А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

23.08.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 травня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Перекопівка, Роменського району Сумської області, громадянин України, українець, з базовою середньою освітою, не працюючий, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий: вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09.07.2015 року до двох років позбавлення волі,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України ОСОБА_9 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначно остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та попереднім вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09 липня 2015 р. ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді - 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту його затримання - 27.05.2015 року .
Запобіжний захід ОСОБА_9 - тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 27.05.2015 року по набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави: 147 грн. 42 коп. процесуальних витрат за проведення трасологічної експертизи; 282 грн. 42 грн. за проведення дактилоскопічних експертиз; 3241 грн. 12 коп. - - за проведення товарознавчих експертиз.
Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він 30.06.14 року в 23.30 год., діючи за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , проникли через металеву огорожу на територію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де скориставшись незамкненими на навісний замок дверима господарського приміщення, проникли в середину вищевказаного приміщення, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрали два латунні розподільники для води марки «BIANCHI» 5/08, чим причинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 961 грн.
Крім того, 01.07.14 року близько 23.30 год. ОСОБА_9 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , проникли через металеву огорожу на територію кафе «Азарт», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки умисно, з корисливих мотивів викрали кондиціонер «HAIER» HSU - 22H03, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 , матеріальної шкоди на загальну суму 5371 грн.
Крім того, 25.02.15 року близько 19.00 год. ОСОБА_9 знаходячись поряд з магазином «Watsons», що розташований за адресою: м. Ужгород, вул.. Духновича - Корзо в м. Ужгороді, умисно, повторно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою неповнолітнього ОСОБА_13 , під приводом здійснення проїзду виманив в останнього належним йому велосипед марки «UMF», модель BRAD 3, який не повернув, і в подальшому передав ОСОБА_14 , який здав його в ломбардне відділення №003 ПТ «Ломбард Компас», а отриманні гроші віддав обвинуваченому, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1755 грн.
Також, 17.04.15 року близько 19.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав планшет марки «Fly Flylife web7», чорного кольору, що знаходився у приміщенні вказаної квартири, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1333,80 грн.
Крім того, 21.04.15 року близько 01.00 год. ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, повторно, перестрибнувши через огорожу проник на подвір`я будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав велосипед марки «Formula Space Shimano seria» чорного кольору, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 1 600 грн.
Також, 24.04.15 року близько 03.00 год. ОСОБА_9 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав з подвір`я загального користування ( АДРЕСА_5 ) велосипед марки «Kellys Viper 60» чорного кольору, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 4118,40 грн.
В подальшому, 26.04.15 року близько 02.00 год. ОСОБА_9 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, перестрибнувши через огорожу проник на подвір`я, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , звідки викрав велосипед марки «Formula X-rover DD 26», чим завдав потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 2997,10 грн.
Також, 07.05.15 року близько 00.30 год. ОСОБА_9 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом злому навісного замка, проник у гаражне приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_7 , звідки викрав велосипед марки «KHS SJ-100L» чорного кольору, чим завдав потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 8142,95 грн.
Крім того, 20.05.15 року ОСОБА_9 , перебувючи на перехресті вулиць Жупанатська, Довженка, Фединця, що у м.Ужгороді, умисно, з корисливих мотивів, повторно, із застосуванням фізичного насильства до потерпілого ОСОБА_19 , яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось у нанесенні останньому тілесних ушкоджень, відкрито, шляхом ривка, викрав мобільний телефон,марки «Ergo Smart Tab», чорного кольору (ІМЕІ НОМЕР_1 ), вартістю 1754,70 грн., мобільний телефон марки «IPHONE 5», чорного кольору (ІМЕІ НОМЕР_2 ) вартістю 6187,50 грн., ключі, шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 100 грн., якому знаходились кошти в сумі 50 грн. платіжна картка ПАТ КБ «ПриватБанк», чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 , матеріальної шкоди на загальну суму 8092,20 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості обвинуваченого та призначену йому міру покарання, просить змінити вирок, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення ОСОБА_9 злочинів у змові з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зазначивши про вчинення ОСОБА_9 злочинів за попередньою змовою з особами, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження у вз`язку з їх розшуком. В решті вирок просить залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд у мотивувальній частині вироку незаконно зазначив про те, що ОСОБА_9 вчинив злочини за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки досудове розслідування щодо останніх зупинено у зв`язку з їх розшуком, обвинувачення останнім не пред`являлось і вирок відносно них не постановлявся, а тому з врахуванням необхідності дотримання презупції невинуватості щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку повинен був зазначити про вчинення обвинуваченим злочинів «за попередньою змовою з особами, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження у зв`язку з їх розшуком»
Іншими учасниками судового розгляду апеляції та заперечення не подавались.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і крім того, просив змінити вирок в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 положень ч.5 ст.72 КК України з 27.05.2015 року не до дня набрання вироком законної сили, а до 21.06.2017 року - дня набуття чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року N 2046-VIII, провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першоїі інстанції щодо фактичних обставин апелянтом не оспорюються, внаслідок чого вони відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно положень ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
За змістом вказаних вище норм кримінального процесуального закону, якщо дані про наявність ознак злочину встановлені щодо особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності, але не є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні, суд не вправі у вироку чи інших судових рішеннях допускати висловлювання та судження, які можуть бути оцінені, як визнання особи винною у вчиненні злочину.
Проте, як вбачається з вироку, суд вказав у мотивувальній його частині про вчинення ОСОБА_9 злочину за попередньою змовою у групі з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відносно яких матеріали виділені в окреме провадження у зв`язку з їх розшуком.
На думку апеляційного суду, зазначення в оскаржуваному вироку, обставини кримінальних правопорушень, скоєних іншими, крім обвинуваченого особами, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст. 2,7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.
При цьому апеляційний суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до положень кримінального процесуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція невинуватості порушується, якщо судове рішення щодо особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального злочину, відображає думку про його винність до того, як його вина була доведена відповідно до закону. Досить навіть за відсутності офіційних висновків того, що є деяке припущення, що суд розглядає обвинуваченого в якості винного (справа Мінеллі проти Швейцарії від 25.03.1983 р.)
Оскільки таке формулювання суперечить положенням ст.337 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_9 злочинів у змові «з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 », замінивши на формулювання - у змові «з особами, матеріали відносно яких, виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком».
В той же час, не підлягає задоволенню вимога прокурора про зміну вироку в частині застосування судом першої інстанції ч.5 ст.72 КК України, оскільки в апеляційній скарзі такі вимоги прокурором не ставились і такі виходять за межі апеляційної скарги з погіршенням становища обвинуваченого, що відповідно до ч.4 ст.403, ст..421 КПК України, є неприпустимим.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду до зміни.
Оскільки на підставі ч.5 ст.72 КК України період перебування ОСОБА_9 під вартою з 27.05.2015 року по 21.06.2017 року - набуття чинності Законом України від 18.05.2017 року "Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення)", яким скасовано зміни, внесені до ч.5 ст.72 КК України законом "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (№ 838-VІІІ від 26.11.2015 року), перевищує призначене йому покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 підлягає звільненню з-під варти у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 травня 2017 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_9 злочинів у змові «з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 », замінивши на формулювання - у змові «з особами, матеріали відносно яких, виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком».
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: