АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/2635/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №628/1874/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст.185, ч.1, 3 ст.357 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 01 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2, 3 ст.185, ч.1, 3 ст.357 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, із середньою спеціальною освітою, не одружений, який має
неповнолітню дитину, не працюючий, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-27 серпня 2014 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.126 КК України до штрафу в розмірі 680 грн.;
-07 липня 2015 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, -
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, за ч.3 ст.357 КК України до 3 (трьох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України, частково приєднано покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 року, призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання за ч.2 ст.185, ч.1, 3 ст.357 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , повторно, в період часу з 15 години 30 хвилин 07 грудня 2014 року до 07 години 30 хвилин 09 грудня 2014 року, більш точний час та дата в ході досудового розслідування не встановлені, в м.Куп`янськ Харківської області, шляхом злому запираючого пристрою, проник до приміщення металевого гаражу, розташованого поблизу будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав гірлянди LED світлодіодні на 100 ламп та 120 ламп, ялинкові прикраси, бенгальські свічі, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 651,21 грн.
Повторно, ОСОБА_7 , в період часу з 06 жовтня 2015 року до 07 жовтня 2015 року, більш точний час досудового розслідування не встановлені, в м.Куп`янськ Харківської області, шляхом злому запираючого пристрою дверей, проник до салону автомобіля «ВАЗ-21013» реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_10 , та який знаходився поблизу будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав магнітолу «Ріоneer 1060» та акумуляторну батарею «Веста» 6 ст-60 А,, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1567 грн.
В той же день, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 , в м.Куп`янськ Харківської області, шляхом злому запираючого пристрою дверей, проник до салону автомобіля «ГАЗ-31029», державний реєстраційний номер « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_11 , який знаходився поблизу будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав документи: банківську картку на ім`я ОСОБА_11 , технічний паспорт на автомобіль «ГАЗ-31029», державний реєстраційний номер « НОМЕР_2 », технічний паспорт на причеп державний реєстраційний номер « НОМЕР_3 », які знаходилися в салоні автомобіля, та які в подальшому знищів, спаливши в печі домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
В той же день, більш точний час та дата в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 , в м. Куп`янськ Харківської області, шляхом злому запираючого пристрою дверей, проник до салону автомобіля «ГАЗ 31029» державний реєстраційний номер « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_11 , який знаходився поблизу будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , довідку про присвоєння ідентифікаційного коду ОСОБА_11 та посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 , які в подальшому знищів, спаливши в печі домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
В той же день, більш точний час та дата в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 , в м.Куп`янськ Харківської області, шляхом злому запираючого пристрою дверей, проник до салону автомобіля «ГАЗ-31029», державний реєстраційний номер « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_11 , та який знаходився поблизу будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав флеш-накопичувач «Арасег» об`ємом 32 GЬ та мобільний телефон «Nokia-2330», спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 265 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність щодо незастосування відносно ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочину, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.3 ст.357 КК України у виді 3 років обмеження волі. Відповідно до ч.1 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд безпідставно, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, застосував ч.1 ст.70 КК України, оскільки даний злочин ОСОБА_7 вчинено до постановлення вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 року.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, посилаючись на обставини наведені в скарзі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

З матеріалів справи убачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, 3 ст.185, ч.1, 3 ст.357 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування відносно ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочину,є необґрунтованими, оскільки, відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання в якості обставини, яка обтяжує покарання, ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше засуджений за корисний злочин, ознака повторності врахована при кваліфікації його дій за ч.2, 3 ст.185 КК України. За таких обставин, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Однак, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Так, ОСОБА_7 було засуджено вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 рокуза ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України він звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 01 липня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.2, 3 ст.185, ч.1, 3 ст.357 КК України. Злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, було вчинено 07 грудня 2014 року, тобто до ухвалення вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 року.

Відповідно до положень закону у випадку, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Таким чином, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено спочатку за ч.3 ст.185 КК України; потім за правилами ч.4 ст.70 КК України; після чого за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1, 3 ст.357 КК України; і остаточно - за сукупністю вироків.
Судом ці вимоги закону не були виконані.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, в цій частині, є обґрунтованими, а тому відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420, п.1 ст.413 КПК України, вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягає скасуванню, і ухвалює свій вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, не працює, раніше судимий, в тому числі і за корисний злочини, і знову вчинив аналогічний злочин, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

В якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 ,судом не встановлено.

Наряду з цим, суд враховує характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, що злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, віднесено до категорії тяжких, вчинення злочинів в період іспитового строку, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість ОСОБА_7 .
Ці данні про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , дають підстави призначити йому покарання в межах санкцій, передбачених ч.2, 3 ст.185, ч.1, 3 ст.357 КК України, у виді позбавлення і обмеження волі, і саме таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, п.1 ст.413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 01 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі;

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 року, і остаточно призначити покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
-за ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі;

-ч.1 ст.357 КК України два роки обмеження волі;

-ч.3 ст.357 КК України три роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.
На підставі положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 01 липня 2016 року по 27 грудня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді: