АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/791/186/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0003090 за апеляційними скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2016 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ольгіно Горностаївського району Херсонської області, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше неодноразово судимого, останній раз: 12.05.2015 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, 12.08.2016 року звільненого за відбуттям строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 28.10.2016 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати.
Згідно з вироком, 12.08.2016 року близько 20.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 122-а по вул. Садовій у сел. Комишани м. Херсона, діючи повторно, без застосування фізичного насильства, відкрито, шляхом ривку, зірвав із шиї потерпілої ОСОБА_8 та заволодів золотим ланцюжком 585 проби, вагою 14 г, довжиною 40 см, , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілій матеріальної шкоди на суму 8689,94 гривен.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 посилається на суворість призначеного покарання. Зазначає, що потерпіла ОСОБА_8 претензій до нього не має, обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено, він визнав себе винним та щиро розкаявся. Просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України;
- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Свої доводи мотивує тим, що під час судового розгляду суд не дотримався вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Так, обвинувачений визнав себе винним та відмовився від дачі показаній. Отже, суд не з`ясував шляхом допиту обвинуваченого, чи правильно він розуміє суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює фактичні обставини вчиненого ним злочину, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. З цих підстав просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції
Заслухавши доповідача по справі, доводи обвинуваченого, який підтримав свої апеляційні вимоги, щодо апеляційних вимог прокурора покладався на розсуд суду, прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, які просив задовольнити, не погодився з апеляційними вимогами обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 186 ч. 2 КК України, як відкрите викрадання чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Положеннями ч.3 ст. 349 КПК України передбачено можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як вбачається з журналу судового засідання від 28.11.2016 року (а.п.34-35), ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення та відмовився давати показання, що також підтверджено записом на носію інформації.
Суд першої інстанції, не з`ясувавши шляхом допиту обвинуваченого, чи правильно останній розуміє суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчиненого ним злочину, розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Колегія суддів позбавлена можливості перевірити висновки суду щодо фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації його дій ОСОБА_7 , оскільки обвинуваченого не було допитано судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані в справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись, при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того, питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційних скаргах не ставиться.
Що стосується запобіжного заходу - тримання під вартою, обраного в ході досудового слідства щодо ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає за доцільне залишити його без зміни, з урахуванням його репутації, негативної характеристики, неодноразових судимостей, відсутності міцних соціальних зв`язків, та будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, під час апеляційного розгляду не виявлено.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію захисту обвинуваченого, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції того ж суду, але в іншому складі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши його строк на 60 діб, тобто до 20.05.2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 21 березня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 21 березня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2