Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/255/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000351 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іскрівка, Петрівського району Кіровоградської області, громадянина України, освіта не повна середня, не працює, не одружений, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.08.2014 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік;

- 17.06.2015 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.06.2015 року і остаточно призначено покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення з 17 серпня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Долинська, Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня, не одружений, не працює, проживає АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік та покладенням певних обов`язків.

Вказаним вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими та засуджені за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене при наступних обставинах.

7 липня 2015 року близько 20 год. неповнолітній ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в с. Іскрівка Петрівського району Кіровоградської області поряд з водоймищем побачили автомобіль марки ВАЗ "2108", реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким приїхали на відпочинок потерпілий ОСОБА_10 з дружиною ОСОБА_11 та знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Підійшовши до автомобіля, ОСОБА_9 на задньому сидінні побачив барсетку і у нього виник умисел на заволодіння чужим майном, а тому він запропонував ОСОБА_7 викрасти барсетку, на що той погодився. Після цього ОСОБА_9 скляною пляшкою з-під пива розбив ліве заднє вікно автомобіля потерпілого і заліз в салон, звідки викрав та в подальшому передав ОСОБА_7 барсетку чорного кольору, яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності в якій знаходились: мобільний телефон марки ''Samsung Galaxy Ace S5830'' вартістю 800 грн., мобільний телефон ''Samsung Galaxy Star Plus S7262'' вартістю 1385 грн., мобільний телефон ''Prestigio PAP Duo'' вартістю 871 грн. 20 коп. та кошти в сумі 40 грн. В цей час до автомобіля повернувся ОСОБА_14 , який побачив обвинувачених та зробив зауваження останнім, однак вони почали втікати, але в подальшому були затримані свідком ОСОБА_14 .

В апеляційних скаргах:

- адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції щодо його підзахисного ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст. 186 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, в судовому засіданні під час допиту неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що умисел на викрадення речей з автомобіля виник у нього, що він запропонував ОСОБА_7 але останній щось сказав, здвинув плечима і пішов далі. ОСОБА_7 під час допиту зазначив, що на пропозицію ОСОБА_9 чіткої відповіді не дав і пішов далі. Отже, ОСОБА_7 не здійснив жодних дій, які б свідчили про його згоду та домовленість про спільне вчинення злочину. Також зазначає, що викрадені речі з автомобіля ОСОБА_9 догнавши ОСОБА_15 передав останньому у якого вони і залишились. Однак ОСОБА_9 не повідомив його підзахисного звідки ці речі, а ОСОБА_7 , в той момент коли почав тікати, був необізнаний з приводу того, що речі є викраденими. Як доказ на підтвердження вини його підзахисного у вироку зазначена письмова заява ОСОБА_7 від 17.08.2015 року, в якій він відмовляється від проведення слідчого експерименту у зв`язку з визнанням винуватості, написана під час досудового розслідування. Отже, показання обвинувачених та вказана письмова заява суперечливі докази, однак у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги письмову заяву як доказ та відкинув як докази показання обвинувачених. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки очевидці відсутні, свідки та потерпілий не бачили момент вчинення злочину, а самі обвинувачені вказують на невинуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Також апелянт посилається на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, судом першої інстанції як доказом на підтвердження вини обвинуваченого зазначено оголошена прокурором письмова заява ОСОБА_7 від 17.08.2015 року, в якій він відмовляється від проведення слідчого експерименту у зв`язку з визнанням винуватості. В

судовому засіданні в ході допиту ОСОБА_7 свою вину не визнав, однак судом визнано письмову заяву допустимим доказом при цьому мотиви неврахування показань обвинуваченого не зазначено Також судом у вироку взагалі не зазначена позиція захисників. Таким чином суд першої інстанції істотно порушуючи вимоги статей 23, 86, 374 КПК України, не дотримавшись вимог щодо змісту вироку, порушуючи вимоги щодо безпосередності дослідження доказів та визнання доказів недопустимими, не дослідивши належним чином докази в судових засіданнях, не надавши їм належної оцінки та як результат не виправдавши ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, ухвалив незаконний вирок.

Також апелянт посилається на допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що показання потерпілого, свідків та надані прокурором матеріали самі по собі, в сукупності і у взаємозв`язку не підтверджують причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину. В порушення вимог ст. 62 Конституції України та ст. 71 КПК України сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 не тлумачаться на його користь, а обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, так як стороною обвинувачення не доведено винуватість підзахисного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а тому застосовано закон, який не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_7 не виправдано, а визнано винним.

- обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та в доповнені до неї також просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати, а його виправдати та звільнити з під варти.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що проходячи біля водоймища в с. Іскрівка ОСОБА_9 запропонував викрасти з автомобіля речі, але він цю пропозицію серйозно не сприйняв та кивнувши плечима пішов далі. Після чого його наздогнав ОСОБА_9 та передав йому якісь речі. Через декілька хвилин їх окликнув чоловік, а він розгубившись почав бігти при цьому сховав речі в кущах. Про те, що отримані від ОСОБА_9 речі є викраденими він не здогадувався, а про це дізнався лише через декілька хвилин коли його вже наздогнав знайомий потерпілого, якому він потім повідомив, що речі викрав саме ОСОБА_9 . Надані ним пояснення суд не взяв до уваги та виніс відносно нього несправедливий обвинувальний вирок.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові вимоги поданих апеляцій підтримали у повному обсязі, висновок прокурора, який просив відмовити у задоволені апеляцій, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як убачається із матеріалів справи досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний 23.09.2016 року в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчинені кримінального правопорушення визнав частково, а будучи допитаним 25.11.2016 року вину не визнав.

Суду пояснив, що в липні 2015 року, точної дати не пам`ятає, він і ОСОБА_9 проходили біля водоймища в с. Іскрівка Петрівського району Кіровоградської області де побачили автомобіль потерпілого з якого останній запропонував викрасти речі однак він чіткої відповіді не дав та пішов далі. Пройшовши близько 20 метрів від автомобіля потерпілого його догнав ОСОБА_9 та почав показувати речі, давши їх йому в руки. В цей час хтось крикнув "Стій!" і вони побігли в різні сторони. Тікаючи він заховався в кущах, а речі, які дав йому ОСОБА_9 , відкинув неподалік від себе де і був затриманий свідком якому в бесіді пояснив, що до викрадення речей із автомобіля він не причетний. Як було розбито вікно у автомобілі він не чув, оскільки був у навушниках, про те, що речі були викрадені з автомобіля потерпілого він не знав і довідався тільки після його затримання. Змови на викрадення майна у нього з ОСОБА_9 не було.

Допитаний в судовому засіданні неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчинені кримінального правопорушення визнав частково, вважаючи, що він грабіж не скоював, а вчинив крадіжку. Суду пояснив, що в липні 2015 року, точної дати не пам`ятає, в другій половині дня, проходили біля водоймища в с. Іскрівка Петрівського району Кіровоградської області де стояв автомобіль потерпілого в якому побачив речі і вирішив їх викрасти. Він запропонував ОСОБА_7 викрасти вказані речі, але той щось сказав, здвинув плечима і пішов далі. Реакцію ОСОБА_7 він не прийняв всерйоз. Підійшовши до автомобіля потерпілого він за допомогою скляної пляшки, яка лежала неподалік, розбив заднє ліве вікно, відчинив водійські двері та проник в салон автомобіля звідки викрав барсетку, два телефони і 40 грн. Після цього, він закрив двері і догнав ОСОБА_7 якому дав речі, але що вони були викрадені сказати не успів, так як почув крик ''Стій!'' і вони побігли у різні сторони. Через деякий час до нього зателефонував ОСОБА_7 і сказав, щоб він повернувся до водоймища, а також те, що його спіймали.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 та частковим визнанням вини обвинуваченим ОСОБА_9 , суд зазначив у вироку, що їх вина повністю доведена дослідженими у судовому засіданні наступними доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що в липні 2015 року, точної дати не пам`ятає, на свято Івана Купала близько 18 год. він разом із своєю дружиною ОСОБА_16 та знайомими ОСОБА_14 , ОСОБА_13 на автомобілі ''ВАЗ 2108'' приїхали до джерела (водоймища) в с. Іскрівка Петрівського району де пішли до джерела. ОСОБА_14 будучи біля водоймища, повернувся до автомобіля взяти рушник де помітив обвинувачених та розбите в автомобілі заднє ліве вікно у зв`язку з чим затримав ОСОБА_7 та про що повідомив його. На місці пригоди він побачив, що в автомобілі розбите заднє ліве вікно, а з салону зникли два мобільні телефони ''Samsung'', один мобільний телефон ''Prestigio'' та сумка в якій було близько 20 грн. Інший обвинувачений ОСОБА_9 прийшов після того як йому зателефонував ОСОБА_7 . Діями обвинувачених йому було спричинено матеріальну та моральну шкоду, яку просив стягнути з обвинувачених.

Показаннями свідка ОСОБА_14 який суду пояснив, що в липні 2015 року, точної дати не пам`ятає, у другій половині дня він з дружиною ОСОБА_13 , знайомими ОСОБА_16 та ОСОБА_10 на автомобілі ''ВАЗ 2108'', який належить останньому, приїхали до джерела (водоймища) в с. Іскрівка Петрівського району, де ОСОБА_10 закрив автомобіль і всі пішли до води. Повертаючись до автомобіля взяти рушник почув стук дверей, а також побачив на відстані 1-3 метрів від автомобіля обвинувачених. Він зробив зауваження останнім, але вони почали тікати в різні сторони. Переслідуючи їх підійшов до кущів та побачив ОСОБА_7 , який зробив вигляд будь-то спить, а поряд з ним на відстані 1,5-2 метрів лежали викрадені з автомобіля потерпілого речі. Він та ОСОБА_7 пішли до автомобіля, останній просив, щоб його відпустили, однак він покликав потерпілого. Вказав, що він особисто не бачив як обвинувачені викрадали майно з автомобіля потерпілого. Через деякий час до них прийшов і обвинувачений ОСОБА_9 .

Показаннями свідка ОСОБА_13 , яка суду підтвердила факт поїздки на водоймище та викрадення із автомобіля належних ОСОБА_10 речей за обставин, які зазначив при допиті свідок ОСОБА_14 .

Також вина обвинувачених у вчиненні злочину підтверджується безпосередньо дослідженими у судовому засіданні матеріалами справи, а саме.

Рапортом оперативного чергового Петрівського РВ УМВС від 07.07.2015р. про надходження повідомлення від ОСОБА_10 про те, що 07.07.2015р., близько 20 год., в с. Іскрівка невідомі особи шляхом розбиття заднього віконного скла в автомобілі скоїли крадіжку належного йому мобільного телефону.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_10 відповідно якого 07.07.2015р., близько 20 год. 30 хв., невідомі особи вчинили крадіжку трьох мобільних телефонів та грошей в сумі 40 грн. з його автомобіля ''ВАЗ 2108'', державний номер НОМЕР_1 , шляхом розбиття заднього лівого бокового скла.

Результатом огляду місця події від 07.07.2015р. з фототаблицею в ході якого оглянуто автомобіль ''ВАЗ 2108'', державний номер НОМЕР_1 та вилучено два мобільні телефони ''Самсунг'', мобільний телефон ''Престиж'', сумку чорного кольору та 40 грн.

Результатами протоколу огляду предмету від 08.07.2015р. - двох мобільних телефонів ''Самсунг'', мобільного телефону ''Престиж'', сумки чорного кольору та 40 грн., які відповідно постанови визнані речовими доказами в кримінальному провадженні № 00000351.

Письмовою заявою ОСОБА_7 від 17.08.2015р. в якій він відмовляється від проведення слідчого експерименту у зв`язку з визнанням винуватості.

Результатами судово-товарознавчої експертизи № 1455 від 28.07.2015р. про вартість викраденого майна.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 466 від 18.09.15р. ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю, проте ступінь розумової відсталості у нього така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінуємого йому правопорушення, ОСОБА_7 слід вважати осудним. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Досліджені судом матеріали кримінального провадження суд визнав допустимими доказами по справі.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у вчиненні даного кримінального правопорушення і часткове визнання вини ОСОБА_9 , суд розцінив як їх спосіб захисту.

Колегія суддів погоджується з тим, що наведені докази суд визнав належними і допустимими та прийняв в основу обвинуваченого вироку. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом. Також суд вірно кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 і повторно.

При обранні міри покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинувачених, обставини, що пом`якшують і обтяжують їх покарання, а також умови життя, виховання та рівень розвитку обвинуваченого ОСОБА_9 , який на момент вчинення злочину був неповнолітнім.

Так, ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового стоку. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

На підставі викладеного, враховуючи обставини справи та матеріали, які характеризують особи обвинувачених, суд вірно дійшов висновку, що виправлення та перевиховання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства.

Також суд вірно дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе тільки за умови його ізоляції від суспільства та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі яке, як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження за ч.2 ст. 186 КК України за обставин, викладених в апеляції, є не обґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами справи.

Так, в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 та неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 7 липня 2015 року біля водоймища побачили автомобіль потерпілого. ОСОБА_9 за допомогою скляної пляшки розбив ліве заднє вікно в автомобілі потерпілого, проник в автомобіль та викрав речі останнього, які передав в руки ОСОБА_7 наздогнавши його. В цей час обвинувачених побачив свідок ОСОБА_14 який запропонував їм зупинитись, але вони почувши крик свідка побігли в різні сторони.

ОСОБА_7 отримавши від ОСОБА_9 речі розумів, що вони викрадені, так як останній говорив йому про намір викрасти майно з автомобіля потерпілого. При цьому ОСОБА_7 не зупинився, не віддав речі відразу свідку ОСОБА_14 , який переслідував обвинувачених, а продовжував деякий час з ними бігти. Зрозумівши, що не зможе втікти від свідка, ОСОБА_7 заховався в кущах, а вказані речі відкинув неподалік від себе. Факт того, що речі були викрадені і ОСОБА_7 про це знав підтверджується його ж поясненнями відповідно яких після затримання свідком він розповів останньому, що до крадіжки не причетний.

Враховуючи зазначене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачені вчинили даний злочин за попередньою змовою між собою. Так, будучи поміченими свідком ОСОБА_14 обвинувачені відразу побігли в різні сторони. ОСОБА_7 , маючи реальну можливість припинити злочин та віддати викрадене майно свідку не зробив цього, а до останнього намагався втікти разом з викраденим. Тобто, такі дії ОСОБА_7 були спрямовані на те, щоб розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Також суд вірно дійшов висновку, що обвинувачені мали намір на таємне викрадення майна потерпілого, проте таке викрадення в ході його вчинення переросло у відкрите і це усвідомлювалося самими обвинуваченими, оскільки вони намагались втікти з місця події від свідка ОСОБА_14 разом з викраденим майном.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2