АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/247/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 з внесеними змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Скадовськ Херсонської обл., громадянин України, з середньою освітою, одружений, працевлаштований по найму, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 18.07.2016 року Скадовським районним судом Херсонської обл. за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1105 грн.

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані із залученням експертів на суму 660 грн. 30 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 09 жовтня 2016 року близько 14 години 30 хвилин, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, а саме положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 року, наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, в редакції наказу МОЗ України № 634 від 29.07.2010 року, згідно з яким обіг наркотичних засобів включених до таблиці 1, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав шляхом привласнення знайдену в сел. Антонівка м. Херсона речовину, яка згідно висновку експерта № 319 НР від 17.10.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину, маса опію ацетильованого становить 0,055 г, після чого зберігаючи при собі шприц з вказаною речовиною у правій кишені штанів, пересувався по м. Херсону, до моменту її виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду 09.10.2016 року у період часу з 14 години 50 хвилин до 15 години 20 хвилин.

Не погодившись з постановленим вироком, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі зі сплатою штрафу в сумі 1105 грн., який на підставі ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, відповідно до ст.71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, передбаченого за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту гину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий 18.07.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст.309 України до штрафу у розмірі 65 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 грн., а новий злочин, передбачений ч. 2 ст.309 КК України, обвинуваченим вчинено 09.10.2016 року, тобто на час ухвалення судом першої інстанції вироку від 18.07.2016 року та призначення покарання ОСОБА_7 за ст.309 КК України за вчинення нового злочину до повного відбуття покарання попереднім вироком, мало місце не відбуте покарання за вироком суду від 18.07.2016 року у виді несплати штрафу, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ст.71 КК України. Неправильне застосування вимог кримінального закону потягло за собою призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що згідно з п.2 ст.409, ст.414 К1ТК України також є підставою для скасування вироку.
В змінах до апеляційної скарги апелянт повністю підтримуючи доводи раніше поданої апеляційної скарги, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 309 ч.2 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Як зазначає апелянт, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 18.07.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 т. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 65 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 грн., який згідно наявної у матеріалах провадження квитанції, він 31.08.2016 року сплатив у повному обсязі.
Враховуючи, що на момент постановления даного вироку від 27.12.2016 року, ОСОБА_11 сплатив штраф у повному обсязі (31.08.2016), то покарання за вироком Скадовського районного суду області від 18.07.2016 року у виді штрафу слід вважати повністю відбутим, а тому підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив скасувати оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, як про те зазначено в апеляційній скарзі;:

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами та просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювались, і докази, які судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції, в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Згідно вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому відсутня будь яка мотивація суду щодо прийняття ним рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, не дотримався, а лише формально пославшись на врахування характеру і ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, даних про особу винного, наявність пом`якшуючої покарання обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин, фактично не врахував зазначене при призначенні покарання, тим самим призначивши його із застосуванням ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Разом з тим, поза належною увагою суду першої інстанції залишилося те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, через незначний проміжок часу знову вчинив аналогічний умисний злочин середньої тяжкості, що вказує на стійкість його злочинних намірів та небажання стати на шлях виправлення.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, в тому числі, як особа помічена у вживанні наркотичних засобів, яка раніше притягувалася до кримінальної та адміністративної відповідальності, офіційно не працевлаштована, тобто є особою, яка не має постійного офіційного джерела прибутку.

Також, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 хоча і є одруженим, однак сім`я не має на нього вирішального впливу, про що свідчить систематичність вчинення ним кримінальних правопорушень, тим більш пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, що вказує на відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків.

На обліку у лікаря нарколога ОСОБА_7 не перебуває, під наглядом у психіатра не знаходиться.

Крім того, судом першої інстанції не враховані і роз`яснення, що маються в постанові Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 (зі змінами від 18.12.2009 року) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», які вказують на необхідність більш ретельного підходу судів до розгляду зазначеної категорії справ, оскільки саме злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

За вищевказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду, вважає, правильно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, суд першої інстанції в даному випадку, за відсутності належних підстав, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а отже є слушними доводи про необґрунтовану м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосування вимог ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Разом з тим, не заслуговують увагу суду доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного порання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 18.07.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 т. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 65 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 грн., який згідно наявної у матеріалах провадження квитанції, він 31.08.2016 року сплатив у повному обсязі.
Отже, враховуючи те, що на момент постановления оскаржуваного вироку від 27.12.2016 року, ОСОБА_11 сплатив штраф у повному обсязі, то покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18.07.2016 року у виді штрафу слід вважати повністю відбутим, а тому підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, відсутні.
За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з внесеними змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного взяття його під варту в порядку виконання вироку суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: