Провадження №11-кп/772/641/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000394 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2017року, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня постановлення вироку, тобто з 12 січня 2017 року.
До набрання вироком законної сили обрано обвинуваченому запобіжний захід утримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.06.2010 року до 11.06.2010 року включно, а також з 12.01.2017 року до дати набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_9 374500,00 гривень у відшкодування матеріальної шкоди та 20000,00 гривень у відшкодування моральної шкоди.
Речові докази у кримінальному провадженні вирішено знищити.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , перебуваючи в товариських стосунках із ОСОБА_9 та достовірно знаючи, що остання займається підприємницькою діяльністю і бажає розширити сферу діяльності, на початку 2007 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, переслідуючи мету наживи та корисливі спонукання, пообіцяв їй надати допомогу, щодо оформлення документів для отримання двох маршрутів пасажирських перевезень сполученням Могилів-Подільський - Вінниця та 15 торговельних місць на ринку в м. Могилів- Подільський Вінницької області, без реального наміру та можливості це зробити.

Для реалізації свого злочинного умислу, діючи з корисливого мотиву, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію, з приводу того, що він, має можливість надати ОСОБА_9 допомогу у оформленні документів, щодо виділення двох маршрутів сполученням Могилів-Подільський - Вінниця та 15 торгівельних місць на ринку в м. Могилів-Подільський, завдяки відповідним знайомствам, для чого йому необхідно відповідно 35000 та 20000 доларів США. На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодилась, однак повідомила, що в неї відсутня зазначена сума коштів. На що ОСОБА_7 , для доведення свого злочинного умислу до кінця, запропонував ОСОБА_9 , в разі наявності у неї нерухомого майна, оформити документи для отримання грошових коштів в кредит, пообіцявши надати у цьому допомогу.

Введена в оману недостовірною інформацією, яку повідомив ОСОБА_7 , будучи впевнена у порядності ОСОБА_7 , ОСОБА_9 23.08.2007 уклала з ВАТ КБ «Хрещатик» кредитний договір №80/805/07 фо, за адресою розташування Вишенського відділення Вінницької філії ВАТ КБ «Хрещатик»: м. Вінниця вул.600-річчя 17 та відповідно договір іпотеки за тим же номером. Згідно даного договору, ОСОБА_9 було відкрито кредитну лінію в сумі 500000 грн. Отримавши перший транш по договору кредиту, в сумі 170 000 грн., ОСОБА_9 29.08.2007 в приміщенні Вишенського відділення Вінницької філії ВАТ КБ «Хрещатик», передала ОСОБА_7 зазначену суму коштів. Після того, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, неодноразово зустрічався із ОСОБА_9 на території м. Вінниці та зловживаючи її довірою, отримав від неї кошти на загальну суму 185000 грн., а саме: 07.09.2007 другий транш, наданого їй кредиту в сумі 25000 грн., які ОСОБА_9 передала біля того ж приміщення банку; 19.09.2007 - третій транш в сумі 35000 грн., які ОСОБА_12 на вимогу ОСОБА_7 , навпроти адміністративної будівлі «Книжка», що знаходиться по вул. Хмельницьке шосе 7 в м. Вінниці, передала невстановленій особі, яку ОСОБА_7 представив, як свого знайомого ОСОБА_13 ; 21.09.2007- четвертий транш кредиту в сумі 15000 грн., 05.10.2007 - п`ятий транш кредиту в сумі 40000 грн. та 10.10.2007 - шостий транш кредиту в сумі 70000 грн., які ОСОБА_9 передала ОСОБА_7 неподалік вищевказаного приміщення Вишенського відділення Вінницької філії ВАТ КБ «Хрещатик».

Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих спонукань та зловживаючи довірою ОСОБА_9 , повідомив останній недостовірну інформацію з приводу того, що для вирішення організаційних питань в інтересах ОСОБА_9 , йому потрібно презентувати невідомим особам подарунки у вигляді мобільного телефону та ноутбуку. Для чого ОСОБА_7 потрібні кошти в сумах відповідно 4 000 грн. та 7 000 грн., які ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, при зустрічах із ОСОБА_7 передала йому на території м. Вінниці у невстановленому місці, за той же період часу. При цьому ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому та діючи з метою наживи, повідомив ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію з приводу того, що йому на протязі 5 місяців 2007 року, необхідно сплачувати кошти в сумі 1700 грн. кожного місяця для збереження для неї зазначених двох маршрутів до проведення відповідного конкурсу. Зазначені суми коштів, на загальну суму 8500 гривень, ОСОБА_9 протягом п`яти місяців 2007 року, передала ОСОБА_7 на території м. Вінниці.
Таким чином, ОСОБА_7 заволодів, отриманими від ОСОБА_9 коштами на загальну суму 374 500 гривень, якими розпорядився на свій власний розсуд, чим завдав останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим в інкримінованому злочині та звільнити його з-під варти. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що рішення ухвалене незаконним складом суду, оскільки у кримінальному провадженні приймав участь прокурор ОСОБА_14 , який є чоловіком судді ОСОБА_15 .
Представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок, постановити новий, яким призначити покарання обвинуваченому у вигляді 10 років позбавлення волі, цивільний позов задовольнити повністю. На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом не було враховано ряд обставин, які негативно характеризують обвинуваченого. Також вважає, що судом безпідставно відмовлено у задоволені позову в частині стягнення сплачених потерпілою відсотків за кредит, оскільки саме вчинений ОСОБА_7 злочин щодо неї спричинив такі витрати.

Прокурор ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення, просить вирок скасувати в часині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав доповнення до апеляційної скарги в яких, крім доводів викладених у поданій апеляційній скарзі, вказав на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме приписів п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, як безумовну підставу для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки в матеріалах провадження відсутні документи, які підтверджують повноваження захисника адвоката ОСОБА_8 на захист прав обвинуваченого ОСОБА_7 та на участь у кримінальному провадженні під час судового розгляду, а відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги з доповненням до неї щодо скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, при цьому наголосив щодо перевірки законності складу суду після скасування ухвали суду про повернення обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу адвоката, та просили скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок , яким виправдати ОСОБА_7 , при цьому зазначили, що по кримінальному провадженні в суді першої інстанції приймав участь прокурор ОСОБА_14 , а після скасування вироку в складі колегії суду була суддя ОСОБА_15 , що є порушенням вимог ст. 75 КК України, та вирок постановлено незаконним складом суду, пояснення потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи на обґрунтування апеляційних вимог, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішень повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, 04.11.2014 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, направлено до Вінницького міського суду Вінницької області відповідно до вимог ст. 291 КПК України для розгляду по суті.

Відповідно до вимог ст. 35 КПК Украйни у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує:

1) об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді;

2) визначення присяжних для судового розгляду з числа осіб, які внесені до списку присяжних;

3) надання фізичним та юридичним особам інформації про стан розгляду матеріалів кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом;

4) централізоване зберігання текстів вироків, ухвал та інших процесуальних документів;

5) підготовку статистичних даних;

6) реєстрацію вхідної і вихідної кореспонденції та етапів її руху;

7) видачу вироків, ухвал суду та виконавчих документів на підставі наявних у системі даних;

8) передачу матеріалів до електронного архіву.

2. Матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов`язковому порядку вносяться: дата надходження матеріалів, скарги, клопотання, заяви або іншого процесуального документа, прізвище особи, стосовно якої подані документи, та їх суть, прізвище (найменування) особи (органу), від якої (якого) надійшли документи, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який здійснював судове провадження, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

3. Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Разом з тим, протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями в матеріалах провадження відсутній, невідомо яким чином визначено склад колегії: головуючого суддю ОСОБА_1 та суддів, які входять до складу колегії суддів: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків з підстав невизначеності правової кваліфікації в обвинувальному акті та формулюванні обвинувачення та викладу фактичних обставин справи, які не відповідають закону.

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 13 березня 2015 року вищезазначена ухвала суду про повернення обвинувального акту скасована та обвинувальний акт повернуто для розгляду по суті.

В ухвалі зазначено, що суд першої інстанції в порушення ст. 315 КПК України вийшов за межі питань, які підлягають вирішенню під час підготовчого засідання та вдався до аналізу вірності та оцінки кваліфікації.

19.03.2015 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розподілено відповідно до довідки про автоматичний розподіл тому ж складу суду.

З цих підстав слушними є доводи прокурора щодо законності складу суду, щодо сумнівів в неупередженості складу суду, який висловив свою позицію в ухвалі про повернення обвинувального акту.

Апеляційним судом проаналізовано процесуальний документ ухвалений судом 31січня 2015 року, думка висловлена судом ще до розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачення дає підстави для визнання судді необ`єктивним і безстороннім.

Такий висновок відповідає правовим позиціям, висловленим у рішеннях ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.
Крім того, в рішенні ЄСПЛ «Мироненко і Мартенко проти України», зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» та «Веттштайн проти Швейцарії»). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»).
У п. 71 цього рішення ЄСПЛ зазначає, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя Б. повернув кримінальну справу стосовно ОСОБА_17 на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні і заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад: «оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання», могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку ЄСПЛ, побоювання заявників щодо небезсторонності судді ОСОБА_18 можна вважати об`єктивно обґрунтованими. Крім того, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу.
Крім того слушними є доводи захисника з підстав незаконного складу суду.

Частина 1 статті 412 КПК України передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з протоколу судового засідання Ленінського районного суду міста Вінниці у кримінальній справі № 1-526/11 за період 27.07.2011 р.- 10.07.2012 р., сторона обвинувачення прокурор ОСОБА_14 здійснював процесуальні заходи по доведенню винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого частиною 4 статті 190 КК України, в той же час в іншому судовому розгляді, але в межах даного кримінального провадження № 0009621 суддя ОСОБА_15 у складі колегії суддів постановила вирок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 КК України.

Пункт 1 частини 1 статті 75 КПК України передбачає, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні в тому числі: якщо він є близьким родичем чи членом сім`ї прокурора.

В порушення положень пункту 1 частини 1 статті 75 КПК України, суддя колегії суддів ОСОБА_15 брала участь у кримінальному провадженні № 0009621, в якому раніше підтримував обвинувачення член її сім`ї чоловік прокурор ОСОБА_14 , що з іншої сторони підтверджується вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.01.2017 року. Зазначене задає підстави вважати про незаконний склад колегії суддів, в частині здійснення правосуддя суддею ОСОБА_15 .

Пункт 2 частини 2 статті 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

На думку колегії суддів, суддя мала взяти самовідвід під час розгляду справи, оскільки наявні у справі обставини викликали сумнів у її об`єктивності.

За приписами п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Крім того цілком обґрунтованими є доводи прокурора щодо порушення права на захист.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину є обов`язковою. Статтею 50 КПК України передбачено, що повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером, договором із захисником або дорученням органу, уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

З матеріалів провадження вбачається, що відсутні документи, які підтверджують повноваження захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на захист прав обвинуваченого та на участь у кримінальному провадженні під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 4 частини другої ст. 412 КПК України, і судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Оскільки судове рішення підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд не вдається в обговорення інших доводів апеляційної скарги, крім того колегія зазначає, що згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання.

Під час нового судового розгляду необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, усунути вказані недоліки, перевірити всі доводи поданих апеляційних скарг, дати належну оцінку всім доказам та ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Приймаючи до уваги, що апеляційним судом прийнято рішення про скасування вироку суду першої інстанції, тому і обраний запобіжний захід ОСОБА_7 при постановленні вироку підлягає скасуванню, колегія судді вважає за необхідне вирішити питання про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу.

Для забезпечення належної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінального провадження, йому слід обрати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту на строк, що не перевищує двох місяців.
Керуючись ст. 404, 405, 412, 415 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 з доповненнями, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2017року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України скасувати.

У кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний судом обвинуваченому ОСОБА_7 , скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти з залу суду.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Вінниці українцю, громадянину України, з вищою освітою, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 60 діб, до 25.06.2017 року.
На підставі ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
1. прибувати до суду за першим викликом;
2. не залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 цілодобово без дозволу суду та прокурора;
3. носити електронний засіб контролю.
Копію ухвали для виконання в частині обраного щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту направити начальнику Вінницького міського відділу поліції ГУ НП у Вінницької області.
Ухвала не підлягає оскарженню.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: