АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/769/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 629/1817/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 вересня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Панютине Лозівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, не військовозобов`язаний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 02.03.1999 року Лозівським районним судом Харківської області за ст..206 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст..46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку суду на 2 роки та штраф у розмірі 200грн;

- 02.08.1999 року Лозівським районним судом Харківської області за ст. 140 ч.2,ст..43 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 02.12.2002 року у зв`язку з закінченням строку відбування покарання;

-07.10.2003 року Лозівським районним судом Харківської області за ст..185 ч.3,ст..15 ч.1 ст185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст..75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

- 06.07.2004 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ст. 187 ч.2КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 26.01.2008 року у зв`язку з закінченням строку відбування покарання;

- 14.10.2009 року Ялтинським міськрайонним судом АР Крим за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 20.03.2012 року на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 12.03.2012 року звільнений умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 19 днів,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою, та взято його під варту в залі суду.
Як встановив суд, ОСОБА_8 , 10.03.2016 року близько 16год.00хв., разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,знаходились на території домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де спільно вживали спиртні напої. Через деякий час, після того як спиртні напої закінчились, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,запропонувала ОСОБА_8 здати її два золоті ланцюги:золотий ланцюг 500 проби,загальною вагою 2,44грама;золотий ланцюг 585 проби, загальною вагою 4,82грама в ломбард м.Лозова,щоб на виручені кошти придбати ще спиртні напої і їжу. ОСОБА_8 погодився та, оскільки ОСОБА_10 перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння і не могла зняти ланцюги самостійно, ОСОБА_8 підійшов і власноручно зняв з шиї вказані ланцюги. Так як на той момент у ОСОБА_8 не було свого паспорту,він звернувся до своєї падчерки ОСОБА_12 з проханням здати за допомогою її паспорту, золоті вироби в ломбард м. Лозова. На що остання погодилась і вони разом поїхали в м.Лозова, де звернулись в філію «Відокремлений підрозділ №14 ломбард «Гроші в строк», яка розташована за адресою: Харківська область,м.Лозова,вул.. Р.Люксембург,55. Так, ОСОБА_12 за допомогою свого паспорту, самостійно здала вказані золоті ланцюги, загальна вартість яких склала 3675,00грн. Квитанцію і дані кошти вона віддала в повному обсязі ОСОБА_8 .
Після чого, повернувшись в смт. Панютине, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи в результаті раптово виниклого умислу на привласнення коштів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді заподіяння матеріальної шкоди ОСОБА_10 і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи привласнив ввірені йому гроші у сумі 3675грн.00коп. Тобто, повернувшись до місця мешкання ОСОБА_9 , ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що її ланцюги не є виробом із золота і що йому заплатили за них тільки 200грн, на які він купив спиртні напої і їжу.
Привласненими коштами ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суд недостатньо ретельно дослідив дані, що характеризують його особу та стан його здоров`я, а також його явку з повинною після вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Крім того, обвинувачений не погоджується з кваліфікацією його дій, зазначає при цьому, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ст.191 КК України, а тому його дії слід було кваліфікувати за ч.1 ст.192 КК України. Також вказує і на те, що під час досудового розслідування та судового провадження не були об`єднані декілька кримінальних проваджень щодо нього, чим порушені його права.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора, який вважав вирок законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції проводячи судовий розгляд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно обставин вчинення обвинуваченим привласнення чужого майна, яке йому було ввірене, так як ці обставини не оспорюються учасниками провадження, і суд не має сумнівів у добровільності їх позицій, тобто застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України обмежившись лише допитом обвинуваченого, однак у вироку конкретних показів обвинуваченого фактично не зазначив.

Застосовуючи вказані положення суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють учасники зміст цих обставин, переконатися у добровільності їх позицій. Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого повинні бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

З журналу та технічного запису судового засідання від 14.06.2016 року, вбачається, що обвинувачений під час вирішення питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження вказав тільки на те, що він визнає себе винуватим в заволодінні певною сумою грошей, отриманих під заставу майна потерпілої ОСОБА_10 , та конкретно не висловив свою думку з приводу можливості скороченого порядку дослідження доказів у справі. Під час допиту у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_8 , взагалі заявив, що така його позиція була обумовлена тим, що він мав отримати термін покарання із застосуванням ст. 75 КК України, за наслідками розгляду справи, тобто не була добровільною поза розумним сумнівом.

Окрім того, з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_8 , здавши прикраси ОСОБА_10 до ломбарду та отримавши за це грошові кошти, виконав частину домовленості з ОСОБА_10 щодо належного їй майна, а потім у нього виник умисел на заволодіння отриманими в ломбарді грошовими коштами.

Сам ОСОБА_8 в судовому засіданні показав що сума коштів які він привласнив становить 3500 грн., при цьому частину коштів він витратив на те щоб заплатити за таксі, купити їжу, тютюнові вироби і спиртне для їхньої компанії. Потерпіла ОСОБА_13 , надала суду розписку обвинуваченого та графік погашення заборгованості, де вказано, що ОСОБА_8 , зобов`язується погасити їй 4635 грн. збитків, а також пояснила що їй уже повернуто близько 1000 грн. Натомість прокурором суду надано відповідь на запит із Філії №14 товариства «Ломбард «Гроші в срок» (а.с.50), з якої вбачається, що вартість ланцюжків за оцінкою ломбарду становить 3675 грн. Тобто на момент судового розгляду існували сумніви в тому, яка ж саме сума збитків завдана ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_14 . Однак суд, не взяв до уваги вимоги ст. 242 КПК України, щодо обов`язкового проведення експертизи на предмет визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Також, колегія суддів приходить до висновку, що судом достеменно не були встановлені дані про особу обвинуваченого, а саме: чи перебуває він у шлюбі, чи має на утриманні неповнолітніх дітей, чи дійсно знятий з обліку у лікаря нарколога. Заслуговує на увагу і твердження обвинуваченого щодо часткового відшкодування шкоди завданої його діями потерпілій а також незадовільного стану його здоров`я, що підтверджено відповідними письмовими довідками та розписками (а.с.24-25,64). Ці обставини судом або взагалі не прийняті до уваги, або досліджувались поверхово, без належної оцінки, що в подальшому вплинуло на призначення покарання. Із технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 29.09.2016 року, вбачається, що судом було грубо порушено порядок проведення судових дебатів в частині надання сторонам права скористатися правом репліки саме по закінченню судових дебатів, а не після того, як обвинувачений звернувся до суду з останнім словом.

Суду першої інстанції слід було ретельно з`ясувати всі обставини справи, з метою правильної кваліфікації дій обвинуваченого, встановлення розміру матеріальних збитків, даних про особу обвинуваченого, оскільки викладене в обвинувальному акті та вироку суду формулювання обвинувачення та дані про особу обвинуваченого викладені неповно, не відповідають фактичним обставинам справи. Отже, у даному випадку проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України є передчасним.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст.370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Вирішуючи питання про подальший рух справи після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, не працює, раніше неодноразово судимий, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч.1 ст.412, п.п.1,2,3 ч.1 ст.409, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 вересня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 25 травня 2017 року

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5