Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/227/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.04.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0001846 за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.12.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Світловодська Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.07.1999 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 81 ч.3, 140 ч. 2, 42 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України звільнено від призначеного судом покарання на 2 роки, штраф - 700 гривень;

- 05.04.2000 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 140 ч. 2, 43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 30.07.2008 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 198 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 30.09.2008 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 309 ч. 2, 310 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 14.12.2009 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2, 70, 71 КК України на 5 років 1 місяця позбавлення волі; звільнився 01.05.2013 року, умовно - достроково, не відбута частина покарання 1 рік 4 місяці;

- 22.10.2015 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 289 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення. На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 03.12.2015 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.71 КК України на 5 років 3 місяців позбавлення волі

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Світловодського міськрайонного суду від 03.12.2015 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Світловодського міськрайонного суду від 03.12.2015 визначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін. На підставі ст. 404 КПК України просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого та допитати обвинуваченого ОСОБА_6 .
Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначаючи покарання, суд не прийняв до уваги той факт, що обвинувачений не відшкодував спричинену злочинами шкоду, вчинив дані кримінальні правопорушення маючи не зняту та непогашену судимість, які відноситься до категорії середньої тяжкості, що є обтяжуючою обставиною. Крім того, викладене свідчить про стійке не бажання ОСОБА_6 розкаятися та стати на шлях виправлення.
В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання з 5 років 6 місяців позбавлення волі на 5 років 3 місяці позбавлення волі, мотивуючи це тим, що вирок підлягає зміні в зв`язку з призначенням занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 6.10.2015 року, близько 21 год.30 хв., перебував у під`їзді будинку АДРЕСА_2 . В цей час до під`їзду будинку зайшла раніше невідома йому жінка, яка була в стані алкогольного сп`яніння та яка не могла відчинити двері своєї квартири АДРЕСА_3 у вище вказаному будинку. В свою чергу ОСОБА_6 вирішив допомогти вказаній жінці відчити квартиру. Відчинивши квартиру, Писанка останній, разом з невідомою йому жінкою зайшли до приміщення квартири, для того щоб попити води. Перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 ОСОБА_6 , скориставшись тим, що невідома жінка була у стані алкогольного сп`яніння та пішла спати, усвідомлюючи, що його дії нікому не помітні, маючи вільний доступ повторно, таємно, викрав майна на загальну суму 378 грн. Заволодівши у такий спосіб чужим майном, останній з місця злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 08.10.2015 року, близько 13 год. ОСОБА_6 , рухався на власному велосипеді по вул. Б.Хмельницького в м. Світловодськ Кіровоградської області. Під час руху останній помітив, що одне із коліс його велосипеду спустило. В цей час він побачив відчинені гаражні ворота одного із домоволодінь та вирішив звернутися за допомогою до господаря, а саме накачати колесо. З цією метою ОСОБА_6 , зайшов до гаражу, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_10 . В ході розмови, ОСОБА_6 , запитав у ОСОБА_10 де можливо придбати горілку. Отримавши від ОСОБА_10 інформацію ОСОБА_6 придбав та вжив придбану ним горілку. Перебуваючи у гаражі ОСОБА_6 , попросив у ОСОБА_10 , насос для того щоб накачати колесо, на що останній погодився та добровільно дав насос. Перебуваючи у вказаному гаражі ОСОБА_6 , накачав колесо, та, скориставшись тим, що власник гаражу знаходився в оглядовій ямі, усвідомлюючи, що його дії нікому не помітні, повторно, таємно, маючи вільний доступ, викрав майна, належне ОСОБА_10 на загальну суму 727 грн. Заволодівши у такий спосіб чужим майном, з місця злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів встановила, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Оскільки учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.2 ст.185 КК України кваліфікувавши його дії як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторна.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте перебуває на обліку у лікаря нарколога, як особа, що вживає наркотичні речовини; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обставини, що обтяжують покарання - відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив максимальне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, за принципом часткового складання покарань, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Однак, під час апеляційного розгляду було проведено судове слідство за клопотанням прокурора щодо характеризуючи даних обвинуваченого та колегія суддів погоджується з правильним призначенням суду першої інстанції виду покарання, тобто позбавлення волі, але не згідна з його строком, який вважає максимальним за санкцією ч.2 ст.185 КК України з таких підстав.

Так, з врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_6 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, та наявність двох пом`якшуючих обставин, які встановив місцевий суд щодо нього, та відсутність будь-яких обтяжуючих обставин по справі, особи обвинуваченого, який посередньо характеризується, має на утриманні матір похилого віку, 1939 року народження, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 може бути пом`якшене призначене судом першої інстанції покарання.

При цьому, колегія суддів також вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, суд першої інстанції, належним чином не мотивував чому прийшов до висновку застосовуючи вимоги ч.4 ст.70 КК України, призначаючи покарання при сукупності злочинів, визначив максимальне покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

Згідно п. п. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання із змінами і доповненнями, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Тому, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.4 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що слід застосувати принцип поглинання менш суворого покарання, більш суворим, тобто поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03.12.2016 року і таким чином пом`якшити призначене обвинуваченому остаточне покарання, що буде необхідним та достатнім для його виправлення і перевиховання, а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, не обґрунтованими є доводи апеляційної скарг прокурора про м`якість призначеного покарання, оскільки, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до злочину середньої тяжкості, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та наявність обставин, які пом`якшують покарання, а також дані про його особу.

Крім того, призначене апеляційним судом покарання відповідатиме принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливатиме з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Таким чином, що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував тяжкість вчиненого ним злочину та дані про особу ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були враховані судом при призначенні покарання. Сама по собі тяжкість вчиненого діяння в силу закону не є перешкодою для призначення менш суворого покарання.

Переконливих доводів щодо неправильного застосування норм кримінального закону, які визначають мету, загальні засади призначення покарання та порядок його відбування в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити, а вирок суду змінити з пом`якшенням призначеного йому судом остаточного покарання.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.12.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Світловодського міськрайонного суду від 03.12.2015 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяців.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2