Справа №485/1576/16-к 15.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/553/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 359 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000065 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, неодруженого, який має на утриманні малолітнього сина 2011 року народження, працюючого єгерем, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

- визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 359 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 359 КК України та призначено покарання, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим терміном на два роки за умови, що засуджений не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну
місця проживання, роботи.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за залучення експерта та проведення судової технічної експертизи у розмірі 1584, 54 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального та кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що судом не виконано вимоги ч. 1 ст. 337, ч. 3 ст. 373, ч. 3 ст. 374, ст. 94 КПК України.

Вказує, що в основу обґрунтування вироку судом покладено пояснення співробітників СБУ та докази, які здобуті незаконним шляхом.
Зазначає, що в порушення ст. 214 КПК України, не були внесені відомості до ЄРДР які були отримані 16 червня 2016 року, та розслідування відносно ОСОБА_6 продовжувалось за кримінальним провадженням №0000033, яке не має відношенні та взаємозв`язку між особами, які скоюють злочини у вказаному провадженні, до обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 359 КК України.
Також, вказує, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17 серпня 2016 року складений за відсутності понятих, у постанові слідчого СУ УСБУ від 1 вересня 2016 року, яким на експертизу направлено технічних засіб, не вказано ні дати, ні місця, та в кого вилучено технічний засіб, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30 вересня 2016 року однією з понятих зазначена жінка, що унеможливлює реальний огляд покупця.
Вважає, що особистий обшук ОСОБА_6 та обшук домоволодіння проведений з порушенням ч.3 ст. 208, ч.5 ст. 236, ст. 237 КПК України.
Стверджує, що судом першої інстанції не було враховано правові позиції Верховного Суду України, які викладені в Постанові Верховного Суду України в справі № 5-364кс.16 щодо наслідків не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування.
Зазначає, що, в порушення норми ст. 314-1 КПК України, судом не було доручено складання досудової доповіді представником органу пробації.
Посилається на практику Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії», «Ваньян проти Росії», вважає, що всі дії, які стосуються його обвинувачення, відбувалися в умовах провокації.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом у вироку зазначено, що наприкінці липня 2016 року, більш точної дати та часу у ході досудового розслідування встановити не представилося можливим, в м. Снігурівка Миколаївської області обвинувачений ОСОБА_6 здійснив замовлення GSM-мікрофону через мережу Інтернет на невстановленому досудовим розслідуванням ресурсі, який є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, що заборонений у вільному обігу на території України, з метою подальшого збуту.
На початку серпня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням встановити не представилося можливим, обвинувачений ОСОБА_6 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 отримав від листоноші вказаний технічний засіб.
17 серпня 2016 року об 11 годині 50 хвилин у приміщенні недобудованого житлового будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , обвинувачений збув один GSM-мікрофон по ціні 320 грн. ОСОБА_10 , який відноситься до спеціального технічного засобу негласного отримання інформації та знаходиться у робочому стані, функціональним призначенням якого є аудіо контроль, отримання акустичних сигналів, перетворення їх у електричні та передачі на відстань радіоканалом мобільного зв`язку стандарту GSM, а також для контролю наявності акустичних сигналів у місці безпосереднього розташування із встановленням односпрямованого сеансу зв`язку з авторизованим мобільним телефоном.
Крім цього, на початку вересня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням встановити не представилося можливим, обвинувачений ОСОБА_6 повторно, з метою подальшого збуту, замовив GSM-мікрофони у кількості чотирьох одиниць через мережу Інтернет на невстановленому досудовим розслідуванням ресурсі з доставкою їх засобами поштового зв`язку УДППЗ «Укрпошта», які наприкінці вересня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням встановити не представилося можливим, останній повторно отримав за місцем свого проживання.
30 вересня 2016 року об 11 годині 15 хвилин у приміщенні недобудованого житлового будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , обвинувачений повторно збув ОСОБА_10 чотири GSM-мікрофони по ціні 320 грн. на загальну суму 1280 грн., які відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та знаходяться у робочому стані, функціональним призначенням яких є отримання акустичних сигналів, перетворення їх у електричні та передачі на відстань радіоканалом мобільного зв`язку стандарту GSM.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Так, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, у вироку фактично виклав перелік доказів, наданих стороною обвинувачення та їх зміст, а саме:

показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 ;

клопотання слідчого СВ УСБ України в Миколаївській області від 27 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 липня 2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_6 ;
протокол від 28 липня 2016 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем);
клопотання слідчого СВ УСБ України в Миколаївській області від 28 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 29 вересня 2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_6 ;
протокол про результати аудіо, відеоконтролю розмов або інших рухів та дій за місцем перебування від 30 вересня 2016 року;
постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину та протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17 серпня 2016 року;
постанову про призначення судової технічної експертизи від 01 вересня 2016 року та висновок експерта №96 від 9 вересня 2016 року;
протокол огляду від 10 вересня 2016 року;
постанову слідчого СВ УСБ України в Миколаївській області від 10 вересня 2016 року про визнання речовими доказами;
постанову прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 від 29 вересня 2016 року про проведення на території м. Снігурівки Миколаївської області негласної слідчої (розшукової) дії «Контроль за вчиненням злочину»;
протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30 вересня 2016 року;
протокол огляду місця події від 30 вересня 2017 року;
ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 жовтня 2016 року;
протокол огляду предмету від 24 жовтня 2016 року;
постанову слідчого СВ УСБУ в Миколаївській області від 24 жовтня 2016 року про визнання речовими доказами та долучення до матеріалів кримінального провадження №0000033 грошових коштів;
постанову слідчого СВ УСБУ у Миколаївській області від 24 жовтня 2016 року;
акт прийому-передачі від 26 жовтня 2016 року;
ухвалу апеляційного суду від 29 вересня 2016 року та протокол про результати аудіо, відеоконтролю розмов або інших рухів та дій, за місцем перебування від 30 вересня 2016 року;
постанову про призначення судової технічної експертизи від 4 жовтня 2016 року та висновок експерта №106 від 11 жовтня 2016 року;
протокол огляду від 15 жовтня 2016 року;
постанову слідчого СВ УСБ України в Миколаївській області від 17 жовтня 2016 року про визнання речовими доказами при матеріалах кримінального провадження №00000033;
протокол огляду від 25 жовтня 2017 року;
довідку начальника МВПЗ Снігурівка-1 від 12 жовтня 2016 року;
постанову від 15 листопада 2016 року про виділення з кримінального провадження №0000033 в окреме провадження матеріалів за фактом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України;
витяг з кримінального провадження №00000065.
Виклавши докази, надані сторонами кримінального провадження, суд першої інстанції, не надавши їм оцінки, ухвалив вирок, пославшись на те, що всі докази надані стороною обвинувачення, є допустимими.
Ухвалюючи дане рішення не було надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку відповідно до положень ст. 94 КПК України, а було лише викладено зміст наданих доказів, відокремлено один від одного.
В свою чергу, оцінка доказі полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Натомість, як слідує зі змісту вироку показання обвинуваченого, свідків викладені лише в тій частині, яка обвинувачує ОСОБА_6 , тоді коли інша частина показань залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки, як окремо, так і вцілому. Що стосується інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, то вбачається односторонність їх дослідження, а саме надання належної оцінки доказам сторони обвинувачення та поверхове, без надання належної оцінки, дослідження доказів, наданих стороною захисту, що призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Таким чином, аналізуючи зміст зазначеного вироку суду, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які дослідженими в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог с. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань. В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо та і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.
За таких обставин, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.
Оскільки судом першої інстанції не були належним чином оцінені обставини, шляхом дослідження доказів, наданих сторонами кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони були неналежно досліджені та оцінені судом першої інстанції.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити доводи захисту щодо провокації злочину та інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись ч. 6 ст. 9, ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України,
П О С ТА Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: