АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/4931/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/310/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2017 р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 04.01.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000015 відносно:

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, українця, громадянина
України, з освітою 9 класів, неодруженого,
не працюючого, мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
-11.04.2004р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.,
на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування
покарання випробуванням строком нав 2р.;
-09.01.2008р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.296, ч.2 ст.121, ст.70 КК України до покарання
у позбавлення волі строком на 8р., на підставі ст.71 КК
України за сукупністю вироків, частково приєднано
невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду
м.Кривого Рогу від 11.04.2005р. та остаточно визначено
покарання у виді позбавлення волі строком на 8р.6міс.;
24.04.2013р. умовно-достроково звільненого
на невідбутий строк 2р. 4міс. 17дн.;
-18.05.2016р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 3р., на підставі ст.75 КК України звільненого від
відбування покарання з випробуванням строком на 1р. 6міс.;
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 березня 2017р.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано виннуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2016р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1р. 6міс., виконувати самостійно.
Вірішено питання по речовим доказам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду відносно нього, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції ч.2 статті 190 КК України.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , просить змінити вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікувати дії його підзахисного з ч.3 ст.186 на ч.2 ст.190 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1р.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку зазначення суду про визнання обставиною, яка обтяжує покарання вчинення обвинуваченим злочину щодо малолітньої особи.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
04 січня 2016р., приблизно о 09.30 год. ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна прийшов до квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_9 , під опікою якої знаходиться малолітня сестра ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Скориставшись довірою малолітньої ОСОБА_10 , породженою родинними зв`язками, за відсутності та без дозволу власника квартири, ОСОБА_6 шляхом обману увійшов у квартиру через вхідні двері, тим самим незаконно проник до приміщення вказаної квартири, де на полиці дерев`яної шафи в приміщенні кімнати побачив ноутбук марки Acer Pockard bell модель Z5WT3, належний ОСОБА_9 , та одразу реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, у присутності малолітньої ОСОБА_10 , яка усвідомлювала протиправний характер його дій та просила їх припинити, умисно, діючи повторно, відкрито викрав вказаний ноутбук вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1104 від 26.05.2016р. 4200 грн., з яким з місця вчинення злочину зник.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність рішення суду першої інстанції, у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій за ч.3 ст.186 КК України, вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ознаками ст.190 КК України, як шахрайство, а не грабіж, поєднаний з проникненням у житло.
ОСОБА_6 вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Обвинувачений вказує на те, що він не скоював грабіж, з проникненням у житло, що майном потерпілої він заволодів шляхом шахрайства, при цьому зазначає, що в квартиру потерпілої він не проникав, його добровільно впустила рідна сестра ОСОБА_10 , крім того, після того, як він за її проханням залишив свої речі: телефон, ключі і перчатки, сестра сама відкрила йому двері квартири і випустила з ноутбуком, при цьому, вона не переслідувала його, не кричала йому вслід, щоб він повернув вкрадений ноутбук.
ОСОБА_6 звертає увагу на те, що протягом досудового розслідування і під час судового розгляду він постійно давав однакові показання, не визнаючи своєї вини у вчиненні грабежу з проникненням у житло, а наполягав, що майном потерпілої ОСОБА_9 він заволодів шляхом шахрайства, обманувши ОСОБА_10 .
Обвинувачений вказує на те, що його показання на досудовому розслідуванні повністю співпадали з показаннями його сестри ОСОБА_10 , в частині його винуватості за ч.2 ст.190 КК України, а не за ч.3 ст.186 КК України.
ОСОБА_6 зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_10 підтвердила його показання в тій частині, що коли він пішов з квартири з ноутбуком, вона просила його залишити в залог якісь цінні речи, щоб вона була впевнена в тому, що він поверне взятий ноутбук, через що, він, щоб заспокоїти сестру, залишив їй свій телефон, ключі та перчатки, як речі, які були для нього цінними.
Обвинувачений вважає вирок суду першої інстанції незаконним, а призначене йому за ч.3 ст.186 КК України покарання несправедливим і наполягає на перекваліфікації інкримінованого йому злочину на ч.2 ст.190 КК України з призначенням відповідного покарання, встановленого в санкції зазначеної ним статті.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність рішення суду першої інстанції, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій його підзахисного.
Захисник вказує на те, що суд першої інстанції проігнорував показання малолітнього свідка ОСОБА_10 , які вона дала безпосередньо в судовому засіданні 16 січня 2017р., і які повністю співпадають з показаннями обвинуваченого, і свідчать про скоєння ним злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а не ч.3 ст.186 КК України.
Сторона захисту вважає, що вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 16.03.2017р. відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині кваліфікації злочину, дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
Прокурор, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, вказує, що суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через, що вирок суду є незаконним і підлягає зміні, у зв`язку з порушенням вимог ч.4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.413 КПК України через неправильне застосування положень п.6 ч.1 ст.67 КК України.
При цьому, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не врахував те, що потерпілою від кримінального правопорушення визнана повнолітня особа ОСОБА_9 , якій належить вкрадений обвинуваченим ноутбук, а малолітня ОСОБА_10 має процесуальний статус свідка у кримінальному провадженні, а не потерпілої, тому суд не необґрунтовано визнав за обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітнього, яку необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою і захисника апеляційні скарги, просив їх задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції відносно нього в частині кваліфікації його дій, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання за вчинення шахрайства, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримав свою і ОСОБА_6 апеляційну скарги, просив їх задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції, відносно його підзахисного, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила змінити рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , виключивши з мотивувальної частини вироку зазначення суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину щодо малолітньої особи, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту не можуть бути задоволенні, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіряючи, доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувавши докази на які посилаються сторони, встановила, що суд першої інстанції, прийняв законне і обґрунтоване рішення, щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.186 КК України, а також виду і строку призначеного йому покарання, між тим, колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог п.3 ч.1 ст.413 КПК України, в тій частині, що суд неправильно застосував положення п.6 ч.1 ст.67 КК України, зазначивши у мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітньої особи, у зв`язку з чим, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вважає, що судове рішення підлягає зміни.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що органом досудового розслідування і судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.186 КК України за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
У п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», звернуто у вагу на те, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

У п.17. звернуто у вагу, що відповідно до статті 190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна

вважати добровільною.

Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній.

Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Крім того у п.7, зазначеної вище Постанови, звернуто увагу на те, що крадіжка, грабіж або розбій, поєднані з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за частиною третьою статті 185, частиною третьою статті 186, частиною третьою статті 187 КК України.

У п.22. вказаної вище Постанови, звернуто увагу на те, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України, колегія суддів проаналізувала матеріали кримінального провадження на які посилається суд як на докази, прослухала технічний запис судового засідання від 16 січня 2017р. і встановила наступне.

В судовому засіданні ОСОБА_6 підтвердив, що 4 січня 2016р. метою його візиту у квартиру потерпілої ОСОБА_9 , було заволодіння майном потерпілою, тобто обвинувачений не заперечував у судовому засіданні, що він зайшов до приміщення маючи умисел на заволодіння чужого майна.

Таким чином, судом першої інстанції було встановлено, а колегією суддів перевірено, що умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 виник у обвинуваченого не під час його перебування в квартирі потерпілої, а раніше, і що він прийшов у квартиру потерпілої з метою заволодіння чужим майном.

Крім того, колегія суддів встановила, що малолітній свідок ОСОБА_10 , підтвердила у судовому засіданні, що обвинувачений без її дозволу, перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 , побачивши ноутбук, який знаходився в серванті, самостійно взяв його, оглянув, і під надуманим приводом вирішив показати якомусь знайомому.

При цьому, свідок показала, що вона не давала дозволу ОСОБА_6 винести ноутбук з квартири, однак він, сховав ноутбук за пазуху куртки і стрімко почав виходити з квартири і спускатися по сходах, намагаючись перешкодити йому, вона держала його за рукав куртки.

Вона вийшла за ним з квартири на площадку, однак внаслідок захворювання не намагалася його наздогнати.

Свідок ОСОБА_10 , в судовому засіданні категорично заперечувала, що у неї з обвинуваченим були домовленості проте, що вона віддає йому ноутбук в залог його речей.

Колегією суддів встановлено, що допит малолітнього свідка ОСОБА_10 , відбувався в присутності законного представника ОСОБА_9 та педагога ОСОБА_11 , з додержанням вимог ст.354 КПК України, таким чином цей доказ є законним і допустимим.

Враховуючи, що свідок ОСОБА_10 добровільне не передавала обвинуваченому ноутбук, заперечувала проти того, що він самостійно їм заволодів, взявши без дозволу, що вона намагалася зупинити його, коли він виходив з квартири, однак враховуючи стан здоров`я і вік не змогла його зупинити, а також враховуючи поведінку обвинуваченого, який, в подальшому, не маючи наміру повертати майно потерпілої ОСОБА_9 одразу передав його в інше користування, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, де ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_6 , як особу, в якої в січні 2016р. придбав ноутбук моделі Acer (а.с.76), протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, де ОСОБА_9 вказала, що 04.01.2016р. приблизно о 10 год. ОСОБА_6 вчинив крадіжку її ноутбука з квартири (а.с.33), протоколом огляду місця події з фототаблицею квартири по АДРЕСА_3 , де перебував викрадений ноубук (а.с.40-41), - колегія суддів приходить до висновку, що доводи сторони захисту, не знайшли свого підтвердження і суперечать наведеним доказам, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.186 КК України, як грабіж, вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло.

Доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою у даному кримінальному провадженні визнана ОСОБА_9 , 1970 року народження, оскільки діями обвинуваченого їй була спричинена матеріальна шкода в розмірі 4200 грн. (ар.пр.2).

Щодо малолітнього свідка ОСОБА_10 , то діями обвинуваченого їй не спричинено фізичної та майнової шкоди, потерпілою у кримінальному провадженні вона не визнана.

З вироку суду першої інстанції убачається, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, визнав за обставини, які обтяжують покарання: рецидив злочинів і вчинення злочину щодо малолітньої особи (ар.пр.180).

Оскільки малолітня ОСОБА_10 має статус свідка у кримінальному провадженні, суд першої інстанції незаконно застосував положення п.6 ч.1 ст.67 КК України, визнавши за обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - вчинення злочину щодо малолітнього, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи викладеного, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку зазначення суду, як на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітнього, змінивши вирок, в іншій часині залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити повністю.
Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 березня 2017р. яким ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України і засуджено - змінити.
Виключити з мотивувальної части вироку зазначення суду, як на обставину яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітнього.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обрану ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити - без змін.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк призначеного покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення, недозарахований судом, починаючи з 17.03.2017р. - наступний день після ухвалення вироку по 15 червня 2017р. - день набрання оскаржуваним вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4 .