Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/14/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.02.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002054 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 червня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, Луганської області, українця, гр. України, з середньою освітою, працюючого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-10.07.2009 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ст. 75 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.07.2009 р. і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 ( шість ) місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.05.2010 року по 08.02.2012 року, з 11.06.2012 року по 8.11.2012 року та з 7.10.2013 року по 13.03.2014 року, що складає 2 роки 6 місяців 28 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_9 , у відповідності до ч.5 ст.72 КК України від відбування покарання, обмежившись відбутим покаранням.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати пов`язанні із залученням експерта у сумі 196 гр. 56 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за наступних обставин.

Так, 28.04.2010 року приблизно в 05.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на вулиці Орджонікідзе, 8 в м. Кіровограді, неподалік від міської філармонії, побачив раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_7 . В цей час у ОСОБА_9 виник намір на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_9 , підійшов до потерпілого ОСОБА_7 та, погрожуючи йому спричиненням тілесних ушкоджень відкрито викрав належний останньому мобільний телефон «MotorollaC118», вартість якого згідно висновку експерта № 1061 від 18.12.2014 року становить 109, 08 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 109,08 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновку суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 , зібраними по справі доказами, а також щодо кваліфікації вчиненого просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.07.2009 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Отже прокурор вважає, що районним судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 України не взято до уваги те, що останній, вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, санкція якого передбачає покарання лише у вигляді позбавлення волі. Також, судом не враховано, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин під час випробувального терміну, маючи не зняту і не погашену законом судимість, що свідчить про те, що на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив. Обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України - не встановлено.

Зазначені обставини свідчать про те, що з покаранням, призначеним судом ОСОБА_9 , погодитись не можна, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, а також суперечить передбаченій кримінальним законом меті покарання - реалізації виправлення засудженого.

У своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок районного суду щодо її підзахисного скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Вказує на те, що вирок районного суду є необґрунтованим, оскільки постановлений з порушенням норм Конституції України, матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на показання потерпілого та свідків, протокол огляду місця події, висновки експертиз, протоколи пред`явлення особи для впізнання та інше.

Однак, зазначені докази суд лише перерахував, але не проаналізував їх і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, й не перевірив кожен із них на відповідальність вимогам статей 87, 97 КПК України.

Так, усі свідки, на покази яких посилається суд, як на доказ вини ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого йому злочину, дають чіткі та послідовні покази саме про непричетність ОСОБА_9 до пред`явленого обвинувачення, викриваючи іншу особу, яка ймовірно скоїла даний злочин.

Натомість суд першої інстанції у вироку від 08.06.2016 року, посилаючись на докази невинуватості ОСОБА_9 постановляє вирок, яким визнає обвинуваченого виним.

Пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими підчас судового розгляду; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях.

Відтак, захисник вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлено достатніх доказів винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а тому вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 червня 2016 року підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, і просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги останньої і просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Викладені у вироку суду висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні належних та допустимих доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Крім того, висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються належними та допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції, а тому доводи апеляції захисника ОСОБА_8 , що в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлено достатніх доказів винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, є безпідставними та необґрунтованими.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненому злочині не визнав, та пояснив, що 28.04.2010 року перебував у нічному клубі Бест разом з ОСОБА_10 , це було вночі. Під час відпочинку, разом з ОСОБА_11 вийшов на вулицю, де побачив ОСОБА_12 з його другом, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , яких раніше знав, зазначив, що був тверезий, ОСОБА_11 був п`яний, хитався. В цей час ОСОБА_12 , який звільнився з армії, запропонував прогулятись по місту, було приблизно 4 години ранку, всі на цю пропозицію погодились. Всією компанією гуляли по місту центральною вулицею і дійшли до вулиці Леніна. По вулиці Леніна пішли в напрямку Ковалівського парку. Біля кафе Веселка побачили двох хлопців і дівчину, які вийшли з кафе, і направились в напрямку парка. Безнос, нічого не кажучи, побіг за цими хлопцями і дівчиною щось кричав їм у слід. Вавінський, ОСОБА_14 і ОСОБА_13 пішли за ОСОБА_12 , а він, ОСОБА_11 і ОСОБА_16 йшли за ними на певній відстані, наздогнавши їх біля входу в Ковалівський парк з вулиці Леніна. В цей час біля двох незнайомих хлопців з дівчиною стояли ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_14 . Він до них підійшов і почув, як ОСОБА_12 вимагав у цих людей документи, як пізніше дізнався у тому числі і від потерпілого. Побачивши це, вирішив відтягнути ОСОБА_12 від цих людей. З цією метою, обнявши ОСОБА_12 із-за спини відтягнув його на вулицю Леніна до кіосків. Потім побачив, що двоє хлопців і дівчина пішли в напрямку філармонії. Безнос вирвався від нього і побіг за тими хлопцями, і дівчиною, які відійшли приблизно на 20 метрів. Ствердив, що він в цей час стояв на перехресті і бачив, як ОСОБА_12 побіг за ними, бачив, як наздогнавши їх ОСОБА_12 махнув рукою на когось, але він до них не підходив, бо не хотів проблем, оскільки був на іспитовому строці. За ОСОБА_12 пішли ОСОБА_16 і ОСОБА_15 . Він ОСОБА_13 , ОСОБА_11 і ОСОБА_14 залишились на місці. Приблизно через 2-3 хвилини ОСОБА_11 , почувши те, що ОСОБА_12 розмовляє з незнайомими на підвищених тонах побіг до них. Зазначив, що бачив, як ОСОБА_11 підбіг до незнайомих хлопців і дівчини, бачив як він махнув рукою, але чи ударив когось не бачив. Приблизно через 4 хвилини повернулись ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , в цей час він з ОСОБА_13 направились в сторону ОСОБА_17 , ОСОБА_14 пішов додому. Вони пройшли біля парку на середину дороги, де їх наздогнав ОСОБА_11 і сказав, що забрав телефон у когось із незнайомих хлопців, і всім показав його, потім всі дійшли до ринку Босфор, де розійшлись. Пояснив, що ОСОБА_11 не розповідав яким чином відбирав телефон. Ствердив, що усі події відбувались приблизно о 5 годині ранку. Думає, що потерпілий переплутав його з ОСОБА_15 , бо він з ним схожий за зростом. Вказав, що у ОСОБА_18 здається у руках була пляшка з пивом. Пояснив, що у ОСОБА_18 було світле довге волосся, він був у спортивному костюмі. Пізніше мати ОСОБА_18 говорила, що заплатила гроші і ОСОБА_18 відпустили. Вказав, що першим затримали ОСОБА_18 , а його затримали останнього. При затриманні оперативні працівники застосували до нього недозволені методи, били, надівали на голову пакет, били електричним струмом. За зверненням судді, під час попереднього розгляду справи, проводилась перевірка з цього приводу, але справу не порушили, оскільки не довели хто саме такі методи застосовував. На той час був з ОСОБА_11 у дружніх стосунках, але чого ОСОБА_11 на слідстві вказав спочатку на ОСОБА_12 , а потім на нього не знає, думає, що він його навмисно оговорив, але причин пояснити не зміг. Вважає справу сфабрикованою, а проти потерпілого необхідно порушити справу, бо той навмисно його оговорив.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України повністю доведена дослідженими та перевіреними судом доказами, які є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання:

- потерпілого ОСОБА_7 , який суду першої інстанції пояснював, що ОСОБА_19 раніше не знав. 28.04.2010 року приблизно в 05.00 год. ранку повертався зі своєю дівчиною ОСОБА_20 з дискотеки. На вулиці Орджонікідзе, біля входу в ОСОБА_17 парк зустрів ОСОБА_19 з групою хлопців, їх було приблизно 5 чоловік. До цього, ця група йшла за ними по вул. Орджонікідзе і в слід щось кричали. Біля входу в ОСОБА_17 парк всі зупинились, з цієї групи почали йому задавати різні питання в тому числі в яких військах він служив, хлопці вели себе недружелюбно. Він вирішив від них піти і став підніматись догори по вул. Орджонікідзе в напрямку філармонії. Пройшовши невелику відстань почув за собою кроки, ОСОБА_21 йшла поруч. В цей час відчув удар із-за спини в голову. Від удару присів, вважає, що удар був пляшкою, яка розбилась від удару. Коли піднявся, то продовжив йти до філармонії, ОСОБА_21 йшла з ним. Біля філармонії його догнав ОСОБА_19 ще з одним хлопцем на прізвище ОСОБА_11 , пізніше узнав, що його так звуть. Тут же ОСОБА_19 потребував у нього мобільний телефон, з погрозою фізичної розправи. На вимогу ОСОБА_19 він передав йому свій мобільний телефон «Моторола». ОСОБА_19 вимагав тільки телефон. Всі вимоги і погрози звучали тільки від ОСОБА_19 , ОСОБА_11 стояв поруч мовчки. Після передачі телефону ОСОБА_19 і ОСОБА_11 пішли і він їх більше не бачив. Через декілька годин звернувся в міліцію, де йому дали направлення на судмедобстеження. Від удару голова була розбита, на голові була велика шишка. Погрозу від ОСОБА_19 сприймав реально, оскільки вона прозвучала після того, як його ударили. Зазначив, що претензій до ОСОБА_19 не має. Ствердив, що не бачив хто саме йому наносив удар.

Будучи допитаним повторно 26.04.2016 р. з участю захисника обвинуваченого, потерпілий ОСОБА_7 ствердив, що біля філармонії його наздогнав ОСОБА_19 з ОСОБА_11 , та саме ОСОБА_19 потребував у нього телефон з погрозою розправи. Він його добре запам`ятав, місце де сталась ця подія було достатньо освітлене, він запам`ятав ОСОБА_19 за рисами обличчя. На слідстві його впізнав, описавши його риси. Ствердив, що працівники міліції до впізнання йому ОСОБА_19 не показували і на нього не вказували.

Аналогічні показання потерпілий ОСОБА_7 надав в режимі відео конференції і апеляційному суду. Наполягав, що саме ОСОБА_9 вимагав у нього мобільний телефон, і він йому його віддав.

- свідка ОСОБА_22 , який суду першої інстанції пояснив, що потерпілого не знає, з ОСОБА_19 вчились у одній школі. 28.04.2010 року разом з ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , ОСОБА_24 прізвища не пам`ятає разом відпочивали у клубі «Бест», де зустріли ОСОБА_19 з його товаришами, разом продовжили відпочивати, вживали спиртне, чи вживав спиртне ОСОБА_19 сказати не зміг. Під ранок зібрались йти по домівках, через центр направились по вул. Дворцовій в сторону Ковалівки. На перехресті, не доходячи до парку, зустріли двох хлопців і дівчину, які йшли до парку. Безнос направився до них, вони стали сваритись щось кричали. Потім ОСОБА_13 і ОСОБА_25 пішли, і забрали ОСОБА_12 від тієї групи. Всі разом пішли по ОСОБА_26 до ринку «Босфор», а двоє хлопців і дівчина піднялись наверх по вул. Орджонікідзе. Коли вони дійшли до середини парка, друг ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , від них відділився, сказавши, що повернеться, куди він пішов не бачив, але ОСОБА_11 пішов в ту сторону, де вони зустріли хлопців і дівчину. Компанія на нього не чекала. В той час коли пройшли парк ОСОБА_11 їх догнав, він був відсутній приблизно 10-15 хвилин. Всі разом пішли до ринку «Босфор». Біля ринку стали розходитись, в цей час ОСОБА_11 дістав з кишені мобільний телефон і сказав фразу «забрав», але цьому ніхто не придав значення і у нього ніхто не запитував у кого він забрав телефон і де. Потім, він ОСОБА_13 і ОСОБА_12 пішли в напрямку вокзалу. ОСОБА_19 і ОСОБА_11 пішли в напрямку залізничного вокзалу. Пояснив, що коли йшли з клубу «Бест» у руках ніяких пляшок ніхто не мав. Вказав, що коли ОСОБА_12 підійшов до групи хлопців з дівчиною, їхня компанія знаходилась від них на відстані 20 метрів. Безноса забрали від тієї групи, бо він був більше всіх випивши, чути було як він кричав і для того щоб він нічого не натворив хлопці його забрали від тієї компанії. ОСОБА_11 був випивши, але не потребував того, щоб його хтось підтримував, був адекватний. Ствердив, що після того, як ОСОБА_11 відійшов від них, тут же ОСОБА_19 сказав, що піде в туалет і відійшов в сторону, в напрямку Малого, скільки його не було сказати не зміг.

- свідка ОСОБА_27 , який надав суду першої інстанції пояснення про те, що напередодні 28.04.2010 року зустрівся з ОСОБА_15 і ОСОБА_13 приблизно о 20.00 год., це було, здається, в центрі. В цей час ОСОБА_15 запропонував зустріти його товариша на залізничному вокзалі. Всі втрьох пішли його зустрічати, було приблизно 23-24 година. Прізвище товариша ОСОБА_15 було ОСОБА_12 . Всі разом спустились на ОСОБА_17 і зупинились біля магазину «АДН», що навпроти ринку «Босфор», там взяли по пляшці пива, яке розпили у дворах. Після цього пішли на дискотеку у клуб «Бест». Біля клубу «Бест» зустріли ОСОБА_19 і ОСОБА_18 , це було приблизно біля 2-ї години. До клубу їх не впустили, бо ОСОБА_12 був у військовій формі. Після цього він, ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 і ОСОБА_11 вирішили розійтись, і разом пішли по вул. К. Маркса, звернувши на вулицю Леніна направились до Ковалівського парку. Коли підійшли до ресторану «Весна» ОСОБА_12 підійшов до двох хлопців і дівчини, які йшли перед ними, бо йому щось в них не сподобалось. Безнос став з ними спілкуватись, але хлопці його від цієї компанії забрали. Дійшовши до перехрестя вулиць Леніна і Орджонікідзе всі зупинились, а компанія з двох хлопців і дівчини пішли наверх по вулиці Орджонікідзе. Всі зупинились бо він хотів розпрощатись з хлопцями і йти додому. В цей час ОСОБА_12 побіг в тому напрямку куди пішли двоє хлопців і дівчина, при цьому нічого нікому не говорив, пішов мовчки. Приблизно через 1-2 хвилини за ним побіг ОСОБА_11 , який теж нікому нічого не говорив. Він з рештою хлопців стояв і курив, тут же повернувся ОСОБА_12 приблизно через 4 хвилини, ОСОБА_11 появився зразу за ним секунд через 30. Після цього він пішов додому, а всі хлопці пішли в напрямку до ОСОБА_17 . Зустрівши ОСОБА_19 і ОСОБА_18 зрозумів, що ОСОБА_11 був нетверезий, бо він вів себе неадекватно, ОСОБА_19 був тверезий.

- свідка ОСОБА_28 , який суду першої інстанції пояснив, що раніше знав ОСОБА_19 , вчились в одній школі. ОСОБА_13 , ОСОБА_15 і ОСОБА_29 зустріли його з потягу на залізничному вокзалі, приблизно з 9 до 10 год. вечора. Всі разом пішли на ОСОБА_17 до магазину «Візит», де взяли пиво, здається у пластикових пляшках, та піщли до площі Б. Хмельницького. Потім пішли на дискотеку у клуб «Бест», його у клуб не впустили тому, що він був у військовій формі. Вони стояли на вулиці курили, в цей час до них підійшли ОСОБА_11 з ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 і ОСОБА_29 , які вийшли з дискотеки. Після цього всі разом пішли у напрямку кафе «Весна», гуляли по центру. На вулиці ОСОБА_26 , на куті, побачили компанію з 4-6 чоловік. Хтось із них крикнув щось їм у слід, вони відповіли, потім ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , він, ОСОБА_11 і ОСОБА_19 стали з ними розбиратись, спорились, коли заспокоїлись, то компанія тих людей пішла в напрямку філармонії, повернувши за військову частину, вони залишились на місці і стали прощатись з ОСОБА_14 , бо він ішов додому. В цей час ОСОБА_11 , у якого в руках була пляшка з пивом, здається він був у кепці, побіг за хлопцями з іншої компанії, при цьому нічого нікому не говорив. ОСОБА_19 стояв від них в стороні, чого він відійшов від них не пам`ятає. Коли попрощались із ОСОБА_14 , той пішов у напрямку до вул. Дзержинського, а він ОСОБА_13 і ОСОБА_15 пішли в напрямку Босфора, мимо військової частини, де дівся ОСОБА_19 не пам`ятає, але з ними він не пішов. Вони дійшли до старого автовокзалу і там розійшлися. Ні ОСОБА_19 , ні ОСОБА_11 їх не доганяли. Пам`ятає що у Малого в руках був мобільний телефон, він його показував і сказав що забрав цей мобільний телефон. ОСОБА_11 і ОСОБА_19 пішли від них у протилежному напрямку. Руснак в той вечір спиртне не вживав.

- свідка ОСОБА_30 , який надав пояснення суду першої інстанції про те, що 28.04.2010 року приблизно в 3 години ночі разом з ОСОБА_12 прибули зі служби з м. Дніпропетровська у м. Кіровоград на залізничний вокзал. Він повідомив, що буде йти на автовокзал, щоб добратися додому у с. Панчеве, але ОСОБА_12 запропонував піти до нього додому. Коли вийшли із залізничного вокзалу, то ОСОБА_12 зустріли його знайомі. По дорозі зайшли в нічний клуб, але в клуб їх не пустили. Їх було 6 чоловік, після цього вони направились до ОСОБА_12 , серед компанії хлопців, які зустрічали ОСОБА_12 на вокзалі був ОСОБА_19 . По дорозі у ОСОБА_12 стався конфлікт з якимось хлопцем, вони розмовляли нецензурно. Це було в районі парку, він з ОСОБА_19 біля ОСОБА_12 не зупинялись, а продовжили йти. Потім хлопець з цієї компанії з довгим волоссям став говорити, що нібито когось набив і мова йшла про мобільний телефон. Пройшовши парк, дійшовши до мосту, дорога через який веде до автовокзалу, вони розійшлись. Він, ОСОБА_12 , і ще двоє хлопців пішли в напрямку автовокзалу, а ОСОБА_19 з хлопцями пішли в іншому напрямку. Він в м.Кіровограді не проживав, місто знає погано. Хлопець який говорив про телефон, був одягнений у спортивний одяг з довгим волоссям світлого кольору, зростом був вище за 1.70 см.

- свідка ОСОБА_31 , яка надала районному суду показання про те, що була неодноразово понятою, оскільки раніше працювала в УМВС друкаркою і їй часто пропонували бути понятою. Чи проводилось впізнання обвинуваченого за її участю не пам`ятає.

- легендованої особи, свідка ОСОБА_32 , який надав показання суду першої інстанції про те, що знає особу, яка сидить в залі судового засідання, на ім`я ОСОБА_33 . Разом з ним був в одній камері в слідчому ізоляторі. ОСОБА_33 розповідав, що сидить за те, що ударив чоловіка біля філармонії і забрав у нього мобільний телефон, який потім віддав своєму знайомому. Телефон віддав знайомому бо на той час знаходився на умовному терміні покарання.

- свідка ОСОБА_34 , яка пояснила, що станом на червень 2010 року проходила практику у Ленінському РВ, була запрошена в якості понятої при проведенні впізнання, яке проводилось у кабінеті слідчого. Була ще одна жінка, понята. Також були три статиста, серед яких був ОСОБА_19 . Свідок, з якою проводили впізнання, впізнала ОСОБА_19 , вказала на нього і пояснила, що ОСОБА_19 відібрав у її знайомого мобільний телефон.

- протоколом поверхневого догляду ОСОБА_35 від 11.05.2010 р. під час якого було вилучено мобільний телефон «Моторола» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 та протоколом огляду вказаного мобільного телефона від 13.05.2010 р. (т.1 а.с.22,41), який постановою від 13.05.2010 року визнаний речовим доказом (т.1 а.с. 42);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2010 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_9 , як особу яка вимагала у нього мобільний телефон сказавши: «не хочеш ще раз отримати по голові то віддавай телефон» та якій він передав телефон (т.1 а.с.47);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.06.2010 р., згідно якого свідок ОСОБА_36 зазначила, що впізнала ОСОБА_9 як особу, яка відібрала мобільний телефон у ОСОБА_7 . При цьому свідок описала за якими ознаками впізнала ОСОБА_9 (т.1 а.с. 50);

-протоколом пред`явлення предметів для впізнання від 8.06.2010 р., згідно до якого потерпілий ОСОБА_7 впізнав мобільний телефон «Моторола», який у нього 28.04.2010 року було відкрито викрадено (т.1 а.с.52);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 15.06.2010 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_7 , при пред`явленні йому для впізнання ОСОБА_35 , ствердив, що коли ОСОБА_9 28.04.2010 р. відкрито викрав у нього мобільний телефон, то ОСОБА_37 при цьому був присутній (т.1 а.с. 54);

-протоколом відтворення обстановки і обставин події від 07.05.2010 р. за участю потерпілого ОСОБА_7 , який розповів про обставини скоєння відносно нього відкритого викрадення мобільного телефону (т.1 а.с.56);

-протоколом відтворення обстановки і обставин події від 14.05.2010 р. за участю підозрюваного ОСОБА_9 , згідно якого ОСОБА_9 відтворив на місцевості обставини заволодіння ним особисто мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_7 (т.1 а.с.59);

-протоколом очної ставки від 24.05.2010 р. між потерпілим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_28 , згідно якого потерпілий ствердив, що саме ОСОБА_9 28.04.2010 року приказним тоном наказав йому віддати мобільний телефон, якщо не хоче ще раз отримати по голові (т.1 а.с.68-69);

-протоколом очної ставки від 15.05.2010 р. між ОСОБА_22 і ОСОБА_28 , згідно якого ОСОБА_22 підтвердив, що ОСОБА_38 і ОСОБА_9 (прізвище « ОСОБА_39 »), відставши від компанії побігли в напрямку до молодих людей, після цього відразу всі почули крик дівчини. Приблизно через 7 хв. вони повернулись, в руках у ОСОБА_40 бачив мобільний телефон (т.1 а.с.66-67);

-висновком експерта №1821/26 від 2.06.2010 р., та висновком експерта №1061 від 18.12.2014 р., щодо вартості мобільного телефону «Моторола» (т.1 а.с.79-80, т.5 а.с. 141-143);

-протоколом слідчого експерименту від 24.12.2010 р. з участю потерпілого ОСОБА_7 під час якого потерпілий вказав на місце де у нього ОСОБА_9 відкрито, погрожуючи, викрав мобільний телефон (т.1 а.с.116-122).

Аналізуючи зібрані по справі та перевірені у судовому засіданні докази у їх сукупності, судова колегія вважає доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечують причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України місцевий суд обґрунтовано оцінив критично як надані з метою уникнути відповідальності обвинуваченого за скоєне і які спростовуються сукупністю наведених та узгоджених між собою доказів.
Судом першої інстанції перевірені та проаналізовані всі доводи обвинуваченого та захисника щодо вчинення злочину ОСОБА_9 .
Так , районний суд спростовуючи вищевказані доводи правильно зазначив у вироку суду, що вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який чітко зазначив, що саме ОСОБА_9 , погрожуючи застосувати до нього насильство, наказав віддати йому мобільний телефон, вказані покази узгоджуються з протоколом відтворення обстановки і обставин події з участю потерпілого, протоколом очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_28 , протоколом слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_7 , протоколами впізнання з участю потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_36 , згідно яких потерпілий і свідок вказали, що саме ОСОБА_9 вимагав у потерпілого мобільний телефон з погрозою застосувати насильство, показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_22 , які стверджували, що ОСОБА_38 і ОСОБА_9 відставали від компанії хлопців після того, як потерпілий з дівчиною пішли в напрямку до філармонії, які узгоджуються з протоколом очної ставки від 15.05.2010 р. між ОСОБА_22 та ОСОБА_28 , згідно якого свідки підтвердили, що ОСОБА_38 і ОСОБА_9 побігли за потерпілим, після чого вони чули крик дівчини. А коли ті повернулись, то в руках у ОСОБА_40 був мобільний телефон.

Також, колегія суддів зазначає, що і сам обвинувачений ОСОБА_9 в ході відтворення обстановки і обставин події (протокол від 14.05.2010 року) показав та розповів обставини заволодіння ним особисто мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_7 (т.1 а.с.59).

Крім того, в суді першої інстанції легендована особа, свідок ОСОБА_32 , надав показання про те, що знає особу, яка сидить в залі судового засідання, на ім`я ОСОБА_33 . Разом з ним був в одній камері в слідчому ізоляторі. ОСОБА_33 розповідав, що сидить за те, що ударив чоловіка біля філармонії і забрав у нього мобільний телефон, який потім віддав своєму знайомому. Телефон віддав знайомому бо на той час знаходився на умовному терміні покарання.

Окрім того, потерпілий ОСОБА_41 , будучи допитаним в режимі відеоконференції надав апеляційному суду аналогічні покази які він надавав в суді першої інстанції та пояснив, що 28.04.2010 року приблизно в 05.00 год. ранку перебуваючи біля входу в ОСОБА_17 парк зустрів ОСОБА_19 з групою хлопців, їх було приблизно 5 чоловік. Хлопці з цієї групи почали йому задавати різні питання, вели себе недружелюбно. Він вирішив від них піти і став підніматись догори по вул. Орджонікідзе в напрямку філармонії. Пройшовши невелику відстань почув за собою кроки, ОСОБА_21 йшла поруч. В цей час відчув удар із-за спини в голову. Від удару присів, вважає, що удар був пляшкою, яка розбилась від удару. Коли піднявся то продовжив йти до філармонії, де його наздогнав ОСОБА_19 ще з одним хлопцем. ОСОБА_19 потребував у нього мобільний телефон, з погрозою фізичної розправи. На вимогу ОСОБА_19 він передав йому свій мобільний телефон «Моторола». Вимоги і погрози звучали від ОСОБА_19 . Після передачі телефону ОСОБА_19 і хлопець який з ним був пішли, він їх більше не бачив.

Колегія суддів вказані пояснення вважає правдивими, послідовними та такими, що підтверджуються та узгоджуються в сукупності із зібраними по справі доказами. Крім того, колегія суддів зазначає, що потерпілий ОСОБА_7 з обвинуваченим раніше не був знайомий, а тому підстав оговорювати ОСОБА_9 не має.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо невраховування при постановленні вироку показань свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_35 і вважає правильним висновки суду про те, що покази вказаних свідків суперечать доказам, здобутим на досудовому слідстві та суперечать сукупності досліджених в судовому засіданні доказам, що факт дружби між ОСОБА_9 та ОСОБА_42 , встановлений судом першої інстанції і показання свідків ОСОБА_36 і ОСОБА_35 на користь обвинуваченого є спосіб допомогти обвинуваченому ОСОБА_9 уникнути відповідальності за скоєний злочин.

Також, колегія суддів не приймає до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 надані ним під час апеляційного розгляду проте, що він не скоював злочин стосовно потерпілого, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами, які вищевикладені і є взаємоузгодженими між собою та спростовують надані обвинуваченим пояснення.

За таких обставин,апеляційні доводи захисника про те, що усі свідки, на покази яких суд першої інстанції послався як на доказ вини ОСОБА_9 і які були очевидцями даних подій, і повністю спростовують вину останнього у вчиненні злочину є бездоказовими та необґрунтованими.

А тому, вимоги апеляційної скарги захисника стосовно, закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, є необґрунтованими.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, за яким його засуджено та з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, а також особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, працює, активно займається спортом за що має відзнаки, проте раніше судимий, вчинив злочин у період іспитового строку,

Так, обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 10 липня 2009 року засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, однак, належних висновків не зробив, покарання не відбув, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку вчинив умисний корисливий тяжкий злочин.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши наведені вище обставини, районний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства та призначив покарання в межах санкцій статей обвинувачення.

Окрім цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу необхідності призначення остаточного покарання ОСОБА_9 з урахуванням положень ст. 71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання, не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.07.2009 р.

За таких обставин, призначене районним судом покарання, на переконання колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень і відповідає цілям покарання.

У апеляції прокурора не наведені переконливі доводи, які свідчать про невідповідність покарання та те, що за своїм видом чи розміром воно є явно несправедливим через м`якість, як того вимагає закон, зокрема ст. 414 КПК України. Прокурором не наведено підстав для призначення більш суворого покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок районного суду таким, що підлягає залишенню без зміни як законний та обґрунтований.
А тому залишає без задоволення апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 , а вирок першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 червня 2016 року, стосовно ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2