АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/51/16 Справа № 1-549/11 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальну справу по апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 на постанову Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 вересня 2016 року про направлення прокурору для проведення додаткового розслідування кримінальної справи відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Куба Лакского району республіки Дагестан Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого за ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст.153, пунктами 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України,
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кам`янське Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої за ч. 3 ст. 301, ст.166, ч. 1 ст. 396 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Постановою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 вересня 2016 року вказану кримінальну справу направлено прокурору м.Дніпродзержинська (нині Кам`янське) для проведення досудового розслідування.

В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на порушення органом досудового розслідування при складанні обвинувального висновку вимог ст. ст. 64, 223 КПК України 1960 року, зокрема при формулюванні обвинувачення по епізоду вбивства малолітньої ОСОБА_10 не зазначено і не встановлено мотив вчинення злочину та час вчинення вбивства малолітньої ОСОБА_10 , що на думку суду неможливо усунути в ході судового слідства, оскільки встановлення такого мотиву під час судового розгляду істотно обмежує право на захист.

Зазначає, що згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 137-Е-Д від 27.04.2011 року, не отримано також відповіді на питання про відповідність механізму утворення тілесних ушкоджень у ділянці обличчя і шиї потерпілої ОСОБА_10 механізму, вказаному ОСОБА_11 при проведенні слідчих дій.

Також, в порушення вимог ст. 64 КПК України 1960 року органом досудового слідства в постанові про притягнення як обвинуваченої ОСОБА_8 і в тексті обвинувального висновку по епізоду обвинувачення за ст.166 КК України не зазначено час (період часу), протягом якого ОСОБА_8 не виконувала відповідні обов`язки, що на думку суду є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, так як спричинило порушення права обвинуваченої на захист від пред`явленого обвинувачення.

Порушення аналогічного характеру допущені органом досудового слідства при пред`явленні обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду у виготовленні творів порнографічного характеру, скоєному за попередньою змовою групою осіб, тоді як ст. 301 КК України встановлено кримінальну відповідальність лише за наявності мети - збуту чи розповсюдження, при цьому ж ОСОБА_7 звинувачується у виготовленні і розповсюдженні творів порнографічного характеру за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вказівок на те, яким чином ОСОБА_8 брала участь в поширенні або була поінформована про цілі збуту або поширення даної продукції обвинувальний висновок не містить, що також призвело до порушення права на захист.

При описі в тексті обвинувального висновку епізоду приховування трупа малолітньої потерпілої зазначено про вчинення цих дій ОСОБА_10 , тоді як звинувачується за ч. 1 ст.396 КК України ОСОБА_8 .

Також, суд звертає увагу на мову якою складені експертні висновки у справі, оскільки в попередньому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що українську мову розуміє погано і нею не володіє.

Крім того, суд прийняв до уваги доводи захисту і вважав за неможливе призначення даної кримінальної справи до судового розгляду без з`ясування підстав тримання обвинуваченого ОСОБА_11 в умовах ІТТ м Дніпродзержинська.

Суд також зазначив, що матеріали спрямованої в суд відповідно до ухвали суду апеляційної інстанції про зміну підсудності даної кримінальної справи містять постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 20.02.2011 року та від 21.02.2011 року, винесені за результатами перевірок, в ході яких не були допитані заявники, особи на яких вказували обвинувачені як на осіб, що застосовували до них заходи фізичного впливу, не дана оцінка медичним документам про наявність у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, не проводилася судово-медична експертиза з приводу встановлення механізму наявних у нього тілесних ушкоджень, що не узгоджується, на думку суду, з рішенням Європейського Суду з прав людини від 12.06.2008 року у справі «Яременко проти України», коли особа подає небезпідставну скаргу на дії працівників правоохоронних органів, має бути проведено ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити і забезпечити показання винних осіб.

В апеляції прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції просить постанову суду скасувати як незаконну та передчасну, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд зі стадії підготовчого судового засідання.

Вважає, що апеляційний суд скасовуючи попередній вирок суду першої інстанції, прийшов до висновку, що виявлені порушення закону та неповноту можливо усунути в ході судового слідства, у зв`язку з чим направив справу на новий розгляд зі стадії судового розгляду, а не попереднього судового засідання. Вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 296 КПК України 1960 року, оскільки, на думку прокурора, справа була направлена в суд першої інстанції саме на стадію судового розгляду, з підготовчої частини якого повернення справи на досудове розслідування не передбачено процесуальним законом. Зазначає, що суд не обґрунтував свої висновки про необхідність повернення справи на додаткове розслідування та про неможливість усунути виявлену неповноту та порушення під час судового розгляду. Крім того, посилання суду на відсутність в обвинуваченні часу вчинення інкримінованих злочинів, можливо усунути шляхом реалізації прокурором ст. 277 КПК України 1960 року та зміни (уточнення) прокурором обвинувачення в суді.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, просив скасувати постанову суду, а справу направити на новий судовий розгляд, захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах підсудного ОСОБА_7 , підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції та просили залишити постанову суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню з направленням кримінальної справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд з наступних підстав.

На підставі ч.1 ст.246 КПК України при попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи чи за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого, позивача, відповідача чи їх представників своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового розслідування були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Разом з цим, зі стадії судового розгляду відповідно до ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

На думку колегії суддів, наведені вище обставини, які вказані судом у постанові, не є підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Так, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2015 року (а.с.191-199 т.9), вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано та справу направлено на новий судовий розгляд, що є окремою стадією провадження справи у суді першої інстанції, що передбачено главами 24-28 розділу третього КПК України в редакції 1960 року, а тому, на думку колегії суддів, доводи апеляції прокурора щодо порушення норм кримінально-процесуального законодавства в частині направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з підстав, передбачених ст.246 КПК України зі стадії попереднього розгляду справи, є слушними.

Як вбачається з матеріалів справи, суд мав можливість усунути вказану у постанові неповноту і неправильність у стадії розгляду справи самостійно. Відповідно до ст.277 КПК України, під час судового розгляду до закінчення судового слідства, прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення. Натомість, повертаючи справу прокурору на додаткове розслідування, судом така можливість виправлення неповноти та неправильності досудового розслідування, зокрема в частині визначення мотиву вчинення інкримінованого ОСОБА_7 вбивства, часу та обставин скоєння ОСОБА_8 злочинних дій, передбачених ч.1 ст.166, ч.3 ст.301 КК України та виправлення даних обвинуваченої в частині її ініціалів ім`я та по батькові в тексті обвинувачення за ч.1 ст.396 КК України, не з`ясована. Безпідставною є вказівка суду і на викладення під час досудового розслідування експертних досліджень незрозумілою обвинуваченому ОСОБА_7 українською мовою, оскільки за необхідності, безпосереднє дослідження зазначених доказів під час судового слідства можливо за участю перекладача. Повний переклад матеріалів досудового розслідування мовою, якою вільно володіє обвинувачений, не передбачено процесуальним законодавством.

При необхідності, виявлену неповноту і неправильність суд має можливість усунути і шляхом допиту осіб, витребування необхідних матеріалів, призначення експертиз, виконання певних слідчих дій у порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України та проведення інших заходів, направлених на повне та всебічне з`ясування обставин справи. Судом при розгляді справи така можливість не з`ясована, в тому числі і проведення в межах судового слідства перевірки за заявою підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо застосування до них недозволених методів розслідування, внаслідок чого ними надано неправдиві пояснення, а також можливої фальсифікації матеріалів кримінальної справи та при встановленні таких порушень, що тягне недопустимість певних доказів, на які посилається обвинувачення, надати їм відповідну оцінку.

Щодо строку та підстав тримання підсудного ОСОБА_7 в умовах ІВТ, судом має бути в межах розгляду даної кримінальної справи з`ясовано вказані дані, в тому числі строк, з якого особа знаходиться під юрисдикцією правоохоронних органів за підозрою у вчиненні інкримінованого їй злочину та врахувати строк перебування під вартою в строк відбуття покарання відповідно до положень ст.338 КПК України.

Не можуть бути підставою для направлення справи на додаткове розслідування й посилання суду на не встановлення органом досудового розслідування часу та механізму скоєння підсудним ОСОБА_7 навмисного вбивства малолітньої ОСОБА_10 . Як вбачається з постанови про зміну обвинувачення в суді від 5 грудня 2012 року (а.с.11-17 т.8), органом досудового розслідування зазначено час скоєння вбивства та його механізм, а саме здавлювання та утримування руками органів шиї малолітньої ОСОБА_10 . Те, що як зазначив суд в оскаржуваній постанові, вказані дані не відповідають висновкам проведеним у справі експертним дослідженням, відноситься до оцінки доказів.

Суд лише після повного та всебічного дослідження доказів у справі повинен самостійно дати відповідну оцінку вказаним доказам за своїм внутрішнім переконанням,що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що передбачено ст.323 КПК України та прийняти відповідне законне рішення.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного суду України №2 от 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює повернення кримінальної справи на додаткове розслідування», повертаючи справу на додаткове розслідування, суд не має права наперед вирішувати питання про формулювання та об`єм звинувачення, його доведенність, кваліфікацію скоєного, достовірність того чи іншого доказу або переваги одних доказів над іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

Порушуючи положення ст.281 КПК України, суд у постанові фактично дав оцінку доказам по справі та вважав встановленими обставини, які, на думку суду, підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2015 року, зазначена справа направлена суду на новий судовий розгляд, що передбачає можливість усунення виявлених під час апеляційного розгляду порушень зі стадії судового розгляду справи.

Що стосується міри запобіжного заходу підсудному ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає, що в судовому засіданні не приведено даних про те, що відпала необхідність в раніше обраній йому мері запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що може бути підставою для її зміни на підставі ч.4 ст.165 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) та перехідними положеннями розділу 11 КПК України (в редакції 2012), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 - задовольнити.
Постанову Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 вересня 2016 року про направлення прокурору для проведення додаткового розслідування кримінальної справи відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст.153, пунктами 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 301, ст.166, ч. 1 ст. 396 КК України- скасувати та направити кримінальну справу до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити тією ж, у вигляді тримання під вартою до 17 лютого 2017 року.

Судді: