В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засіданняОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 120 141 000 900 005 48 ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, та обвинуваченого на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кременчуки Красилівського району Хмельницької області, громадянина України, непрацюючого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-01.08.2005 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ст. 70 КК України на 8 років позбавлення волі;
-16.07.2007 Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 8 років позбавлення волі, що звільнений 22.10.2012 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Постановлено початок строку відбування покарання обраховувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, термін досудового тримання під вартою з 16.10.2016 по 01.12.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речового доказу у провадженні.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, у тому числі за корисливий злочин, судимість за який у встановленому законом порядку не знята і не погашена, вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.
21.01.2014, приблизно о 17.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в адміністративній будівлі, яка розташована на території храму Преподобного Сергія Радонєзького за адресою: м. Київ, вул. Уманська, 14, де він працював плиточником, вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно.
Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 21.01.2014 року, приблизно о 18 год., знаходячись в приміщенні храму, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і окрім нього в приміщенні нікого не має, підійшов до кабінету керуючого будівництвом, який розташований на першому поверсі вищевказаної будівлі, двері якої були замкнені на замок, відірвав частину фанери над вхідними дверима та через створений отвір, незаконно проник до приміщення кабінету, звідки таємно викрав ноутбук марки HP, вартістю 2.906,40 грн., дриль Ребер, вартістю 650 грн. та болгарку Макіта вартістю 850 грн., що належить ТОВ Мастер-Буд.
Таємно викравши вищевказане майно, обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчиненого злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши ТОВ Мастер-Буд матеріальну шкоду на загальну суму 4.406,40 грн.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор у кримінальному провадженні, яка брала участь у судовому провадженні, подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вказаний вирок скасувати в частині призначеного покарання, а також в частині невизнання обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів та призначити обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує про помилкове застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, що не підлягало застосуванню, оскільки не була визнана обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів у зв`язку з не зняттям та непогашенням у встановленому законом порядку його засудження вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01.08.2005 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 115 КК України, а також, на переконання прокурора, обставини визнання ОСОБА_6 своєї вини, щире каяття і повне відшкодування заподіяної шкоди в даному випадку не давали підстав стверджувати про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, виходячи з його особи, який, маючи на утриманні малолітню дитину, після звільнення з місць позбавлення волі не працював та знову вчинив умисний корисливий злочин.
Крім того, ОСОБА_6 перебував у розшуку, під час якого вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про системність та постійність його протиправних дій.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати до нього положення ст. 75 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що злочин він учинив 21.01.2014 внаслідок тяжкого матеріального становища у родині, оскільки йому не виплатили заробітну плату, а він є круглою сиротою з 1992 року.
Крім того, обвинувачений просить прийняти до уваги те, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, відшкодував завдані збитки.
Обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено.
Він має сім`ю: цивільну дружину, сина - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та двох неповнолітній дітей дружини від першого шлюбу.
Представник потерпілого ТОВ Мастер-Буд ОСОБА_10 про час, дату та місце розгляду провадження повідомлена належним чином.
Її неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 , що заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, пояснення прокурора про задоволення апеляційних вимог прокурора, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши частково матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого і даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор та обвинувачений в апеляційних скаргах, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не перевіряються, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, - колегія суддів дійшла до таких висновків.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
Даних вимог закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання - не дотримався.
Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, що віднесений законом до тяжких злочинів, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, повне відшкодування завданих потерпілому збитків, наявність на утриманні малолітнього сина, а також повне визнання вини та каяття у вчиненому.
При цьому суд першої інстанції також визнання вини, каяття у вчиненому та повне відшкодування завданої шкоди, визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 .
А за наявності обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 - щире каяття, повне відшкодування завданих потерпілому збитків, суд першої інстанції вважав за можливе призначити покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, вважаючи доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу.
Так, згідно приписів ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Однак, суд, фактично застосовуючи положення ч. 1 ст. 69 КК України, крім двох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 у вироку не вмотивував, чому ці обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та взагалі не прийняв до уваги обставину, що обтяжує його покарання - рецидив злочину, а також дані про особу обвинуваченого, що раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працював, в даному провадженні перебував у розшуку, коли також вчинив злочин проти власності, що вказує на його небажання стати на шлях виправлення.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, про безпідставність не визнання обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів, оскільки він раніше був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01.08.2005 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 115 КК України, судимість за яким не знята і не погашена в установленому законом порядку, та щодо безґрунтовного застосування до ОСОБА_6 при призначенні йому покарання положень ст. 69 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , колегія суддів приймає до уваги, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що віднесений законом до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має малолітнього сина.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 слід визнати щире каяття та відшкодування завданих збитків.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у близьких до мінімальних меж, встановлених в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, але з реальним його відбуттям в умовах ізоляції від суспільства.
Обставин, щоб заслуговували на увагу, та були підставою для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено, не вбачає таких обставин і колегія суддів.
Водночас, колегія суддів приймає до уваги і те, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 , якому 04.03.2015 було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту, переховувався від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим слідчим суддею 20.07.2016 було надано дозвіл на його затримання з метою приводу в судове засідання, коли 14.10.2016 слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
При цьому в матеріалах провадження наявні дані щодо пред`явлення ОСОБА_6 22.04.2016 обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК України з направленням обвинувального акта до Печерського районного суду м. Києва 31.05.2016.
Як пояснив суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 йому пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України.
У вироку суду першої інстанції, який ухвалений 01.12.2016 після набрання чинності нової редакції ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що строк покарання ОСОБА_6 слід обраховувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши в цей строк термін досудового тримання під вартою з 16.10.2016 по 01.12.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, з такими розрахунками не погоджується колегія суддів, і в порядку ст. 404 КПК України вважає за необхідне змінити вирок вказівкою про те, що строк покарання ОСОБА_6 слід обраховувати з 16.02.2017, зарахувавши в цей строк - строк його попереднього ув`язнення з 13.10.2016 (а.п 36-42) по 16.02.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За наведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 141 000 900 005 48 ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині невизнання обставиною, що обтяжує його покарання - рецидив злочинів та в частині призначеного йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів та призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В порядку ст. 404 КПК України, на виконання ч. 5 ст. 72 КК України, строк покарання ОСОБА_6 обраховувати з 16 лютого 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2016 року по 16 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який утримується під вартою - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3