АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 листопада 2013 року за № 420 131 101 000 008 48, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого:

- 29 жовтня 2008 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 5 червня 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2015 року,

за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним ОСОБА_6 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 червня 2014 року, апелянт просить призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування таких вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що в матеріалах кримінального провадження міститься достатньо належних і допустимих доказів, які доводять винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК України. Однак, суд, не дослідивши належним чином такі докази, постановив необґрунтоване рішення про виправдування ОСОБА_6 .
На думку апелянта, при аналізі доказів суд надав їм вибіркову оцінку та не зазначив у вироку, чому взяв до уваги показання обвинуваченого та двох свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які виправдовували обвинуваченого, при чому відхилив показання цих же свідків, викладених в протоколах їх допиту та зводин віч-на-віч з ОСОБА_6 , які підтверджували його винуватість.

Помилковою, за твердженням прокурора, є також критична оцінка судом показань свідка ОСОБА_13 , який чітко вказав на причетність ОСОБА_6 до крадіжки з автомобіля Fiat Grande Punto, зазначивши, що саме обвинувачений передав йому документи на цей автомобіль.

Крім цього, необґрунтованим прокурор вважає і висновок суду про визнання недопустимим доказом протокол відтворення обстановки і обставин події від 24 вересня 2009 року у зв`язку із нібито застосуванням до ОСОБА_6 в ході досудового розслідування недозволених методів слідства, оскільки, під час з`ясування в судовому засіданні обставин щодо нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, встановлено, що обвинувачений з відповідними заявами до правоохоронних органів не звертався.

Такими, що не відповідають фактичним обставинам вважає апелянт і висновки суду про те, що відомості про кримінальне правопорушення крадіжку з автомобіля Fiat, належного потерпілій ОСОБА_14 , не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки з витягу з кримінального провадження № 420 131 101 000 008 48 вбачається, що відомості по даному епізоду, хоча і «некоректно», органом досудового розслідуванням були внесені, про що свідчить відповідна підозра, пред`явлена саме ОСОБА_6 .

Крім того, прокурор звертає увагу і на те, що висновки суду по епізоду крадіжки, вчиненої за попередньою змовою ОСОБА_6 і ОСОБА_15 , ґрунтуються виключно на суперечливих показаннях ОСОБА_15 тоді, як його було звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за ч. 2 ст. 185 КК України, саме за вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Водночас суд першої інстанції, пославшись у вироку на ч. 7 ст. 97 КПК України та на цій підставі визнавши показання працівників міліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , допитаних в якості свідків, недопустимим доказами у справі, допустився істотного порушення вимог процесуального закону, оскільки такі показанням ними були надані не під час здійснення кримінального провадження, а в ході перевірки версії ОСОБА_6 про здійснення на нього тиску працівниками міліції та дослідження обставин отримання доказів, які містяться в протоколах слідчих дій.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення: прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; захисника ОСОБА_10 , який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, повторно дослідивши в судовому засіданні за клопотанням прокурора докази, допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона підлягає задоволенню частково.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому викладені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою, в тому числі, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції наведеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Так, визнаючи невинуватим та виправдовуючи ОСОБА_6 за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, таке рішення суд мотивував тим, що стороною обвинувачення в ході розгляду провадження не надано належних, допустимих і достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому злочинів, а саме незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_18 , таємного викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_19 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та таємного викрадення чужого майна потерпілої ОСОБА_14 , за ознакою повторності.

Проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції визнав їх недопустимими або такими, що не доводять вчинення кримінальних правопорушень саме ОСОБА_6 .

Крім того, як вказано у вироку суду, органом досудового розслідування достовірно не встановлено всіх обставин, що входять до предмету доказування за обвинуваченням ОСОБА_6 як за ч. 2 ст. 289, так і за ч. 2 ст. 185 КК України,зокрема, способу вчинення кримінального правопорушення, форми вини, мотиву, мети і розміру шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями.

Зокрема, виправдовуючи ОСОБА_6 по епізоду незаконного заволодіння автомобілем Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_18 , за недоведеністю його вини у вчинені вказаного злочину, суд першої інстанції, з посиланням на ст. 95 КПК України, визнав недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в ході досудового слідства, в яких вони опосередковано підтверджували причетність ОСОБА_6 до злочину, з огляду на вчинення на них під час слідства працівниками міліції тиску.

Крім того, суд вказав, що обвинувачення в цій частині містить суттєві суперечності щодо кольору та марки автомобіля «Fiat», а також особи потерпілого, оскільки в заяві про злочин ОСОБА_20 зазначав про викрадення автомобіля Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , який він придбав у громадянина ОСОБА_21 без оформлення відповідних документів, при цьому у технічному паспорті власником значиться ОСОБА_22 , у протоколі огляду місця події від 24 квітня 2009 року вказано, що оглядається автомобіль «Fiat Uno», д/н НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , синього кольору, згідно з текстом розписки ОСОБА_20 отримав від слідчого автомобіль Fiat Cinguecento, сірого кольору, в протоколах допиту свідка ОСОБА_12 вказано про те, що ОСОБА_6 приїздив на автомобілі марки «Фіат» яскраво рожевого кольору, а свідка ОСОБА_11 , що він бачив автомобіль, марку якого не помітив, дуже яскравого кольору.

З огляду на наведене, суд по вказаному епізоду прийшов до висновку, що органом досудового слідства не встановлено особу потерпілого, не встановлено, хто є власником вказаного автомобіля, кому завдано шкоду злочином, не встановлено, якого кольору був автомобіль та яка його модель, та чи було виявлено та оглянуто 24 квітня 2009 року саме той автомобіль, який було викрадено 24 лютого 2009 року.

Проте, висновки суду першої інстанції щодо недопустимості показань в ході досудового слідства свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , даних ними нібито під тиском працівників міліції, носять голослівний характер та нічим по справі не підтверджені.

При цьому, всупереч вимог п. 8 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, відповідно до якого допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності, суд безпідставно, з посиланням на ч. 4 ст. 95 КПК України, не дослідив згідно з нормами КПК України 1960 року, надані стороною обвинувачення протоколи допитів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за 2009 рік, свідчення яких підтверджені ними при зводинах віч-на-віч з ОСОБА_6 (т. 2 а. с. 47-52, 53-56, 61-62, 63-65, 171-176, 177-183). При цьому, їх не проаналізував, об`єктивності причин зміни їх вказаними свідками не з`ясував.

Також зі свідчень в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_18 вбачається, що автомобіль Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , нею та її сином ОСОБА_20 був придбаний у ОСОБА_21 за 8 000 гривень, яким вони керували за дорученням, що не суперечить діючому цивільному законодавству. Дані обставини щодо належності автомобіля ОСОБА_18 , його вартості, правомірності визнання її потерпілою, ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися.

Крім того, як видно з витягу з інформаційної системи ДАІ України, автомобіль Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , сірого кольору, про викрадення якого було заявлено ОСОБА_20 , має ідентифікатор транспортного засобу НОМЕР_3 .

Автомобіль Fiat, який було виявлено та оглянуто 24 квітня 2009 року за адресою: м. Київ, вул. Баумана, 60, мав аналогічні ідентифікаційні ознаки: д/н НОМЕР_1 та ідентифікатор транспортного засобу НОМЕР_3 .

Зазначене свідчить про те, що автомобіль Fiat, який було викрадено 24 лютого 2009 року та виявлено 24 квітня 2009 року є одним і тим же транспортним засобом.

Крім того, як видно з фототаблиці до протоколу огляду місця події від 24 квітня 2009 року, на виявленому та оглянутому автомобілі відсутні позначення щодо його назви.

А тому, враховуючи, що на момент складення протоколу огляду місця події від 24 квітня 2009 року слідчий не володів та не міг володіти достовірною інформацією щодо моделі виявленого автомобіля, зазначення ним у протоколі моделі автомобіля Fiat UNO, а не Cinguecento, не ставить під сумнів його належність ОСОБА_18 , що підтверджено нею в суді першої інстанції.

Виправдовуючи ОСОБА_6 по епізоду таємного викрадення 5 серпня 2009 року майна із автомобіля Маzda 3, д/н НОМЕР_4 , по вул. Ольжича, 14-а, в м. Києві, належного потерпілому ОСОБА_19 , вчиненого за попередньою змовою з ОСОБА_15 , за недоведеності вини обвинуваченого в його скоєні, суд першої інстанції фактично виходив зі свідчень останнього, який в судовому засіданні вказав про те, що даний злочин ним вчинено самостійно, а в ході досудового слідства обмовив ОСОБА_6 під тиском працівників міліції.

Проте, такий висновок суду суперечить ухвалі цього ж суду у даному кримінальному провадженні від 29 серпня 2014 року, якою ОСОБА_15 на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідності за ч. 2 ст. 185 КК України по даному епізоду крадіжки у зв`язку із закінченням строків давності (т. 1 а. с. 155-156). При цьому, закриваючи кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_15 , суд в ухвалі вказав про вчинення ОСОБА_15 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_19 за попередньою змовою з ОСОБА_6 .

Крім того, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 по всім епізодам інкримінованих йому у вину злочинів, за недоведеності його вини, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол відтворення обстановки та обставин подій злочину від 24 вересня 2009 року, з огляду на твердження ОСОБА_6 в судовому засіданні про застосування до нього в ході досудового слідства недозволених методів слідства, та з висновку про те, що при дослідженні фотознімків вказаної слідчої дії судом виявлено у нього припухлість правої щоки.

Однак дані висновки ґрунтуються виключно на припущеннях, оскільки судом не перевірялись, будь-яких доказів на підтвердження даних обставин ні ОСОБА_6 , ні його захисником, не надавались.

Допустився суд першої інстанції і суперечностей при оцінці показань свідка ОСОБА_17 , працівника міліції, який був присутній при відтворенні обстановки та обставин подій злочину за участю ОСОБА_6 , коли той визнавав себе винним, визнавши його показання, про надання ОСОБА_6 свідчень добровільно, згідно з ч. 7 ст. 97 КПК України недопустимим доказом, у той же час взяв до уваги його показання на підтвердження версії обвинуваченого в суді про самообмову (зокрема про те, що обвинувачений при проведенні цієї слідчої дії плутався в адресах).

З огляду на наведене, повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 по епізоду заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_18 та таємного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_19 , підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, вирішення питання про винуватість обвинуваченого та визначення міри покарання.

Що стосується епізоду вчинення 7 серпня 2009 року таємного викрадення ОСОБА_6 майна із автомобіля Fiat Grande Punto, д/н НОМЕР_5 , належного потерпілій ОСОБА_14 , то хоча колегія суддів і погоджується з висновком суду про недоведеність вини ОСОБА_6 за даним злочином, проте враховуючи, що даний епізод не має самостійної юридичної оцінки та складає частину обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 185 КК України, за недоведеністю якого процесуальним законом передбачено прийняття іншого рішення ніж постановлення виправдувального вироку, вирок суду в цій частині також підлягає скасуванню.

Таким чином, дослідивши в судовому засіданні за клопотанням прокурора докази у кримінальному провадженні, безпосередньо допитавши в судовому засіданні обвинуваченого, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , оцінивши такі докази у їх сукупності, колегія суддів вважає доведеним вину ОСОБА_6 в незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілої ОСОБА_18 та в таємному викрадені майна потерпілого ОСОБА_19 , вчиненого за попередньою змовою з ОСОБА_15 , скоєних за наступних обставин.

24 лютого 2009 року у період часу з 22 години 30 хвилин по 4 годину 25 лютого 2009 року ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Берлінського, 31, у м. Києві, незаконно, повторно, заволодів автомобілем Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , вартістю 8 000 гривень, належного потерпілій ОСОБА_18 , який в подальшому залишив поблизу будинку № 60 по вул. Баумана в м. Києві, де останній був виявлений та вилучений.

Крім того, 5 серпня 2009 року близько 4 години 30 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_15 , який ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2014 року звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, повторно, таємно, шляхом розбиття заднього скла автомобіля Маzda 3, д/н НОМЕР_4 , який знаходився по вул. Ольжича, 14-а, в м. Києві, викрали картки Укрсиббанк і ПриватБанк, які не представляють матеріальної цінності, бездротову гарнітуру вартістю 1 600 гривень, гаманець вартістю 350 гривень з грішми в сумі 210 гривень, зарядний пристрій до мобільного телефону Samsung, вартістю 75 гривень, сонцезахисні окуляри, вартістю 550 гривень, якими розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 2 585 гривень.

Допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 вину у вчиненні наведених злочинів визнав повністю та показав, що 24 лютого 2009 року з 22 години 30 хвилин по 4 годину 25 лютого 2009 року, перебуваючи по вул. Берлінського, 31, у м. Києві, побачивши припаркований автомобіль Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , вирішив ним заволодіти з метою продажу хромованих дисків, що були встановлені на даному автомобілі. Заволодівши автомобілем, спочатку приїхав на вул. О Теліги, 31/1, в м. Києві, де зустрів ОСОБА_12 , та з яким в той день залишив вказаний автомобіль на вул. Новоукраїнській, 1/3, в м. Києві, а в послідуючому, з метою крадіжки дисків, перегнав автомобіль на вул. Баумана в м. Києві.

Він же показав, що 5 серпня 2009 року близько 4 години 30 хвилин, перебуваючи разом з ОСОБА_15 по вул. Ольжича, № 14-а, в м. Києві, за його пропозицією, шляхом розбиття скла задніх дверей автомобіля Маzda 3, викрали чоловічу сумку, в якій знаходились документи, банківська картка, бездротова гарнітура, гаманець з грішми в сумі 210 гривень, сонцезахисні окуляри, та інше майно. В той же вечір, вони з ОСОБА_15 по черзі намагались зняти грошові кошти з банківської картки, що викрали, проте їм це не вдалось.

При цьому ОСОБА_6 показав, що в суді першої інстанції він давав неправдиві показання з метою уникнути відповідальності за вчинені злочини.

Об`єктивно наведені свідчення ОСОБА_6 щодо обставин вчинення інкримінованих йому злочинів підтверджуються наступними доказами.

По епізоду заволодіння автомобілем Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_18 :

заявою ОСОБА_20 про злочин, відповідно до якої, він 25 лютого 2009 року близько 7 години 20 хвилин біля будинку № 31 на вул. Берлінського в м. Києві виявив відсутність автомобіля Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 (т. 2 а. с. 99); протоколом огляду місця події від 25 лютого 2009 року, згідно якого на місці, де знаходився автомобіль по вул. Берлінського, 31, в м. Києві вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Fiat Cinguecento, серії НОМЕР_6 (т. 2 а. с. 2); протоколом огляду місця події від 24 квітня 2009 року та фототаблицею до протоколу, відповідно до якого біля будинку № 60 по вул. Баумана в м. Києві оглянуто автомобіль Fiat Uno д/н НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який на момент огляду знаходився без коліс на асфальтному покритті (т. 2 а. с. 3-5); постановою від 25 квітня 2009 року про визнання автомобіля Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , речовим доказом та про передання його на зберігання ОСОБА_20 (т. 2 а. с. 9).

Крім того, допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 , хоча й зазначив, що в кінці лютого 2009 року, коли він знаходився в квартирі у свого знайомого ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , за пропозицією ОСОБА_6 заробити грошей, разом відганяли автомобіль ВАЗ-2109 належний нібито його батьку на АДРЕСА_3 , проте підтвердив, що в зазначеному автомобілі були хромовані диски.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні протоколу допиту ОСОБА_12 від 20 березня 2009 року, цей же свідок, будучи допитаним в ході досудового слідства, зазначав, що наприкінці лютого 2009 року, коли він перебував в квартирі у свого знайомого ОСОБА_11 по вул. О. Теліги в м. Києві, біля 4 годин ранку, за пропозицією ОСОБА_6 заробити 200 гривень від продажу автомобільних дисків, разом відганяли автомобіль «Фіат» рожевого кольору з яскравими хромованими дисками на вул. Новоукраїнську, 1/3, в м. Києві (т. 2 а. с. 179-185 ).

Аналогічні свідчення в ході досудового слідства, як встановлено із досліджених в суді протоколів допиту від 10 березня 2009 року та 8 квітня 2009 року, дав свідок ОСОБА_11 , який крім іншого, підтвердив, що ОСОБА_6 на слідуючий день просив знайти покупця на хромовані диски та повідомив, що саме із-за дисків заволодів автомобілем «Фіат» сіро-блакитного кольору (т. 2 а. с. 47-52, 53-56).

Вказані свідчення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підтвердили в ході досудового слідства і при проведенні 21 березня 2009 року зводин віч-на-віч з ОСОБА_6 , при цьому свідок ОСОБА_12 уточнив, що автомобіль «Фіат» був сіро-голубого кольору (т. 2 а. с. 61-62, 63-65).

Саме наведені показання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 дані ними в ході досудового слідства, повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції, підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_18 , протоколом огляду місця виявлення та вилучення автомобіля Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , та іншими доказами в їх сукупності.

Колегія суддів критично відноситься до свідчень ОСОБА_11 в суді першої інстанції, та ОСОБА_12 як суді першої інстанції, так і апеляційному суді, про те, що в ході досудового слідства показання давали під тиском працівників міліції, оскільки як вбачається із долучених протоколів вказані свідки давали свідчення неодноразово, різним слідчим у справі, та повідомляли відомості стосовно вчиненого ОСОБА_6 злочину, які не могли бути відомі органу досудового слідства.

При цьому, зазначення свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про різний колір автомобіля «Фіат», не ставить під сумнів їх правдивість, оскільки вказані особи бачили автомобіль один раз та в нічний час. Крім того сама потерпіла ОСОБА_18 в судовому засіданні вказувала, що автомобіль «Фіат», був кольору «металік», близький до сіро-фіолетового.

З огляду на п. 8 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, відповідно до якого допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності, та вимог ст. ст. 67, 73, 74 КПК України 1960 року, ст. 94 КПК України 2012 року, колегія суддів показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , дані ними в ході досудового слідства та обвинуваченого ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції, а також інші вищенаведені докази, визнає належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність достатніми для висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у заволодінні транспортним засобом, належного потерпілій ОСОБА_18 .

По епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_19 із автомобіля Маzda 3, д/н НОМЕР_4 ,:

показаннями потерпілого ОСОБА_19 в суді першої інстанції про те, що 5 серпня 2009 року приблизно о 7 годині 15 хвилин він отримав на свій мобільний телефон смс-повідомлення про те, що вночі була невдала спроба зняти кошти з його банківської картки по вулиці Ольжича в м. Києві. Вийшовши на вулицю, він виявив, що у належному йому автомобілі Маzda 3, д/н НОМЕР_4 , було розбите заднє ліве скло та відсутня чоловіча сумка, в якій знаходились: документи, банківські картки Укрсиббанк та «Приватбанк», документи на автомобіль, гаманець вартістю приблизно 1 600 - 1 700 гривень, грошові кошти близько 200 гривень, зарядний пристрій до мобільного телефону, вартістю 75 гривень, та інше майно;

постановою від 30 серпня 2009 року про долучення до матеріалів кримінальної справи речових доказів, вилучених у ОСОБА_15 13 серпня 2009 року, а саме: закордонного паспорту, паспорту громадянина України, талонів НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , талону попереджень НОМЕР_9 , довідку про ідентифікаційний код, посвідчення водія НОМЕР_8 , посвідчення тракториста НОМЕР_10 j, медичну довідку, всі вказані документи на ім`я ОСОБА_19 , банківську картку «Укрсиббанку» № 2946, гаманець чорного кольору, блокнот білого кольору, гарантійну та сервісну книги, які були викрадені з його автомобіля.

Крім того, допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 підтвердив, що в дійсності 5 серпня 2009 року після 4 години ранку він за пропозицію ОСОБА_6 , разом шляхом розбиття скла дверей автомобіля Маzda 3, який знаходився по вул. Ольжича, 14-а, в м. Києві, вчинили крадіжку майна потерпілого ОСОБА_19 , яке в послідуючому було в нього вилучене.

При цьому ОСОБА_15 показав, що свідчення в суді першої інстанції про вчинення вказаного злочину самостійно, дав на прохання ОСОБА_6 .

Аналогічні показання в цій частині дав в суді апеляційної інстанції і сам ОСОБА_6 , вказавши, що таким чином намагався уникнути відповідальності за даний злочин.

Наведені показання ОСОБА_15 повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_6 , даними ним в суді апеляційної інстанції, а також з показаннями ОСОБА_6 в ході проведення обстановки та обставин подій злочину (т. 2 а. с. 13-23), та об`єктивно підтверджуються речовими доказами, вилученими у свідка та долученими до матеріалів кримінального провадження (т. 2 а. с. 66-68).

Колегія суддів критично відноситься до показань ОСОБА_6 в суді першої інстанції про те, що свідчення в ході відтворення обстановки та обставин подій злочину давав внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства, оскільки вказані твердження нічим по справі не підтверджені.

Враховуючи наведене, колегія суддів показання свідка ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_6 , дані ними в суді апеляційної інстанції, а ОСОБА_6 і в ході досудового розслідування, а також інші докази по даному епізоду, оцінюючи їх відповідно до вимог ст. ст. 67, 73, 74 КПК України 1960 року, ст. 94 КПК України, п. 8 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, вважає їх належними та допустимими, які сумнівів у об`єктивності не викликають.

За встановлених обставин вчинення ОСОБА_6 злочинів, колегія суддів по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_18 кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознакою повторності, а по епізоду таємного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та повторно.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 7 серпня 2009 року біля 5 годин ранку, повторно, шляхом розбиття заднього правого скла автомобіля Fiat Grande Punto, д/н НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 та знаходився по проспекту Свободи, 3, в м. Києві, таємно викрав дві жіночі сумки, а також документи та майно потерпілої на загальну суму 8 000 гривень.

Проте, оцінюючи обвинувачення по даному епізоду злочину колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність встановлену законом.

Як вбачається із витягу з кримінального провадження № 420 131 101 000 008 48, відомості по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_14 до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідним слідчим внесені не були (т. 2 а. с. 72-73), що свідчить про те, що досудове розслідування за вказаним епізодом було проведено та завершено органом досудового слідства без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Отже, на переконання колегії суддів, органом досудового слідства ОСОБА_6 було незаконно повідомлено про підозру, а в подальшому і висунуто обвинувачення по епізоду крадіжки, відомості щодо якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносились.

З огляду на наведене, колегія суддів визнає недопустимими доказами: протокол огляду та вилучення від 15 серпня 2009 року у ОСОБА_13 документів, належних потерпілій ОСОБА_14 , показання свідка ОСОБА_13 щодо отримання ним вказаних речових доказів від ОСОБА_6 , та показання самого ОСОБА_6 по даному епізоду, у зв`язку з чим даний епізод крадіжки, підлягає виключенню із обсягу обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, за недоведеністю його вини у вчинені даного злочину.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що нібито відомості за даним епізодом хоча і «некоректно», однак були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а звідси і про наявність доказів для постановлення в цій частині обвинувального вироку, оскільки вони спростовуються витягом з кримінального провадження № 420 131 101 000 008 48, а тому апеляційна скарга в цій частині є безпідставною та задоволенню не підлягає.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, виходячи із загальних засад, визначених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, його відношення до скоєного, та особу обвинуваченого, який неодноразово раніше притягувався до кримінальної відповідальності завчинення корисливих злочинів, на спеціальних обліках не перебуває, характеризується посередньо.
Саме з огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення, перевиховання та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, яке буде співмірне ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив дані злочини до постановлення стосовно нього вироку Дніпровським районним судом м. Києва від 5 червня 2014 року, остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 підлягає призначенню на підставі ч. 4 ст.70 КК України.
При цьому, виходячи з вимог апеляційної скарги прокурора та положень ст. 404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів позбавлена можливості призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 71 КК України, а тому вирок Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2008 року підлягає самостійному виконанню.
З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 289 у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 червня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_6 підлягає самостійному виконанню.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відрахувати з 29 травня 2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання фактично відбуте за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 червня 2014 року з 10 вересня 2014 року по 16 березня 2015 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 червня 2014 року в період з 21 серпня 2013 року по 9 вересня 2014 року, та за даним кримінальним провадженням в період з 20 по 23 березня 2009 року включно (т. 2 а. с. 24, 83); з 15 серпня 2009 року по 9 серпня 2011 року включно (т. 2 а. с. 24, 75); з 17 березня 2015 року по 5 листопада 2015 року включно (т. 2 а с. 157); з 3 листопада 2016 року по 29 травня 2017 року включно.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання за даним вироком.

Речові докази: автомобіль Fiat Cinguecento, д/н НОМЕР_1 , - повернути ОСОБА_20 ; закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_19 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_19 , талон на ім`я ОСОБА_19 НОМЕР_7 , талон на ім`я ОСОБА_19 НОМЕР_8 , талон попереджень на ім`я ОСОБА_19 НОМЕР_9 , ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_19 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_19 НОМЕР_8 , посвідчення тракториста на ім`я ОСОБА_19 НОМЕР_10 j, медичну довідку на ім`я ОСОБА_19 , банківську картку «Укрсиббанку» № 2946, гаманець чорного кольору, блокнот білого кольору, - повернути ОСОБА_19 .

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/188/2017 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_23
Категорія КК України: ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 Суддя-доповідач: ОСОБА_1