Справа № 452/1746/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/201/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_8 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:
вищезазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, та призначено покарання - обмеження волі на строк два роки. На підставі ч. 4 ст. 70 та підпункту б) пункту 1) частини 1 статті 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання із покаранням у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, призначеного за вироком Апеляційного суду Львівської області від 10 листопада 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України, визначено остаточне покарання позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 14 червня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою, але не далі як до 15 січня 2017 року.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, та призначено покарання обмеження волі на строк два роки.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня прибуття і постановки його на облік у виправному центрі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними в тому, що вони, 26 квітня 2016 року о 3 годині, маючи умисел на незаконне проникнення до новобудови ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , постійний догляд за якою здійснює ОСОБА_12 , котрий там зберігав своє майно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом розбиття дерев`яних дощок у віконному отворі, проникли всередину будівлі, звідки таємно викрали дерев`яні двері з монтажною рамою, які належали ОСОБА_12 , тобто вчинили незаконне проникнення до іншого володіння особи, а саме злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України.
Не погоджуючись із даним вироком, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурор Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_6 , такий заперечує наявність у нього умислу на викрадення дверей, а відтак просить його виправдати.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить постановити ухвалу, якою вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, закрити за п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що оскаржуваний вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На його думку, суд, прийшовши до переконання про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за тими фактичними обставинами у вироку замість прокурора за результатами судового розгляду пред`явив нове обвинувачення у вчиненні іншого злочину, який відрізняється за об`єктом, об`єктивною стороною, суб`єктивною стороною та предметом від складу злочину, пред`явленого в обвинувальному акті, тим самим перейняв на себе функцію обвинувачення, чим, на його думку, істотно порушив визначені ст.ст.22, 26 КПК України загальні засади змагальності сторін та диспозитивності.

На його переконання, оскільки в ході судового розгляду обвинувачення державним обвинувачем не змінювалося, то суд повинен був розглядати кримінальне провадження відповідно до обвинувального акта, однак суд в порушення вимог ст.337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та сам змінив обвинувачення, що є грубим порушенням права на захист, оскільки від зміненого обвинувачення він не захищався.

Прокурор Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_8 у поданій ним апеляційній скарзі, покликаючись на незаконність оскаржуваного вироку, просить його скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий, яким: ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно зі ст.ст.70, 72 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконує покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Як зазначає прокурор ОСОБА_8 , під час судового слідства підтверджено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 своїми умисними і протиправними діями вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаною з проникненням у приміщення, тобто скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

На переконання прокурора, наявні в матеріалах провадження докази щодо вартості майна, в тому числі довідка ФОП ОСОБА_13 про ринкову вартість дверного полотна, у крадіжці якого обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , є допустимими, а відтак наявний об`єкт злочину, передбаченого ст.185 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на підтримання поданих ними апеляційних скарг, а також захисника ОСОБА_10 , які просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора Самбірської місцевої прокуратури Львівської області, прокурора на підтримання поданої прокурором Самбірської місцевої прокуратури Львівської області апеляційної скарги, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що такі не підлягають до задоволення.

Висновки суду першої інстанції щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч. 3 ст.185 КК України на ч.1ст.162 КК України ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні наданих доказів, їх аналізі та належній оцінці, і є такими, що відповідають вимогам закону.
Наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та яким надана належна оцінка, стверджується факт незаконного проникнення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 26 квітня 2016 року до новобудови ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 та заволодіння майном ОСОБА_12 , а саме дерев`яними дверима з монтажною рамою.
Зокрема, показаннями обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді зазначили, що на пропозицію ОСОБА_14 допомогти забрати з будівлі її двері погодилися та близько третьої години ночі троє пішли на новобудову, де ОСОБА_14 подала їм дошку, по якій вони вилізли на другий поверх, відтягнули дерев`яні дошки, якими було забите вікно, через яке проникли в приміщення будинку. ОСОБА_14 повідомила, що двері знаходяться на першому поверсі, звідки вони винесли вказані двері; показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив факт виявлення відсутності дверей на новобудові за адресою: АДРЕСА_3 , 26 квітня 2016 року; заявою ОСОБА_12 та витягом з ЄДРСР, із яких вбачається, що в ніч на 26 квітня 2016 року невідомі особи шляхом проникнення в приміщення новобудови, яка належить ОСОБА_11 і за якою здійснює догляд ОСОБА_12 , вибивши отвір вікна на другому поверсі, таємно викрали двері із коробкою, вартістю 1 200 грн. (а.к.п. 95, 97); протоколом огляду місця події (а.к.п. 98 - 99); протоколами проведення слідчих експериментів від 26 травня 2016 року, під час яких ОСОБА_14 та ОСОБА_7 детально розповіли про події, які відбулися в ніч на 26 квітня 2016 року, зокрема про обставини проникнення в новобудову на АДРЕСА_3 та винесення з такої дверей, що належать ОСОБА_12 (а.к.п. 100-101,102-103).
Колегія суддів апеляційного суду погоджується із правовою кваліфікацією винних протиправних діянь ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України, наданою судом першої інстанції, за встановлених фактичних обставин справи з огляду на таке.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику в справах про злочини проти власності» предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

За ст. 185 КК України можуть бути кваліфіковані лише ті дії, які полягають у таємному викраденні майна, тобто з об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому крім діяння (таємного викрадення) обов`язковими її ознакам є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що для прийняття відповідного процесуального рішення суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, обов`язок по встановленню вартості якої покладено на слідчого і прокурора.

Вартість викраденого майна має вирішальне значення та критерієм розмежування видів кримінальної та адміністративної відповідальності, така визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент - вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи, відповідно до вимог ст. 242 КПК України.

Разом з тим, з врахуванням положень п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України, розмір заподіяної матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, доводиться висновком експертизи, який може бути допустимим доказом, що визначається вартістю викраденого майна, вираженою у грошовій оцінці.
Як вбачається із матеріалів провадження, як доказ щодо розміру заподіяних потерпілому збитків стороною обвинувачення надано довідку, видану ФОП ОСОБА_15 , згідно з якою вартість дверного полотна «Венеція» станом на 26.04.2016 року становить 2 000 грн. (а.к.п. 112).
Поряд з тим, згідно з заявою ОСОБА_12 від 26 квітня 2016 року, у такого були викрадені двері із коробкою вартістю 1 200 грн., фірма виробника не вказана (а.к.п. 97) та така не зазначена у протоколі огляду речових доказів (а.к.п.107-111).
Як органами досудового розслідування, так і судом не встановлено коли і де, за якою ціною ОСОБА_12 були придбані двері, які інкримінуються обвинуваченим, зокрема і не зазначено процентний знос даних дверей.
Окрім цього, згідно з матеріалами судового провадження, перед завершенням з`ясування обставин та перевіркою їх доказами від сторони обвинувачення клопотання про призначення судово-товарознавчої експертизи щодо визначення вартості викраденого майна не надходило. Поряд з тим, за відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.332 КПК України, суд з власної ініціативи доручити проведення такої експертизи під час судового розгляду не має права.
З огляду на зазначене, наявні в матеріалах справи докази щодо вартості викраденого майна містять у собі суперечності щодо розміру заподіяної шкоди, до того ж ними не підтверджується вартість майна, яке було предметом посягання, така не визначена шляхом проведення відповідної експертизи, відтак наведені докази у відповідності до положень ст. 86 КПК України не можна визнати допустимими доказами у справі, а отже доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.

Як зазначено у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочинне викрадення майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення розтрати або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (статті 185, 190 та 191 КК) слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (стаття 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення).
Поряд з тим, відповідно до п.7 вказаної Постанови крадіжка, грабіж або розбій, поєднані з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за частиною третьою статті 185, частиною третьою статті 186, частиною третьою статті 187 КК. Додатково за статтею 162 КК такі дії кваліфікувати не потрібно. Якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК.
З огляду на те, що до закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами стороною обвинувачення не було надано суду будь-яких допустимих доказів на доведення того, що вартість речового доказу у даному кримінальному провадженні станом на 26 квітня 2016 року перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян, колегія суддів приходить до переконання, що у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і скасування вироку, оскільки висновки суду першої інстанції щодо відповідності доказового значення досліджених доказів предмету доказування, належним чином мотивовані і відповідають вимогам закону.
Необґрунтованими, на думку колегії суддів апеляційного суду, є покликання обвинуваченого ОСОБА_7 в частині порушення його права на захист у зв`язку із перекваліфікацією судом його протиправних діянь з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України з огляду на таке.
Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З огляду на те, що діяння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перекваліфіковано судом на статтю, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, така зміна не означає визнання обвинувачених винними у вчиненні кримінального правопорушення, яке відрізняється за фактичними обставинами від обвинувачення, сформульованого в обвинувальному акті й не потягло за собою призначення більш суворого покарання порівняно з кваліфікацією, висунутою стороною обвинувачення, відтак колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.
Призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винних, зокрема ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, однак злочин вчинив під час іспитового строку, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 характеризується негативно, оскільки раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, наявність в ОСОБА_6 обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття, у ОСОБА_7 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину,та обґрунтовано зробив висновок про необхідність призначення ОСОБА_6 із застосуванням ч.4 ст.70 та п.п.б п.1) ч.1 ст.72 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, а ОСОБА_7 обмеження волі на строк два роки, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність апеляційним судом не встановлено.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним й обґрунтованим, а отже підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції та для задоволення вимог апеляційних скарг не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України,

п о с т а н о в и л а:
вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_8 без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.06.2016 року по 06.04.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4