АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/604/17
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003086 та № 0006112, за апеляційними скаргами процесуального прокурора ОСОБА_11 та захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська, Запорізької області, громадянина України, має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, працюючого в ПП «Дари Азова Плюс», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.22.05.2001 року Бердянським міським судом Запорізької області за ст.ст. 140 ч.2, 17 ч.2, 140 ч.2 КК України (в редакції КК 1960 року) до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
2.13.10.2001 року Бердянським міським судом Запорізької області за ст.ст. 141 ч.2, 43 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі;
3.02.06.2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч.3, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
4.26.09.2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст.ст. 121 ч.1, ст. 70 ч.4 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 27.11.2009 року по відбуттю строку покарання;
5.12.04.2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 289 ч.2, КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 162, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.296 КК України і призначено покарання за ч.2 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.04.2012 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк відбування покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення з 09.06.2013 року по 15.06.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання засудженого ОСОБА_7 , після набранням вироком законної сили.
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю скоєння ним цього злочину.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердянська, Запорізької області, громадянина України, має середню освіту, не одруженого, не працюючого проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 162, ч.2 ст.296 КК України і призначено покарання за ч.2 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст..ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, та покладено відповідні обов`язки. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк відбування покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення з 22.11.2013 року по 21.07.2014 року включно, з 30.10.2014 року по 15.06.2015 року включно та з 23.02.2016 року по 25.02.2016 року включно.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 25.05.2013 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , іншою особою та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно яких виділенні в окремі кримінальні провадження, після спільного вживання алкогольних напоїв, діючи з прямим умислом, з метою вчинення хуліганських дій відносно раніше не знайомого потерпілого ОСОБА_12 , прийшли до місця його проживання - квартири АДРЕСА_3 , квартиронаймачем якої був ОСОБА_12 відповідно до договору найму житлового приміщення від 13.04.1984 р., та безпідставно пред`явили останньому претензії щодо збуту в його квартирі наркотичних засобів.

Реалізуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення хуліганських дій, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , іншою та невстановленою особами, підійшли до вхідних дверей вказаної квартири. Після цього ОСОБА_7 постукав у вхідні двері вказаної квартири, які відчинив потерпілий ОСОБА_12 , та став пред`являти останньому надумані претензії щодо знаходження у його квартирі осіб, які займаються збутом наркотичних засобів, під час чого у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , іншої та невстановленої осіб виник умисел на незаконне проникнення до цієї квартири.

ОСОБА_7 , діючи умисно, з хуліганських спонукань та з метою незаконного проникнення до квартири, в порушення вимог статті 30 Конституції України щодо недоторканості житла, під приводом встановлення осіб, які нібито займаються збутом наркотичних засобів, шляхом утримання руками вхідних дверей, став перешкоджати потерпілому ОСОБА_12 закрити ці двері. В цей час обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел на хуліганські дії та незаконне проникнення до житла ОСОБА_12 , з метою подолання опору останнього, проявляючи особливу зухвалість, умисно наніс ОСОБА_12 удар по голові дерев`яною палкою, яку ОСОБА_8 випадково підібрав біля вхідних дверей у під`їзді, а інша особа - удар кулаком в обличчя потерпілого, спричинивши йому фізичний біль, після цього, вони незаконно проникли у житло потерпілого через вхідні двері.

Далі, не припиняючи свої умисні протиправні дії, з хуліганських спонукань, безпричинно, з метою явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок в частині забезпечення нормальних умов відпочинку, спокою та побуту людей, діючи з особливою зухвалістю, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , та інша особа стали застосовувати до ОСОБА_12 насильство, що спричинило тілесні ушкодження, в процесі якого ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 ще два удари дерев`яною палкою по голові та по верхній і нижній кінцівках, а ОСОБА_7 - один удар рукою в груди потерпілого та інша особа - удар кулаком в обличчя потерпілого, спричинивши йому рани в лобній області, на правій ушній раковині, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та крововиливи та садни на обличчі, крововиливи на лівій та правій верхніх кінцівках передній поверхні грудної клітини справа, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Після цього, з метою уникнути отримання інших тілесних ушкоджень і припинити здійснення хуліганських дій з боку вказаних вище осіб, потерпілий ОСОБА_12 , знаходячись з ними в одній із кімнат своєї квартири, виштовхнув з цієї кімнати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та інших осіб в коридор квартири, забарикадував двері кімнати шляхом підтягнення до неї письмового столу, відкрив віконну раму та виліз через віконний отвір на кондиціонер сусідньої квартири, розташований на зовнішній стіні житлового будинку, звідки став гукати на допомогу, внаслідок чого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , інша особа та невстановлена в ході досудового розслідування особа припинили свої протиправні дії та покинули квартиру ОСОБА_12 .

Крім того, в процесі скоєння відносно ОСОБА_12 зазначених вище хуліганських дій та незаконного проникнення у його житло, ОСОБА_7 скоїв незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна при наступних обставинах.

Так, коли потерпілий ОСОБА_12 виштовхнув ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та інших осіб з вказаної кімнати своєї квартири та закрився в ній, діючи умисно, одноособово - без участі ОСОБА_8 , іншої особи та невстановленої в ході досудового розслідування особи, умислом яких не охоплювалось скоєння таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з іншої кімнати цієї ж квартири таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_12 телевізор "LG", вартістю 700 грн., який виніс з квартири потерпілого та намагався винести його з під`їзду цього ж будинку. Але злочинні дії ОСОБА_7 були виявлені свідком ОСОБА_13 , яка випадково знаходилась біля зазначеного вище під`їзду, та яка почувши крики потерпілого ОСОБА_12 про допомогу, по телефону почала викликати працівників міліції. ОСОБА_7 , знаходячись на виході з під`їзду вказаного будинку з приготовленим для викрадення вказаним телевізором, побачивши свідка ОСОБА_13 , усвідомлюючи неповноту скоєння своїх злочинних дій та необхідність їх продовження для доведення злочину до кінця, реально розуміючи, що йому втекти непоміченим та розпорядитися майном не вдасться, повернувся та зайшов в цей же під`їзд будинку, в якому на сходовому прольоті на підвіконні залишив цей телевізор, після чого покинув місце скоєння злочину, не розпорядившись викраденим майном. Таким чином ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний намір до кінця, а саме розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, з причин, які не залежали від його волі, так як не зміг непоміченим винести телевізор із під`їзду, біля якого знаходилася свідок ОСОБА_13 та викликала міліцію.

При постановлені вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що сторона обвинувачення не довела те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили відносно потерпілого ОСОБА_12 злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, а також ОСОБА_7 відносно потерпілої ОСОБА_14 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України. Тому судом першої інстанції перекваліфіковано дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.296, ч. 2 ст. 162 КК України та дії ОСОБА_7 також кваліфікувати за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, так як досліджені в судовому засіданні докази є логічними, послідовними, взаємопов`язаними, повністю узгоджуються між собою та в своїй сукупності є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Враховуючи та оцінюючи надані стороною обвинувачення докази у скоєнні ОСОБА_7 злочину відносно потерпілої ОСОБА_14 за ч.2 ст.185 КК України, а також надані обвинуваченим, потерпілою та свідком покази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 слід виправдати за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим цього злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню. Судом неправильно перекваліфіковано діїОСОБА_8 та ОСОБА_7 , так як докази на які посилалось обвинувачення під час досудового розслідування знайшли своє підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження. Також прокурор не погоджується з думкою суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за фактом крадіжки майна у ОСОБА_14 . Отже, прокурор вважає, що висновки суду покладені в основу перекваліфікації дій обвинувачених ґрунтуються лише на припущеннях.

На підставі викладеного, прокурор просить скасувати вирок повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на строк 7 років 1 місяця з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погоджується з кваліфікацією судом першої інстанції дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 162, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.296 КК України. На думку сторони захисту кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України є помилковою, скільки його дії повністю охоплюються ч.1 ст.162, ч.1 ст.125 КК України. В діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.162 КК України, а його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.162 КК України, оскільки обвинувачений не застосовував до потерпілого насильства під час незаконного проникнення до житла останнього. Крім того, адвокат зазначає, що в судових засіданнях не допитано ОСОБА_15 , який в обвинувальному акті зазначений, як особа відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження. Також в апеляційній скарзі вказано, що сторона захисту не погоджується з вироком в частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Окрім того, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, його характеристики та соціальний стан, захисник ОСОБА_9 вважає за можливе пом`якшити покарання ОСОБА_7 . Згідно ст. 72 КК України ОСОБА_7 фактично вже відбув покарання у виді позбавлення волі строком в 4 роки.
Враховуючи викладені обставини, адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.12.2016 року, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.162, ч.1 ст.125 КК України, звільнити від кримінальної відповідальності, закрити кримінальне провадження. Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.04.2012 року виконувати окремо.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_8 , зазначає, що апеляційна скарга є незаконною, необґрунтованою та немотивованою тому в її задоволенні необхідно відмовити.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора і просив вирок скасувати, дослідити певні письмові докази, з врахуванням яких постановити новий вирок і призначити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання згідно з вимогами апеляційної скарги; захисників та обвинувачених, зокрема в останньому слові, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо необхідності перекваліфікації дійОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також виправдання ОСОБА_7 ґрунтуються на повному і всебічному дослідженні наданих доказів, їх аналізі і належній оцінці і є таким, що відповідають вимогам закону.

Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив в судовому засіданні покази потерпілого ОСОБА_12 , що були надані в попередніх судових засіданнях, покази обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , покази свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_16 , рапорт помічника чергового Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області від 25.05.2013 року про прийняття від громадянки ОСОБА_13 повідомлення щодо побиття чоловіка невідомими особами, які виносять речі, протокол огляду місця події від 25.05.2013 року в ході якого встановлено порушення обстановки речей та предметів в кімнаті і на сходовому прольоті на підвіконні виявлений телевізор «LG», висновки судово-медичної експертизи №218 від 14.06.2013 року, якими у ОСОБА_12 виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, протоколи пред`явлення особи для впізнання, згідно яких потерпілий ОСОБА_12 і свідок ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка незаконно проникла до квартири потерпілого, протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, згідно якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка незаконно проникла до його квартири і завдала три удари палкою по голові і кінцівкам, з яких правильно встановив фактичні обставини події і виклав їх у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним. Під час дослідження зазначених доказів, судом першої інстанції не допущено неповноти або порушень вимог процесуального закону, у зв`язку з чим колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження певних доказів.

Навівши у вироку доказове значення кожного з досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів наявності у обвинувачених під час скоєння інкримінованих дій корисливого мотиву і умислу на заволодіння майном ОСОБА_12 , внаслідок чого дії ОСОБА_7 і ОСОБА_8 перекваліфіковані зі ст.187 ч.3 КК України на ст.ст.162 ч.2, 296 ч.2 КК України, а дії ОСОБА_7 ще й на ст.185 ч.2 КК України. Суд апеляційної інстанції погоджується з наведеними у вироку мотивами про відсутність достатніх доказів, що підтверджують позицію сторони обвинувачення. Так, серед всіх наданих стороною обвинувачення доказів лише покази потерпілого ОСОБА_12 мають інформацію про те, що особи, які проникли до його квартири, вимагали від нього негайної передачі грошей та інших цінностей. Проте, суд першої інстанції був позбавлений можливості отримати таку інформацію безпосередньо від потерпілого, оскільки той помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому суд скористався аудіо записом його показань в попередніх судових засіданнях, які визнав належним доказом, обґрунтувавши таке рішення у вироку практикою ЄСПЛ. Даючи оцінку показанням потерпілого, суд першої інстанції зазначив декілька суперечливих обставин, що викликають певні сумніви щодо об`єктивної оцінки потерпілим спрямованості дій обвинувачених. Приймаючи до уваги відсутність інших доказів, що могли б спростувати зазначені суперечності, суд першої інстанції, керуючись вимогами закону про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 і ОСОБА_8 умислу на заволодіння майном потерпілого. Таким чином, суд, встановивши фактичні обставини досліджуваної події, перекваліфікував дії обвинувачених відповідно до направленості умислу ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і скасування вироку, оскільки висновки суду першої інстанції щодо відповідності доказового значення досліджених доказів предмету доказування належним чином мотивовані і відповідають вимогам закону. Окрім того, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості безпосередньо дослідити показання потерпілого ОСОБА_12 у зв`язку з його смертю і вжити заходів до усунення суперечностей, які встановив суд першої інстанції.
Колегія суддів не вбачає також достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , який просив перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.162 і на ч.1 ст.125 КК України, оскільки відповідно до встановлених судом фактичних обставин, викладених у формулюванні обвинувачення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ст.ст.162 ч.2, 296 ч.2, 185 ч.2 КК України. Колегія суддів вважає, що оскільки апелянтом не порушується питання про неправильність встановлення фактичних обставин події, а також про доведеність обставин злочину і дій обвинувачених, наведених у формулюванні обвинувачення, захисник вказує лише на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , тому його доводи не підлягають задоволенню. Зокрема, суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення за ст.162 ч.2 КК України зазначив направленість умислу обвинувачених, а також спосіб його реалізації ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а саме незаконне проникнення до квартири із застосуванням насильства. Захист не ставить під сумнів факт проникнення ОСОБА_7 до квартири у незаконний спосіб, посилається лише на те, що нібито саме ОСОБА_7 не вчиняв насильства до ОСОБА_12 з метою проникнення до житла останнього, що на думку захисника відповідає диспозиції ч.1 ст.162 КК України. Колегія суддів вважає що таке тлумачення закону є занадто вільним і не відповідаючим змісту норми, передбаченої ч.2 ст.162 КК України, оскільки використаний в диспозиції зазначеної статті обсяг поняття «застосування насильства» є кваліфікуючою ознакою проникнення до житла, а тому не обмежується лише діями, об`єктом посягання яких є здоров`я особи, а охоплює і інші дії, направлені на усунення протидій особи, що пручається проникненню. Окрім того, судом встановлена наявність в діях обвинувачених єдиного умислу на незаконне проникнення до житла, що визнає і захисник, а тому для настання відповідальності за ч.2 ст.162 КК України не має значення результатом чиїх дій досягнуто єдиної мети.

Колегія суддів не погоджується також і з доводами апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 296 ч.2 КК України, оскільки саме з показань обвинувачених, які наполягали на тому, що не мали корисливого мотиву, а пішли «розібратися», «навмання постукали у двері квартири», «стали пред`являти претензії щодо збуту наркотичних засобів», в ході сварки « ОСОБА_7 ударив потерпілого кулаком у груди та штовхав його», « ОСОБА_8 наніс потерпілому три удари палкою по голові», встановлені ознаки складу злочину, передбаченого ст.296 ч.2 КК України, а саме безпричинність вчинення протиправних дій, прояв явної неповаги до суспільства, грубе порушення громадського порядку з особливою зухвалістю. ОСОБА_7 також дав покази про те, що він «забрав телевізор, виніс його з квартири, спустився з ним на один поверх і залишив на підвіконні». Оскільки апелянт не оспорює доведеність зазначених ознак злочину, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції в цій частині.

Суд апеляційної інстанції також вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме крадіжки мобільного телефону, гаманця і грошей у ОСОБА_14 , і необхідність його виправдання за цим обвинуваченням ґрунтується на дослідженні наданих доказів, їх аналізі і правильній оцінці.

Сторона обвинувачення в якості доказів посилається на показання потерпілої ОСОБА_14 і свідка обвинуваченого ОСОБА_8 , які в судовому засіданні зазначали про те, що ОСОБА_7 дійсно разом з ОСОБА_8 і незнайомою дівчиною сидів поряд з потерпілою перед тим, як остання виявила пропажу телефону і грошей, але не бачили, щоб той заволодів телефоном, або ним розпоряджався. Потерпіла заявила про те, що вона впевнена в тому, що ОСОБА_7 цього не робив, претензій до нього не має. Даючи оцінку цим доказам, а також протоколам огляду місця події від 09.06.2013 року, під час одного з яких був виявлений телефон «Самсунг», а під час другого при затриманні ОСОБА_7 в карманах його одягу виявлені гроші в сумі 221 грн. і мобільний телефон «Сіменс», суд першої інстанції констатував недостатність їх доказового значення для визнання винним ОСОБА_7 . Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду законним і не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, оскільки надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винність ОСОБА_7 у скоєнні крадіжки.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4