Справа № 341/1919/16-к
Провадження № 11-кп/779/31/2017
Категорія ст. 82 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з приміщення Галицької виправної колонії (№128) Управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківській області, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на ухвалу Галицького районного суду Івано-Франківської області від 17 листопада 2016 року про відмову в задоволенні подання адміністрації Галицької виправної колонії (№128) Управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківській області, погодженого зі спостережною комісією Галицької районної адміністрації Івано-Франківської області, про заміну ОСОБА_6 невідбутої частини покарання більш м`яким, -

з участю: прокурора ОСОБА_7

засудженої ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати як незаконну та необґрунтовану, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та вимогам ст. 82 КК України; ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити подання адміністрації виправної колонії. Апелянт висловила свою незгоду з висновками суду першої інстанції в частині того, що заміна невідбутої частини покарання на більш м`яке у виді виправних робіт, призведе до фактичної зміни вироку суду щодо строку призначеного покарання. Вважає, що суд першої інстанції у порушення вимог діючого законодавства, самостійно звузив коло осіб, до яких може бути застосована правова норма ст. 82 КК України, чим позбавив її права на заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні подання виправної колонії щодо заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, суд першої інстанції виходив з того, що заміна невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 5 місяців 13 днів на покарання у виді виправних робіт, яке відповідно до ст. 57 КК України, не може перевищувати 2 років, не забезпечить збереження співрозмірності строків покарань, в межах розумного. Крім того, суд також дійшов висновку, що заміна на інший вид більш м`якого покарання, зокрема у виді обмеження волі, суперечить вимогам ст. 61 КК України з огляду на наявність у ОСОБА_6 дитини віком до 14 років.

Під час апеляційного розгляду:

- засуджена просила задовольнити вимоги апеляційної скарги, скасувати ухвалу суду;

- прокурор не підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції без змін;

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, ухвалу суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законних вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Постановлена у справі ухвала має бути повною, ясною, чіткою, викладеною, відповідно до КПК України.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Так, структура судового рішення чітко регламентована ст. 372 КПК України, де підстави і мотиви відносно встановлених судом обставин справи повинні зазначатись в мотивувальній частині судового рішення, тоді як у резолютивній частині повинно зазначатись остаточне рішення, яке логічно випливає з її мотивувальній частині.

Як вбачається з ухвали суду, її мотивувальна частина суперечить резолютивній, оскільки обґрунтування висновків суду про наявність підстав для заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, не узгоджується з остаточними висновками, що містяться в її резолютивній частини.

Так, як вбачається в мотивувальній частині ухвали, суддя фактично погоджується з тим, що є всі необхідні правові підстави для заміни невідбутої частини покарання ОСОБА_6 більш м`яким, зокрема суддею вказане наступне: «З огляду на те, що ОСОБА_6 фактичного відбула половину строку покарання у виді позбавлення волі призначеного судом за умисний тяжкий злочин, зразкова поведінка і сумлінне ставлення до виконання обов`язків у період відбування покарання засвідчили успішність процесу виправлення і вказують на те, що вона стала на шлях виправлення, а тому наявні правові підстави для заміни невідбутої частини покарання більш м`яким».

У подальшому, суддя дійшов протилежного висновку, а саме зазначив, що «подальше виправлення засудженої та досягнення поставленої в законі мети покарання можливе в умовах відбуття покарання у виді позбавлення волі» (а.п. 71).

Аналогічний висновок суддя поклав в резолютивну частину ухвали, постановивши про відмову в задоволенні подання адміністрації Галицької виправної колонії (№128) Управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківській області.

Проте, висновки суду, які містяться в резолютивній частині ухвали, повинні бути викладені у точній відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Неузгодженість між мотивувальною та резолютивною частинами ухвали не дозволяє зробити категоричний висновок про наявність чи відсутність можливості заміни невідбутої частини покарання ОСОБА_6 більш м`яким.

Виходячи із системного аналізу положень ст.ст. 81, 82 КК України, заміна невідбутої частини покарання більш м`яким є одним з видів дострокового звільнення від покарання і полягає у звільненні засудженого від призначеного судом покарання з одночасним призначенням замість його невідбутої частини іншого, більш м`якого покарання.

Умовами застосування заміни невідбутої частини покарання більш м`яким є: 1) засуджений відбуває покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі (ч. 1 ст. 82 КК України); 2) він став на шлях виправлення (ч. 3 ст. 82 КК України); 3) він фактично відбув встановлену ч. 4 ст. 82 КК України частину призначеного судом покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 04.02.2013 року ОСОБА_6 засуджена за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна. Ухвалою апеляційного суду від 18.04.2013 року вказаний вирок суду змінено, виключено з резолютивної частини посилання суду на положення ст. 72 КК України, в решті вирок суду залишено без змін.

Засуджена ОСОБА_6 з 30.04.2013 року знаходиться в місцях позбавлення волі: початок строку відбування покарання - 30.04.2016 року, кінець - 30.04.2020 року.

Зі змісту ст. 82 КК України вбачається, що особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням, проте, більш м`яке покарання призначається у межах строків, установлених у Загальній частині КК для даного (тобто обраного судом більш м`якого) виду покарання і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в поданні адміністрації виправної колонії не зазначено конкретного виду покарання на який вони клопочуть замінити невідбуту частину покарання ОСОБА_6 , не уточнялося це питання і в суді першої інстанції.

Як вбачається з ухвали суду, суду першої інстанції розглянув вказане подання, виходячи з можливості заміни ОСОБА_6 невідбутої частини покарання на виправні роботи або обмеження волі.

Між тим, до числа покарань, невідбута частина яких може бути замінена більш м`яким покаранням, закон відносить, окрім виправних робіт та обмеження волі, ще й інші, передбачені ст. 51 КК України покарання.

Суд, визначаючи більш м`яке основне покарання, керується переліком видів покарань з урахуванням їх розташування в системі покарань, зазначених у ст. 51 КК України, визначаючи одне з більш м`яких його видів.

Проте, суд першої інстанції не висловив свою позицію щодо можливості заміни невідбутої ОСОБА_6 частини покарання у виді позбавлення волі на інші види більш м`яких покарань, визначених у ст. 51 КК України.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 26.04.2002 року «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» передбачено, що оскільки судовий розгляд питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, справляє великий виховний і запобіжний вплив як на самого засудженого, так і на інших осіб, суди під час судового засідання у справах цієї категорії повинні приділяти особливу увагу поясненням засудженого, представників органу, який відає виконанням покарання, спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх по суті внесеного подання. Зокрема, слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправно-трудової установи, а також його наміри щодо прилучення до суспільно корисної праці та потребу в наданні допомоги при обранні місця проживання і працевлаштування.

Матеріали провадження містять лист керівника Адвокатського бюро «Євгенія Морозова» ОСОБА_8 щодо гарантії майбутнього працевлаштування ОСОБА_6 юрисконсультом у Адвокатському Бюро «Євгенія Морозова» у разі заміни невідбутої частини покарання більш м`яким у виді виправних робіт.

Проте, суд першої інстанції лише послався на вказаний лист в ухвалі суду, не аргументувавши належним чином свої висновки щодо нього.

Суд першої інстанції фактично мотивував відмову у задоволенні подання адміністрації виправної колонії тим, що будь-яка зміна невідбутої частини покарання на більш м`яку не забезпечить збереження співрозмірності строків покарання в межах розумного, не навівши переконливих доводів які ж саме межі покарання суд вважає співрозмірними в межах розумного.

Між тим, суд першої інстанції, повинен при розгляді вказаного подання враховувати співрозмірність строків покарання у сукупності з вимогами, передбаченими ст. 82 КК України, в частині що стосується як особи засудженої, так і відбуття нею певного строку покарання та дійти висновку з наведенням таких мотивів, які б переконливо свідчили про вмотивованість рішення суду.

Крім того, суд належним чином не мотивував неможливість заміни невідбутої частини покарання виправними роботами в максимальних межах, передбачених ст. 57 КК України, за обставин, що ст. 82 КК України містить вимоги щодо неможливості перевищення невідбутого строку покарання, в той час як законодавцем не встановлено обмеження щодо можливості призначення покарання у розмірі менше ніж невідбута частина покарання.

Оцінюючи характер виявлених порушень і виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог даного закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зважаючи на ці обставини, колегія суддів позбавлена можливості усунути допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду.

Відмовляючи в задоволенні подання адміністрації виправної колонії суд першої інстанції не навів посилання на відповідну норму кримінального законодавства, яка унеможливлює застосування вимог ст. 82 КК України до засудженій ОСОБА_6 .

Крім того, колегія судді наголошує на наступному:

Згідно зі ст. 7 Загальної декларації прав людини (Прийнята та проголошена в резолюції 217 A (III) Генеральної Асамблеї от 10.12.1948 року), всі люди рівні перед законом і мають право, без будь-якої різниці, на рівний їх захист законом. Всі люди мають право на рівний захист від якої б то не було дискримінації, що порушує цю Декларацію, і від якого б то не було підбурювання до такої дискримінації.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що ратифікована Україною 17.07.1997 року (далі - Конвенція) кожний має прав на справедливий суд.

Відповідно до ст. 14 Конвенції, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Конституційні основи принципу рівності та заборони дискримінації закладено у ст. 24 Конституції України, згідно з ч.ч. 1, 2 якої «громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками».

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 року № 5207-VI (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1263-VII від 13.05.2014), дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Пряма дискримінація полягає у застосуванні без об`єктивного й розумного обґрунтування різного поводження щодо осіб, які перебувають в однаковій ситуації, тобто йдеться про незаконну відмінність у поводженні з особами, що перебувають у схожій ситуації.

Загальні засади принципу гендерної рівності, закладені Конституцією України, здобули свою конкретизацію в Законі України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» від 08.09.2005 р. № 2866-IV (далі - Закону), метою якого є досягнення паритетного становища жінок і чоловіків у всіх сферах життєдіяльності суспільства шляхом правового забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, ліквідації дискримінації за ознакою статі та застосування спеціальних тимчасових заходів, спрямованих на усунення дисбалансу між можливостями жінок і чоловіків реалізовувати рівні права, надані їм Конституцією і законами України.

Згідно зі ст. 1 названого вище Закону дискримінація за ознакою статі це дії чи бездіяльність, що виражають будь-яке розрізнення, виняток або привілеї за ознакою статі, якщо вони спрямовані на обмеження або унеможливлюють визнання, користування чи здійснення на рівних підставах прав і свобод людини для жінок і чоловіків.

У статті 6 вказаного Закону прямо передбачено, що дискримінація за ознакою статі забороняється, однак такою дискримінацією не вважаються: захист жінок під час вагітності, пологів та грудного вигодовування дитини; обов`язкова строкова військова служба для чоловіків, передбачена законом; різниця в пенсійному віці для жінок і чоловіків, передбачена законом; особливі вимоги щодо охорони праці жінок і чоловіків, пов`язані з охороною їхнього репродуктивного здоров`я; позитивні дії.

Дискримінація призводить до порушення принципу рівності. Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» визначає рівні права жінок і чоловіків як відсутність обмежень чи привілеїв за ознакою статі, а рівні можливості жінок і чоловіків як рівні умови для реалізації рівних прав жінок і чоловіків.

Стаття 10 КПК України наголошує на тому, що не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, громадянства, освіти, роду занять, а також за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

При вирішенні питання щодо можливої дискримінації за ознакою статі, колегія суддів, перевірила: чи зазнала особа більш сприятливого ставлення, якби вона була особою іншої статі; чи змінилась би ситуація або остаточне рішення суду, якби вирішувалось питання відносно особи чоловічої статі, і дійшла до позитивного висновку, що вказана обставина явно полягає в наявності ознак дискримінації.

На думку колегії суддів, наявність у ОСОБА_6 неповнолітньої дитини - 2005 року народження, фактично звужує її права щодо заміни покарання на більш м`яке, зокрема у виді обмеження волі, що, в своє чергу, є дискримінацією за ознакою статі.

Наявність неповнолітньої дитини у осіб жіночої статті не повинно погіршувати їх становище по відношенню до інших осіб, а саме засуджених чоловічої статті, за наявності тих самих обставин, тобто наявності неповнолітньої дитини у чоловіка, та, відповідно, бути обставиною, що унеможливлює застосування інституту заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.

Як міжнародні (європейські), так і національні антидискримінаційні положення спрямовані на заборону проявів саме свавільної дискримінації, тобто проявів відмінного поводження без об`єктивного і розумного пояснення.

На думку колегії суддів, така реальна нерівність, тобто фактично дискримінація, можлива лише коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними, тобто такою, яка захищає права неповнолітньої особи, а не є такою, що у будь-який спосіб погіршує права як матері, так й дитини.

Тобто, колегія суддів вважає, що у досліджуваному питанні неможливо простежити об`єктивність і розумність відмінного поводження, зокрема відмінність у можливості заміни невідбутої частини покарання більш м`яким на обмеження волі для чоловічої статі, та відповідною забороною щодо такого застосування відносно жінок, що мають дітей віком до 14 років.

На думку колегії суддів, наявність неповнолітньої дитини не може бути перешкодою для заміни невідбутної частини покарання ОСОБА_9 більш м`яким, зокрема у виді обмеження волі.

Крім того, на даний час ОСОБА_6 відбуває покарання, у виді позбавлення волі, та факт наявності у неї неповнолітньої дитини, не був таким, що унеможливлює призначення такого покарання, тобто більш тяжкого ніж обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства

Положення, згідно з яким міжнародні договори є частиною національного законодавства, закріплене ст. 3 Кримінального кодексу України законодавство України про кримінальну відповідальність представляє Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

Таким чином, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та інші міжнародно-правові договори, визнані Україною у встановленому порядку, є частиною національного законодавства і мають пряму дію (тобто підлягають безпосередньому застосуванню) в межах національного правопорядку.

Щодо співвідношення положень ЄКПЛ та інших визнаних Україною міжнародно-правових договорів і норм національного законодавства України в разі їх суперечності, то, згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р., якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, прописані інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Таким чином, у судів України є всі юридичні підстави для незастосування норм національного законодавства у разі їх невідповідності положенням ЄКПЛ та інших міжнародно-правових договорів, що визнані обов`язковими для України.

За наявності вказаних обставин, колегія суддів вважає за можливе незастосування у будь-який частині національного законодавства, з наведенням відповідного обґрунтування.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно розглянути справу відповідно до вимог як норм національного законодавства, так і інших визнаних Україною міжнародно-правових договорів, перевірити інші доводи апелянта, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Галицького районного суду Івано-Франківської області від 17 листопада 2016 року про відмову в задоволенні подання адміністрації Галицької виправної колонії (№128) Управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківській області, погодженого зі спостережною комісією Галицької районної адміністрації Івано-Франківської області, про заміну ОСОБА_6 невідбутуої частини покарання більш м`яким, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя ОСОБА_2