Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
26 квітня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень за №0000158 та №0000154 (остаточний номер) відносно неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Почаїв, Кременецького р-ну, Тернопільської обл., проживаючого по АДРЕСА_1 ; -

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.185 КК України;

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 (далі-прокурор) на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 02 лютого 2017 року;

За участі:
секретарів с/з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_10 ;

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 02 лютого 2017 року відносно неповнолітнього ОСОБА_4 у частині призначеного останньому покарання скасувати та ухвалити судом апеляційної інстанції в цій частині новий вирок, призначивши йому за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць; за ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням положень ст.102 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) місяців. Також, на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_4 просить звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік з покладенням обов`язку, передбаченого ч.1 ст.76 КК України. В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Згідно цього вироку, неповнолітнього ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.185 КК України, та призначено покарання; за ч.1 ст.185 КК України - у виді арешту на строк 1 (один) місяць; за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - у виді арешту на строк 3 (три) місяці. На підставі ст.105 КК України його звільнено від призначеного покарання та застосовано примусові заходи виховного характеру у виді передачі під нагляд матері ОСОБА_9 на строк 1 (один) рік. Стягнуто із законного представника ОСОБА_9 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 175 (сто сімдесят п`ять) грн. 92 (дев`яносто дві) коп. в доход держави. Судом також було вирішено питання щодо речового доказу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 доводить, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що стосується призначеного покарання неповнолітньому ОСОБА_4 за вчинені злочини, а саме через застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. Зокрема зазначає, що в ході призначення покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, та за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці, що суперечить вимогам ст.101 КК України щодо його розміру, та, одночасно звільняючи ОСОБА_4 від цього покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді передачі під нагляд матері ОСОБА_9 на строк 1 (один) рік, суд порушив вимоги ст.105 КК України та не врахував при цьому відповідних роз`яснень Пленуму Верховного Суду України з цього питання.

За вироком суду, неповнолітній ОСОБА_4 14 квітня 2016 року, близько 00 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, приїхавши на автомобілі «Volfswagen Jetta», р.н. НОМЕР_1 до господарства ОСОБА_11 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю власника майна та інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, таємно, з незамкненого автомобіля «ГАЗ 2705», р.н. НОМЕР_2 , що знаходився на території даного господарства, умисно викрав 4 (чотири) мішки з фуражним зерном пшениці вагою по 50 (п`ятдесят) кг. кожен, вартістю 190 (сто дев`яносто) грн. за один мішок, що належать ОСОБА_11 , яких почергово переніс до багажного відділення автомобіля на якому приїхав і покинув місце скоєння злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 760 (сімсот шістдесят) грн..

Крім того, 15 квітня 2016 року, близько 02 год. він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, зайшов до господарства ОСОБА_12 , яке знаходиться по АДРЕСА_3 ,і, скориставшись відсутністю власника майна та інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав зварювальний апарат марки «AC WELDER BX1-250C», який знаходився на подвір`ї вказано господарства, та належить ОСОБА_13 , заподіявши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 368 (триста шістдесят вісім) грн. 87 (вісімдесят сім) коп..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисника-адвоката ОСОБА_10 та законного представника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши, наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Пунктом четвертим ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою, зокрема для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, у даному випадку вироку суду, є у тому числі, й неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Саме з цієї вищезазначеної підстави, у зв`язку із невірно призначеним покаранням неповнолітньому обвинуваченому, прокурор і просить ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції, призначивши ОСОБА_4 покарання, яке буде відповідати вимогам кримінального закону, оскільки доведеність вини неповнолітнього ОСОБА_4 у вчиненні крадіжок та кваліфікація його дій прокурором не оспорюється.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При апеляційному розгляді матеріалів кримінального провадження та в ході перегляду обвинувального вироку відносно ОСОБА_4 та підстав, з яких прокурор просить скасувати його в частині призначеного покарання неповнолітньому обвинуваченому, колегією суддів встановлено, що доводи апеляційної скарги прокурора частково знайшли своє підтвердження.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

У відповідності до п.п. 1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, у тому числі, й незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, та застосування закону, який за певних підстав, судом застосуванню не підлягав, що, згідно вищезгаданих положень п.4 ч.1 т.409 КПК України, надає суду апеляційної інстанції право вирок суду першої інстанції змінити.

У пункті 10-му Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі-ВСУ) від 16 квітня 2004 року №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», наголошено, що суди, при призначенні покарання неповнолітнім повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.

На думку колегії суддів, саме цих вимог кримінального закону та роз`яснень Пленуму ВСУ не врахував суд першої інстанції, призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з чим, вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_4 підлягає зміні.

Згідно п.п. 1, 2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та, з урахуванням положень Загальної частини КК України.

При розгляді матеріалів даного кримінального провадження відносно неповнолітнього ОСОБА_4 , суд першої інстанції не врахував положення Розділу ХV КК України, який встановлює особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.

Статтею 185 КК України встановлена відповідальність за крадіжку, тобто за таємне викрадення чужого майна, що кваліфікується за ч.1 цієї статті та карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Ті ж самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, кваліфікуються за ч.2 ст.185 КК , і покарання за цей злочин передбачене у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Разом з тим, згідно ст.101 КК України, арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_4 на момент вчинення злочинів, а саме 14-го та 15-го квітня 2016 року був неповнолітнім та досяг шістнадцятирічного віку, тобто призначаючи покарання останньому, суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями, визначеними у розділі ХV КК України, а призначаючи ОСОБА_4 покарання у виді арешту за вчинені злочини, зобов`язаний був врахувати вимоги вищевказаної статті Загальної частини КК.

Як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд, призначаючи неповнолітньому ОСОБА_4 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, вищевказаної норми Загальної частини КК не врахував та помилково призначив розмір цього покарання на строк 3 (три) місяці, одночасно невірно призначивши, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді 3 (трьох) місяців арешту, що суперечить вимогам ст.104 КК України.

Прокурор, висловивши прохання щодо призначення покарання ОСОБА_4 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) місяців, свої доводи не вмотивував та взагалі не вказав, чому саме цей вид покарання повинен бути призначений неповнолітньому ОСОБА_4 за цей злочин.
Одночасно, в апеляційній скарзі прокурора вірно зазначено, що, приймаючи рішення про звільнення неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 від остаточного покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді передачі під нагляд матері ОСОБА_9 на строк 1 (один) рік, суд першої інстанції не врахував, що у п. 19 вищезгаданої Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» вказано, що вирішуючи питання про звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру, суди мають виходити з вимог статей 97 і 105 КК, а також враховувати відповідні роз`яснення Пленуму ВСУ, що стосується практики розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру.

Пленум ВСУ в п.7 постанови «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» №2 від 15 травня 2006 року роз`яснив, що передача неповнолітнього під нагляд батьків або осіб, які їх заміняють (п.3 ч.2 ст.105 КК), допускається лише за наявності даних про те, що вони здатні забезпечити позитивний виховний вплив на нього та постійний контроль за його поведінкою однак, як свідчить практика, цей нагляд має здійснюватись, як правило, не менше одного року, оскільки за коротшого строку він буде малоефективним (але не довше, ніж до досягнення особою повноліття).

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 і на момент вчинення злочинів, що мали місце 14-го та 15-го квітня 2016 року, був ще неповнолітнім, а оскаржуваний вирок судом першої інстанції був проголошений 02 лютого 2017 року, тобто коли останній вже досяг повноліття.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_4 від покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру, а саме передачі під нагляд матері ОСОБА_9 на строк 1 (один) рік, вищевказаних роз`яснень суд першої інстанції не врахував.

Стаття 408 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення ; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи допущену судом першої інстанції неточність, всупереч позиції Пленуму ВСУ щодо звільнення неповнолітнього ОСОБА_4 від покарання із урахуванням положень ст.105 КК України та прийнятого рішення щодо застосування примусового заходу у виді передачі неповнолітнього ОСОБА_4 під нагляд матері ОСОБА_9 на строк 1 (один) рік, колегія суддів вважає таким, що прийняте всупереч п.2 ч.1 ст.413 КПК України, оскільки суд в даному випадку застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у розумінні ч.1 ст.409 КПК України, є також підставою для зміни вироку.

Статтею 104 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням , застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, який, як по місцю навчання, так і проживання характеризується посередньо, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів в ході зміни вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_4 вважає за необхідне застосувати положення статті 104 КК України та звільнити його від відбування призначеного за сукупністю злочинів остаточного покарання, встановивши іспитовий строк.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання неповнолітньому ОСОБА_4 за вчинені злочини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.185 КК України, слід призначити у відповідності до вимог усіх, зазначених вище норм кримінального закону з урахуванням особливостей призначення покарання неповнолітнім та роз`яснень Пленуму ВСУ.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 02 лютого 2017 року відносно неповнолітнього ОСОБА_4 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.185 КК України, та призначити покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк 30 (тридцять) діб,

- за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.104 КК України у виді арешту на строк 45 (сорок п`ять) діб.

У відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_4 у виді арешту на строк 45 (сорок п`ять) діб.

Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку про застосування до неповнолітнього ОСОБА_4 , на підставі ст.105 КК України, звільнення від призначеного покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді передачі під нагляд матері ОСОБА_9 строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 104, 75 КК України, звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно з ч.1 ст.76 КК України покласти на неповнолітнього засудженого ОСОБА_4 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 02 лютого 2017 року відносно ОСОБА_4 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3