Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/332/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника малолітнього потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні № 0008068 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Єлизаветградка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2006 та 2016 року, працюючого на посаді механізатора у ФОП « ОСОБА_11 », зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 07.04.2005 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 29.06.2007 року постановою Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 21.06.2007 року умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 8 днів;
- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.06.2010 року за ч.1 ст.122 КК України до 2 років виправних робіт з відрахуванням 20% від заробітної плати,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України і призначено покарання у виді громадських робіт на строк 240 ( двісті сорок ) годин.Вироком також вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_10 засуджено за вчинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`яза наступних обставин.

28.08.2015 року близько 20:40 год. ОСОБА_10 , знаходячись на перехресті вул. Вороніжська та пров. Верхній Веселий в м. Кіровограді, в ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із малолітнім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно та цілеспрямовано наніс останньому один удар долонею правої руки в ділянку лівого вуха, в результаті чого у малолітнього ОСОБА_12 утворилися тілесні ушкодження у вигляді синця на лівій вушній раковині та завушній ділянці зліва з перфорацією (розривом) барабанної перетинки зліва, які згідно висновку експерта №1637 від 28.10.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07 лютого 2017 року, кримінальне провадження закрити, а в задоволені цивільного позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що під час розгляду справи стороною захисту було заявлено клопотання про виклик в зал судового засідання, для допиту, лікаря судово-медичного експерта, але здійснити допит вищезазначеного експерта не було можливості в зв`язку із звільненням останньої із КЗ « Кіровоградське обласне бюро СМЕ ». Тому реалізувати своє право на роз`яснення формулювання висновку та термінології, усунення розбіжностей у висновку експерта із матеріалами кримінального провадження шляхом допиту експерта на сьогоднішній день не можливо, а тому вказаний висновок експерта ОСОБА_13 не може бути використаний як доказ у справі.

Також вказав, що цивільний позов в кримінальному провадженні, не може бути задоволений, оскільки згідно епікризу із медичної карти № 9815 ОСОБА_14 , виданого Кіровоградською дитячою обласною лікарнею, останньому була проведена операція «аденотомия», тобто лікування проходило з приводу видалення аденоїд. Тобто законний представник потерпілого ОСОБА_15 за рахунок ОСОБА_10 намагається відшкодувати витрати на лікування свого сина пов`язані із проведенням операції по видаленню аденоїд.

Стосовно відшкодування моральної шкоди також вважає безпідставною, оскільки не доведено обсягу моральних страждань, які зазнав цивільний позивач, у зв`язку з вчиненням злочину.

З приводу витрат на правову допомогу вказав, що в матеріалах справи відсутні дані про кількість годин, які затратив для надання правової допомоги адвокат по даній справі, також в матеріалах справи відсутній акт виконаних робіт, а тому відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Заслухавши доповідача, дослідивши висновок експертизи №1637 від 28.10.2015 року,заслухавши захисника адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові вимоги поданої апеляції підтримали у повному обсязі, висновок прокурора, а також представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляції, а вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція захисника задоволенню не підлягає за таких обставин.

Як убачається із матеріалів справи досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в скоєнні злочину не визнав та пояснив, що близько 21.00 год. прийшов додому його син ОСОБА_16 , який плакав та сказав, що ОСОБА_17 збив його з ніг і звинуватив його в тому, що в результаті падіння він розбив свій телефон. ОСОБА_17 до цього випадку неодноразово кривдив його сина, а він систематично попереджав ОСОБА_17 про недопустимість такої поведінки. Вийшовши на вулицю разом з ОСОБА_16 побачив ОСОБА_17 , який стояв разом з Родіоном на дорозі і розмовляли. Підійшовши до ОСОБА_17 , він запитав: «Бив малого?», на що ОСОБА_17 відповів: «Ні, ОСОБА_16 сам винуватий!». Після цього, він взяв ОСОБА_17 правою рукою за його ліву руку і сказав: «Ходімо до батька». ОСОБА_17 в той момент сказав йому, що сам піде, тому він відпустив його руку. Потім усі вчотирьох пішли до батька ОСОБА_17 . Прийшовши до двору, ОСОБА_17 пішов кликати батька. Через 7-8 хвилин вийшов батько, а за ним ОСОБА_17 , який був у сльозах. Батько ОСОБА_17 накинувся на нього, оскільки був у нетверезому стані, і не слухав його пояснень та сказав йому нікуди не йти і чекати на приїзд міліції. Він чекав хвилин 20, а потім пішов додому. Через 30 хвилин пішов за хлібом та біля будинку бачив батька ОСОБА_17 і невідому дорослу особу, які розмовляли між собою. Через 2 місяці дізнався від сусідів, що є заява про тілесні ушкодження. Малолітньому ОСОБА_12 тілесні ушкодження він не спричиняв. Вважає, що його в судовому засіданні оговорили діти.
Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим, його вина доводиться доказами, зібраними та перевіреними в судовому засіданні, а саме:

- показаннями потерпілого малолітнього ОСОБА_12 , згідно з якими він зазначив, що дійсно 28.08.2015 року біля 08:40 год. вечора грав в піжмурки з ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ще з одним хлопчиком і двома дівчатками на перехресті вулиць Верхній Веселій і Вороніжській в м. Кіровограді. Коли він біг, то зіштовхнувся з ОСОБА_16 і вони вдвох впали внаслідок чого він при падінні розбив телефон. Богдан встав, та побіг додому, а він з Родіоном дивилися, що сталося з телефоном. Зі свого подвір`я вийшов ОСОБА_10 , який взяв його за руку і сказав: «Пішли до тата», на що він почав вириватися, і тоді ОСОБА_10 вдарив своєю долонею правої руки в його ліве вухо в якому почало шуміти. Прийшовши додому, він про вказану подію розповів батькові. Тато вийшов разом з ним до ОСОБА_10 та розмовляв із ним з приводу того, чого це він вдарив його сина у вухо. Наступного дня мама відвела його до лікаря, оскільки вухо дуже боліло та з якого вночі йшла кров. Після цього він, лежав в лікарні де йому робили уколи, ставили крапельниці, давали пігулки та робили процедури. Після виписки продовжили вдома лікуватися. Вухо турбує і до цього часу.
- показаннями законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_15 , згідно з якими її син з ОСОБА_16 до цього раніше ніколи не гуляв, так як у них різний вік. Наступного дня після отримання сином травми, звернулися в лікарню, а потім оформили сина на стаціонар. Проблеми зі здоров`ям маються і до цього часу. Вказала, що її син товаришує з ОСОБА_19 , оскільки той безконфліктний. На даний час син продовжує перебувати під наглядом у лікаря. Заявлений нею цивільний позов підтримує в повному обсязі та просить його задовольнити.
- показаннями свідка малолітнього ОСОБА_20 , який підтвердив факт спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_17 за обставин, на яві вказав ОСОБА_21 . - показаннями свідка ОСОБА_22 , згідно з якими потерпілий ОСОБА_17 є його рідним сином та який восени минулого року зайшов додому заплаканий, з його лівого вуха йшла кров та запропонував вийти на вулицю. На запитання, що сталося ОСОБА_17 відповів, що батько ОСОБА_16 вдарив його у вухо. Потім він вийшов у двір, а батько ОСОБА_16 почав говорити, що ОСОБА_17 вдарив його сина. Він відповів йому, яке він мав право наносити удар у вухо його сину. Інциденту з батьком ОСОБА_16 у нього не було. Коли вийшов, то на вулиці був ОСОБА_23 , ОСОБА_16 та його батько. Через 2-3 дні дізнався про розбитий мобільний телефон сина, оскільки в той день ОСОБА_17 йому нічого не розповів.
- показаннями свідка малолітнього ОСОБА_24 , який вказав, що ОСОБА_21 знає, проте з ним не товаришує. ОСОБА_10 до цього не знав та нічого не бачив.
- показаннями свідка малолітнього ОСОБА_24 , згідно з якими він у день події грав у хованки з ОСОБА_17 . Під час гри ОСОБА_17 біг з телефоном та зіштовхнувся з ОСОБА_16 , в результаті чого вони впали. Вийшов батько ОСОБА_16 . Голосно розмовляли батько, ОСОБА_16 і ОСОБА_25 . Не бачив через далеку відстань чи хтось когось бив. Вони втрьох і ОСОБА_19 пішли в сторону будинку ОСОБА_26 . Потім він пішов додому і нічого більше не бачив.
Крім того, вина обвинуваченого доводиться письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:

- результатами протоколу проведення слідчого експерименту від 02.09.2015 року з фото таблицею до нього за участю законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 , в ході проведення якого ОСОБА_12 вказав на спосіб та механізм нанесення йому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень (одного удару долонею правої руки в ділянку лівого вуха) (а.к.п.21-23);
- результатами протоколу огляду предмету від 20.10.2015 року п`ять рентгенівських знімків та медичнолї картки стаціонарного хворого №9815/877 на ім`я н/л ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які долучено в якості речових доказів до матеріалів кримінального провадження (а.к.п.33-34);
- результатами протоколу проведення слідчого експерименту від 02.09.2015 року з фото таблицею до нього за участю малолітнього свідка ОСОБА_20 , в ході проведення якого свідок підтвердив власні показання та вказав на спосіб нанесення ОСОБА_10 потерпілому одного удару долонею правої руки в ділянку лівого вуха (а.к.п.47-49).
- висновком судово-медичної експертизи №1637 від 28.10.2015 року, згідно з яким у ОСОБА_12 мались тілесні ушкодження у вигляді синця на лівій вушній раковині, та завушній ділянці зліва з перфорацією (розривом) барабанної перетинки зліва.
- копією висновку лікаря отоларинголога Кіровоградської дитячої обласної лікарні ОСОБА_27 від 29.08.2015 року, згідно з яким після обстеження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 поставлено діагноз (далі - мовою оригіналу): постравматический перфоративний отит слева (а.с.3);
- копією епікризу Кіровоградської дитячої обласної лікарні, згідно з яким остаточний клінічний діагноз поставлений ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - мовою оригіналу): постравматический мезотимпанит. Хронический вазоматорно-аллергический ринит. Аденомды II-III ст. Сотрясение головного мозга (а.с.4);
Оцінивши надані суду докази у їх сукупності, суд визнав їх належними, допустимими, достовірними та визнав обвинуваченого ОСОБА_10 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Також суд правильно визнав безпідставними та необґрунтованим доводи сторони захисту обвинуваченого, що висновок судово медичної експертизи №1637 від 28.10.2015 року, не може бути використаний як доказ у справі, оскільки складений з порушенням вимог, а також задоволення цивільних позовів, що обґрунтував у мотивувальній частині вироку.

Колегія суддів погоджується з тим, що дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд вірно дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки обвинувачений вчинив умисне нанесення легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

При призначені ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив злочин невеликої тяжкості. Як особа обвинувачений за місцем роботи, реєстрації та проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює на посаді механізатора у ФОП « ОСОБА_11 », на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено, а обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом визнано вчинення злочину щодо малолітнього.
Враховуючи вказані вище фактори у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України у виді 240 годин громадських робіт вважаючи, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нового злочину, а також враховуючи при цьому, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого та запобігання вчиненню як засудженим, так і іншими особами, нового злочину.

Посилання адвоката на необхідність скасування вироку суду першої інстанції та визнати невинуватим його підзахисного ОСОБА_10 за обставин, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними та які задоволенню не підлягають.

Так твердження апелянта на те, що внаслідок не допиту в судовому засіданні судово-медичного експерта для роз`яснення формулювання висновку та термінології, усунення розбіжностей у його висновку із матеріалами кримінального провадження, є безпідставними. Відповідно висновку №1637 від 28.10.2015 року експерта ОСОБА_13 їй на дослідження було надано медична картка стаціонарного хворого, 5 рентгенограм на ім`я ОСОБА_12 , 2003 року народження, протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_20 , що відображено в дослідній частині, в якій також зазначений поставлений дитячою обласною лікарнею діагноз ( мовою експерта: Посттравматический левосторонний мезотемпанит. Хронический вазоматорно-аллергический ринит. Аденомды II-III ст. Сотрясение головного мезга).Також, у висновку експерта відображений перелік наявних у потерпілого тілесних ушкоджень: у вигляді синця на лівій вушній раковині, та завушній ділянці зліва з перфорацією (розривом) барабанної перетинки зліва,які відносяться до категорії легких, могли утворитись за обставин, на які вказували в протоколах проведення слідчих експериментів за участі потерпілого та свідка ОСОБА_20 . Отже, вказаний висновок експерта узгоджується із матеріалами кримінального провадження досліджені судом першої інстанції, які відображені у вироку.

Зазначені спричинені потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які відображені у поставленому дитячою лікарнею діагнозі, а також у вказаному вище висновку експерта № 1637, спростовують посилання апелянта на безпідставність задоволення судом цивільного позову щодо стягнення з обвинуваченого на користь представника потерпілого матеріальної та моральної шкоди з причин, зазначених в апеляційній скарзі.

Крім того суд, з посиланням на вимоги статей 23, 1166, 1167 ЦК України, частково задовольнив позов потерпілої сторони щодо стягнення на їх користь з обвинуваченого розмір спричиненої матеріальної шкоди виключивши вартість медикаментів, які згідно епікризу не призначалися для лікування малолітнього потерпілого, та мотивував стягнення з обвинуваченого розмір моральної шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення про що зазначив у вироку. Також суд, посилаючись на вимоги статей 118, 120, 124 КПК України та враховуючи надані суду квитанції до прибуткових касових ордерів, стягнув на користь представника потерпілого понесені процесуальні витрати на правову допомогу. Вказане також спростовує доводи апелянта про безпідставне задоволення судом цивільного позову щодо стягнення з обвинуваченого на користь представника потерпілого матеріальної та моральної шкоди, а також витрат на правову допомогу.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_29 без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2