АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 661/4717/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/542/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
іменем України
30 серпня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001892 за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 13 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Каховка Херсонської області, громадянку України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.367, ч. 2 ст. 367 КК України, і виправдано в зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що на підставі наказу директора «Херсонські магістральні електричні мережі» Південної Електроенергетичної Системи «Національна енергетична компанія Укренерго» № 131-к від 07.092006 року з 08.09.2006 року її було призначено на посаду головного бухгалтера «Херсонські магістральні електричні мережі» ПЕС «Національна енергетична компанія Укренерго», з посадовим окладом, згідно штатного розкладу, 2145 гривень, ОСОБА_9 виконувала обов`язки головного бухгалтера підприємства на протязі часу з 08.09.2006 року до 31.01.2011 року, у зв`язку з її перебуванням лікарняному по догляду за дитиною на підставі наказу директора «Херсонські магістральні електричні мережі» ПЕС «Національна енергетична компанія Укренерго» № 23-к від 01.02.2011 року, з 10.02.2012 року, у зв`язку з її виходом на роботу на підставі наказу директора «Херсонські магістральні електричні мережі» Національна енергетична компанія Укренерго» № 14-к від 10.02.2012 року до 28.10.2013 року, у зв`язку з її виходом у щорічну відпустку та подальшим перебуванням на лікарняному, у зв`язку з вагітністю та пологами та з 08.09.2014 року, у зв`язку з її виходом на роботу на підставі наказу директора Відокремленого підрозділу «Херсонські магістральні електричні мережі» Державного підприємства "Національна енергетична компанія «Укренерго» № 217-к від 08.09.2014 року по теперішній час.

Головний бухгалтер відокремленого підрозділу «Херсонські магістральні електричні мережі» Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», згідно розділу 1.5. наказу директора вищевказаного підрозділу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» №306-к від 22.12.2011 року розподілення обов`язків між керівництвом Херсонських МЕМ», наділений наступними посадовими обов`язками:

1.5.1 визначення формування, планування, здійснення і координування організації бухгалтерського обліку господарсько-фінансової діяльності Херсонських МЕМ;

1.5.2. забезпечення раціональної організації обліку та звітності на підставі прогресивних форм і методів перського обліку та контролю;

1.5.3. організація та контроль за складанням балансу Херсонських МЕМ, розрахунків з використання прибутків, витрат на виробництво, платежів до бюджету;

1.5.4. забезпечення дотримання порядку оформлення первинних бухгалтерських документів, розрахунків та платежів, проведення інвентаризації основних засобів матеріальних цінностей, засобів, документів та розрахунків;

1.5.5. забезпечує раціональну організацію обліку та звітності Херсонських МЕМ на основі автоматизації обліково-обчислювальних робіт прогресивних форм і методів бухгалтерського обліку та контролю, розроблення і здійснення заходів, які направлені на дотримання державної дисципліни і зміцнення господарського розрахунку;

1.5.6. контроль за своєчасним та вірним перерахуванням обов`язкових платежів до бюджету;

1.5.7. здійснює контроль за додержанням порядку оформлення первинних та бухгалтерських документів, розрахунків та платіжних зобов`язань, за проведенням інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, документів, розрахунків;

1.5.8. забезпечує збереження бухгалтерських документів, оформлення їх у встановленому порядку до архіву;

1.5.9. здійснює керівництво бухгалтерією, юрисконсультом у відповідності до функціональних обов язків;

1.5.10. здійснює представництво Херсонських МЕМ у межах своїх повноважень у органах державної влади та інших організаціях;

1.5.11. головний бухгалтер має право підпису розрахункових, звітних, фінансових та інших ментів з питань господарської діяльності;

1.5.12.проводить контроль за довгостроковими інвестиціями в Херсонських МЕМ;

1.5.13. член комісії з розгляду проекту договорів та угод Херсонських МЕМ;

1.5.14. здійснює економічний аналіз фінансової діяльності Херсонських МЕМ, з метою виявлення та залучення господарських резервів, недопущення непродуктивних витрат;

1.5.15. забезпечення дотримання фінансової та касової дисципліни, кошторисних витрат, законності списання з бухгалтерського обліку дебіторської заборгованості, нестач та інших збитків, особливо об`єктів незавершеного будівництва;

1.5.16. забезпечення своєчасного складання бухгалтерської податкової звітності та надання її своєчасно у встановленому порядку до відповідних органів;

1.5.17. надання методичної допомоги працівникам служб з питань бухгалтерського обліку, контролю звітності та економічного аналізу;

1.5.18. безпосереднє керівництво бухгалтерією у відповідності до Положення про бухгалтерію Херсонських МЕМ, посадових інструкцій підлеглого персоналу;

1.5.19. член комісії зі списання об`єктів незавершеного будівництва;

1.5.20. бере участь в оформленні матеріалів з нестач, крадіжок та псування цінностей, контролює подання в необхідних випадках матеріалів до слідчих та судових органів;

1.5.21. здійснює заходи щодо соціального захисту колективу Херсонських МЕМ, забезпечення та збереження зайнятості працівників;

1.5.22. у разі відсутності головного бухгалтера Херсонських МЕМ (відрядження, відпустка, хвороба), його обов`язки виконує провідний бухгалтер.

Згідно п.1.2. загальних положень «Положення про службу бухгалтерського обліку та звітності СБО та 3) відокремленого підрозділу «Херсонські магістральні електричні мережі» ДП Національна енергетична компанія «Укренерго», затвердженого 10.01.2013 року директором вищевказаного підрозділу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго», СБО та 3 у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України», «Про оподаткування прибутку підприємств», «Про податок на додану вартість», «Про податок з доходів фізичних осіб», «Про охорону праці», «Про пожежну безпеку», Національними стандартами бухгалтерського обліку, статутом підприємства, правилами внутрішнього трудового розпорядку, наказами (розпорядженнями) керівника підприємства та цим положенням.

ОСОБА_9 , будучи головним бухгалтером відокремленого підрозділу «Херсонські магістральні електричні мережі» Державного підприємства «Національна енергетична компанія Укренерго», розташованого за адресою Херсонська область м. Нова Каховка вулиця Електромашинобудівників, 2, тобто будучи особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій та відповідно до ч.3 ст. 18 КК України є службовою особою, достовірно знала про те, що відповідно до вимог п. п. 1.5.4. та 1.5.7. наказу директора вищевказаного підрозділу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 306-к від 22.12.2011 року «Про розподілення обов`язків між керівництвом Херсонських МЕМ», на головного бухгалтера покладено обов`язки із забезпечення дотримання порядку оформлення первинних бухгалтерських документів, розрахунків та платежів, та відповідно до вимог п. 1 5.15. вищевказаного наказу на головного бухгалтера покладено обов`язок із забезпечення дотримання фінансової та касової дисципліни та якій, відповідно до вимог п.1.5.11. зазначеного наказу, надане право підпису розрахункових, звітних, фінансових та інших документів з питань господарської діяльності.

Так, ОСОБА_9 в період часу з 05.09.2012 року до 20.10.2013 року в денний час доби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті відокремленого підрозділу «Херсонські магістральні електричні мережі» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго», розташованого за вищевказаною адресою та будучи головним бухгалтером підрозділу вищевказаного підприємства, на протязі вказаного часу отримувала від невстановленого досудовим розслідуванням бухгалтерського працівника служби бухгалтерського обліку та звітності підрозділу вищевказаного підприємства первинні бухгалтерські документи, а саме списки на перерахування заробітної плати на рахунки за період часу з 05.09.2012 року до 20.10.2013 року, які скріплювала своїм особистим підписом, не перевіряючи їх на правильність складання в частині нарахованої суми авансу та заробітної плати робітникам підрозділу, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог п. п. 1.5.4., 1.5.7. та 1.5.15. наказу директора відокремленого підрозділу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 306-к від 1.12.2011 року «Про розподілення обов`язків між керівництвом Херсонських МЕМ», не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх діянь (бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити, внаслідок чого на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Комерційний банк «Надра» на ім`я бухгалтера 2 категорії підрозділу вищевказаного підприємства ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на протязі вищевказаного періоду часу було необґрунтовано зараховано в якості авансу та заробітної плати, згідно висновку експерта № 3260 від 21.08.2015 року, наданого НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, грошові кошти на загальну суму 186 245, 68 гривень, чим було спричинено тяжкі наслідки інтересам окремої юридичної особи Державному підприємству «Національна енергетична компанія Укренерго», у вигляді майнової шкоди у вищевказаному розмірі.

Такі дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки інтересам окремої юридичної особи.

Крім того, ОСОБА_9 в період часу з 19.09.2014 року до 20.01.2015 року в денний час доби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті відокремленого підрозділу «Херсонські магістральні електричні мережі» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго», розташованого за вищевказаною адресою та будучи головним бухгалтером підрозділу вищевказаного підприємства, на протязі вказаного часу отримувала від невстановленого досудовим розслідуванням бухгалтерського працівника служби бухгалтерського обліку та звітності підрозділу вищевказаного підприємств первинні бухгалтерські документи, а саме списки на перерахування заробітної плати на рахунки за період часу з 19.09.2014 року до 20.01.2015 року, які скріплювала своїм особистим підписом, не перевіряючи їх на правильність складання в частині нарахованої суми авансу та заробітної плати робітникам підрозділу, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог п. п. 1.5.4., 1.5.7. та 1.5.15. наказу директора відокремленого підрозділу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 306-к від 11.12.2011 року «Про розподілення обов`язків між керівництвом Херсонських МЕМ», не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх діянь (бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити, внаслідок чого на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Комерційний банк Надра» на ім`я бухгалтера 2 категорії підрозділу вищевказаного підприємства ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на протязі вищевказаного періоду часу було необґрунтовано зараховано в якості авансу та заробітної плати, згідно висновку експерта № 3260 від 21.08.2015 року, наданого НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, грошові кошти на загальну суму 76 522, 52 гривень, чим було завдано істотної шкоди у вказаному розмірі інтересам окремої юридичної особи Державному підприємству «Національна енергетична компанія «Укренерго».

Такі дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам окремої юридичної особи.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- представник потерпілого ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів указує, що основним обов`язком головного бухгалтера є забезпечення дотримання порядку оформлення первинних документів, розрахунків та платежів, що в результаті невиконання свої службових обов`язків ОСОБА_9 сприяло привласненню значної суми бухгалтером ОСОБА_10 .. Також суд не врахував висновки експерта про заподіяння Державному підприємству «Національна енергетична компанія «Укренерго» матеріальних збитків. Просить скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок;

- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Своє доводи мотивує тим, що судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченої, яка не заперечувала, що перебувала на посаді головного бухгалтера підрозділу, та згідно своїх обов`язків здійснювала перевірку списків на перерахування авансу та заробітної плати, проте цю перевірку здійснювала візуально та без перевірки достовірність даних, які надавались їй бухгалтером 2 категорії ОСОБА_10 , після чого завіряла їх загальну суму своїм підписом. При цьому суд не дав належної оцінки доказам обвинувачення показанням представника потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 про те, що головний бухгалтер ОСОБА_9 відповідно до своїх службових обов`язків повинна була здійснювати перевірку діяльності підпорядкованих бухгалтерів по нарахування заробітної плати, а також показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , з яких випливає, що списки на перерахування заробітної плати перевіряються та підписуються головним бухгалтером та директором, якими підтверджується винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів. Крім того, суд порушуючи вимоги закону, допитав спеціаліста ОСОБА_15 в якості експерта, яка не проводила судово-економічну експертизу та не мала права давати роз`яснення за висновком іншого експерта, а тому передчасно визнав висновок експерта неналежним доказом. Вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що правильність зазначення нарахованої суми, не входило до обов`язків головного бухгалтера ОСОБА_9 , тоді як це входить до її службових обов`язків. Отже, за наявності суперечливих доказів, у порушення вимог ст. 411 КПК України, приймаючи рішення про невинуватість обвинуваченої, суд першої інстанції не зазначив, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Просить дослідити в судовому засіданні ряд доказів у кримінальному провадженні, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.367 та ч.1 ст. 367 КК України. Призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст. 367 КК України покарання у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарським функціями, строком на 2 роки та відповідно до ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.1 ст. 367 КК України в зв`язку із закінченням строків давності. Призначити за ч. 2 ст. 367 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарським функціями, строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 4250 гривень.
У запереченнях захисник ОСОБА_8 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора. Зазначає, що дослідженими під час судового розгляду доказами підтверджено, що обов`язок по складанню та перевірці бухгалтерських документів було покладено на бухгалтера 2 категорії ОСОБА_10 .. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи представника потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав свої апеляційні вимоги та апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора про підтримання апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, просила їх задовольнити, доводи обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.1 ст. 367, ч.2 ст. 367 КК України в зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад злочинів, суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченої в службовій недбалості.

З такими висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченої, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що правильно зазначено в апеляційних скаргах представника потерпілого та прокурора.

Суд, виклавши докладно і детально у вироку докази обвинувачення та захисту, не проаналізував їх і не дав їм відповідної оцінки, а обмежився лише їх перерахуванням та вибірковою оцінкою, при цьому послався на те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_9 у службовій недбалості.
Обґрунтовуючи свій висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.1 ст.367, ч.2 ст.367 КК України, суд першої інстанції взяв за основу показання обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що списки та відомості на нарахування заробітної плати працівникам підписувала вона, як головний бухгалтер, і директор, проте відповідальність за достовірність даних у фінансових документах несла бухгалтер 2 категорії ОСОБА_10 , яка їх складала. Вона, як головний бухгалтер, перевіряла порядок їх складання візуально за формою і змістом, своєчасність їх складання та подання до належних органів.

При цьому суд зазначив, що перевірка відомостей (списків) на нарахування заробітної плати працівникам на достовірність внесених у них, в тому числі правильність нарахованої суми авансу та заробітної плати, не входить до обов`язків головного бухгалтера підприємства, оскільки відповідальність за це несе бухгалтер, до посадових обов`язків якого входить складення відповідних фінансових документів, і на підтвердження цих обставин послався на показання свідків ОСОБА_16 (менеджера ПАТ КП Надра»), ОСОБА_15 (експерта економічних експертиз), яка не проводила відповідну експертизу та не мала права давати роз`яснення за висновком іншого експерта, на підставі яких визнав, що висновок судово-економічної експертизи № 3260 не є належним доказом розміру спричинених ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» матеріальних збитків на суму 186 245, 68 грн. та 76 522, 52 грн. (по 1 та 2 епізодами відповідно), внаслідок необґрунтованого зарахування в якості авансу та заробітної плати на ім`я бухгалтера 2 категорії підрозділу вищевказаного підприємства ОСОБА_10 .

Надаючи перевагу показанням обвинуваченої ОСОБА_9 про її невинуватість у службовій недбалості, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченої достовірними та якими доказами вони підтверджуються.
При цьому суд не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які ставлять під сумнів висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_9 у службовій недбалості.
Передусім, судом однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки докази обвинувачення, зокрема, показання представника потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 про те, що головний бухгалтер ОСОБА_9 , відповідно до своїх службових обов`язків, повинна була здійснювати перевірку діяльності підпорядкованих бухгалтерів по нарахування заробітної плати, згідно наказу директора ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 306-к від 22.12.2011 року.

Також свідок ОСОБА_10 показала, що до її обов`язків входило правильне нарахування заробітної плати та складання відомостей, які підписували головний бухгалтер та директор. Перевірку її діяльності, як бухгалтера, здійснює головний бухгалтер. За результатами перевірки було виявлено завищення сум у нарахуванні їй ( ОСОБА_10 ) заробітної плати по банку «Надра».

Ці ж обставини підтвердили свідки ОСОБА_13 (провідний бухгалтер), ОСОБА_14 (заступник директора), ОСОБА_11 (начальник фінансово-економічної служби), ОСОБА_12 (бухгалтер), з яких випливає, що списки на перерахування заробітної плати перевіряються та підписуються головним бухгалтером та директором. В ході перевірки було виявлено недостачу грошових коштів, яка виникла внаслідок неправильного нарахування заробітної плати, і ці факти підтвердила сама обвинувачена ОСОБА_9 під час судового розгляду.

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 3260, виявлено розмір невідповідності між сумами перерахованих коштів по заробітній платі відокремленого підрозділу «Херсонські магістральні електричні мережі» Державного підприємства "Національна енергетична компанія «Укренерго» у порівняні зі списками на перерахування заробітної плати на рахунки працівників за період часу з 05.09.2012 року до 20.10.2013 року, з 19.09.2014 року до 20.01.2015 року становить 186 245, 68 грн. та 76 522, 52 грн. (по 1 та 2 епізодами відповідно), що свідчить про спричинення зазначеному підприємству матеріальних збитків на вказані суми, що залишилося поза увагою суду.

Експерт ОСОБА_17 в судовому засіданні підтвердив ці висновки експертизи.

Відкидаючи ці докази обвинувачення, які судом фактично не були поставлені під сумнів, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, а також доказам сторони захисту, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, винності та невинності обвинуваченої у висунутому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, належності чи неналежності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зокрема, показанням представника потерпілого та свідків про коло посадових обов`язків головного бухгалтера ОСОБА_9 , яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності, та вдався до встановлення кола обов`язків підлеглого бухгалтера ОСОБА_10 (свідка), чим вийшов за межі висунутого обвинувачення, що є недопустимим.

При цьому суд взагалі не звернув уваги на те, що ці докази обвинувачення не підтверджують позиції захисту обвинуваченої ОСОБА_9 про її невинуватість у службовій недбалості.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, про що суд взагалі умовчав при прийнятті рішення по суті, тобто судом не було досліджено обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Колегія суддів підкреслює, що суд першої інстанції у вироку обмежився лише перерахуванням доказів сторін обвинувачення та захисту, їх вибірковою оцінкою, не вказав, які саме обставини ними підтверджуються чи спростовуються, не навів конкретні фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, які містяться в показаннях свідків, висновку експертизи.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів сторін обвинувачення та захисту, викладені у вироку, не містять точних та категоричних суджень, які ставлять під сумнів його висновки з приводу достовірності чи недостовірності, належності чи неналежності тих чи інших доказів. Тому висновок суду про те, що висновок судово-економічної експертизи № 3260 є неналежним доказом, є сумнівним і його не можна визнати обґрунтованим.

Отже, висновок суду про виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад злочинів, передбачених ч.1 ст. 367, ч.2 ст. 367 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що письмові докази, на які прокурор посилається в апеляційній скарзі, не були предметом розгляду в суді першої інстанції і клопотання про їх дослідження сторони не заявляла. За таких обставин, суд апеляційна інстанція не вправі ухвалити новий вирок, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах представником потерпілого та прокурором, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України апеляційний суд не вправі досліджувати інші письмові докази, клопотання про дослідження яких взагалі не ставилося сторонами, які були відому суду першої інстанції на час розгляду справи. Дослідження апеляційним судом за власною ініціативою інших письмових доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність та необґрунтованість, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст. 9, п.п. 1, 2, 3, 13, 15 ст. 7 КПК України, мають бути застосовані правила ч. 1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок щодо ОСОБА_9 має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційні скарги представника потерпілого та прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 3, 13, 15 ст. 7, ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1 ст. 412, ст. 413, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_7 та прокурора - задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 31 серпня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 30 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2