АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/2821/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/67 /17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження № 0003207 за апеляційною скаргою прокурора із доповненнями та змінами на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.11.2016 року, -
в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, неодруженого, зі професійно технічною освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15.07.2002 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.121, ч.2 ст.142, ч.3 ст.142, 42 КК України до десяти років позбавлення волі; 31.03.2004 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.140, ч.2 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до десяти років позбавлення волі; 20.08.2007 року Ленінським районним судом м. Полтава за ст. 391, 71 КК України до трьох років позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України виправдано за частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України за недоведеністю вчинення злочину, в якому він обвинувачується.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 17.12.2014 року в період часу з 01.16 год. до 01.19 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, через вхідні двері проник до торгівельного приміщення зали АЗС-ОД № 9 ПП «ОККО - Нафтопродукт», що розташована за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Щорса, 28, де умисно, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, яке виразилось в погрозах фізичною розправою та залякуванні предметом зовні схожим на пістолет, здійснив напад на персонал АЗС № 9 ПП «ОККО - Нафтопродукт», а саме: молодшого оператора ОСОБА_10 і оператора ОСОБА_11 , та заволодів грошима у розмірі 3684 грн., внаслідок чого своїми умисними діями заподіяв ПП «ОККО - Нафтопродукт» матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та поєднаний з проникненням у інше приміщення.
В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить скасувати вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що провадження розглянуто незаконним складом суду. Потерпілі належним чином не повідомлялись про день, час та місце підготовчого судового засідання, що є істотним порушення норм КПК. Крім того вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. На думку апелянта, суд безпідставно відкинув як докази протоколи пред`явлення потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 голосів для впізнання, якими зафіксовано факт впізнання потерпілими голосу ОСОБА_7 як нападника, який вчинив розбійний напад на АЗС 17.12.2014 року, висновок судової експертизи матеріалів відео-звукозаписів від 30.04.2014 року, яким встановлено схожість голосів та вірогідність належності дослідженого голосу обвинуваченому ОСОБА_12 . Висновок суду про спростування причетності ОСОБА_12 до вчиненого злочину показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не відповідає фактичним обставинам, про які показували свідки, оскільки вказані особи розповідали про події грудня 2015 року, а злочин вчинено у грудні 2014 року, крім того свідок ОСОБА_14 показав, що ОСОБА_7 відлучався з кафе «Смайл» в день скоєння злочину, і ніхто з вказаних осіб не спростував цього факту, однак суд не надав оцінки вказаному доказу.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін; заслухавши виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).

Відповідно до ст. 35 КПК України розподіл судових справ здійснюється за допомогою автоматизованої системи документообігу суду.
Відповідно до п. 2.3.23 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 в редакції від 22.07.2015 року (що діяла на час здійснення автоматичного розподілу вказаної судової справи в Великоолександрівському районному суді) якщо судова справа підлягає розгляду колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, із числа всіх суддів відповідного суду. Судова справа розглядається колегією суддів, до складу якої входить визначений автоматизованою системою головуючий суддя (суддя-доповідач), засади формування колегії суддів визначаються зборами відповідного суду. У разі, якщо на момент автоматизованого розподілу судової справи зборами суддів відповідного суду не визначено склад колегії суддів, після визначення автоматизованою системою головуючого судді (судді-доповідача) визначається склад колегії суддів згідно із вимогами п.п. 2.3.4. п. 2.3. цього Положення, який передбачає здійснення автоматизованого розподілу судової справи для визначення членів колегії в автоматизованій системи із загального списку суддів.
На порушення вказаних вимог закону та Положення, після визначення автоматизованою системою головуючого судді у вказаній справі ( ОСОБА_1 ), визначення складу колегії суддів відбулось не в автоматичному режимі, а за рішенням зборів суду, при цьому з трьох працюючих суддів (окрім головуючого) - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 на розсуд зборів визначено два судді - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (том 1 а.п. 26).
Таким чином, при визначенні складу колегії суддів поза автоматизованою системою документообігу допущено істотне порушення вимог КПК зокрема ст. 35, отже провадження розглянуто незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування судового рішення, та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, отже вимоги прокурора, викладені в апеляційній скарзі зі змінами підлягають задоволенню.
Крім того, відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, не дав належної оцінки дослідженим доказам, не усунув суперечності в доказах та побудував свій вирок на припущеннях.
Так, судом не надано належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні достовірно вказав на ОСОБА_7 як особу, що вчинила розбійний напад на АЗС .
Відкинувши ці показання суд вказав, про те, що в попередньому судовому засіданні потерпілий давав не такі чіткі показання, однак не дав оцінки показанням ОСОБА_10 про те, що обвинувачений приходив до нього на роботу з невідомим чоловіком, тому боявся помсти з його боку.
Суд не оцінив показання потерпілого ОСОБА_10 , який з впевненістю впізнав в ОСОБА_7 нападника у взаємозв`язку з результатами пред`явлення потерпілому голосів для впізнання, під час якого ОСОБА_10 з впевненістю серед голосів впізнав голос ОСОБА_7 (том 1 а.п. 180-181), а також з показаннями потерпілої ОСОБА_11 , протоколом пред`явлення ОСОБА_11 голосів для впізнання, згідно з якими ОСОБА_11 впізнала в ОСОБА_7 нападника на АЗС за голосом та зовнішністю (том 1 а.п. 172-173).
Суд не усунув суперечності в показаннях свідка ОСОБА_13 , даних в судовому засіданні про те, що при пред`явленні йому відеозапису пограбування, ОСОБА_7 впізнати не зміг, з викладеними в протоколі пред`явлення йому відеозапису для впізнання, відомостями, згідно з яким він детально описав зовнішність, одяг ОСОБА_7 в день вчинення злочину, що збігається з показаннями потерпілих та відеозаписом нападу (том 1 а.с. 192-193, 194).
Висновок суду про доведеність невинуватості ОСОБА_7 показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 суд взагалі не обґрунтував, не дав оцінки цим показаннями, згідно з якими свідки розповідав про події грудня 2015 року, а злочин вчинено у грудні 2014 року, крім того сідок ОСОБА_15 показав, що йому невідомо чи відлучався ОСОБА_7 з кафе «Смайл» в день скоєння злочину, а свідок ОСОБА_14 підтвердила, що відлучався, тому з вироку суду є незрозумілим якими чином ці показання виправдовують обвинуваченого.
Звукозапис судового засідання від 26.05.2016 року, під час якого допитувалась свідок ОСОБА_14 в матеріалах провадження взагалі відсутній, що унеможливлює перевірити як доводи апеляційної скарги прокурора щодо неналежної оцінки судом першої інстанції показань вказаного свідка, так і обґрунтованість вироку суду в цій частині.
Таким чином, суд поверхово дослідив докази, не дав їм належної оцінки як кожному окремо, так і у взаємозв`язку з чим допустив істотне порушення КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, про що обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі прокурор, що, на думку колегії суддів, є додатковою підставою для скасування вироку.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора з доповненнями та змінами підлягає задоволенню, а вирок суду - безумовному скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України з підстав ухвалення вироку незаконним складом суду та істотного порушення вимог КПК з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі належним чином перевірити та дати оцінку зібраним доказам, усунувши суперечності в них, свої висновки про оцінку доказів викласти у точних та категоричних судженнях, з наведенням мотивів про прийняття одних доказів та відхилення інших, постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями та змінами задовольнити.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.11.2016 року, щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0003207 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2