АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/2736/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/81/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
адвоката - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 635/2736/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.309ч.1 та 317ч.1 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мерефа Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-30.09.2008 року за ст.309 ч.1 до одного року позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України та іспитовим строком один рік;
-05.03.2009 року за ст.122 ч.1 КК України до одного року одного місяця позбавлення волі;
-28.03.2015 року за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.2 КК України до п`яти років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України та іспитовим строком три роки,
визнано винним і засуджено: за ст.309 ч.1 КК України - до одного року шести місяців позбавлення волі; за ст.317 ч. 1 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком частково приєднано покарання, призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2015 року, у вигляді одного місяця позбавлення волі і остаточно призначено покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - домашній арешт, а після набрання вироком законної сили вирішено змінити на тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу затримання. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати, пов`язані із залученням до участі в справі експертів, у розмірі 1477грн.28 коп.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку, ухвалення нового вироку та призначення покарання у виді 6 років позбавлення волі, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону при ухваленні вироку судом першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він в період часу з кінця грудня 2015 року до початку лютого 2016 року, більш точні дата та час під час судового слідства не встановлені, купив у невстановлених слідством осіб насіння маку, «Розчинник 646» та канабіс, після чого з метою незаконного виготовлення наркотичних засобів для власних потреб, без мети збуту за місцем свого проживання виготовив концентрат макової соломи, який вживав шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, а залишок концентрату разом з рослинами коноплі та маковою соломою зберігав за місцем свого проживання. 18 лютого 2016 року в період часу з 13.00 години до 15 години 15 хвилин під час обшуку, проведеного працівниками Харківського ВП ГУНП в Харківській області за місцем проживання ОСОБА_7 , було знайдено та вилучено: шість полімерних пляшок з наркотичним засобом - концентратом макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину складає - 5,0257 гр., 5,2058 гр., 2,8403 гр., 0,9737 гр., 3,5481 гр., 2,2560 гр., а всього загальною вагою - 19,9018 гр., миску металеву світло-жовтого кольору з нашаруванням на внутрішній поверхні наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою перерахунку на суху речовину 0,0553 гр., два полімерні пакети з наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 20,1614 гр та 11,9039 гр., загальною вагою - 32,0653 гр.
Крім того, ОСОБА_7 16 лютого 2016 року приблизно об 11.00 годині, діючи умисно, за місцем свого проживання незаконно безкоштовно надав приміщення квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 для вживання останніми наркотичного засобу - концентрату макової соломи.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на його показаннях, у зв?язку з тим, що кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч.3 ст.349 КПК України з обмеженням дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого. Ці обставини в апеляційному порядку не ос порені.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції незаконно не врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, а також неправильно застосував вимоги ст.71 КК України.
Так, ОСОБА_7 28.03.2015 року був засуджений вироком Харківського районного суду Харківської області за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.2 КК України до п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України та іспитовим строком три роки, а нові злочини вчинив у період іспитового строку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України за правилами якої призначено покарання, за сукупністю вироків призначається покарання, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Як роз`яснив Пленум Верховного суду України у п.25 своєї Постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, «за сукупністю вироків покарання (на підставі ст.71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Цих вимог суд першої інстанції не дотримавсь. Призначаючи покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд визначив покарання за розміром менше, ніж було призначено вироком від 28.03.2015 року. Визначаючи остаточне покарання, суд увійшов у протиріччя з власними висновками, зазначивши одночасно про призначення остаточного покарання і у виді 3 років позбавлення волі, і у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі
Крім того, судом при призначенні покарання не було враховано рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Так, відповідно до вимог ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, котра має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений має три не погашених й не знятих судимості за умисні злочини і знову вчинив умисний злочин. Вирішення питання про визнання окремої обставини такою, що обтяжує покарання, входить до повноважень суду, який мав керуватися положеннями ст. 67 КК України. Суд першої інстанції ніяким чином не мотивував у вироку неврахування рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання. А тому колегія суддів враховує рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
У решті вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому вимога заступника прокурора області про скасування вироку в цілому не ґрунтується на законі і не вмотивована в самій апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.309 КК України в виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України в виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання в виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2015 року, і остаточно призначити покарання в виді 6/ШЕСТИ/ років позбавлення волі. Строк рахувати з 13 березня 2017 року. Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення з 13 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду від 28 квітня 2016 року залишити без змін.

Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14