Номер провадження: 11-кп/785/210/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 25 січня 2015 року, по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за №0004541, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одеса, громадянин України, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 21.10.2014 року Овідіопольськийм районним судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 25 січня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та із застосуванням ст.69 КК України йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, на користь держави.

На підставі ч.3 ст.72 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на один рік та штрафу в розмірі 1700 гривень на користь держави, які складанню не підлягають та підлягають виконанню самостійно.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 21 жовтня 2014 року та остаточно визначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі висунув аналогічні вимоги, однак остаточне покарання просив визначити у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Доводи апеляційних скарг прокурори обґрунтовують тим, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його надмірну м`якість. На думку сторони обвинувачення суд безпідставно застосував положення ст.69 КК України та перейшов до більш м`якого виду покарання не зазначеного у санкції ч.3 ст.185 КК України, при цьому не взявши до уваги особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, та те, що новий злочин ОСОБА_7 вчинив в період випробувального терміну.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг та просив призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 3 місяці , обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку із чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше сховище.

Санкція ч.3 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 3 до 6 років.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до п.2 Постанови ПВСУ, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з п.4 вищевказаної Постанови ПВСУ, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону та Постанови ПВСУ.

Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Пленум Верховного Суду України у пункті 8 своїй постанови №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснив, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав його щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

До обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_7 суд відніс рецидив злочинів.

Із врахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_7 більш м`якого виду покарання у виді штрафу, ніж те, що передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України.

Так, у якості обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ту обставину, що ОСОБА_7 нібито добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки. В свою чергу, відповідно до матеріалів кримінального провадження та пояснень самого обвинуваченого викрадений ним велосипед був вилучений працівниками поліції та повернутий ними потерпілому ОСОБА_10 .

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про невідповідність вказаного висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до п.2 ч.1 ст.409 та ст.411 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що злочин, який органом досудового розслідування інкримінується ОСОБА_7 у відповідності до положень ст.12 КК України є тяжким. Вказаний злочин, обвинувачений вчинив в період випробувального терміну.

Викладені обставини негативного характеризують особу ОСОБА_7 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і застосування в даному випадку положень ст.69 КК України є недоречним.

Крім того, на теперішній час обвинувачений ніде не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

У якості обставин, що негативно характеризують обвинуваченого, апеляційний суд також враховує те, що ОСОБА_7 переховувався від апеляційного суду, у зв`язку з чим був оголошений у розшук.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин кримінального провадження та безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 дію ст.69 КК України, призначивши йому більш м`який вид покарання у виді штрафу, ніж той покарання , що передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги прокурів підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому реальну міру покарання у виді позбавлення волі, яка буде справедливою, необхідною й достатньою для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Крім того, в порушення положень ст.374 КПК України, суд першої інстанції не зазначив у вступній частині вироку інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, а саме те, що він був раніше судимий вироком Овідіопольського районного суду Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік. В свою чергу в резолютивній частині вироку, судом першої інстанції не зазначено за сукупністю з яким вироком ним було визначено остаточне покарання.

Разом з цим, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року (застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою) по 11 квітня 2017 року (дата набрання вказаним вироком законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований ОСОБА_7 за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 25 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та із застосуванням ст.69 КК України йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1700 гривень на користь держави. скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 21 жовтня 2014 року та остаточно визначити покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 добровільне відшкодування завданого збитку.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 11 квітня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року по 11 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4