УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/8753/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №295/6286/16-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 01 грудня 2016 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, -
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 01.12.2016р. в частині визнання винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та закрити провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю у його діях складу правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, на істотні порушення судом під час розгляду провадження вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Досудовим розслідуванням не наведено жодного доказу, а судом не зазначено у рішенні про вчинення ОСОБА_9 будь-яких дій передбачених об`єктивною стороною інкримінованого йому злочину. Оскільки показання обох обвинувачених, які стверджують, що ОСОБА_9 непричетний до злочину, узгоджуються між собою та з показаннями потерпілої, висновок суду щодо критичної оцінки показань обвинувачених не відповідає обставинам справи. Посилаючись на показання обвинувачених та потерпілої, захисник вважає, що ОСОБА_9 не є і не може бути співучасником даного злочину, його дії не містять ні об`єктивної, ні суб`єктивної сторони злочину, а отже - не містять складу злочину. Жоден із свідків, допитаних у судовому засіданні, та жоден з письмових доказів, досліджених під час судового слідства, не доводять участь ОСОБА_9 у інкримінованому діянні. Показання її підзахисного під час слідчого експерименту, які викладені в протоколі слідчого експерименту за його участю, і які підписані свідком ОСОБА_11 , не містять інформації про те, що ОСОБА_9 скоював даний злочин, при цьому як під час слідчого експерименту, так і під час досудового і судового слідства, він пояснював, що не причетний до цього злочину і побіг за ОСОБА_12 вже після того, як ОСОБА_12 забрав сумку і почав тікати. Звертає увагу на показання обвинуваченого ОСОБА_12 , які викладені у протоколі слідчого експерименту за його участю, та вважає, що обидва слідчих експерименти також не підтверджують участь ОСОБА_9 у скоєнні злочину. На фото цих слідчих експериментів видно, що обвинувачені зовсім по-різному показують спосіб та місце здійснення удару ОСОБА_12 , та ці розбіжності вказують на те, що ОСОБА_9 не бачив як скоювався удар, не домовлявся ні з ким про його вчинення і не знав як він вчинявся. Сторона обвинувачення не вмотивувала і не встановила коли ж виник спільний злочинний умисел і відбулась попередня змова між обвинуваченими на викрадення чужого майна, а суд, вийшовши за межі обвинувачення, базуючись на припущенних, сам дійшов безпідставного висновку, що змова нібито-то відбулася, коли ОСОБА_13 сидів і дрімав на лавці, а ОСОБА_12 до нього підходив, хоча ні потерпіла, ні будь-хто інший не чули чи вони розмовляли тоді і якщо розмовляли, то про що саме розмовляли. Неналежними та недопустимими доказами є висновки судово-товарознавчих експертиз №604/15-25 від 03.08.2015р. про вартість сумки та № 602/15-25 від 03.08.2015р. про вартість телефону, так як під час цих експертиз експерту були надані на дослідження не ті речі, які буди викрадені під час даного правопорушення, позаяк подія злочину сталася 27.06.2015 р., а експерт досліджував речі, фото яких було зроблено 24.06.2015 р. та 26.06.2015 р., про що вказує дата на відповідних фото. Наголошує і на тому, що протоколи огляду місця події від 27.06.2015 р., на які посилається у своєму рішень суд також не містять жодного підтвердження скоєння злочину ОСОБА_13 , а фактично описують місцевість, а також те, що у ОСОБА_12 було знайдено мобільний телефон та гроші. Законних підстав для зміни обвинувачення прокурором в суді першої інстанції не було, а тому слід було розглядати обвинувачення за попереднім обвинувальним актом. Висновок експерта №1318, який покладено в основу обвинувачення, зроблено 02.07.2015 р., тоді як подія, у якій обвинувачуються ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , сталася 27.06.2015р., тобто за 5 діб до експертного висновку, хоча за ці 5 діб потерпіла могла отримати тілесні ушкодження де завгодно і від необмеженого кола осіб. Кількість та локалізація тілесних ушкоджень, зафіксованих судово-медичною експертизою, не відповідає кількості та локалізації удару, нанесеного обвинуваченим ОСОБА_12 , а локалізація та наявність всіх інших тілесних ушкоджень не узгоджується з матеріалами справи.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурор, наголошує на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції та просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , знаходячи її доводи надуманими та безпідставними.
Вирок в частині засудження ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржено.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна належного обвинуваченому.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна належного обвинуваченому.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишено у виді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 27 червня 2015 року, а ОСОБА_9 з 19 січня 2016 року.
Відповідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 , строк його попереднього ув`язнення з 27 червня 2015 року по 30 червня 2015 рік та з 19 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 27 червня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в прибуток держави процесуальні витрати по 583 грн. 70 коп. з кожного.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 27.06.2015 р. близько 13 год. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 перебували на зупинці громадського транспорту, що поблизу буд. №82, по вул.Баранова, у м.Житомирі, де помітили раніше незнайому їм ОСОБА_15 , яка тримала в руці чорну жіночу сумку із особистими речами в середині.
В зазначений день, час, місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, а саме вказаної жіночої сумки та її вмісту, що належить ОСОБА_15 , поєднаний з насильством що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.
В подальшому реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 діючи за попередньою мовчазною змовою із ОСОБА_9 , підійшов до раніше незнайомої ОСОБА_15 та наніс один удар правою рукою, стиснутою в кулак, в ліву частину обличчя, від якого остання впала на землю. Після цього ОСОБА_8 вирвав вказану сумку з руки потерпілої та разом із ОСОБА_9 місце злочину залишили та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, а саме: жіночою сумкою чорного кольору, виготовленої з шкірозамінника, вартістю 75 грн. 31 коп.; грошовими коштами у сумі 430 грн. 00 коп.; сонцезахисними окулярами коричневого кольору, вартістю 95 грн. 95 коп.; електронними картками банку «ПриватБанк» та «Укрексімбанк», що матеріальної цінності для потерпілої не становить; мобільним телефоном торговельної марки «Nокіа 107 КМ-961», вартістю 566 грн. 14 коп., завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1167 грн. 40 коп.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинувачених в підтримку апеляційних вимог, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Пунктом 2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, зміст вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, не дотримався.
Так, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, що стосується формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, фактично виклав обставини, що стосуються вчинення розбійного нападу лише ОСОБА_8 . Обставини причетності ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із конкретною вказівкою про наявність в його діях необхідних ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, вироком суду першої інстанції встановлено не було.
Відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.
Наявний в матеріалах справи звукозапис не підлягає належному відтворенню та виконаний всупереч вимог Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання) (затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 №108).
Таке порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
З врахуванням вище наведених порушень вимог ст.ст.373, 374 КПК України, беручи до уваги обставини вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення та його юридичну кваліфікацію, при скасуванні вироку на підставі ст.ст.412, 415 КПК України, апеляційний суд в порядку ст.404 КПК України, вважає, що вирок підлягає скасуванню щодо обох обвинувачених.
В ході нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід ретельно перевірити з належною оцінкою доводи захисника та показання обвинувачених щодо непричетності ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційний суд з врахуванням вимог ст.177 КПК України вважає, що задля забезпечення обвинуваченим процесуальних обов`язків буде достатнім застосування до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло у певний період доби.
Вирішуючи питання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд бере до уваги, що з метою забезпечення виконання процесуальних обов`язків та запобіганню ризикам передбаченим ст.177 КПК України, за необхідне продовжити йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 01 грудня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 та в порядку ст.404 КПК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 змінити на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною ОСОБА_9 залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період з 21 год. до 06 год., строком дії до 01.06.2017 року включно.
На підставі ч.5 ст.194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися із місця проживання без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_9 , що в разі невиконання покладений на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою застосованого до обвинуваченого ОСОБА_8 продовжити до 01 червня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :