Провадження № 11-кп/795/578/2017
Категорія - ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 09 вересня 2016 року за № 0008629, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2017 року по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, громадянина України, не працючого, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді двох місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді п`яти місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді п`яти місяців арешту.

Строк відбування покарання визначено обраховувати з моменту виконання вироку.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 07.09.2016, близько «19» години «10» хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні магазину «ЕVА», що за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, 15 шляхом вільного доступу з полиці магазину таємно викрав дві туші для вій: «Лореаль Телескопік з ефектом накладних вій» вартістю 266,40 грн. та «Лореаль Батерфляй Інтенза чорна» вартістю 207,20 грн., чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 473,60 грн.

16.09.2016, близько «11» години «30» хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», що за адресою: м. Чернігів, вул. Козацька, 20А, таємно викрав дві пачки кави Jacobs Моnarch», вагою 400 г кожна, вартістю 209,42 грн. за пачку, а всього викрав майна на загальну суму 418,84 грн., чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду.>

23.09.2016, близько «10» години «00» хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні магазину «Велика кишеня», що за адресою: м. Чернігів, вул. Незалежності, 32 шляхом вільного доступу з полиць магазину таємно викрав 3 пляшки шампуню «Head&Shoulders Sports Fresh» об`ємом по 400 мл вартістю 74,73 грн. кожен, 1 пляшку шампуню «Head&Shoulders яблучна свіжість» об`ємом 400 мл вартістю 74,73 грн. та 1 пляшку шампуню «Clear men против перхоти» об`ємом 400 мл вартістю 71,43 гри., а всього викрав майна на загальну суму 370,35 грн., чим спричинив ТОВ «Фудмережа» матеріальну шкоду.

03.10.2016, близько «10» годин «20» хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-маркет» по вул. Шевченка, 9 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу з полиць магазину таємно викрав пляшку оливкової олії марки «Maestro de Oliva Extra Virgin» загальною вартістю 169,99 гривень, чим спричинив ТОВ «Еко» матеріальну шкоду на вказану суму.

03.10.2016, близько «14» години «50» хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні магазину «Еко-маркет», що по вул. Шевченка, 9 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу з полиць вищевказаного магазину викрав дві пляшки оливкової олії марки «Maestro de Oliva Extra Virgin» вартістю 169,99 грн. кожна на загальну суму 339,98 грн., чим спричинив ТОВ «Еко» матеріальну шкоду на вказану суму.

05.10.2016, в період часу з «16» години «25» хвилин по «17» годину «25» хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні магазину «Сьогодні Аврора» по вул. Рокосовського, 8 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу з полиць магазину таємно викрав два жіночі дезодоранти «Rехоnа» вартістю 34,99 грн. кожен та підгузники «Haggies classic» 11-25 кг, вартістю 218,99 грн., а всього викрав майна на загальну суму 288,97 грн., чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

06.10.2016 близько «14» години «10» хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу з полиць магазину викрав три жіночі дезодоранти-антиперспіранти «Rехоnа», 150 мл вартістю 34,99 грн. кожен, жіночий кульковий дезодорант «Rехоnа», 50 мл вартістю 25,99 грн. та 6 пар дитячих колготок «Наталі» вартістю 34,99 грн. за пару, а всього викрав майна на загальну суму 340,90 грн., чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

12.10.2016, близько «11» години «30» хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи вприміщенні магазину «Базис» що по вул. Любецька, 70 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу з полиці магазину таємно викрав дві пляшки коньяку «Старий Кахеті 10 зірок» вартістю 250,30 грн. за пляшку, а всього викрав майна на загальну суму 500,60 грн., чим спричинив ПАТ «Базис» матеріальну шкоду на вказану суму.

14.10.2016, близько «17» години «20» хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-маркет», що по вул. Старобілоуська, 31 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу з полиці магазину, таємно викрав пачку кави «Carte Noire», 230 г вартістю 218,52 гривні, чим спричинив ТОВ «Еко» матеріальну шкоду на вказану суму.

Своїми умисними діями які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Звертаючись з апеляційною скаргою прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого та не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Так, автор скарги вважає, що призначене покарання у виді арешту не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не враховані кількість епізодів, наслідки злочинної діяльності та особу обвинуваченого, який проявив нещирість в судовому засіданні, раніше судимий та на даний час не працює, а тому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на часткову підтримку поданої апеляційної скарги, який вважав, що вирок слід скасувати із-а процесуальних порушень, допущених судом першої інстанції та повернути справу на новий судовий розгляд, позицію захисника та обвинуваченого щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 407, ст. 412, ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частина 4 статті 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до Інструкції «Про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)» (далі Інструкції), затвердженої наказом ДСА від 20 вересня 2012 року № 108:

2.2.Фіксування судового засідання технічними засобами - це технічний запис розгляду справи судом за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що включає в себе створення фонограми судового засідання.

2.3. Звукозаписувальний технічний засіб (далі - комплекс звукозапису) - сукупність програмно-апаратних засобів та приладів, що забезпечують належне фіксування, зберігання, копіювання (дублювання) і використання інформації, яка відображає хід судового засідання.

2.4. Фонограма судового засідання (далі - фонограма) - звуковий запис, який утворюється в процесі безпосереднього фіксування судового засідання за допомогою комплексу звукозапису та перетворений у форму електронних даних.

Фонограма включає обов`язкові реквізити: дату, час, місце створення запису, номер справи та використовується для створення архівної та робочої копій.

Також, згідно п. 3.3.1. Інструкції звуковий запис судового засідання починається з моменту відкриття судового засідання.

Проте, в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 міститься технічний носій, на якому фонограма судового засідання від 13 березня 2017 року частково відсутня. Зокрема, там відсутні такі важливі стадії судового процесу, як судові дебати та останнє слово обвинуваченого. Згідно журналу судового засідання у вказаний день було проведено судове засідання та суд видалився до нарадчої кімнати. (а.с.211- 213)

За таких обставин, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2017 року підлягає скасуванню з призначенням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4