АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/743/17 Номер провадження 11-кп/786/700/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005251, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 травня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Полтави, українку, громадянку України, освіта середня спеціальна, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу: АДРЕСА_2 , раніше судиму: 09.12.2016 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки., на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, засуджено:
-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано призначене покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 09.12.2016 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 18.05.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень; 2) 21.07.2015 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, засуджено:
-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 23 грудня 2016 року, приблизно о 15 годині, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з метою скоєння крадіжки, знаходились у приміщенні супермаркету «АТБ», розташованого по вул. Героїв АТО, 116 в м. Полтава, де, за попередньою змовою, шляхом вільного доступу, викрали три жерстяні банки червоної ікри «Камчадал лососева зерниста», вагою 120 г. кожна, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». Після цього з викраденим майном обвинувачені з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, чим завдали ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 411 гривень 99 копійок.

23 грудня 2016 року, приблизно о 17 годині, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з метою скоєння крадіжки, знаходились у приміщенні супермаркету «АТБ», розташованого по вул. Героїв АТО, 116 в м. Полтава, де, за попередньою змовою, шляхом вільного доступу, намагались викрасти три жерстяні банки червоної ікри, а саме: «Русский Посол Золотой Запас Лососева зерниста з/б» вагою 130 г., «Своя лінія лососева зерниста з/б» вагою 100 г., «Парамушир лососева Зерниста червона ж/б» вагою 20 г., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», але злочин не довели кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки, були зупинені охоронцями супермаркету «АТБ» за лінією розрахункової каси.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та обвинувачена ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачена просить змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19.05.2017 року та призначити їй більш м`яке покарання, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Вказує, що на досудовому слідства та у судовому засіданні, обставин, що обтяжують покарання встановлено не було, вину вона визнала і розкаялась у скоєному, має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, має на утриманні неповнолітню дитину, злочини скоїла внаслідок тяжкого матеріального стану пов`язаного з відсутністю роботи, в місцях позбавлення волі не перебувала, а сума невідшкодованих збитків, завданих кримінальним правопорушенням, є невеликою.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому просить виключити з вироку кваліфікуючу ознаку «повторно» у діях обвинуваченого ОСОБА_8 за першим епізодом, врахувати обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щире каяття у вчинені злочинів, зазначити мотиви призначення обвинуваченим відповідного покарання.

На обґрунтування вимог вказує, що відповідно до обвинувального акту, який надійшов до суду, дії ОСОБА_8 за першим епізодом кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, без кваліфікуючої ознаки повторності, однак, суд першої інстанції, всупереч встановленим обставинам у ході судового розгляду, вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, та безпідставно кваліфікував його дії як такі, що вчинені «повторно».

Крім того, в ході судового розгляду встановлено обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у вчинені злочинів, проте, вирок суду даної обставини не містить та відсутні мотиви призначення обвинуваченим відповідного покарання.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на підтримку поданої апеляційної скарги обвинуваченої та проти задоволення апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і відповідно до ч. 3 ст. 349 КК України ніким з учасників процесу не оспорювався.

Кваліфікація дій обвинувачених за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.

Поміж тим, прокурор в апеляційній скарзі оскаржує помилковість визначення судом першої інстанції, при кваліфікації дій ОСОБА_8 за першим епізодом, такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
Такі доводи є слушними, оскільки, як вбачається з обвинувального акту та встановлених в ході судового розгляду обставин, дії ОСОБА_8 за першим епізодом кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, без кваліфікуючої ознаки повторності, проте судом в мотивувальній частині вироку помилково зазначена така кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_8 , а тому вона підлягає виключенню.

Крім того, вимоги прокурора щодо зазначення мотивів призначення покарання та врахування судом апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують покарання задоволенню не підлягають, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції не може мотивувати прийняте судом першої інстанції рішення щодо призначеного обвинуваченим покарання та врахувати обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, оскільки рішення про встановлення таких обставин є самостійним рішенням суду і не може ставитися у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Не підлягають задоволенню і апеляційні вимоги ОСОБА_7 щодо призначення більш м`якого покарання, оскільки остаточно призначене покарання ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, відповідає положенням ст.ст. 71,72 КК України та його меті, а саме виправленню засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів. Так 09.12.2016 року ОСОБА_7 , за вироком Октябрського районного суду м. Полтави, засуджена за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, а вже 23 грудня 2016 року, в період іспитового строку, знову вчинила новий корисливий злочин.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Статтею 71 КК України передбачено, що, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином,судом першої інстанції, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог Закону.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 травня 2017 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_8 по І епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікуючу ознаку «повторно».

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, строк перебування під вартою з 31.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4