Провадження № 11-кп/792/388/17
Справа № 686/873/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.369-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження №0000158 від 17 жовтня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 березня 2017 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 28 березня 2017 року,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, не працює, немає судимостей;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 25500 грн. та на підставі п.3 ч.1 ст.96-2 КК України без спеціальної конфіскації.

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Загірне Старокостянтинівського району Хмельницької області, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, пенсіонер, одружений, немає судимостей :

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 25500 грн. та на підставі п.3 ч.1 ст.96-2 КК України без спеціальної конфіскації.

На підставі абз.3 ч.5 ст.72 КК України звільнено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді штрафу у зв`язку із застосуванням до них під час досудового розслідування попереднього ув`язнення.

Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Арешт, накладений на майно згідно ухвал слідчого судді від 17 листопада 2016 року та 18 листопада 2016 року, скасовано.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у виді застави скасовано, ухвалено повернути заставодавцям внесені як заставу грошові кошти.

За вироком суду, ОСОБА_8 як фізична особа-підприємець надавав відповідно до укладеного 03 січня 2016року договору № 01 з представником ТОВ «Хмельницьке обласне земельне агентство» консультативні послуги та практичну допомогу в частині оформлення документів на об`єкти нерухомості. Він спільно із колишнім співробітником Управління Державної архітектурної-будівельної інспекції у Хмельницькій (далі УДАБІ) області ОСОБА_9 , умисно, діючи за попередньою змовою між собою, у першій половині дня 04 жовтня 2016 року під час зустрічі із ОСОБА_7 поблизу будівлі по АДРЕСА_3 , виразив пропозицію надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 1700 доларів США за вплив останнім на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави головними інспекторами будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області рішень про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 2-ї категорії складності та про готовність цього об`єкту до експлуатації, та пообіцяв ОСОБА_7 здійснення впливу ОСОБА_9 за надання такої вигоди.
Близько 10-ї години 05 жовтня 2016 року ОСОБА_9 , виконуючи узгоджені з Маримоном дії, в ході зустрічі із ОСОБА_7 поблизу ресторану «Моцарт» по вул. Водопровідній у м. Хмельницькому, висловив пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави головними інспекторами будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами УДАБІ у Хмельницькій області рішень про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 2-і категорії складності та про готовність цього об`єкту до експлуатації, за умови надання йому неправомірної вигоди в сумі 1700 доларів США та пообіцяв ОСОБА_7 здійснити такий вплив за надання такої вигоди.
Близько 10-ї години 33 хвилини 11 жовтня 2016 року ОСОБА_8 , виконуючи узгоджені із ОСОБА_9 дії, під час зустрічі з ОСОБА_7 , у коридорі на першому поверсі офісного приміщення по АДРЕСА_5 підтвердив обіцянку, що за умови надання неправомірної вигоди в сумі 1700 доларів США ОСОБА_9 , останній вплине на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави головними інспекторами будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами УДАБІ у Хмельницькій області рішень про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт з реконструкції зазначеної вище квартири та про готовність цього об`єкту до експлуатації, а він ОСОБА_8 , отримавши підтвердження ОСОБА_9 про одержання коштів, подасть в УДАБІ у Хмельницькій області для реєстрації декларацію про початок виконання будівельних робіт з її реконструкції.
У подальшому, 13 жовтня 2016 року близько 17 години 25 хвилин ОСОБА_9 у салоні автомобіля по вул. Свободи у м. Хмельницькому, неподалік клубу «СВ», діючи з єдиним умислом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди у сумі 800 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 20 645 грн. 90 коп. і повідомив ОСОБА_8 про одержання частини неправомірної вигоди та вказав останньому подавати в УДАБІ у Хмельницькій області для реєстрації декларацію про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири, що 17 жовтня 2016 року ОСОБА_8 і зробив.
16 листопада 2016 року близько 10 години 46 хвилин в офісі АДРЕСА_6 , ОСОБА_8 , діючи з єдиним умислом за попередньою змовою з ОСОБА_9 на виконання вказівки останнього, одержав від ОСОБА_7 решту неправомірної вигоди у сумі 900 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 23 410 грн. 60 коп.
Загалом 13 жовтня та 16 листопада 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 одержали від ОСОБА_7 для ОСОБА_9 за вплив останнім на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави головними інспекторами будівельною нагляду сектору по роботі з дозвільними документами УДАБІ у Хмельницькій області зазначених рішень неправомірну вигоду в загальній сумі 1700 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 44 056 грн. 52 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновок суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дії обвинувачених, просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винних.

Зазначав, що при звільненні обвинувачених від відбування покарання на підставі абз.3 ч.5 ст.72 КК України судом не ураховано, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів та сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Крім того, стверджував, що при призначенні покарання іншого, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абз.1 ч.1 ст.72 КК України, а потім в інший призначений вид покарання, що судом дотримано не було.

Уважав, що при призначенні покарання у виді штрафу судом не в повній мірі ураховано суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого злочину, який є корупційним, а розмір штрафу є вдвічі меншим від суми одержаної неправомірної вигоди.

У зв`язку із наведеним просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченим покарання за ч.2 ст. 369-2 КК України у виді 3 років позбавлення волі та повторно дослідити дані, що характеризують обвинувачених.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_11 уважав її доводи безпідставними, а тому просив залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги; думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідно , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як видно зі змісту оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими за ч.2 ст.369-2 КК України, тобто в одержанні неправомірної вигоди, відносно ОСОБА_8 для третьої особи, а відносно ОСОБА_9 для себе, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та пропозиції і обіцянці здійснити вплив за надання такої вигоди.

Водночас із запису фіксування судового засідання технічними засобами видно, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав винуватість у вчиненому в повному обсязі. Пояснив, що дізнався від свого знайомого ОСОБА_8 про труднощі в реєстрації документів в УДАБІ у Хмельницькій області, де він мав знайомства, щодо початку виконання будівельних робіт з реконструкції квартири потерпілого ОСОБА_7 та про готовність цього об`єкту до експлуатації. Запропонував ОСОБА_8 допомогу шляхом впливу на посадових осіб вказаної установи, за умови, якщо ОСОБА_7 надасть йому за це грошові кошти в сумі 1700 доларів США. З метою реалізації свого умислу на отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення посадовими особами УДАБІ у Хмельницькій області в інтересах потерпілого, ОСОБА_9 під час зустрічі з ОСОБА_7 пропонував останньому передати йому вказану суму за такий вплив та в подальшому одержав від потерпілого частину неправомірної вигоди в сумі 800 доларів США. Пізніше ОСОБА_8 за його вказівкою одержав від ОСОБА_7 решту обумовленої суми в розмірі 900 доларів США. Вказані грошові кошти передавати посадовим особам УДАБІ у Хмельницькій області він не збирався.
Проте суд, за таких пояснень ОСОБА_9 , відповідно до ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, що не відповідало дійсності, та вибірково виклав пояснення ОСОБА_9 у вироку.
З огляду на викладене та відповідно до вимог ст.409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, оскільки місцевий суд відповідно до ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Оскільки колегія суддів позбавлена можливості виправити зазначені порушення, то вимушена ухвалити у цьому провадженні найсприятливіше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено рівновагу прав і законних інтересів учасників судового провадження.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її постановлення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2