Дата документу Справа № 332/2781/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/95/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.115 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора і доповнення до неї на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 27 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шетово м. Антрацит Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим і виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 5 ст. 27, п. 12 ч.2 ст. 115; ч.4 ст. 296; ч.2 ст. 15, п.п. 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано невинуватим і виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано невинуватими і виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень за такими обставинами.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались в тому, що приблизно на початку листопада 2001 року, особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, побоюючись фізичної розправи щодо себе з боку ОСОБА_11 , вирішив організувати його вбивство.

Для досягнення злочинної мети, особа, матеріали кримінальної справи, відносно якої виділено в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, розробив план, згідно якого вступив у попередню змову з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 ( ОСОБА_12 20.08.2010 засуджено апеляційним судом Запорізької області до довічного позбавлення волі за скоєння умисного вбивства ОСОБА_11 , замаху на вбивство ОСОБА_13 , та інших злочинів) щодо скоєння умисного вбивства ОСОБА_11 , при цьому обговоривши участь кожного при вчиненні злочину: особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, під приводом нанесення татуювання повинен був забезпечити прибуття ОСОБА_11 до місця скоєння злочину, а саме в квартиру АДРЕСА_5 , яку винаймав ОСОБА_7 , в подальшому ОСОБА_12 повинен був із застосуванням вогнепальної зброї безпосередньо заподіяти смерть потерпілого, а ОСОБА_7 після скоєння вбивства заховати труп ОСОБА_11 .

Згідно з раніше досягнутою домовленістю, особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, заздалегідь викликав на вище вказану квартиру татуювальника свідка ОСОБА_14 , жителя міста Севастополя, який не був обізнаний про злочинні наміри, та під приводом нанесення татуювання, запросив ОСОБА_11 відвідати квартиру АДРЕСА_5 , таким чином забезпечивши явку потерпілого на місце скоєння злочину 14 листопада 2001 року.

При цьому, 14 листопада 2001 року, приблизно в другій половині дня, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , виконуючи відведені їм ролі, з метою доведення запланованого злочину до кінця, прибули за місцем скоєння злочину, а саме: АДРЕСА_6 та стали готувати місце для скоєння вбивства ОСОБА_11 : розмістили м`яке крісло, в якому повинен був сидіти ОСОБА_11 в процесі нанесення татуювання, біля виходу з кімнати в коридор квартири так, щоб ОСОБА_11 розмістився спиною до коридору, звідки ОСОБА_12 повинен був здійснити постріли у ОСОБА_11 , тим самим вбивши його.

Разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , у зазначений день та час, до вказаної квартири прибув ОСОБА_8 , який не був обізнаний про їх злочинні наміри.

Не зупиняючись на досягнутому, 14 листопада 2001 року, у вечірній час, особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, діючи згідно зі злочинними домовленостями між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 зустрів ОСОБА_11 біля будинку АДРЕСА_7 , поруч з місцем мешкання останнього, та відвіз його на автомобілі під керуванням свідка ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_6 , де його вже чекали ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , з метою доведення їх спільного злочинного наміру, спрямованого на вбивство ОСОБА_11 , до кінця. Піднявшись до дверей вказаної квартири особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, приховано від ОСОБА_11 , ще раз підтвердив ОСОБА_12 та ОСОБА_7 свої наміри вчинити вбивство ОСОБА_11 , після чого, не заходячи до квартири, пішов з метою створення для себе алібі.

14 листопада 2001 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_12 , діючи згідно з розробленим планом, виконуючи відведену йому участь у спричиненні смерті ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, та ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , застосував наявний у нього пістолет, який є вогнепальною зброєю, та зробив у ОСОБА_11 декілька пострілів, унаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер.

При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , діючи з метою приховування злочину, під час здійснення пострілу ОСОБА_12 , знаходячись у квартирі створили шум шляхом підсилення гучності телевізору та підриву петард у під`їзді будинку.

Продовжуючи діяти згідно досягнутої домовленості, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , якому заздалегідь не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та особи, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, але ставши свідком вбивства ОСОБА_11 , з метою приховування слідів вчинення особливо тяжкого злочину, який діючи умисно, заздалегідь не обіцяючи особі, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 здійснити дії, направлені на приховування зазначеного особливо тяжкого злочину, вчинив дії, спрямовані на те, щоб вчинений злочин та особи, які його вчинили, не стали відомі правоохоронним органам, а саме ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 винесли з квартири АДРЕСА_5 труп ОСОБА_11 та поховали останнього.

За цим епізодом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за п. 5 ст. 27, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як пособництво у вбивстві, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

За цим епізодом дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 396 КК України, як заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 23 вересня 2002 року, приблизно о 19-00 годині, він, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, прибув до торгового кіоску, розташованого біля будинку АДРЕСА_8 , де знаходилися свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, застосовуючи предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, кинув вибуховий пристрій, який вибухнув.

За цим епізодом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК, а саме: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що у вересні 2002 року, він, діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, ОСОБА_12 ( ОСОБА_12 20.08.2010 засуджено апеляційним судом Запорізької області до довічного позбавлення волі за скоєння умисного вбивства ОСОБА_11 , замаху на вбивство ОСОБА_13 та інших злочинів), з мотивів помсти, прийняли рішення здійснити вбивство ОСОБА_13 , оскільки той мав причетність до конфлікту, в результаті якого особі, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, були заподіяні тілесні ушкодження.

При цьому обговоривши участь кожного під час вчинення злочину, а саме: особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, повинна була домовитись та придбати вибуховий пристрій, який потім ОСОБА_12 повинен був встановити під автомобіль «BMW-525», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 .

З цією метою ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, діючи за попередньою змовою групою осіб, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбали саморобний вибуховий пристрій з дистанційним управлінням та електричним способом підриву в якому, згідно висновку вибухо-технічної експертизи №206 від 25 грудня 2002 року, як заряд була використана вторинна бризантна вибухова речовина підвищеної потужності «Тетрил» масою до 182 грамів.

25 вересня 2002 року, у вечірній час, достовірно знаючи де мешкає ОСОБА_13 , ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 прибув до будинку АДРЕСА_9 , продовжуючи діяти згідно розробленому плану, ОСОБА_7 заклав під автомобіль «BMW-525», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , невстановлений під час досудового слідства вибуховий пристрій з дистанційним управлінням та електричним способом підриву отриманий від особи, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком.

Після закінчення готування до скоєння умисного вбивства ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , став, по черзі з останнім, тримати пульт дистанційного керування невстановленого вибухового пристрою та чекати коли потерпілий буде знаходитись в салоні зазначеного автомобіля.

25 вересня 2002 року, приблизно о 18 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 перебували неподалік, чекаючи появи ОСОБА_13 , і по черзі чергували з пультом дистанційного керування вибухового пристрою. Коли ОСОБА_13 сів в салон автомобіля «BMW-525», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який йому належить, пульт дистанційного керування вибухового пристрою знаходився в руках ОСОБА_7 , який діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, привів у дію невстановлений під час досудового слідства вибуховий пристрій, в результаті чого стався вибух, від якого, згідно висновку судової медичної експертизи №2191 від 25.10.2002 року ОСОБА_13 була спричинена вибухова травма нижньої правої кінцівки, що супроводжувалася обширним руйнуванням м`яких тканин, пошкодженням судинно-нервового пучка, оскольчатим переломом стегнової і великогомілкової кісток, що ускладнилася травматичним та геморагічним шоком третього ступеня, що кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, тим самим ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме умисного вбивства іншої людини, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме: потерпілому ОСОБА_13 своєчасно була надана медична допомога, через що його смерть не настала.

Тим самим, на переконання обвинувачення, ОСОБА_7 , діючи умисно та взаємоузгоджено, за попередньою змовою групою осіб, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, здійснив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_13 .

За цим епізодом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, п. п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ними інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор посилався на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі висновки спростовуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд безпідставно не взяв до уваги докази обвинувачення, безпідставно вважаючи частину їх неналежними, а частину недопустимими. У зв`язку з чим, на переконання прокурора, обвинувачені не понесли покарання, на яке вони заслуговували, за вчиненні ними злочини.

З наведених у апеляційній скарзі підстав просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.5 ст.27, п.12 ч.2 ст.115; ч.4 ст.296; ч.2 ст.15, п.п.12, 13 ч.2 ст.115 КК, та призначити покарання: за п.5 ст.27, п.12 ч.2 ст.115 КК у виді 10 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, п.п.12, 13 ч.2 ст.115 КК у виді 10 років позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.49 КК звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

В ході апеляційного розгляду просить відповідно до ч.3 ст.404 КПК дослідити докази, у дослідженні яких судом першої інстанції було відмовлено, а саме: протокол допиту ОСОБА_21 від 27.04.2007р. і висновок судової психологічної експертизи №6769 від 13.02.2015р. щодо психологічного стану ОСОБА_21 під час цього допиту, а також дослідити докази, які Заводським районним судом м. Запоріжжя визнані неналежними та недопустимими.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю наполягав на доводах апеляційної скарги і її вимогах; з`ясувавши думку обвинувачених і їх захисників, які категорично заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вимагаючи вирок суду залишити без змін; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням до неї підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду частково скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Давши оцінку всім доказам, які було надано стороною обвинувачення, беручи до уваги докази і заперечення сторони захисту, суд дійшов висновку, що вказані докази не можуть вважатися такими, що доводять вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у інкримінованих їм злочинах.

Висновок суду ґрунтується на тому, що в ході судового розгляду з показань свідків обвинувачення судом не було встановлено жодних доказів причетності ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_22 у ролі пособника та до замаху на вбивство ОСОБА_13 , доказів причетності ОСОБА_8 до вбивства ОСОБА_22 у ролі приховувателя.

Суд критично оцінив зміст протоколів пред`явлення особи для впізнання свідкам ОСОБА_23 від 07.02.2007р., ОСОБА_24 від 02.02.2007р. і від 22.01.2007р., ОСОБА_14 від 21.01.2007р., ОСОБА_20 від 28.03.2003 року, ОСОБА_25 від 28.03.2003 року, оскільки на переконання суду вказані протоколи не відповідали вимогам ст. 176 КПК в редакції 1960 року, а саме слідчим докладно не вказано ознак, за якими впізнаючий впізнав особу. Також суд дав критичну оцінку змісту протоколів пред`явлення особи для впізнання свідкам ОСОБА_20 від 12.03.2003р. і від 28.03.2003р., ОСОБА_25 від 17.03.2003р. і від 28.03.2003р., аналізуючи їх в сукупності з іншими доказами.

Суд визнав недопустимими доказами матеріали оперативно-розшукових заходів, проведених відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_26 , оскільки, на думку суду, під час їх отримання було істотно порушено права та свободи людини, гарантовані Конституцією України та законами України. На переконання суду даний оперативно-розшуковий захід мав ознаки допиту вказаних осіб співробітниками міліції. При цьому ОСОБА_26 і ОСОБА_7 під час бесіди не був роз`яснений їх процесуальний статус, було порушено їх право на захист та отримано від них пояснення, без повідомлення про право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання. Судом встановлена невідповідність стенограми № 1 даним відеозапису на відеокасеті BASF E-1000EQ 51. При перегляді відеокасет, які є додатками до протоколів оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_26 суд угледів психологічний тиск на них з боку працівників правоохоронних органів.

Суд також не прийняв матеріали оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_27 , як належний доказ з огляду на таку засаду кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, передбачену ст. 23 КПК.

Протокол допиту свідка ОСОБА_14 суд визнав недопустимим доказом, встановивши істотні порушення прав людини і основоположних свобод у зв`язку з його отриманням внаслідок катування, жорстокого, нелюдського поводження. Крім того, суд не прийняв до уваги зміст цього протоколу допиту через призму ст.23 КПК, оскільки ця залегендована особа була допитана під час судового розгляду і повністю відмовилась від своїх показань як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в іншому кримінальному провадженні.

На думку прокурора, суд першої інстанції з порушенням вимог законодавства визнав недопустимими доказами матеріали оперативно-розшукових заходів, проведених відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_26 . Суд не взяв до уваги, що вказані матеріали оперативно-розшукових заходів зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», на підставі постанов апеляційного суду Запорізької області, відповідають вимогам ч.2 ст.99 КПК, а тому є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Вважає також хибними висновки суду, що під час їх отримання були істотно порушені права та свободи людини, гарантовані Конституцією України та законами України, оскільки нормами КПК в редакції 1960 року та Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" не передбачено обов`язку при проведенні оперативно-розшукових заходів роз`яснювати особам, відносно яких проводяться ці заходи, їх процесуальний статус, повідомляти про проведення цих дій, повідомляти про право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання.

На думку колегії суддів, ці твердження прокурора є неприйнятними, оскільки стаття 92 КПК покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як позначив Європейський суд з прав людини по справі «Капо проти Бельгії», в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно п.8 перехідних положень КПК 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Згідно ст. 82 КПК України в редакції 1960 року, протоколи слідчих дій - складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи.

Обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованих злочинів в значній мірі ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів з додатками до них, проведених на підставі постанови апеляційного суду Запорізької області №33 від 11.03.2003р. відносно громадянина ОСОБА_26 , і на підставі постанови апеляційного суду Запорізької області № 32 від 11.03.2003 р. відносно громадянина ОСОБА_7 .

Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні вказані постанови апеляційного суду і стороною обвинувачення суду не надано їх копії, так як питання про скасування грифу секретності цих постанов не вирішувалося. У зв`язку з цим районний і апеляційний суди були позбавлені можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбаченими цими судовими рішеннями. Таким чином, суди були позбавлені можливості з достатньою повнотою і достовірністю з`ясувати правові підстави та порядок застосування цих заходів, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Матеріали кримінального провадження та ті докази, які досліджувались судом, не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_26 , що передбачено ч. 1, ч. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Прокурор зазначив, що вказана негласна слідча розшукова дія є аудіо-, відеоконтролем особи. Проте згідно з п.1 ч.4 ст.258 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, який складається із доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

На глибоке ж переконання судової колегії спілкування в умовах СІЗО ОСОБА_7 і ОСОБА_26 із слідчим прокуратури і трьома оперуповноваженими співробітниками міліції, які розслідували злочини вчинені цими та іншими особами, в жодному разі не можна визнати слідчою розшуковою дією аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали не те, що достатніх, а жодних підстав вважати, що спілкування є приватним. На це вказує, зокрема, вимога ОСОБА_26 надати йому адвоката під час такого «приватного» спілкування, в чому йому було відмовлено.

Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що на підтвердження правдивості і щирості пояснень ОСОБА_7 і ОСОБА_26 під час зазначеної негласної оперативно-розшукової дії вказує зміст вироку апеляційного суду Запорізької області від 20.08.2010 року, яким було встановлено факт і обставини вчинення вбивства ОСОБА_11 , замах на вбивство ОСОБА_13 та хуліганські дії у вересні 2002 року біля кафе «Едельвейс» за обставин, що надавались зазначеними особами.

Проте судова колегія відмічає таке собі протиріччя в діях і висновках обвинувачення. Адже ОСОБА_26 фактично давав щодо себе викриваючі покази, відповідно до яких він виступав організатором вбивства ОСОБА_11 і замаху на вбивство ОСОБА_13 . Проте ОСОБА_26 , який тримався під вартою в СІЗО, за наявності таких «безспірних» доказів його причетності до вбивства ОСОБА_11 так і не було засуджено.

Обвинувачення так і не змогло пояснити, як за умови щирого і добровільного такого собі «співробітництва» ОСОБА_7 зі слідством так і не було віднайдено труп ОСОБА_11 , який згідно з обвинувальним актом саме ОСОБА_7 із ОСОБА_8 закопали. При цьому ОСОБА_7 під час такої «щирої» співбесіди повідомив про місце поховання тіла ОСОБА_11 .

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції і щодо недопустимості цих доказів з огляду на положення ст. 87 КПК. Проаналізувавши зміст вказаних документів у сукупності, суд обґрунтовано встановив, що зафіксовані в них дії фактично є допитом працівниками правоохоронних органів ОСОБА_7 і ОСОБА_26 в умовах слідчого ізолятору. При цьому працівники міліції права, передбачені ст.ст. 59, 63 Конституції України, вказаним особам не роз`яснювали та не забезпечили реалізації цих прав, чим істотно порушили основні права та свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України.

Дотримання прав і свобод людини під час здійснення оперативно-розшукової діяльності визначається Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", стаття 4 якого встановлює, що оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини. Гарантії законності закріплені у статті 9 цього Закону, згідно якої під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини.

Відповідно до частини 1 статті 23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо. Відповідно до статті 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно до статті 90 КПК України, при вирішенні питання про допустимість доказів, преюдиціальне значення для суду має лише рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, суд не має права при оцінці допустимості доказів керуватись оцінкою допустимості цих доказів іншим судом, під час розгляду іншого кримінального провадження відносно інших осіб.

Таким чином, колегія суддів вважає хибними і такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не мав правових підстав визнавати ці докази недопустимими, оскільки відповідно до вироку апеляційного суду Запорізької області від 20.08.2010 року оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_26 визнано належними та допустимими доказами, з чим погодився Верховний Суд України, залишивши вказаний вирок без змін своєю ухвалою від 20.04.2011р.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції законно і обґрунтовано визнав матеріали оперативно-розшукових заходів, проведених відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_26 недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор також посилається на порушення судом ст.23, ч.2 ст.99 КПК щодо визнання протоколу проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_26 (в апеляційній скарзі протоколу допиту) неналежним доказом, оскільки ОСОБА_26 перебуває у розшуку і з поважних причин не може бути допитаний у суді.

Відповідно до положень ч.2 ст.99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Оскільки суд встановив, що вказані матеріали зібрані з порушенням вимог КПК України в редакції 1960 року, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», і обґрунтовано визнав їх недопустимими доказами, вказані доводи апеляційної скарги колегія суддів також оцінює критично.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, прокурор вказує, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_23 від 07.02.2007р., свідку ОСОБА_28 (під псевдонімом ОСОБА_29 , у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, приймав участь обвинувачений ОСОБА_21 ) від 02.02.2007р. і від 22.01.2007р., свідку ОСОБА_14 від 21.01.2007р.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції дослідив ці протоколи і критично оцінив їх зміст, оскільки всупереч вимогам ст. 176 КПК 1960 року в них докладно не вказано ознак, за якими впізнаючий впізнав особу.

Прокурор в апеляційній скарзі не спростовує висновків суду щодо невідповідності цих протоколів зазначеним вимогам КПК, а посилається на те, що вказані протоколи слідчих дій вироком апеляційного суду Запорізької області від 20.08.2010 року були визнані належними та допустимими доказами, а тому суд під час розгляду даного кримінального провадження не мав права визнавати їх недопустимими.

Доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, як зазначалося вище, відповідно до статей 23, 90, 94 КПК суд не вправі при оцінці допустимості доказів керуватись оцінкою допустимості цих доказів іншим судом, під час розгляду іншого кримінального провадження.

В ході апеляційного розгляду прокурор не доводив порушення судом кримінального процесуального законодавства під час дослідження цих доказів, а пояснював, що фактично не погоджується з їх оцінкою судом першої інстанції.

З урахуванням викладеного, з огляду на зміст протоколів пред`явлення особи для впізнання свідкам ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ( ОСОБА_21 ), ОСОБА_14 , з урахуванням того, що вказані особи приймали участь у кримінальному провадженні в якості свідків і їх показання щодо обставин вчинення інкримінованих злочинів безпосередньо досліджувалися судом, колегія суддів дійшла до висновку, що докази, які суд не взяв до уваги, не могли істотно вплинути на його висновки, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону допущено не було.

Судова колегія критично ставиться до доводів апеляційної скарги, що суд необґрунтовано взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 , які він давав у судовому засіданні, залишивши поза увагою дані протоколу відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_15 від 07.06.2007 року, висновку судово-психологічної експертизи № 6771 від 13.02.2015 року щодо психічного стану ОСОБА_15 під час відтворення обстановки та обставин події від 07.06.2007 року, та його показання, зазначені у вироку апеляційного суду Запорізької області від 20.08.2010 року.

Відповідно до частини 1 статті 23 КПК показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Відповідно до частини 4 статті 95 КПК суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно показань, які ОСОБА_15 надавав слідчому, він не був очевидцем жодного кримінального правопорушення, зазначеного у обвинувальному акті, його показання не доводять причетності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до інкримінованих їм кримінальних правопорушень. У судовому засіданні він пояснив, що раніше давав неправдиві показання на досудовому слідстві і в суді під тиском правоохоронних органів. Незважаючи на те, що попередні показання ОСОБА_15 не узгоджуються з його показаннями у судовому засіданні, сторона обвинувачення для з`ясування достовірності показань свідка положеннями ч.4 ст. 96 КПК не скористалась і не допитала цього свідка щодо попередніх показань, які не узгоджуються із показаннями, даними у судовому засіданні.

На думку колегії суддів, суд правильно не взяв до уваги висновок судово-психологічної експертизи № 6771 від 13.02.2015 року щодо психологічного стану ОСОБА_15 під час відтворення обстановки та обставин події від 07.06.2007р., оскільки він не стосується обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ст.91 КПК.

Крім того, судова колегія критично ставиться до заперечень апеляційної скарги щодо незаконності неприйняття судом показань свідка ОСОБА_15 , як і свідка ОСОБА_30 й з тих підстав, що за ч.5 ст.95 КПК особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених КПК. Адже жодна із зазначених осіб не була безпосереднім очевидцем вчинення обвинуваченими злочинів, в яких вони обвинувачуються. Всі надані ними пояснення є показаннями з чужих слів.

Застосовувати в якості доказів показання з чужих слів відповідно до положень ст.97 КПК суд підстав не мав.

Покази свідка ОСОБА_23 взагалі не мають жодного стосунку до обставин, за якими обвинувачуються ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Відтак й протоколи впізнання ОСОБА_23 і ОСОБА_31 обвинуваченого ОСОБА_7 жодного доказового значення щодо його причетності до вчинення злочинів не мають. Адже фактично ці свідки лише впізнали особу, яку вони особисто знають.

Інший свідок ОСОБА_32 , на якого посилається прокурор, як на особу, що нібито викриває обвинувачених, взагалі лише охарактеризував ОСОБА_11 , якого нібито вбив ОСОБА_7 .

На переконання судової колегії є неспроможними доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону п. 8 Перехідних положень КПК України, при визнанні недопустимим доказом протоколу допиту свідка ОСОБА_14 , не прийняття до уваги змісту цього протоколу допиту з огляду на ст. 23 КПК України. Адже свідок ОСОБА_14 був безпосередньо допитаний під час судового розгляду. Дав особисті пояснення, на яких ґрунтувались висновки районного суду. Прокурор, відповідно до ч.4 ст.96 КПК допитував даного свідка щодо попередніх показань, які не узгоджуються із попередніми показами.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор вказує, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки необґрунтовано відхилив клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів - протоколу допиту ОСОБА_21 від 27.04.2007р. і висновку судової психологічної експертизи №6769 від 13.02.2015р. щодо психологічного стану ОСОБА_21 під час цього допиту, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Визнавши доводи апеляційної скарги в цій частині частково обґрунтованими, апеляційний суд за клопотанням прокурора дослідив протокол допиту ОСОБА_21 від 27.04.2007р. та дав йому правову оцінку.

Згідно протоколу допиту ОСОБА_21 від 27.04.2007р., обвинувачений ОСОБА_21 надавав показання слідчому щодо обставин вбивства ОСОБА_22 , замаху на вбивство ОСОБА_13 , та вибуху гранати в Заводському районі м. Запоріжжя у вересні 2002 року, свідком яких він не був і які були йому відомі лише зі слів ОСОБА_12 .

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що зафіксовані у протоколі відомості не можуть бути використані як доказ, оскільки у зазначеному протоколі допиту ОСОБА_21 мав статус обвинуваченого, який відповідно до норм КПК не попереджається та не несе відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань. Свідок ОСОБА_21 надав показання безпосередньо суду під час судового розгляду у суді першої інстанції, пояснюючи, що обвинувачені йому не відомі, про їх причетність до інкримінованих злочинів також нічого не відомо. Крім того, суд допитав у судовому засіданні ОСОБА_12 , який надавав первинні пояснення, і у суді заперечив причетність ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до зазначених обставин та інкримінованих їм злочинів.

В апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження у справі всіх доказів, які досліджувались судом першої інстанції під час судового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що всі докази, щодо яких ставиться питання про їх повторне дослідження, були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень. Всі докази, за виключенням протоколу допиту обвинуваченого ОСОБА_21 , який був досліджений на вимогу прокурора під час апеляційного розгляду, досліджено судом першої інстанції і їм дана певна оцінка в оскаржуваному вироку. Прокурор лише не погоджується з оцінкою зазначених доказів, яку їм дав суд першої інстанції.

В зв`язку з чим, судова колегія відхилила клопотання прокурора про повторне дослідження апеляційним судом доказів, оскільки передбачених ч.3 ст.404 КПК підстав для цього прокурором не зазначено.

Погоджуючись із висновком районного суду про недоведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в причетності до вбивства ОСОБА_11 і особисто ОСОБА_7 до замаху на вбивство ОСОБА_13 , судова колегія, разом з тим, не погоджується із правильністю оцінки районним судом доказів обвинувачення щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення ним хуліганських дій 23.09.2002 року біля будинку №2 по вул.Євпаторійській у м.Запоріжжі.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК, суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК побудоване без належної конкретизації, на припущеннях, без логічного закінчення, розкриття об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого злочину. Стороною обвинувачення належним чином не встановлено спрямованість умислу, мету ОСОБА_7 , в чому саме виразилось грубе порушення громадського порядку, не розкрито ознаки особливої зухвалості хуліганських дій, не встановлено потерпілих. Жодних належних та допустимих доказів скоєння ним злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК, стороною обвинувачення не надано.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні суд допитав свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 . Всі свідки дали свої пояснення суду про означені події вересня 2002 року. Безумовно за тривалістю часу, що минув із вказаної дати, зазначені особи могли не впізнати ОСОБА_7 як особу, що вчинила зазначені хуліганські дії. Про що свідки й зазначили під час судового розгляду. Проте відповідно до протоколів впізнання, які складались в березні 2003 року, і проводились за фотокартками і поза візуальним спостереженням особи, що підлягала впізнанню, всі зазначені свідки впізнали в особі ОСОБА_7 особу, яка вчиняла зазначені дії разом з іншою особою.

Так, згідно з оскаржуваним вироком, суд дослідив протоколи впізнання осіб свідками ОСОБА_20 і ОСОБА_25 від 28.03.2003 і дав їм критичну оцінку, оскільки протоколи не відповідають вимогам ст. 176 КПК у редакції 1960 року.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_20 у сукупності із протоколами впізнання цим свідком осіб від 12.03.2003 року та 28.03.2003 року, суд встановив, що згідно протоколу свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_12 і ОСОБА_7 як осіб, які 23.09.2002 року кидали прилад, який вибухнув ( ОСОБА_12 ) і гранату ( ОСОБА_7 ). В залі суду свідок ОСОБА_20 зазначив, що один з двох чоловіків, нібито повної статури, щось кинув у бік кіоску, пролунав один вибух та одразу приблизно п`ять звуків пострілу.

З огляду на це, суд зазначив у вироку, що критично оцінює зміст протоколів впізнання свідком ОСОБА_20 осіб від 12.03.2003 року та 28.03.2003 року.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_25 у сукупності із протоколами впізнання цим свідком осіб від 17.03.2003 року та 28.03.2003 року, суд встановив, що згідно протоколу свідок ОСОБА_25 впізнав ОСОБА_12 і ОСОБА_7 як осіб, які 23.09.2002 року кидали щось, що вибухнуло ( ОСОБА_12 ) і гранату ( ОСОБА_7 ). В залі суду свідок ОСОБА_25 зазначив, що один з двох чоловіків, щось кинув у бік кіоску, пролунав один вибух. Як висновок, суд вказав у вироку, що з огляду на це, критично оцінює зміст протоколів впізнання свідком ОСОБА_25 осіб від 17.03.2003 року та 28.03.2003 року.

Таким чином, суд дав оцінку фактичним даним, зафіксованим у протоколах впізнання осіб, в сукупності з іншими доказами (показаннями свідків у судовому засіданні), при цьому надав перевагу останнім, не мотивувавши у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів, що, на переконання колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Вказуючи на недотримання вимог ч.2 ст. 174 КПК України в редакції 1960 року щодо проведення такої слідчої дії як впізнання поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, суд дав критичну оцінку змісту протоколів від 12.03.2003 року за участю потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_20 (вони впізнали ОСОБА_7 ), фактично відхиливши їх як докази.

Однак, з урахуванням показань свідка ОСОБА_16 в залі суду (який пояснив, що детальні обставини отримання ним ушкодження від вибуху чи то пострілу, не пам`ятає через сплив часу), суд приймає їх до уваги не мотивувавши свого такого рішення.

На переконання судової колегії суд без достатніх правових підстав критично поставився до зазначених протоколів. При цьому суд зазначив, що у вказаних протоколах докладно не вказано ознак, за якими впізнаючі впізнали ОСОБА_7 . Проте такі недоліки, на переконання судової колегії, не є істотними і такими, що неможливо було усунути під час судового розгляду. Адже всіх свідків про такі обставини можливо було додатково допитати під час судового розгляду. Допитати їх про обставини проведення зазначеного впізнання, встановити чи давали вони свої покази добровільно чи під примусом, чи мав місце щодо них тиск. Суд мав можливість дослідити протоколи допиту зазначених свідків на предмет наявності в них опису осіб, що вчиняли зазначені хуліганські дії та співставити їх між собою.

Інші заперечення суду щодо неналежної конкретизації обвинувачення та будови обвинувачення на припущеннях, без логічного закінчення, розкриття об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого злочину не ґрунтуються на матеріалах провадження і змісту обвинувачення. В зв`язку з чим, зазначені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 370 КПК, а тому вирок районного суду в цій частині не можна визнати законним і обґрунтованим, у зв`язку із чим з огляду на ст.409 КПК він в цій частині підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора і доповнення до неї задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 27 червня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України скасувати.

Призначити в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала в частині визнання невинуватим і виправданні

ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 5 ст. 27, п. 12 ч.2 ст. 115; ч.2 ст.15, п.п. 12, 13 ч.2 ст.115 КК України

та

ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України

може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Ухвала в частині призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3