АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1388/17 Справа № 185/2894/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000343, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 125 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі, з урахуванням її доповнення, обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду змінити через тяжкість призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 187 КК України - три роки шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК України три місяці арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначене покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді трьох років дев`яти місяців позбавлення волі.

Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, тобто з 14.02.2017 року, та зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Процесуальні витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 198 (сто дев`яносто вісім) гривень стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави, вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 03.02.2017 року, приблизно о 16.00 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на автобусній зупинці району «40 років Жовтня», по вул. Дніпровській м. Павлоград Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, за допомогою дерев`яної бити заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo А6000» чорного кольору, імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому матеріальний збиток на загальну суму 1 800 гривень згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №825-17 від 20.02.2017 року. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 03 лютого 2017 року, приблизно 16.30 годині, коли потерпілий ОСОБА_10 разом зі своїм малолітнім сином ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебували біля магазину «АТБ», який розташований по вул. Західнодонбаській у м. Павлоград, малолітній ОСОБА_9 побачив та впізнав ОСОБА_8 , який раніше вчинив відносно нього розбійний напад, та повідомив про це свого батька.

З метою з`ясування вчинення ОСОБА_8 протиправних дій відносно сина ОСОБА_10 разом з останнім почали рухатися в його бік. ОСОБА_10 , наздогнавши ОСОБА_8 біля будинку №28, який розташований по вул. Західнодонбаській у м. Павлограді Дніпропетровської області, почав з останнім розмовляти. В ході розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт. В цей час у ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

В цей же день, 03.03.2017 року, приблизно о 16.50 годин, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесного ушкодження ОСОБА_10 , переслідуючи мету заподіяння шкоди здоров`ю останнього, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер скоєних дій та бажаючи діяти саме таким чином, знаходячись навпроти ОСОБА_10 , наніс останньому два удари дерев`яною битою по голові зліва, спричинивши тим самим останньому, у відповідності до висновку судово-медичної експертизи № 51 від 28.02.2017 року, тілесні ушкодження у вигляді забійних ран волосистої частини голови в лівій тім`яній та в лівій тім`яно - потиличній областях, які утворилися від дії тупих твердих предметів, та за ознакою розладу здоров`я тривалістю більше шести днів, але не більше як три тижні (не більше 21 дня), відносяться до ступеню легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що з оскаржуваним вироком суду першої інстанціє він незгоден та вважає призначене йому покарання надмірно суворим.

На думку апелянта, суд неправильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки за обставин, які насправді мали місце, він заволодів телефоном потерпілого без погрози насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я а саме шляхом ривку забрав з рук потерпілого телефон та пішов у бік буд. №424 по вул. Дніпровська в м. Павлоград. Крім того вказує, що в день вчинення злочину він, перебуваючи на автобусній зупинці по вул. 40 р. Жовтня у м. Павлограді, підійшов до ОСОБА_9 та попросив його надати свій телефон щоб подзвонити. Потерпілий надав свій телефон, ОСОБА_9 здійснив за його допомогою дзвінок та в ході телефонної розмови пішов з цим телефоном до магазину. Ці обставини підтвердив і потерпілий проте додав, що ОСОБА_8 йому погрожував дерев`яною битою перебити ноги, з чим обвинувачений цілком незгоден та вказує, що цей факт не доведено.

Також зазначає, що судом взяті до уваги дані, які не відповідають фактичним обставинам провадження, та не враховано пом`якшуючі обставини. Вказує, що факт його перебування в стані алкогольного сп`яніння не було встановлено, оскільки відповідну експертизу не було проведено, а бита, про яку йдеться в обвинуваченні, не була у нього знайдена та вилучена.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційної скарги наполягали з викладених у ній підстав; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційним переглядом встановлено, що при ухваленні вироку щодо обвинуваченого судом не дотримано вимог частини 3 статті 349 КПК України, відповідно до якої суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 заявив, що свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнає повністю, втім у своїх показаннях за епізодом розбійного нападу на малолітнього потерпілого ОСОБА_9 оспорив обвинувачення як в частині фактичних обставин, так і щодо кваліфікації своїх дій, зазначивши, що попросив в цього потерпілого телефон з метою здійснення дзвінка, а після звершення розмови телефон не повернув та ОСОБА_9 прогнав, при цьому погроз на адресу останнього не висловлював. Аналогічні доводи були висловлені ОСОБА_8 і в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції не звернув уваги на дійсний зміст показань обвинуваченого, суперечність між ними та обвинуваченням не усунув і необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, розглянувши справу за скороченою процедурою, не дослідивши докази щодо тих фактичних обставин, які ОСОБА_8 оспорювалися.

Безпідставне застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України є у розумінні ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону. Зокрема належить перевірити доводи ОСОБА_8 щодо фактичних обставин заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 та правильність кваліфікацій дій обвинуваченого за цим епізодом за ч. 1 ст. 187 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до дня проведення підготовчого судового засідання включно, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4