Справа № 740/432/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/702/2016
Категорія - ст. 203-2 ч. 1 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження № 0000607 від 18.05.2013 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Ніжинської місцевої прокуратури на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 травня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, фізична особа-підприємець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК України призначивши покарання у виді штрафу десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3520 (три тисячі п`ятсот двадцять) грн.. 80 коп. витрат на залучення експертів для проведення експертиз.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, у травні 2013 року, ОСОБА_6 , будучи суб`єктом господарської діяльності, маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, орендував приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташоване в АДРЕСА_3 , у якому встановив дев`ять ігрових автоматів та п`ять комп`ютерів з програмним забезпеченням ігрових систем «Win&Win Casino» та «Champion», призначеним для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет, та об`єднав їх в локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, і таким чином обладнав у приміщенні «Бару» електронне (віртуальне) казино.

Доводячи свої злочинні наміри до кінця, ОСОБА_6 , без офіційного оформлення трудових відносин прийняв на роботу найманих працівників та забезпечив цілодобову роботу «Бару» у приміщенні якого в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» організував, з метою отримання прибутку, діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу фізичним особам до азартних ігор на ігрових автоматах та на комп`ютерах через мережу Інтернет в електронному (віртуальному) казино, віддаленому від місця розташування сервера, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш, так і не отримати його залежно від випадковості. Таким чином, ОСОБА_10 , використовуючи ігрові автомати та комп`ютери, обладнані для проведення азартних ігор, умовою участі у яких є внесення гравцем ставок, які дають можливість отримати виграш і результат яких повністю або частково залежить від випадковості, організував та здійснював діяльність з проведення азартних ігор з метою особистого збагачення.

03 липня 2013 року працівниками Ніжинського MB УМВС Чернігівської області під час обшуку в приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено дев`ять ігрових автоматів та п`ять комп`ютерів, об`єднаних в локальну мережу з доступом до мережі Інтернет.

Згідно висновку експерта № 488 від 26.07.2013 року надані на дослідження 9 об`єктів, вилучених під час обшуку у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , являються ігровими автоматами і складаються з таких основних частин: корпус, блок живлення, монітор, пульт управління, купюроприйомник та ігрова плата. В ігровій платі є чіп зі спеціальною програмою, яка керує всіма процесами ігрового автомату. Надані на дослідження 9 ігрових автоматів є спеціальними пристроями для проведення азартних ігор, але проводити гру з метою отримання виграшу можливо на автоматах 1-7. Автомати № 8-9 знаходяться у неробочому стані. На жорстких дисках, наданих на дослідження п`яти системних блоків, вилучених під час обшуку у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , виявлено програмне забезпечення ігрових систем «Win&Win Casino» та «Champion», призначене для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет. Надані на дослідження 5 системних блоків використовувались для побудови локальної мережі та доступу до мережі Інтернет. Для організації та проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет використовувалось програмне забезпечення ігрових систем «Win&Win Casino» та «Champion». На жорстких дисках, наданих на дослідження, системних блоків в історії веб-браузерів виявлено посилання на Інтернет сайти платіжної системи. Встановлено дані центральних серверів, які забезпечують роботу програмного забезпечення ігрових систем.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження. Посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції помилково ухвалив обвинувальний вирок, без доведеності вини, мотиву, часу, способу вчинення кримінального правопорушення, без встановлення належності гральних автоматів, без допиту свідків, про допит яких прямо вказав у своїй ухвалі апеляційний суд, в цілому повністю проігнорувавши вказівки колегії суддів апеляційного суду, не дослідивши жодного нового доказу, відмовляючи йому у клопотаннях про проведення комп`ютерно-технічної експертизи, дослідженні речових доказів. На його думку, обвинувачення, яке йому інкриміновано, не містить відомостей, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема не викладено фактичних обставин кримінального правопорушення, про які вказано в ст.1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» щодо його діяльності, пов`язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

Вказує, що ні органами досудового слідства, ні судом не був допитаний ОСОБА_11 , за довіреністю якого було укладено з обвинуваченим договір суборенди приміщення. Тому обвинуваченням не спростовано договір суборенди приміщення, де були виявлені гральні автомати, а також його доводи, що автомати по своїй зовнішності нічим не відрізняються від лотоматів, гра на яких законом не заборонена. Вважає, що не маючи ніяких доказів на спростування договору суборенди, суд на припущеннях дійшов висновку про його нікчемність із-за того, що він не має ніякої реєстрації, а сторони договору не відраховували податок від прибутку за наслідками його укладення. Поза увагою суду залишилася ухвала господарського суду за його позовною заявою до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за договором, також те, що ОСОБА_11 зареєстрований у м. Києві в заможному приватному будинку, є фізичною особою-підприємцем, але суд вдався до припущення, що він веде антигромадський спосіб життя. Вважає помилковим висновок суду, що ОСОБА_11 в Ніжині ніколи не був, оскільки це протирічить показанням свідка ОСОБА_12 , яка показала, що саме ОСОБА_11 привозив і встановлював автомати в Ніжині, показував документи, що вони є лотоматами.

Вказує, що висновок експерта №520 від 01.08.2013 року про фіксування телефонних розмов не є належним доказом, оскільки він не заперечував таких розмов і пояснював, що розмови вів з працівниками бару з метою кількості відвідувачів бару.

Вважає, що після скасування виправдувального вироку, в ході нового судового розгляду сторона обвинувачення не надала жодного нового доказу на підтвердження чи спростування його вини у зайнятті ним гральним бізнесом. Такі докази також не встановлені у судовому засіданні, що саме він здійснював діяльність з організації азартних ігор на гральних автоматах, проводив ці азартні ігри та надавав можливість доступу до азартних ігор.

В апеляційній скарзі прокурор Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , не заперечуючи обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 30 тисяч неоподаткованих мінімумів громадян (510 тисяч грн.). Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив особливо тяжкий злочин, який посягає на суспільні відносини в сфері господарської діяльності, чим підриває економічну стабільність держави. Як на досудовому слідстві, так і в суді ОСОБА_6 свою вину не визнав та всіляким чином намагався спотворювати обставини справи, тому призначення йому покарання, передбаченого найнижчою межею санкції ч.1 ст.203-2 КК України, є недоцільним та недостатнім покаранням за вчинене діяння.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 , які підтримують свою апеляційну скаргу, просять вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження, думку прокурора, який підтримує апеляційну скаргу прокурора частково, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечує проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження щодо засудження ОСОБА_6 в межах апеляційних скарг у відповідності із ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України зайняття гральним бізнесом карається штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Аналізуючи вищевикладені норми Закону, колегія суддів приходить до висновку, що участь захисника в даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема з журналів та технічних записів судових засідань, вбачається, що адвокат ОСОБА_9 не був присутній під час судових засідань районного суду 01.02.2016 року та 10.02.2016 року, під час яких допитувались свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ..

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язкова.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання про скасування даного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 415, 419 КПК України, колегія -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Ніжинської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 травня 2016 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4