АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 654/1305/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/220/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
22 лютого 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002741 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та з покладення на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 05.12.2015 р. близько 23 год. 30 хв., з житлового будинку АДРЕСА_1 , куди проник через вікно шляхом розбиття віконного скла, в якому тимчасово проживав ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань вчинив крадіжкумузичного центру з колонками марки «Самсунг», вартістю 900 грн. та чавунної плити, вартістю 250 грн., які належали ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , чимспричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 1150 грн., а також вчинив крадіжку системного блоку марки «Асус», вартістю 850 грн., який належав ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 вказує, що вирок суду першої інстанції побудовано на недопустимих доказах, які здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів захисник наголошує, що неналежним доказом є висновок експерта № 2196, яким досліджено відбитки пальців рук, адже відповідно до ст. 245 КПК України порушено порядок отримання зразків для експертизи. Також указує на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 10.03.2016 року, оскільки слідчий ОСОБА_13 , який склав протокол, не мав повноважень на проведення слідчих дій, а тому докази зібрані не уповноваженою особою. Наголошує на часових розбіжностях щодо проведення різних слідчих дій з обвинуваченим одночасно. Вважає, що показання свідка ОСОБА_14 отримані з порушенням вимог КПК України. Також стверджує, що огляд місця події проведено за відсутності ухвали слідчого судді, тобто на незаконних підставах. Вказує, що необґрунтовано слідча дія огляд місця події від 07.12.2015 року була проведена до внесення відомостей про злочин до ЄРДР. Вважає, що зазначені у вироку докази у своїй сукупності не є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_9 .. Просить скасувати вироку щодо нього та закрити кримінальне провадження в зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_9 ;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 порушу питання про скасування вироку в зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, завдані потерпілим збитки добровільно не відшкодував, винним себе не визнав, що характеризує його як особу, яка не бажає стати на шлях виправлення та не розкаялася у скоєному. Крім того, у порушення вимог ч.3 ст. 374 КПК України суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку не викладено формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи захисника, обвинуваченого ОСОБА_9 та його законного представника, які підтримали апеляційні вимоги, викладені в скарзі захисника, просили скасувати вирок та закрити справу, вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло,за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтовані зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким дано належну оцінку, і такі висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав себе винним у вчиненні крадіжки, а в подальшому змінив свою позицію захисту, винним себе не визнав та відмовився від дачі показаній.

Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження.

Доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, про недопустимість доказів та недоведеність винуватості ОСОБА_9 є непереконливими та спростовуються детально викладеними у вироку доказами.

Потерпілий ОСОБА_10 показав, що в грудні 2015 року тимчасово проживав у будинку сестри ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 . Деякий час його не було вдома, а коли повернувся, виявив розбите скло у вікні, пошкоджену шибку та двері, пропажу чавунної плити, музичного центру та системного блоку. Виявив також сліди взуття, що вели до будинку ОСОБА_9 .. Про крадіжку повідомив сестрі, яка в той час перебувала в Росії. Він викликав поліцію, які з його добровільної згоди провели огляд будинку в присутності понятих, під час якого виявили та зняли відбитки пальців рук з вікна, підвіконня та стола, які помістили в пакет і опечатали. Через декілька місяців працівники поліції повернули йому чавунну плиту.

Ці ж обставини підтвердила потерпіла ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_15 , яка приймала участь в якості понятої під час огляду будинку, свідок ОСОБА_16 , який як експерт криміналіст виявив та зняв сліди рук під час огляду будинку.

Також свідок ОСОБА_11 , показала, що вона проживає в будинку АДРЕСА_3 біля 7 років, але право власності на нього до теперішнього часу не оформила. Перед виїздом на заробітки, попросила брата приглянути за будинком та пожити в ньому.

Свідок ОСОБА_14 показав, що він є дядьком ОСОБА_9 , який звернувся до нього з проханням про допомогу продати системний блок, музичний центр, плиту, з яких знає, що лише музичний центр знаходився в сараї по АДРЕСА_2 . Звідки ці речі, не пам`ятає, реалізовувати їх не допомагав.

Такі показання потерпілих та свідків перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами.

Із протоколу огляду місця події від 07.12.2015 року та з фото таблицями до нього убачається, що в будинку АДРЕСА_3 виявлено розбите скло вікна та пошкоджену віконну раму, відсутні металеві кільця на плиті. Під час огляду виявлено та вилучено сліди рук на 7 відрізках з підвіконня та скла.

( а.п. 57 60)

Висновками криміналістичних експертиз № 5225 від 24.12.2015 року та № 2196 від 01.04.2016 року підтверджено, що сліди пальців рук, вилучені під час огляду місця події, залишені руками ОСОБА_9

(а.п.61 - 83)

Згідно протоколу огляду місця події від 10.03.2016 року та заяви ОСОБА_9 , він за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 добровільно видав чавунну плиту та пояснив, що вкрав її з будинку АДРЕСА_3 , де мешкають потерпілі, яку повернуто потерпілому ОСОБА_10 (а.п.85 87, 95)

З висновку судово-психіатричної експертизи вбачається, що під час проведення цієї експертизи ОСОБА_9 не заперечував той факт, що він з будинку вчинив крадіжку майна. (а.п. 101 103)

Наведені докази, суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони узгоджуються між собою щодо обставин учинення ОСОБА_9 злочину і відповідають фактичним обставинам провадження, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх допустимість і достовірність, зокрема, показання свідка ОСОБА_14 , дані протоколів про огляд місця події, як на це вказує захисник в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені докази є належними, допустимими, достовірними і достатніми, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у таємному викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло.

Тому доводи захисника про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, слід визнати безпідставними, вони були предметом перевірки в судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника про те, що огляд будинку потерпілих від 07.12.2015 року було проведено з порушенням вимог ст. 233, 237 КПК України за відсутності ухвали слідчого судді, є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_10 , виявивши сліди проникнення та крадіжку майна з будинку, викликав працівників поліції, які з його добровільної згоди провели огляд будинку, де він тимчасово мешкав, за відсутності господаря будинку його сестри ОСОБА_11 (потерпілої), яка ввірила йому своє майно, що не суперечить вимогам ч.1 ст. 233 КПК України, ніяким чином не порушує як права потерпілих, так і обвинуваченого, а тому підстав для визнання протоколу огляду місця події від 07.12.2015 року недопустимим доказом, згідно зі ст. 87 КПК України, не має, і подія крадіжки ніким не заперечується.

Внесення відомостей до ЄРДР 08.12.2015 року за результати огляді місця події від 07.12.2015 року, про що вказує захисник, не є порушенням вимог ч.1, ч.3 ст. 214 КПК України.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що огляд місця події від 10.03.2016 року проведено слідчим ОСОБА_13 , якого не було включено до складу слідчої групи, оскільки з витягу кримінального провадження від 08.12.2015 року та постанови про визначення групи слідчих від 08.12.2015 року випливає, що він здійснював досудове розслідування в складі групи слідчих, і про це зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.п. 4, 5, 6, 56, 131, ), який було отримано захисником, обвинуваченим та його законним представником, що підтверджено їх розписками.

Сам по собі факт надання дактилоскопічної карти на ім`я ОСОБА_9 для проведення криміналістичної експертизи, на що посилається захисник, не є безумовною підставою для визнання висновків криміналістичної експертизи № 2196 недопустимим доказом відповідно до ст. 87 КПК України, та не свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та порушення права особи на захист, оскільки відбитки пальців рук ОСОБА_9 були отримані працівниками поліції за умовою їх добровільного надання, що стороною захисту не оспорюється.

Не можна погодитися з доводами захисту про те, що свідок ОСОБА_14 був допитаний судом з порушенням його процесуального права, передбаченого п.3 ч.1 ст. 66 КПК України, відмовитися давати показання щодо членів своєї сім`ї, яким є обвинувачений, на що вказує захисник, оскільки в судовому засіданні за участю сторін обвинувачення та захисту під час допиту свідок не скористався цим своїм правом.

Крім того, ніяких заяв із зазначених вище питань під час досудового розслідування від захисника та обвинуваченого не находило.

Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України.

У зв`язку із чим, доводи захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_9 не ґрунтуються на матеріалах справи.

Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить. Доводи прокурора про те, що судом порушено вимоги ч.3 ст. 374 КПК України, а саме в мотивувальній частині вироку не викладено формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним, а лише наведені обставини кримінального правопорушення, є непереконливими.

Зі змісту вироку вбачається, що суд повністю дотримався зазначених вимог закону, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначено формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, позбавлені підстав і доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання із застосуванням ст.ст. 75, 104 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставину, що пом`якшує покарання, вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Суд також врахував думку прокурора, який в судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, і з урахуванням цих конкретних обставин, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, з чим погоджується і колегія суддів. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене покарання є несправедливим через його м`якість та призначення більш суворого покарання, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Даних, які б свідчили про те, що в кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора - залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 23 лютого 2017 року
Ухвала набрала законної сили 22 лютого 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2