АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7

представника ТОВ «Стейт Оіл», адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 листопада 2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Черкаській області ОСОБА_7 про арешт майна,

в с т а н о в и л а :
Слідчий СУ ФР ГУ ДФС в Черкаській області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси із клопотанням про арешт майна.

Клопотання мотивоване тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Черкаській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000062 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відносно службових осіб ТОВ «Стейт Оіл» ().

Наявними матеріалами досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Стейт Оіл» (, Київська обл., м. Обухів, вул. Київська, буд. 25), які здійснюють роздрібну торгівлю пальним за допомогою АЗС, які розташовані на території Черкаської області, шляхом неповного відображення в податковій звітності реальних обсягів реалізації пального кінцевому споживачу, в порушення вимог п. 216.9 ст. 216 та п. 217.1 ст. 217 Податкового кодексу України в період з 01.01.2016 по 30.09.2016 занизили податкове зобов`язання з акцизного податку, який сплачується до бюджетів Черкаської області, в сумі 4 млн. грн., що є ухиленням від сплати податків в особливо великих розмірах.

Так, 23 листопада 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 22.11.2016 проведено обшук території, виробничих, адміністративних, складських, офісних та інших приміщеннях, які знаходяться за адресою: Черкаська обл., м. Сміла, вул. Богдана Хмельницького, буд. 49-Б, де здійснює господарську діяльність АЗС ТОВ «Стейт Оіл» (), під час якого виявлено та вилучено реєстратор розрахункових операцій чорного кольору «Марія 303А2», системний блок чорного кольору № 4602X1881964, стаціонарний резервуар № 1 об`ємом 10,582 м3 з етикеткою А 95 Євро, який заповнений паливом в кількості 4 184 літрів, стаціонарний резервуар № 2 об`ємом 10,681 м3 з етикеткою ДП Євро, який заповнений паливом в кількості 6 138 літрів, стаціонарний резервуар № 3 об`ємом 26,325 м3 з етикеткою ДП, який заповнений паливом в кількості 10 812 літрів, стаціонарний резервуар № 4 об`ємом 26,317 м3 з етикеткою А 95, який заповнений паливом в кількості 3 260 літрів, стаціонарний резервуар № 5 об`ємом 26,056 м3 з етикеткою А 92, який заповнений паливом в кількості 10 086 літрів, стаціонарний резервуар № 6 об`ємом 26,357 м3 з етикеткою А 95 Е, який заповнений паливом в кількості 9 071 літрів, паливороздавальну колонку типу V-line Н4604-080/2/40 заводський № 784/15 з 8 пістолетами, паливороздавальну колонку типу V-line Н4604-080/2/40 заводський № 782/15 з 8 пістолетами, резервуар для скрапленого газу «Пропан» СВГ - 10.Н.1. - УХЛ1, заводський № 1640, об`ємом 10 м3, колонку для відпуску скрапленого газу Шельф 100 2LPG № 10675 з 2 пістолетами.

24.11.2016 слідчим ухвалено постанову про визнання вилученого в ході обшуку вищезазначеного майна речовими доказами у кримінальному провадженні №0000062 та приєднання його до матеріалів кримінального провадження.

Тому, з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні, призначення та проведення відповідних експертиз вищевказаних вилучених речовин та для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, встановлення істини у кримінальному провадженні та, в подальшому, забезпечення спеціальної конфіскації, на даний час виникла необхідність у накладені арешту на вищевказане в ході обшуку майно.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 листопада 2016 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Черкаській області ОСОБА_7 про арешт майна.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що в клопотанні не вказано обставин, які б могли свідчити про те, що службові особи ТОВ «Стей Оіл» можуть вчинити дії, передбачені абзацом другим частини першої статті 170 КПК України, по відношенню до вилученого під час обшуку майна, а також не зазначено доказів наявності вказаних ризиків, тому слідчий суддя вважає, що слідчим та прокурором не доведено необхідності накладення арешту на вказане в клопотанні майно.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.11.2016 та постановити нову, якою накласти арешт на майно, вилучене в ході обшуку території, виробничих, адміністративних, складських, офісних та інших приміщеннях, які знаходяться за адресою: Черкаська обл., м. Сміла, вул. Богдана Хмельницького, буд. 49-Б, де здійснює господарську діяльність ТОВ «Стейт Оіл», в ході якого було виявлено та вилучено реєстратор розрахункових операцій чорного кольору «Марія 303А2», системний блок чорного кольору № 4602X1881964, стаціонарний резервуар № 1 об`ємом 10,582 м3 з етикеткою А 95 Євро, який заповнений паливом в кількості 4 184 літрів, стаціонарний резервуар № 2 об`ємом 10,681 м3 з етикеткою ДП Євро, який заповнений паливом в кількості 6 138 літрів, стаціонарний резервуар № 3 об`ємом 26,325 м3 з етикеткою ДП, який заповнений паливом в кількості 10 812 літрів, стаціонарний резервуар № 4 об`ємом 26,317 м3 з етикеткою А 95, який заповнений паливом в кількості 3 260 літрів, стаціонарний резервуар № 5 об`ємом 26,056 м3 з етикеткою А 92, який заповнений паливом в кількості 10 086 літрів, стаціонарний резервуар № 6 об`ємом 26,357 м3 з етикеткою А 95 Е, який заповнений паливом в кількості 9 071 літрів, паливороздавальну колонку типу V-line Н4604-080/2/40 заводський № 784/15 з 8 пістолетами, паливороздавальну колонку типу V-line Н4604-080/2/40 заводський № 782/15 з 8 пістолетами, резервуар для скрапленого газу «Пропан» СВГ - 10.Н.1. - УХЛ1, заводський № 1640, об`ємом 10 м3, колонку для відпуску скрапленого газу Шельф 100 2LPG № 10675 з 2 пістолетами.

Вказує, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, а слідчим суддею зроблено лише формальне посилання на ст. ст. 170, 173 КПК України, без їх інтерпретації відповідно до матеріалів цього кримінального провадження.

Твердження суду про відсутність у подальших діях службових осіб ТОВ «Стейт Оіл» ризиків, передбачених абзацом 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, не відповідає матеріалам кримінального провадження, а також доказам наданим слідчим та прокурором під час розгляду відповідного клопотання.

Зазначає, що вилучене майно набуло статус тимчасового вилученого в силу положень ч. 7 ст. 236 КПК України, якою передбачено, що при обшуку слідчий має право вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вказане, в свою чергу, зумовлює процесуальну необхідність звернення до суду з клопотанням про арешт тимчасового вилученого майна, зазначеного в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.

Вказує, що зазначене майно слідчим приєднано до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, оскільки вчинення злочину пов`язане з реалізацією кінцевому споживачеві пального із використанням відповідного обладнання АЗС, про що 24.11.2016 винесено відповідну постанову.

Крім того, необхідність накладення арешту на майно зумовлена існуванням обґрунтованих ризиків приховування, знищення або відчуження майна, яке є речовими доказами, службовими особами ТОВ «Стейт Оіл», правомірність діяльності яких поставлено під сумнів органом досудового слідства.

Також, місцевим судом не враховано факту виявлення у діях службових осіб ТОВ «Стейт Оіл» ознак ще одного кримінального правопорушення.

У ході досудового розслідування слідчим призначено дослідження вилучених під час обшуків рідин (пального), і станом на 28.11.2016 отримано їх часткові висновки, зокрема, слідчим отримано протокол випробування дизельного пального, яке за документами ТОВ «Стейт Оіл» обліковано як належне до еколочного класу Євро5 та реалізується громадянам саме під такою назвою. Більш того, у куточках споживача на АЗС власником розміщено копії сертифікатів та протоколів випробувань, які свідчать про відповідні якісні характеристики вказаного пального.

Згідно цього протоколу встановлено, що вилучене на АЗС пальне не відповідає зазначеному на АЗС маркуванню та відноситься відповідно до Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, до екологічного класу Євро3.

Що свідчить про незаконне походження пального та маскування факту збуту пального класу ЄвроЗ з боку службових осіб ТОВ «Стейт Оіл» під більш високий екологічний клас, оскільки відповідно до п. 26 зазначеного вище Технічного регламенту встановлено кінцевий строк введення в обіг дизельного палива екологічного класу Євро3 - 31.12.2015.

При цьому пальне, яке реалізується з АЗС, згідно отриманих документів, ввезено та випущено в обіг у листопаді 2016 року.

Факт систематичної реалізації вказаного пального кінцевим споживачам підтверджено, зокрема, вилученого Х-звіту за 23.11.2016, яким підтверджено такий збут навіть безпосередньо у день проведення обшуку.

У зв`язку з чим СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області 28.11.2016 до ЄРДР внесено інформацію за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Стейт Оіл» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, а саме: вчинення незаконних дій пов`язаних із незаконним придбанням з метою збуту, транспортуванням з метою збуту, зберіганням з цією метою, а також збутом населенню за допомогою мережі АЗС, які розташовані на території Черкаської області, незаконно виготовлених підакцизних товарів, а саме нафтопродуктів.

Однак, слідчим суддею не надано оцінки цьому факту при постановленні оскаржуваної ухвали, що свідчить про необґрунтованість та незаконність прийнятого слідчим суддею рішення.

Також, слідчим суддею жодним чином не згадано та не спростовано про наявні підстави для застосування до вилученого за результатами обшуку майна спеціальної конфіскації, відповідно до положень ст. 961 КК України.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Представник ТОВ «Стейт Оіл» у судовому засіданні заперечила проти апеляційної скарги прокурора та просив її відхилити.

Слідчий підтримав позицію прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положеннями ст. 131 КПК України передбачено, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з вимогами ст. 170 КПК України в реакції, яка діє з 29 лютого 2016 року, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню (ст. 3 КПК України).

В тому числі, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Вказані дані мають міститися і у клопотанні органу досудового розслідування, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. При цьому, до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

На думку колегії суддів доводи, викладені в клопотанні слідчого та апеляційній скарзі прокурора, про законність вилучення нафтопродуктів та обладнання на підставі ухвали судді про надання дозволу на проведення обшуку є необґрунтованими, зокрема, що вилучені нафтопродукти є не обліковані та відповідають вимогам ст. 98 КПК України щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України, оскільки на момент визнання вказаних речей речовими доказами відомості щодо кримінального правопорушення за ч.1 ст. 204 КК України не були внесені до ЄРДР, так як в апеляційній скарзі прокурор вказує, що відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 204 КК України внесені до ЄРДР 28.11.2016 року.

Тобто відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України працівниками ТОВ «Стейт Оіл», на час звернення слідчого з клопотанням про арешт майна ТОВ «Стейт Оіл», до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено не було, тому посилання прокурора на наявність в діях службових осіб вказаного підприємства ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, як на підставу для накладення арешту на майно, є безпідставним, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає рішення слідчого судді в межах поданого слідчим клопотання про арешт майна, а в ході розгляду слідчим суддею клопотання слідчого воно не змінювалося та не доповнювалося.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в арешті майна. Колегія суддів враховує, що кримінальне провадження розпочате і здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України «Ухилення від сплати податків».

Підозра у кримінальному провадженні нікому не висунута, відтак неможливо співвіднести належність права власності на указане вище майно з перспективою його конфіскації як майна засудженої особи.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений, тому неможливо співвіднести належність права власності на це майно з суб`єктом, до якого можуть бути висунуті вимоги цивільно-правового характеру.

Необхідність арешту указаного вище майна з метою забезпечення його можливої спеціальної конфіскації у майбутньому також, виходячи зі змісту клопотання слідчого та апеляційної скарги прокурора, не виглядає очевидною, оскільки немає жодних обґрунтованих даних про те, що це майно має характер майна, походження якого не відоме чи викликає сумніви у законності такого походження, а також, що власник (законний володілець) майна знав про його незаконне походження та/або використання.

Указане вище майно згідно з клопотанням має бути арештоване тому, що воно визнане у кримінальному провадженні у якості речового доказу, й тому необхідно забезпечити його збереження.

При цьому у судовому засіданні прокурор повідомив на запитання суду про те, що більшість виявленого під час обшуку майна залишилися на місці на відповідній заправній станції і передане на зберігання представникам ТОВ «Стейт Оіл», й лише деяке майно, яке можна було відокремити (принтер, системний блок) вилучені і зберігаються в слідчому відділі ФР ГУ ДФС у Черкаській області.

Таким чином, якщо більшість майна перебуває на зберігання у представників ТОВ «Стейт Оіл», й немає даних про проблеми із їх збереженням, а інших підстав для необхідності арешту цього майна як речових доказів у клопотання не наводиться, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляції прокурора.

Керуючись ст.ст. 167, 170, 171, 172, 173 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 листопада 2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Черкаській області ОСОБА_7 про арешт майна залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :