АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/384/17 Справа № 194/1011/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, освіта не повна середня, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.03.2011 року Тернівським міським судом за ст.ст.186 ч.1, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 29.11.2012 року Тернівським міським судом за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 15.07.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 03.10.2016 року Тернівським міським судом за ст.ст.185 ч.3, 75, 76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
засуджено :

-за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-- за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат за залучення експерта для проведення експертиз, грошові кошти в сумі 2467 грн. 48 коп.
ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 16 січня 2016 року о 14 годині 00 хвилин, знаходячись на вул. Сонячній в м. Тернівка Дніпропетровської області, умисно, незаконно проник, перелізши через паркан, на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через незачинені на замок двері незаконно проник на горище будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, звідки умисно, таємно, повторно, шляхом проникнення у інше приміщення, викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме - пральну машинку «Донбас», вартість якої згідно висновку експерта № 2902-16 від 08 червня 2016 року на момент вчинення злочину складає 520 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на свій розсуд.
Також, ОСОБА_10 , 10 червня 2016 року, приблизно об 11 годині 45 хвилин, перебуваючи біля магазину «Дніпровський» по вул. Дніпровська, 3, в м. Тернівка, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, умисно незаконно придбав (знайшов) паперовий згорток з речовиною рослинного походження, масою 15,982 г. Переконавшись в тому, що в паперовому згортку дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_8 , маючи намір на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав паперовий згорток з речовиною рослинного походження в праву кишеню одягнутих на ньому штанів, та продовжив умисно, незаконно його зберігати для особистого вживання без мети збуту.
В той же день, 10 червня 2016 року, о 12 годині 20 хвилин, перебуваючи на території загальноосвітньої школи № 5 по вул. Маяковського, 14, в м. Тернівка, і продовжуючи умисно, незаконно зберігати при собі вищевказаний паперовий згорток з речовиною рослинного походження, ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, а саме - розпиття пива у громадському місці і доставлений в Тернівське ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, де 10 червня 2016 року, в період часу з 12 години 40 хвилин до 13 години 00 хвилин, в кабінеті № 317 Тернівського ВП, в присутності двох понятих, при особистому огляді ОСОБА_8 , в правій кишені одягнутих на ньому штанів, було виявлено і вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 15,982 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/1559 від 07 липня 2016 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 15,662 г., та який ОСОБА_8 незаконно повторно придбав та зберігав без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_8 , 09 липня 2016 року, о 17 годині 00 хвилин, знаходячись на вул. Літня в м. Тернівка, з корисливих мотивів, умисно незаконно проник, перелізши через паркан, на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з городу вказаного домоволодіння, умисно, таємно, повторно, викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме - дві оцинковані каструлі, вартістю 364 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на вказану суму, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , 12 липня 2016 року, об 11 годині 20 хвилин, знаходячись біля будинку № 9 по вул. Перемоги в м. Тернівка, маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, тобто використання довірливих відносин, яке виразилося у проханні взяти мобільний телефон для здійснення дзвінка у раніше знайомого ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що отримавши вказаний мобільний телефон, він повертати його не буде, а має мету ним заволодіти. При цьому схилив ОСОБА_12 до того, щоб той, будучи помилково впевненим у правильності та сумлінності дій ОСОБА_8 , добровільно передав останньому мобільний телефон марки «SonyХрегіаSТ-21і», вартістю 2418 грн., з сім карткою, вартістю 25 грн. та флеш картою та впевнившись в тому, що ОСОБА_12 не звертає на нього увагу, з місця вчинення злочину зник. Далі він розпорядився вказаним майном на свій розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 2514 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 15 липня 2016 року близько 06 години 00 хвилин, перебуваючи біля недобудованого будинку, який знаходиться в районі будинку АДРЕСА_4 , не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, умисно незаконно повторно придбав (знайшов) паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 16,742 г. Переконавшись у тому, що в паперовому згортку знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_8 , маючи намір на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав паперовий згорток в кишеню, та продовжив умисно повторно незаконно його зберігати для особистого вживання, без мети збуту.
В той же день, 15 липня 2016 року, об 11 годині 25 хвилин, перебуваючи біля магазину «Форум» по вул. Лермонтова в м. Тернівка, і продовжуючи умисно повторно незаконно зберігати при собі вищевказаний паперовий згорток з речовиною рослинного походження, ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 178 КУпАП, а саме - розпиття пива у громадському місці і доставлений в Тернівське ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, де 15 липня 2016 року в період часу з 11 години 30 хвилин до 11 години 40 хвилин, в кабінеті № 215 Тернівського ВП, в присутності двох понятих, при особистому огляді ОСОБА_8 , в лівій кишені одягнутих на ньому шортів, було виявлено і вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 16,742 г., яка згідно висновку експерта є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса в перерахунку на висушену речовину становить 15,417 г., яку ОСОБА_8 незаконно повторно придбав та зберігав без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-- за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 року виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказав, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 , за скоєні злочини, після застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України, застосував положення ч. 4 ст. 70 К України і призначене покарання поглинув покаранням за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року, та остаточно визначив покарання у виді 4 роки 1 місяць позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Крім того прокурор зазначає, що коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в перщій справі, особа вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового складання призначених покарань, - не допускається.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і виключення з резолютивної частини посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Перевіркою даних про особу обвинуваченого встановлено, що останній вчинив інкриміновані йому злочини до постановлення попереднього вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року, яким він був засуджений за ч. 31 ст. 185, 75 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, - не відбуте.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, - за правилами ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.

Колегія суддів, вважає за необхідне зазначити, що у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.

Відтак, застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку є неприпустимим. При призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано норми ч. 4 ст. 70 КК України, які не підлягають застосуванню, оскільки за попереднім вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року щодо ОСОБА_8 , його звільнено фактично від відбування реального покарання, , а за даним вироком йому призначено покарання, яке підлягає реальному виконанню і в такому випадку поглинення або складання призначених цими вироками покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не допускається.

Отже в цій частині даний вирок не можна визнати законним, тому він підлягає зміні.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів наведених в апеляції прокурора та про необхідність зміни вироку суду першої інстанції щодо призначеного покарання та про необхідність вказівки, що вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року необхідно виконувати самостійно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року, відносно ОСОБА_8 . в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-- за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду: