Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/996/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000231 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 27.09.2016 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Свердлове Бобринецького району Кіровоградської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, з середньо освітою, раніше судимого:

- 02.09.2013 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,104 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим терміном на 1 рік;

- 08.07.2015 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,104 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим терміном на 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 08.07.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за таких обставин.

05 січня 2016 року близько 16 години 30 хвилин неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи в домоволодінні, яке розташоване по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 , де розпивав алкогольні напої з останнім. Під час спільного відпочинку, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_6 неодноразово виходили з приміщення будинку по власним справам та потерпілий ОСОБА_9 мав при собі мобільний телефон марки «Samsung» модель С3322 DUOS, червоного кольору, з сім-карткою мобільного оператора «МТС», котрий передав ОСОБА_6 з метою недопущення його втрати на час розпивання спиртних напоїв. Близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_9 вирішив піти відпочивати та сказав, щоб ОСОБА_6 поклав зазначений мобільний телефон на стіл та пішов спати в іншу кімнату, однак ОСОБА_6 за раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, маючи на меті вчинення умисного злочину проти власності, таємно від потерпілого ОСОБА_9 , залишив його мобільний телефон марки «Samsung» модель С3322 DUOS, червоного кольору, вартістю згідно висновку експерта ПМП «Шар» від 29.04.2016 року 678 грн., з сім-карткою мобільного оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю згідно висновку експерта ПМП «Шар» від 29.04.2016 року 22 грн., у себе в кишені та пішов з вищевказаного домоволодіння. В подальшому викраденим телефоном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд та використовував його як особистий, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 700 грн.

Крім того, 20 січня 2016 року близько 13 години 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_6 , прийшов на територію колишньої ферми, розташованої на околиці с. Вереміївка Бобринецького району Кіровоградської області та належить ДП ДГ «Червоний землероб». Перебуваючи на території колишньої ферми, ОСОБА_6 підійшов до металевих труб, які виглядали з землі. Після цього ОСОБА_6 будучи впевненим, що його злочинні дії ніким не будуть помічені, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, склав вищевказані труби в кількості 25 штук, розмірами по 1 метру кожна, вартістю згідно балансової вартості, наданої ДП ДГ «Червоний землероб» 15 гривень за один метр, на загальну суму 375 грн., до білого поліпропіленового мішка, який попередньо взяв з собою та завантажив на санки та відвіз до необізнаного в його злочинних діях ОСОБА_10 та намагався продати їх останньому. Своїми злочинними діями неповнолітній ОСОБА_6 спричинив ДП ДГ «Червоний землероб» майнову шкоду на загальну суму 375 грн.

Також, 17 квітня 2016 року близько 13 години 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння, яке розташоване в с. Дрюкове Бобринецького району Кіровоградської області та належить ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що в приміщенні господарського призначення мається металева бочка, в середині якої знаходиться дизельне пальне, з корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до вказаного приміщення та за допомогою шлангу, наповнив каністру ємкістю 10 літрів, вартістю згідно довідки вартості виданої Управлінням агропромислового розвитку 150 грн. та пластикову пляшку, ємкістю 5 літрів, дизельним пальним. Всього ОСОБА_6 наточив з бочки у вказані ємкості 15 літрів дизельного палива, вартістю згідно довідки вартості, виданої Управлінням агропромислового розвитку 16 грн. за один літр, на загальну суму 240 грн. Після цього ОСОБА_6 з викраденним пальним покинув територію вищевказаного домоволодіння.

В подальшому викраденні каністру та пластикову пляшку з дизельним пальним ОСОБА_6 в той же день на велосипеді перевіз до с. Вереміївка Бобринецького району Кіровоградської області до необізнаного в його злочинних діях ОСОБА_12 та попросив останнього продати їх. Своїми злочинними діями неповнолітній ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_11 збитків на загальну суму 390 грн.

Окрім цього, 02 квітня 2016 року близько 23 години 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Чарівне Бобринецького району Кіровоградської області за раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна прийшов до території домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав три курки різного кольору, на загальну суму 210 гривень. Викрадених курей неповнолітній ОСОБА_6 переніс до території свого домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_1 та в подальшому вжив як продукти харчування. Своїми злочинними діями неповнолітній ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_13 збитків на загальну суму 210 грн.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшивши призначене йому покарання, мотивуючи тим, що він в повному обсязі визнає свою вину, щиро розкаюється в скоєному кримінальному правопорушенні, скоїв злочин будучи неповнолітнім, повністю усвідомив свої дії.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, оскільки вважав його законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Викладені у вироку суду висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.
Зважаючи на те, що фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, за якою його засуджено.
Так, судом першої інстанції належним чином враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.
Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції хоча належно не вмотивував, але врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий за умисні, корисливі злочини, вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду, за місцем проживання та місцем колишнього навчання характеризується негативно, рівень його розвитку, стан здоров`я, умови його проживання та виховання, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, у лікаря психіатра перебуває на «Д» обліку з діагнозом: F700 (легка розумова відсталість).
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 суд обґрунтовано визнав щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Врахувавши обставини вчинення кримінального правопорушення, думку потерпілих з приводу призначення обвинуваченому покарання, особу обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання в межах санкцій частини статті за якою його визнано винним, у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання.
Разом з тим, врахувавши те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України під час іспитового строку, який було визначено вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 08.07.2015 року, суд перщої інстанції обґрунтовано призначив остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяці, що відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаюється в скоєному кримінальному правопорушенні, скоїв злочин будучи неповнолітнім, повністю усвідомив свої дії, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку вказані обставини, на які посилається апелянт, були належним чином враховані районним судом при призначенні останньому покарання.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до роз`яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Таким чином, у зв`язку із тим, шо ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 08.07.2015 року, а тому колегія суддів не знаходить передбачених законом України про кримінальну відповідальність підстав для повторного застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Також, враховуючи конкретні обставини справи, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної кримінальності за вчинення умисних корисливих злочинів, нове кримінальне правопорушення вчинив під час іспитового строку, кількість епізодів злочинів діяльності, свідчать про те, що як особа, він представляє суспільну небезпеку для оточуючих, не бажає стати на шлях виправлення, що не дає підстави для твердження про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину, та в сукупності унеможливлює застосування ст. 69 КК України.
Таким чином, підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, в тому числі із застосуванням ст. ст.75, 69 КК України, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог КПК України, які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законний, обґрунтований і справедливий вирок, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою районним судом у день постановлення даного вироку суду і до вступу вироку в законну силу, тобто його взято під варту по даному кримінальному провадженню лише в залі судового засідання 27.09.2016 року (т.2 а.п. 226).
Згідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Зважаючи на те, що у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 не ставить питання про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, тому колегія суддів вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого, оскільки цим не погіршується його становище та в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити вирок суду першої інстанції стосовно нього, зарахувавши йому у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, а саме з 27.09.2016 року, тобто з моменту взяття його під варту за вироком районного суду до вступу вироку в законну силу, тобто по день розгляду даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції 12.12.2016 року. У решті даний вирок суду слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 27.09.2016 року щодо неповнолітнього ОСОБА_6 змінити в частині обчислення строку відбування покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.09.2016 року по 12.12.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2