АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2342/16 Справа № 202/5606/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані матеріали кримінального провадження №0001107 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: -10 червня 2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15- ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, виправданого за ч.2 ст.185 КК України

за участю
прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі з доповненнями /т.2 а.с.п.194-195, а.с.п.219-220/ захисник ОСОБА_6 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2016 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України скасувати, ухвалити виправдувальний вирок.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що в судовому засіданні було встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 не має документів, які б підтверджували її право власності чи користування на сарай, а тому ОСОБА_7 не може нести відповідальність за ч.1 ст.162 КК України.
В апеляційній скарзі /т.2 а.с.п.190-192/ перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , оскаржуючи вирок лише в частині призначеного покарання за ч.1 ст.162 КК України, просить вказаний вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі ст.71 КК України, ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 червня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що злочин, передбачений ч.1 ст.162 КК України ОСОБА_7 вчинив 02 лютого 2016 року, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком, а тому суд помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України, тоді як покарання повинно бути призначене на підставі ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням, призначеним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 10 червня 2015 року за ч.2 ст.15-ч.3 ст.186 КК України, остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі. ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення; вирішено питання стосовно цивільного позову та судових витрат.

За встановлених у вироку обставин за ч.1 ст.162 КК України, ОСОБА_7 02 лютого 2016 року, приблизно о 10 годині 31 хвилини, знаходився поміж будинків АДРЕСА_2 , де помітив приміщення сараю, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , з ціллю незаконного проникнення до вказаного приміщення, ОСОБА_7 , невстановленим способом, незаконно проник до приміщення і залишився в ньому, де був виявлений власником сусіднього сараю, який затримав ОСОБА_11 і викликав поліцію.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, вивчивши доводи апеляційних скарг та матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України вирок не оскаржується, тому на підставі ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.1 ст.162 КК України за обставин, встановлених судом, є правильним, оскільки відповідає фактичним обставинам по справі, обґрунтований сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, які досліджені, належно оцінені судом та детально викладені у вироку.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у незаконному проникненні до іншого володіння особи, суд навів у вироку переконливі судження на обґрунтування цього висновку.

Зокрема, суд поклав у основу вироку показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який в суді першої інстанції підтвердив, що дійсно проник до приміщення сараю, де був затриманий.

Також в основу вироку суд поклав свідчення потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що сарай, до якого здійснено проникнення, належить до її квартири, у якій вона проживає, але у власність вона його не оформлювала, у сараї вона тримає консервацію та інше належне їй майно. На початку лютого їй стало відомо, що до сараю здійснено проникнення, вкрадено з сараю нічого не було, але двері було пошкоджено.

Вказані свідчення повністю узгоджуються зі свідченнями свідка ОСОБА_12 , відповідно до яких, він 02 лютого 2016 року йшов до свого гаражу та побачив, що сусідський сарай відчинений. Коли зайшов до свого гаражу, побачив, як з сусідського сараю у його гараж робиться дірка, зайшовши у вказане приміщення, побачив ОСОБА_7 , який був із сумкою. Він його затримав та викликав поліцію, коли оглядали сумку останнього, то в ній були відмички та інші інструменти.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується протоколом огляду від 02 лютого 2016 року з фототаблицею до нього /т.2 а.с.п.151-155/, згідно із яким зафіксовано пошкодження на дверях сараю, належність в ньому речей потерпілої.

Суд першої інстанції, оцінивши наведені докази, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 повинен нести кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до іншого володіння особи, оскільки із встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що потерпіла фактично користувалася приміщенням сараю, зберігала в ньому свої речі, сарай був облаштований дверима, які було пошкоджено, а обвинувачений, маючи при собі відмички та інструменти, усвідомлював, що він незаконно проникає до сараю, яким фактично володіє інша особа-потерпіла.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією, що знайшла своє відображення у постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 березня 2016 року №5-299кс15, стосовно розуміння ознак предмету злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, яка відповідно до ст.458 КПК України є обов`язковою для застосування.

Аналізуючи зміст міжнародно-правових актів, ст.30 Конституції України, положення КПК України та зміст ст.162 КК України, Верховний Суд України дійшов висновку, що недоторканість житла та іншого володіння особи, яке включає в себе й недоторканість приватного та сімейного життя, передбачає більш широкі права особи і у кримінальному процесуальному аспекті більш широке поняття житла та іншого володіння особи, ніж це визначено в цивільному і житловому праві.

При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі (статті 317, 395 ЦК).

Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов`язаним, так і не пов`язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ).

Такої позиції дотримується і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема поняття «житло», тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа «Барклі проти Сполученого Королівства» 1996 року).

Таким чином, встановлення законності чи незаконності фактичного володіння особи житлом чи іншим володінням знаходиться поза межами диспозиції статті 162 КК України.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для закриття кримінального провадження через відсутність в діянні ОСОБА_7 складу злочину, оскільки, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належно оцінив сукупність наведених у вироку доказів і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів виходить з такого.

Згідно з вимогами ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новими вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому ч.4 ст.71 КК України передбачає, що в такому разі покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції хоч і врахував тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується, однак при цьому не звернув увагу, що злочин від 02 лютого 2016 року обвинувачений вчинив після постановлення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 червня 2015 року, застосувавши при цьому положення ч.4 ст.70 КПК України, а не Кримінального Кодексу України та призначив покарання за сукупністю злочинів, а не сукупністю вироків як передбачено вимогами ст.71 КК України, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок - невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через його м`якість .

Отже, колегія судів вважає, що вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 вересня 2016 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню відповідно до вимог п.4) ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України, з ухваленням судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог п.2) ч.1 ст.420 КПК України свого вироку.

Приймаючи до уваги наведене вище, з урахуванням ступеня тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, характеризується посередньо, відсутності обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, колегія суддів погоджується із призначеним судом першої інстанції покаранням за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі, та приходить до висновку, що обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.404 КПК України, п.4) ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України, ст.418 КПК України, п.2) ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік .
На підставі ст. 71, ст.72 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 червня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В решті вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим -з дня вручення копії вироку.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку засудженому, прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4