АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1900/16 Справа № 202/4904/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 307 КК України,
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Дніпропетровську, громадянка України, не працююча, зареєстрована по АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,-
засуджена за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Строк відбування покарання постановлено відраховувати з 16 січня 2014 року. Судом також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що вона у невстановлені день та час, у невстановленому місці, та у невстановленої особи, незаконно, з метою подальшого збуту придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості не менш ніж 1,5 мл, який стала незаконно зберігати за місцем свого мешкання, на території домоволодіння АДРЕСА_3 .
07 серпня 2012 року, близько 17 години 35 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, біля входу на територію домоволодіння АДРЕСА_3 незаконно збула ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 гривень рідину об`ємом 1,5 мл, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/1812 від 22.08.2012 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,06 г.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_8 у невстановлений день та час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно, повторно, з метою збуту придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості не менш ніж 14,1643 г, який стала незаконно, повторно, з метою збуту, зберігати за місцем свого мешкання - в квартирі АДРЕСА_4 .
05 вересня 2013 року, близько 20 годин 40 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого мешкання - в квартирі АДРЕСА_4 , за грошову винагороду в сумі 1050 гривень, незаконно збула ОСОБА_10 рідину об`ємом 14,1643 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/2207 від 13.09.2013 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,5764 г.
16 січня 2014 року ОСОБА_8 достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є наркозалежним, близько 07 години 59 хвилин, знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_5 , шляхом обману, з метою заволодіння грошовими коштами в сумі 140 гривень, під виглядом особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», за грошову винагороду в сумі 140 гривень, збула ОСОБА_10 рідину, об`ємом 2,5мл, в якій згідно висновку експерта №70/10-184 від 22.01.2014 року, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів в межах чутливості застосованих методів дослідження не виявлено.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 з метою збуту, в невстановлені день та час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно, повторно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат із макової соломи «опій екстракційний» у кількості не менш 114,3590 г та особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості не менш 18,5458 г, які стала незаконно, повторно з метою збуту зберігати за місцем свого мешкання - в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкала на той час.
16 січня 2014 року, у період часу з 09 години 20 хвилин до 12 години 25 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками міліції було виявлено та вилучено два пластикових флакона з рідинами, маса однієї з яких згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-185 від 31.01.2014 року становить 114,3590г, в якій виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат із макової соломи «опій екстракційний», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1258г, та друга рідина масою 18,5458г, і в якій виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0371г, який ОСОБА_8 незаконно повторно, придбала та зберігала з метою подальшого збуту.
В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити, стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення експертиз у сумі 2705 гривень 36 копійок.
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок щодо його підзахисної. В обґрунтування апелянт зазначає, що вирок суду є необґрунтованим та винесений з істотним порушенням норм кримінально процесуального законодавства України. Вважає, що суд не надав оцінки факту провокації та підбурювання обвинуваченої до вчинення неправомірних дій працівниками міліції, оскільки, на думку захисту, оперативні закупівлі від 07.08.2012 та 05.09.2013 є провокацією до вчинення злочину. Вказує, що висновки суду за оперативною закупівлею від 07.08.2012 року ґрунтуються виключно на показах свідків та самого закупника, що були присутні при проведенні негласних слідчих дій, звертає увагу на те, що органом досудового розслідування сфальсифіковано докази по справі, а саме має місце факт зміни особи залегендованого закупника, за участю якого було здійснено оперативні закупки від 05.09.2013 та 16.01.2014 років. Вважає, що судом першої інстанції не надано оцінки показанням свідків, а саме ОСОБА_11 , який на думку захисту і був насправді залегендованою особою-закупником, а також ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в тій частині, що обвинувачена станом на 07.08.2012 року була відсутня в м. Дніпропетровську та перебувала в с. Новоолександрівка Павлоградського району Дніпропетровської області. Звертає увагу на те, що аудіо та відео контроль обвинуваченої від 05 вересня 2013 та 16 січня 2014 років здійснено на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2013 та від 13 грудня 2013 років, а стороні захисту не було повідомлено про тимчасове обмеження конституційних прав обвинуваченої ОСОБА_8 .
Заперечень на дані апеляційні скарги до суду апеляційної інстанції не надходило.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та в її інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляцію захисту та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляції захисника, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказує в апеляційній скарзі захисник, суд допустив неповноту судового розгляду та дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, що мало наслідком те, що судом були необґрунтовано відкинуті доводи захисту.
Так, суд першої інстанції під час судового розгляду даного провадження не перевірив версію щодо провокації злочинів та підбурювання обвинуваченої до вчинення неправомірних дій працівниками міліції під час оперативних закупівель 07.08.2012 року та 05.09.2013 року з урахуванням практики Європейського суду з прав людини та норм чинного законодавства. Також суд не звернув уваги на порушення прав і свобод обвинуваченої з огляду на те, що під час досудового слідства її не було повідомлено стороною обвинувачення про тимчасове обмеження конституційних прав на підставі ст.. 253 КПК України та не навів достатніх підстав з приводу того, чому взяв до уваги одні докази і відкинув показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , дані ними у судовому засіданні в частині того, що обвинувачена ОСОБА_8 станом на 07.08.2012 року була відсутня і м. Дніпропетровську, оскільки дані свідчення також певною мірою могли вплинути на вирішення питання про невинуватість останньої в інкримінованому їй злочині.
При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Відповідно до ст.62 Конституції України та п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особою тлумачаться на її користь.
Крім того, судом першої інстанції не дотримано вимог ч.3 ст.415 КПК України, відповідно до якої висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
В ухвалі колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2015 року зазначено про необхідність перевірки достовірності показань свідка ОСОБА_11 в частині його участі в оперативних закупівлях наркотичних засобів у обвинуваченої, що суд першої інстанції повинен був зробити шляхом одночасного допиту даного свідка з понятими за вказаними епізодами або іншим шляхом, та дослідження інших обставин, які випливають з його показань, однак судом першої інстанції так і не було доставлено вказаного свідка у судові засідання для здійснення його допиту, що свідчить про неповноту судового розгляду та порушення права обвинуваченої на захист, оскільки без допиту свідка ОСОБА_11 неможливо перевірити версію захисту про факт фальсифікації залегендованої особи органом досудового розслідування.
Також у вищезазначеній ухвалі суду апеляційної інстанції було вказано на необхідність надання судом оцінки даним постанови про проведення оперативної закупівлі щодо ОСОБА_15 за адресою : м. Дніпропетровськ, вул.. Кривоноса, 140, а фактично оперативна закупка була проведена по вул.. Бєлінського, 56 у м. Дніпропетровську, на підставі чого була порушена кримінальна справа по факту збуту закупнику ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу невстановленою особою за вищевказаною адресою, що також залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Допущені порушення згідно із положеннями ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкоджають ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Порушення даних вимог кримінального процесуального закону також порушують право обвинуваченої на захист, що передбачено п.с ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, де кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право на особистий захист чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Без усунення протиріч в доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст. 307 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення то, на думку колегії суддів, це рішення прийнято з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Згідно з п.7 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Щодо доводів прокурора про не вирішення судом першої інстанції питання розподілу процесуальних витрат, які, до того ж вирішуються в порядку виконання вироку згідно ст. 537 КПК України, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначене не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Проте, в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на те, що суд у вироку не стягнув з обвинуваченої витрати на проведення експертиз, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляція захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Як витікає з положень п.2), п.3) ч.1 ст.419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Згідно з вироком запобіжний захід ОСОБА_8 судом першої інстанції було обрано у вигляді тримання під вартою клопотання щодо зміни запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції не були заявлені, а тому відповідно до вимог ст.331 КПК України підстави для зміни обвинуваченій запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції відсутні, тому колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід ОСОБА_8 слід залишити тримання під вартою до 12 січня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, - залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою до 12 січня 2017 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4