який випав із сумки, і який непомітно для самої потерпілої він забрав.

Суд кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) не дав оцінку обставинам справи на які вказує, сторона захисту у тому числі протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_18 особи для впізнання за фотознімками та не допити свідка ОСОБА_18 у суді першої інстанції.

Щодо, обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України по епізодам викрадення камери зовнішнього спостереження та велосипедів суд не звернув увагу на протиріччя в поясненнях ОСОБА_10 щодо вчинення вказаних злочинів за змовою з ОСОБА_9 .

За епізодом викрадення мопеду потерпілого ОСОБА_13 судом залишилось не перевіреним твердження сторони захисту та свідка ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ) щодо законності як такої стоянки та кваліфікуючої ознаки як проникнення у сховище.

Стосовно такої, то зазначу про те, що корисливий мотив щодо викрадення чужого майна у обвинуваченого не міг виникнути за межами стоянки, оскільки і потерпілий ОСОБА_13 , і свідок ОСОБА_22 підтвердили, що мопед не видно із-за зовні стоянки через високу огорожу.

По епізоду проникнення до приміщення офісу ЧП «Зайцева» та викрадення майна та 20272 грн. судом не перевірено доводи обвинувачених про те що грошові кошти не викрадались.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

За ч.1 ст. 129 КПК України визначено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зокрема, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У оскаржуваному вироку судом не зазначено доказів, які підтверджують розмір матеріальної шкоди потерпілого ОСОБА_13 на рівні 5000грн а також відсутні докази підтвердження розміру майнової шкоди іншим потерпілим.

Згідно вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.З ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ст.6 Конвенції про захист прав людини, ст. 62 Конституції України і норм КПК України кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винним в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина обвинуваченого у скоєні конкретного злочину повністю доведена.

На думку апеляційного суду, зазначене є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки в апеляції не ставиться питання про дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду до Херсонського міського суду оскільки Суворовський районний суд м. Херсона ліквідовано.

Колегія суддів, вважає що міру запобіжного заходу - тримання під вартою, щодо ОСОБА_9 необхідно залишити без мін так як заявлені ризики, передбачені ст.177 ч.1 п.п.1, 5 КПК України, які виправдовують продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, не зменшилися, а саме, що він може переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків чи вчинити інше кримінальне правопорушення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 15 жовтня 2015 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в Херсонському міському суді, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 залишити тримання під вартою до 01.09.2017 року.
Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2