11-кп/775/228/2017(м)
266/76/17

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
Категорія ст. 395 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2017 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 21.11.2003 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки; 2) 23.03.2007 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 3) 23.05.2012 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 12.03.2014 р.; 4) 08.12.2014 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі; 5) 18.05.2015 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185, ст. 71, ст. 72 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 07.07.2016 р. умовно-достроково на не відбутий термін 6 місяців 14 днів позбавлення волі, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним за ст. 395 КК України та призначено покарання у вигляді 4 місяців арешту, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 6 місяців арешту,-
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
29.06.2016 р. ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області за поданням Оріхівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій обл. № 88 згідно ст. 81 КК України відносно ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців та наступні обмеження:
- заборонити вихід з будинку (квартири) з 21 : 00 до 05:00 годин;
- заборонити перебувати в ресторанах, готелях, ринках, кафе, вокзалах, де продаються спиртні напої;
- заборонити виїзди за межі району, міста в особливих справах без дозволу посадових осіб, які здійснюють адміністративний нагляд і зобов`язати повідомляти тих осіб про виїзди за межі району, міста по службовим справам;
- з`являтись на реєстрацію у відділ поліції за місцем проживання в призначений день тижня, чотири рази на місяць з 09:00 до 18:00 годин на протязі строку адміністративного нагляду.
07.07.2016 р. у день звільнення з виправної колонії ОСОБА_7 оголошено ухвалу про встановлення адміністративного нагляду та його зобов`язано прибути і зареєструватися у Приморському ВП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, а також обвинувачений в цей же день обрав місце прибуття та проживання, а саме: АДРЕСА_2 .
10.07.2016 р. ОСОБА_7 прибув до Приморського ВП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, та став на облік, при цьому він зобов`язався не порушувати адміністративний нагляд та проживати за адресою: АДРЕСА_2 .
Однак, починаючи з 21.08.2016 р. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без повідомлення працівників поліції Приморського ВП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, які здійснюють адміністративний нагляд, самовільно залишив місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , після чого його місце проживання було невідомо. Таким чином, ОСОБА_7 порушив обмеження, встановленні йому ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 29.06.2016 р. та вимоги п. «г» ст. 3 ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі».
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В ході судового розгляду встановлено, що 18.05.2015 р. вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі. 07.07.2016 р. був звільнений умовно-достроково, тобто на момент винесення вироку Приморським районним судом м. Маріуполя від 21.02.2017 р. за ст. 395 КК України у обвинуваченого малося не відбуте покарання терміном 6 місяців 14 днів позбавлення волі. Відповідно до ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий. Суд в супереч вимогам ст.ст. 71, 72 КК України не правильно призначив остаточне покарання у вигляді 6 місяців арешту. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 395 КК України та призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту, згідно ст.ст. 71, 72 КК України остаточно призначити покарання у виді 1 року 14 днів позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який погодився з доводами апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржуються.
Апеляційні вимоги про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді 6-ти місяців арешту, замість призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді 4-х місяців арешту, не можуть бути задоволені, оскільки в апеляційній скарзі не зазначено, що судом обвинуваченому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Проте, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд першої інстанції порушив вимоги ст. 71 ч. 4 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 18.05.2015 р. Не відбутий ОСОБА_7 строк покарання за вказаним вироком складає 6 місяців 14 днів позбавлення волі.
Крім того, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд першої інстанції порушив вимоги ст. 72 ч. 1 КК України, якою встановлено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.
Згідно Загальної частини КК України позбавлення волі є більш суворим видом покарання, ніж арешт.
Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків має бути призначено у вигляді позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання підлягає скасуванню і в цій частині слід постановити новий вирок.
Колегія суддів вважає необхідним на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 даним вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18.05.2015 р. у вигляді 6 місяців 14 днів позбавлення волі.
Ст. 72 ч. 1 КК України встановлено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.
За ст. 395 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту, відповідно до ст. 71 КК України йому призначено покарання у виді позбавлення волі, тому згідно ч. 1 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_7 покарання у виді арешту необхідно перевести у покарання у виді позбавлення волі та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 місяців 14 днів позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання скасувати.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 даним вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18.05.2015 р. у вигляді 6 місяців 14 днів позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 місяців 14 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: