Номер провадження: 11-кп/785/1450/16
Номер справи місцевого суду: 522/4638/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.09. 2016 року, за яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Михайлівка Одеської області, громадянина України, неодруженого, який працював на посаді слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, -
засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбаченими п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.
Як вказано у вироку суду, відповідно до наказу ГУНП в Одеській області від 07.11.2015 № 241 о/с лейтенант поліції ОСОБА_8 працюючи на посаді слідчого СВ Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області, в листопаді 2015 р., точну дату в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, викликав для допиту громадянина України ОСОБА_9 , підозрюваного у кримінальному провадженні № 009759 від 23.10.2015 р., за ознаками злочинів, передбачених ч. ч. 1,2 ст. 185 КК України.
Після закінчення допиту та отримання визнавальних показань, ОСОБА_8 висловив ОСОБА_9 , вимогу про передачу йому неправомірної вигоди за не обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
На виконання незаконної вимоги ОСОБА_8 , ОСОБА_9 перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , передав останньому в якості неправомірної вигоди годинник фірми «Romanson» вартістю 1850 грн., ювелірні вироби у вигляді золотого ланцюжка з хрестиком вартістю 4423 грн.
Продовжуючи вимагати у ОСОБА_9 неправомірну вигоду за не обрання стосовно останнього запобіжного заходу, пов`язаного з позбавленням волі, ОСОБА_8 висунув вимогу останньому, оформити на своє ім`я договір про надання споживчого кредиту та придбати LCD телевізор марки «Samsung», кронштейн до нього, а також оплату послуги з налаштування вказаного телевізору.
На виконання незаконної вимоги ОСОБА_8 , ОСОБА_9 06.11.2015 р. за умови внеску власних коштів у розмірі 3550 грн. оформив договір №0 в ПАТ «УкрСиббанк» про надання споживчого кредиту на суму 14988,02 грн., придбав та передав ОСОБА_8 у якості неправомірної вигоди за не обрання запобіжного заходу - телевізор «SAMSUNG UE40J5550AU», кронштейн до телевізора HITECHNIC LCD-30"-50" та послугу налаштування телевізора на загальну суму 18 198,02 грн.
18.02.2016 р. в ході проведення обшуку в службовому кабінеті № 28 Шевченківського ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 101-В, в якому проводить свою службову діяльність слідчий ОСОБА_8 на підставці для клавіатури письмового столу виявлений та вилучений наручний годинник «Romanson» в корпусі жовтого металу, який ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди.
Крім того, в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлені та вилучені - картонна коробка синього кольору від наручного годинника «Romanson», товарний чек TOB «ДІЄСА» від 06.11.2015 на загальну суму 18 198,02 грн. про оплату за телевізор «SAMSUNG UE40J5550AU», кронштейн до телевізора HITECHNIC LCD-30"-50" та послугу налаштування телевізора, акт виконаних робіт з налаштування телевізора між TOB «ДІЄСА» та ОСОБА_9 , кронштейн для телевізора HITECHNIC LCD-30"-50".
Крім того, 19.02.2016 р. в ході обшуку за місцем мешкання батьків ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , останніми були добровільно видані телевізор «SAMSUNGUE40J5550AU», копія товарного чека № 5526189 від 06.11.2015 р. про оплату придбання телевізора, послуг з його налаштування, кронштейн для телевізора, послуг Divan TV за 12 місяців на загальну суму 18 198,02 грн. та ланцюжок жовтого металу з хрестиком раніше передані ОСОБА_8 . ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди.
Всього ОСОБА_8 вимагав та отримав від ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди матеріальних цінностей на загальну суму 24471, 02 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки із конфіскацією усього належного йому на праві особистої власності майна.
На думку апелянта суд зробив передчасний висновок та перекваліфікував дії ОСОБА_8 зі ст. 368 КК України на ст. 190 ч. 1 КК України, в зв`язку з чим виніс неправомірне рішення.
Заслухав доклад судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянув матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Органом досудового слідства дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади чи службового становища, вчиненого особою, яка займає відповідальне становище поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Але суд першої інстанції з даним висновком органу досудового розслідування не погодився з наступник підстав.
Так, суб`єкт злочину за ст. 368 КК України спеціальний службова особа. А об`єктивна сторона злочину є прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
При цьому, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд встановив, що ОСОБА_8 , відповідно до витягу з наказу начальника ГУМВС України в Одеській області №1465 о/с від 04.11.2015 р., звільнений з посади старшого лейтенанта міліції СВ розслідування злочинів лінії карного розшуку СВ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на підставі його рапорту від 04.11.2015 р.
Таким чином 06.11.2015 р., коли ОСОБА_8 пропонував передати йому майно, а ОСОБА_9 добровільно передав своє майно за вчинення дій щодо вирішення питання про не обрання останньому міри запобіжного заходу, обвинувачений не був службовою особою, яка займає відповідальне становище, тобто особою, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представників влади чи місцевого самоврядування, або обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Передання ОСОБА_9 майна ОСОБА_8 , коли останній не був службовою особою підтверджується квитанцією ТОВ «ДІЄСА» від 06.11.2015 р., актом виконаних робіт від 06.11.2015 р., з налаштування телевізора, копією договору №0 від 06.11.2015 р., копією товарного чеку ТОВ «ДІЄСА» від 06.11.2015 р. та показами потерпілого ОСОБА_9 .
Дослідивши матеріали кримінального провадження, допитавши обвинуваченого та потерпілого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_8 своїми діями, а саме шляхом обману заволодів майном потерпілого приховав те, що він 06.11.2015 р. вже не був слідчим, тобто не був службовою особою, викликав у потерпілого ОСОБА_9 впевненість у вигідності добровільної передачі майна за не обрання йому міри запобіжного заходу. При цьому слід зазначити, що ОСОБА_8 навіть перебуваючи на посаді слідчого до 06.11.2015 р., не міг з використанням наданого службового становища, вплинути на вирішення питання про не обрання міри запобіжного заходу ОСОБА_9 , оскільки питання про обрання міри запобіжного заходу відповідно до Глави 18 КПК України, вирішується слідчим суддею, а не слідчим.
Відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Суд обґрунтовано дійшов висновку за можливе здійснити таку перекваліфікацію, оскільки у цьому випадку права обвинуваченого порушені не будуть у зв`язку з тим, що покарання за статтею на яку перекваліфіковуються дії обвинуваченого не є більш суворим, ніж покарання за статтею по первісному обвинуваченню.
Так, об`єктивну сторону злочину передбаченого ст. 190 КК України, складає заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство). Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності передачі їй майна та обов`язковою ознакою шахрайства, є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Обман, як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно, полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення його в оману.
При цьому, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 саме шляхом обману викликав у потерпілого ОСОБА_9 впевненість в тому, що він є слідчим у кримінальному провадженні № 009759 та використовуючи своє службове становище, вирішить питання щодо не обрання останньому міри запобіжного заходу, тобто питання, вирішення якого не входило до його компетенції, за що ОСОБА_9 добровільно 06.11.2015 р. передав ОСОБА_8 своє майно на загальну суму 24471, 02 грн.
Суд, вислухавши сторони кримінального провадження, допитавши обвинуваченого та потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшовши висновку, що при встановлених у суді обставинах ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.1 ст. 190 КК України.
Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 , за ст. 190 ч. 1 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Вина ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України окрім показів потерпілого ОСОБА_9 , підтверджується наступними дослідженими та проаналізованими судом письмовими доказами зібраними в ході досудового слідства, а саме:
- квитанцією ТОВ «ДІЄСА» від 06.11.2015 р., про придбання телевізора «SAMSUNG UE40J5550AU», кронштейна до телевізора HITECHNIC LCD-30"-50" та послугу налаштування телевізора на загальну суму 18 198,02 грн.
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 29.02.2016 р., та фототаблицею до нього, згідно якого ОСОБА_9 , впізнав золотий ланцюжок з хрестиком придбаний в магазині «Золотий Вік» 14.05.2015 р. за 4423 грн., який він передав ОСОБА_8
- копією товарного чеку «Золотий Вік» від 14.05.2015 р., про придбання золотого ланцюжка.
- копією товарного чеку про придбання годиннику «Romanson» вартістю 1850 грн.
- копіями чеків «УкрСиБбанк» від 02.12.2015 р., 05.01.2016 р., 01.02.2016 р. та 03.03.2016 р., про погашення кредиту за договором №0.
- копією товарного чеку ТОВ «ДІЄСА» від 06.11.2015 р., про придбання телевізора «SAMSUNG UE40J5550AU», кронштейна до телевізора HITECHNIC LCD-30"-50" та послугу налаштування телевізора на загальну суму 18 198,02 грн.
- Актом виконаних робіт від 06.11.2015 р., з налаштування телевізора.
- копією договору №0 від 06.11.2015 р., про надання споживчого кредиту на придбання телевізора «SAMSUNG UE40J5550AU», кронштейна до телевізора HITECHNIC LCD-30"-50" та послугу налаштування телевізора.
- протоколом обшуку від 19.02.2016 р., згідно якого в ході обшуку за місцем мешкання батьків ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та телевізор «SAMSUNGUE40J5550AU», та ланцюжок жовтого металу з хрестиком.
- протоколом обшуку від 18.02.2016 р., згідно якого в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлені картонна коробка синього кольору від наручного годинника «Romanson», товарний чек TOB «ДІЄСА» від 06.11.2015 на загальну суму 18 198,02 грн. про оплату за телевізор «SAMSUNG UE40J5550AU», кронштейн до телевізора HITECHNIC LCD-30"-50" та послугу налаштування телевізора, акт виконаних робіт з налаштування телевізора між TOB «ДІЄСА» та ОСОБА_9 , кронштейн для телевізора HITECHNIC LCD-30"-50".
- протоколом обшуку від 18.02.2016 р., згідно якого в ході проведення обшуку в службовому кабінеті № 28 Шевченківського ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 101-В, в якому проводить свою службову діяльність слідчий ОСОБА_8 на підставці для клавіатури письмового столу виявлений та вилучений наручний годинник «Romanson» в корпусі жовтого металу.
При призначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 , суд врахував особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставини його вчинення, пом`якшуючі обставини.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував те, що ОСОБА_8 , раніше не судимий, визнав факт незаконного заволодіння майном потерпілого, має постійне місце проживання в м. Одесі, позитивно характеризується, дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , можливо без його ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, вважає вирок суду обґрунтованим та таким що не підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.09.2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Одеської області може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ в порядку ст.ст. 425, 426 КПК України.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4