Справа №1-8/11 28.12.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/784/23/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
представника цивільного позивача - ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві заяву про самовідвід судді Апеляційного суду Миколаївської області ОСОБА_2 від участі у розгляді в апеляційному перегляді кримінальної справи за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_10 та апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2013 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ,
Головуючим суддею ОСОБА_2 заявлено самовідвід з підстав, передбачених ст. 54 КПК України (в редакції 1960 року), а саме, уникнення сумнівів в його неупередженості як судді через попередню участь в іншому кримінальному провадженні стосовно одних і тих же обставин.
Заслухавши думку учасників судового розгляду про необхідність задоволення заяви про самовідвід, суд приходить до наступного.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2016 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , направлено справу на новий апеляційний розгляд.
Згідно з протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями Апеляційного суду Миколаївської області, 24 листопада 2016 року для розгляду кримінальної справи за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_10 та апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2013 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визначено склад суду (склад колегії): головуючий суддя - ОСОБА_2 , судді - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Як слідує з матеріалів справи, за вироком суду Дубаневичів визнано винними у вчиненні злочину у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, у період часу з вересня 2007 року по квітень 2008 року ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Укрморшлях» та ОСОБА_11 посаду начальника ДБМП «Хімбуд», за попередньою змовою вчинили службове підроблення офіційних документів (підроблення яких, на думку органів досудового слідства, спричинило тяжкі наслідки), яке полягало у складанні і видачі завідомо неправдивих договорів, довідок про вартість виконаних робіт, актів приймання виконаних робіт, платіжних доручень, рахунків-фактур, грошових чеків, виготовленні, а також внесенні до них завідомо неправдивих відомостей з метою приховання від правоохоронних і контролюючих органів фактів безпідставного переведення в готівку грошових коштів за виконання робіт по будівництву огороджувальної дамби на морському барі гирло Бистре ріки Дунай у відповідності з проектом «Створення глибоководного суднового ходу Дунай Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток» з об`ємом робіт 132 300 куб.см., а саме:
- договору субпідряду від 21.09.07 року № 10/09 між ТОВ «Укрморшлях», як генпідрядник доручає, а ДБМП «Хімбуд», як субпідрядник, забезпечує виконання робіт по будівництву огороджувальної дамби відповідно до вищевказаного проекту;
- договору на підрядні будівельні роботи від 21.09.2007 року № 1/9 між ДБМП «Хімбуд» і ТОВ «Стройтех-ком» щодо виконання робіт по будівництву огороджувальної дамби згідно з вищевказаним проектом;
- акту приймання виконаних робіт за жовтень 2007 року, згідно якого ДБМП «Хімбуд» прийняло у підрядника ТОВ «Стройтех-ком» роботи, проведені в Миколаївському річковому порту в жовтні 2007 року на суму 933 324 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт у Миколаївському річковому порту за жовтень 2007 року, згідно з якою підрядник ТОВ «Стройтех- ком» нібито виконав роботи на загальну суму 933 324 грн;
- акту №2 приймання виконаних робіт за листопад 2007 року, згідно якого, ДБМП «Хімбуд» прийняло у субпідрядника ТОВ «Стройтех-ком» виконані в листопаді 2007 року різного виду роботи на загальну суму
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2007 року, згідно з якою, субпідрядник ТОВ «Стройтех-ком» в листопаді 2007 року нібито виконало роботи з будівництва огороджувальної дамби на загальну суму 2 344 160,4 грн і за вирахуванням матеріальних ресурсів поставки замовника до оплати підлягає 2 343 790,8 грн;
- акту №1 приймання виконаних робіт за грудень 2007 року, згідно якого, ДБМП «Хімбуд» прийняло у субпідрядника ТОВ «Стройтех-ком» виконані в грудні 2007 року різного виду роботи на загальну суму 2 102 741 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року, згідно з якою, субпідрядник ТОВ «Стройтех-ком» в грудні 2007 року нібито виконало роботи з будівництва огороджувальної дамби на загальну суму
3495 532,2 грн і за вирахуванням поставлених матеріальних ресурсів та податку на додану вартість до оплати підлягає 2 102 740,8 грн;
- акту №1 приймання виконаних робіт за березень 2008 року, згідно якого, ДБМП «Хімбуд» прийняло у субпідрядника ТОВ «Стройтех-ком» виконані в березні 2008 року різного виду роботи на загальну суму 2 839 566 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2008 року, згідно з якою, субпідрядник ТОВ «Стройтех-ком» в березні 2008 року нібито виконало роботи з будівництва дамби на загальну суму 2 839 556 грн;
- акту приймання виконаних робіт за квітень 2008 року, згідно якого, ДБМП «Хімбуд» прийняло у субпідрядника ТОВ «Стройтех-ком» виконані в квітні 2008 року різного виду роботи на загальну суму 1 838 926 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008 року, згідно з якою, субпідрядник ТОВ «Стройтех-ком» у квітні 2008 року нібито виконало роботи з будівництва дамби на загальну суму 1 838 926 грн;
- акту приймання виконаних робіт за жовтень 2007 року, згідно якого, ТОВ «Укрморшлях» прийняло у субпідрядника ДБМП «Хімбуд» виконані ним різного виду роботи на загальну суму 942 793,2 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2007 року, згідно з якою, субпідрядник ДБМП «Хімбуд» у жовтні 2007 року нібито виконало різного роду роботи на загальну суму 942 793,2 грн;
- акту №2 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2007 року, згідно якого, ТОВ «Укрморшлях» прийняло у підрядника ДБМП «Хімбуд» нібито виконані ним різного виду роботи на загальну суму 4 688 943,6 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2007 року, згідно з якою, підрядник ДБМП «Хімбуд» в листопаді 2007 року нібито виконало різного роду роботи на загальну суму 4 688 943,6 грн і за вирахуванням авансу оплаті підлягає сума 2 367 387,4 грн;
- акту № 3 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року, згідно якого, ТОВ «Укрморшлях» прийняло у субпідрядника ДБМП «Хімбуд» нібито виконані ним різного виду роботи на загальну суму 4 566 262 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року, згідно з якою, генпідрядник ДБМП «Хімбуд» в грудні 2007 року нібито виконало роботи з будівництва дамби на загальну суму 4 566 262 грн;
- акту приймання виконаних підрядних робіт за березень 2008 року, згідно якого, ТОВ «Укрморшлях» прийняло у субпідрядника ДБМП «Хімбуд» нібито виконані ним різного виду роботи на загальну суму 2 839 566 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2008 року, згідно з якою, субпідрядник ДБМП «Хімбуд» в березні 2008 року нібито виконало роботи з будівництва огороджувальної дамби на суму 2 839 566 грн;
- акту приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2008 року, згідно якого, ТОВ «Укрморшлях» прийняло у субпідрядника ДБМП «Хімбуд» нібито виконані ним різного виду роботи на загальну суму 1 838 926,8 грн;
- довідки про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008 року, згідно з якою, субпідрядник ДБМП «Хімбуд» у квітні 2008 року нібито виконало роботи з будівництва огороджувальної дамби на суму 1 838 926,80 грн;
- платіжного доручення №1973 від 21.11.2007 року, яким з рахунку ДБМП «Хімбуд» № НОМЕР_1 в Сумській філії ВАТ «Укргазбанк» на рахунок ТОВ «Стройтех-ком» № НОМЕР_2 в Миколаївській філії ВАТ «Кредобанк» перераховано 933 324 грн, ОСОБА_11 вказано призначення платежу: оплата за виконані роботи будівельних машин і механізмів;
- платіжного доручення №1974 від 21.12.2007 року, яким з рахунку ДБМП «Хімбуд» № НОМЕР_1 в Сумській філії ВАТ «Укргазбанк» на рахунок ТОВ «Стройтех-ком» № НОМЕР_2 в Миколаївській філії ВАТ «Кредобанк» перераховано 2343790,8 грн ОСОБА_11 вказано призначення платежу: оплата за виконані роботи з будівництва дамби згідно рахунку б/н від 30.11.2007 року;
- платіжного доручення №2010 від 27.12.2007 року, яким з рахунку ДБМП «Хімбуд» № НОМЕР_1 в Сумській філії ВАТ «Укргазбанк» на рахунок ТОВ «Стройтех-ком» № НОМЕР_2 в Миколаївській філії ВАТ «Кредобанк» перераховано 2 102 741 грн ОСОБА_11 вказано призначення платежу: Оплата за виконані роботи з будівництва дамби згідно рахунку б/н від 27.12.2007 року;
- платіжного доручення №2245 від 02.04.2008 року, яким з рахунку ДБМП «Хімбуд» № НОМЕР_1 в Сумській філії ВАТ «Укргазбанк» на рахунок ТОВ «Стройтех-ком» № НОМЕР_3 в Миколаївській філії АБ «Факторіал- Банк» перераховано 2 811176 грн ОСОБА_11 вказано призначення платежу: оплата за виконані роботи по влаштуванню дамби;
а також ОСОБА_7 у службовому підробленні:
- договору №14 від 25.09.2007 року між ТОВ «Укрморшлях» і ТОВ «Вара» на транспортно-експедиторське обслуговування з перевезення каменю бутового та щебеню автомобільним транспортом з Софіївського та Нікітінського кар`єрів на територію Миколаївського річкового порту;
- договору №21-10 від 18.10.07, нібито укладений між ТОВ «Укрморшлях» і ТОВ «Експрес-Техком» про придбання в останнього щебеню;
-платіжних доручень №339 від 02.04.2008 року і №343 від 03.04.2008 року, якими з рахунку ТОВ «Укрморшлях» № НОМЕР_4 в Миколаївській філії ВАТ «Кредитпромбанк» на рахунок ТОВ «Експрес- Техком» № НОМЕР_5 в Миколаївській філії ВАТ «Кредобанк» перераховано 1 080 434 грн. і 2 346 055 грн. відповідно, з призначенням платежу: оплата за щебінь фракції 20x40 згідно договору 21-10 від 18.10.2007 року.
Крім того, орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_7 (директора ТОВ «Укрморшлях») і ОСОБА_11 (директора ДСМП «Хімбуд») у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
На думку органу досудового слідства, Дубаневичі заволоділи державними грошовими коштами на загальну суму 19 770 744, 42 грн, перерахованими ДП «Дельта-Лоцман» на рахунки ТОВ «Укрморшлях», а ним - на рахунки ТОВ «Стройтех-ком», ДСМП «Хімбуд» та інших підприємств за виконання робіт з будівництва огороджувальної дамби на морському барі гирла «Бистроє» ріки Дунай згідно проекту «Створення глибоководного суднового ходу Дунай-Чорне море на української ділянці дельти. Повний розвиток», зокрема:
- в сумі 788 121,06 грн (за виготовлення тендерної документації) ТОВу «Стройтех-ком», які в подальшому переведені ТОВ «Мітракс» і зняті з рахунків останнього в готівковому виді;
- в сумі 8191031,80 грн - за виконання робіт з будівництва огороджувальної дамби (в тому числі днопоглиблювальні роботи в обсязі 43 860 м. куб. вартістю 2 616 091 грн) ТОВу «Стройтех-ком» через ДСМП «Хімбуд», які переведені в готівку та отримані через ТОВ «Астор і Я» і ТОВ «Мітракс»;
- в сумі 7 365 102,56 грн (за перевезення вантажів транспортом каменю бутового і щебеню з Софієвського і Микитинського кар`єрів в Миколаївський річковий порт) - ТОВу «Вара», а далі через ТОВ «Астор і Я» ТОВу «Мітракс» з рахунків якого зняті в готівковому виді;
- в сумі 3 426 489 грн (за придбання щебеню) ТОВ «Експрес- Техком», переведеними в готівку та отриманими через ТОВ «Астор і Я».
Як свідчать матеріали кримінальної справи, обвинувачення стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 тісно пов`язано з обвинуваченням ОСОБА_12 , який по даній справі має статус свідка. Згідно обвинувального висновку, фактично всі дії, що інкримінуються органами досудового розслідування Дубаневичам по заволодінню грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах та службове підроблення офіційних документів, за версією обвинувачення, вчинялись з вересня 2007 року по квітень 2008 року за допомогою і безпосередньою участю ОСОБА_12 через створені ним фіктивні підприємства ТОВ «Стройтех-ком», ТОВ «Астор і Я», ТОВ «Експресс-Техком», ТОВ «Мітракс».
Так, згідно постанови Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2010 року, ОСОБА_12 визнано винним, в тому числі і в тому, що він в жовтні-грудні 2007 року за попередньою змовою з невстановленою особою, по підробленим договорам і актам виконаних робіт, використовуючи підроблені чеки, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до платіжних доручень на електронних носіях, шляхом перерахування грошових коштів, які надійшли від ТОВ «Укрморшлях» і ДП «Хімстрой» до ТОВ «Стройтех-ком», незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 8 961651,42 грн., які були перераховані з держаного бюджету на будівництво огороджувальної дамби ріки Дунай.
Також, в вересні-грудні 2007 року ОСОБА_12 за попередньою змовою з невстановленою особою, по підробленим договорам і актам виконаних робіт, використовуючи підроблені чеки, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до платіжних доручень на електронних носіях, шляхом перерахування грошових коштів, які надійшли від ТОВ «Укрморшлях» і ТОВ «Вара» до ТОВ «Астор і Я» і ТОВ «Мітракс» незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 7 209 522,28 грн., які були перераховані з держаного бюджету на будівництво огороджувальної дамби р. Дунай.
Також, в квітні 2008 року ОСОБА_12 за попередньою змовою з невстановленою особою, по підробленим договорам і актам виконаних робіт, використовуючи підроблені чеки, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до платіжних доручень на електронних носіях, шляхом перерахування грошових коштів, які надійшли від ТОВ «Укрморшлях» до ТОВ «Експресс-Техком» і ТОВ «Астор і Я», незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 11 162 589 грн., які були перераховані з держаного бюджету на будівництво огороджувальної дамби р. Дунай.
ОСОБА_12 у вказаних злочинах визнав себе винним.
Таким чином, обвинувачення ОСОБА_12 та обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не тільки тісно пов`язано між собою, а, фактично за версією органів досудового розслідування, є одним і тими ж діями, вчиненими в один і той же період різними особами, які виконували кожен свою роль по незаконному заволодінню грошовими коштами з державного бюджету.
Суддя ОСОБА_2 , як доповідач, в вересні та жовтні 2008 року двічі приймав участь у розгляді матеріалів кримінальної справи стосовно обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Повністю вивчав матеріали даної кримінальної справи. Вказане підтверджується ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 30 вересня 2008 року (доповідач суддя ОСОБА_2 , судді колегії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2008 року (доповідач суддя ОСОБА_2 , судді колегії ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ).
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 54 КПК України (в редакції 1960 року, за якою розглядається вказана кримінальна справа), суддя не може брати участь в розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів та відповідно до вимог КПК України (в редакції 1960 року) та чинного КПК України, - при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді.
Згідно положень ч. 1 ст. 56 КПК України (в редакції 1960 року), за наявності обставин, передбачених ст. 54, 55 цього кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.
Враховуючи наведене, та, беручи до уваги Бангалорські принципи поведінки суддів (п.2.5) та передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право кожного на справедливий суд незалежним і безстороннім судом, вимоги щодо розгляду провадження на основі суворого додержання законності, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість та, відповідно, задоволення заяви про самовідвід судді (головуючого судді) ОСОБА_2 від участі в розгляді вказаної кримінальної справи, щоб не виникли сумніви в його неупередженості як судді через попередню участь в іншому кримінальному провадженні стосовно одних і тих же обставин.
Керуючись ст. 54, 56, 57, 273 КПК України (в редакції 1960 року),

П О С Т А Н О В И В:
Самовідвід судді ОСОБА_2 у кримінальній справі за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_10 та апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2013 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , обвинувачених за ст.191 ч.5, ст.366 ч.1,2 КК України - задовольнити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді