АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/6873/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/192/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 і ОСОБА_8

їхніх захисників - ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 646/6873/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України і ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України
за апеляційними скаргами: захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 11 серпня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 11 серпня 2016 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербург, РФ, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працює, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України - до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Харкова, українку, громадянина України, одружену, з вищою освітою, не працює, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,
визнано винною та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього її майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного їх затримання і зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін з 08.04.2016р. по 10.04.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обрано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань УДПтСУ в Харківській області № 27 до набрання вироком чинності. Вирішено долю речових доказів. Судові витрати у розмірі 4068,18 грн. за проведення хімічних та дактилоскопічної експертизи стягнути з ОСОБА_7 , 277 грн. половину вартості судово-хімічної експертизи № 651 від 24.04.2015 р. стягнуто з ОСОБА_8 .
З цим вироком не погодилися: прокурор Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_11 , захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 , захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_8 , які подали апеляційні скарги.
Адвокат ОСОБА_10 і обвинувачена ОСОБА_8 просили змінити вирок щодо останньою та пом`якшити покарання, застосувавши вимоги ст.69 КК України, від відбування якого ОСОБА_8 звільнити на підставі ст.75 КК України, посилаючись на надмірну суворість призначеного покарання.
Адвокат ОСОБА_9 просила скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, вважає, що дії, за які було засуджено ОСОБА_7 , були обумовлені провокативними діями з боку працівників міліції.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинувачених, їхніх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 і обвинуваченої ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 28.01.2015 року приблизно о 22:00 годині, знаходячись по пр. Гагаріна, 167/1 в м. Харкові неподалік від супермаркету «Сільпо», реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, отримав від раніше знайомого ОСОБА_12 , який виступав як покупець за оперативною закупкою, грошові кошти в сумі 1000 гривень за передачу психотропної речовини - амфетаміну. При невстановлених в ході досудового розслідування обставинах ОСОБА_7 придбав психотропну речовину - амфетамін для подальшого збуту. Після чого повідомив ОСОБА_12 , що він може забрати вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину з приміщення магазину «АТБ», розташованого по пр. Гагаріна, 168 в м. Харкові, а саме з ячейки схову № 126, передавши при цьому ключ від вищевказаної ячейки. За вказівкою ОСОБА_7 закупний ОСОБА_12 направився за вказаною адресою, де забрав пачку з-під цигарок ТМ «President», в середині якої знаходився полімерний пакет з фіксатором, в середині якого знаходились п`ять фольгованих згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи № 178 від 09.02.2015р. є речовиною масою 0,0229 грам, 0,0230 грам, 0,0255 грам, 0,0231 грам, 0,0254 грам, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого в перерахунку на масу представленої сечовини складає: 0,0033 грама, 0,0024 грама, 0,0040 грам, 0,0037 грам, 0,0034 грам, яку залишив йому ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнані винними в тому, що вступивши між собою в злочинну змову, направлену на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини. Діючи повторно, ОСОБА_7 16 березня 2015 року о 17 годині 40 хвилин, знаходячись навпроти будинку 53 «В» по вул. Зерновій в м. Харкові, виконуючи свою роль у злочинній змові, з метою незаконного збагачення, від ОСОБА_12 , який виступив як покупець за оперативною закупкою, отримав грошові кошти в сумі 1000 гривень за подальший незаконний збут психотропної речовини - амфетаміну. Після чого ОСОБА_7 незаконно придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах психотропну речовину - амфетамін, з метою подальшого її збуту ОСОБА_12 . Надалі ОСОБА_7 помістив вищевказану психотропну речовину у жерстяну банку з-під безалкогольного напою «Non- Stop», яку поставив на гучномовець в середині кабіни ліфту під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де незаконно її зберігав з метою збуту. ОСОБА_8 , виконуючи свою злочинну роль, повідомила ОСОБА_12 у телефонній розмові про те, що він може забрати вищевказану психотропну речовину з жерстяної банки, що знаходиться на гучномовці всередині кабіни ліфту в будинку № 157/6 по пр. Гагаріна, м. Харкова. ОСОБА_12 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , за вказаною адресою дістав з жерстяної банки з-під безалкогольного напою «Non-Stop» полімерний пакет з фіксатором, всередині якого знаходились шість згортків з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка, згідно висновку судової експертизи № 651 від 24.04.2015, містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,0689 грама. Крім того, ОСОБА_7 08 квітня 2015 року приблизно о 22 годині 16 хвилин, знаходячись навпроти будинку 86 «А» по вул. Григоровській в м. Харкові, з метою незаконного збагачення, о 22 годині 17 хвилин передав ОСОБА_12 , який виступив як покупець за оперативною закупкою, фольгований згорток прямокутної форми з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка, згідно висновку судової експертизи № 561 від 10.04.2015р., містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,0201 грама, який придбав при невстановлених обставинах у невстановленої в ході досудового розслідування особи та незаконно зберігав при собі з метою подальшого її збуту. За що ОСОБА_12 заплатив ОСОБА_7 250 грн.
08.04.2015 в період часу з 23:35 до 00:48 години на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23.03.2015р. за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено два фольгованих згортки прямокутної форми однакового розміру, з порошкоподібною речовиною білого кольору, котра, згідно висновку судової експертизи № 560 від 10.04.2015 р., містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,031 грама, яку він зберігав незаконно.
ОСОБА_7 вину визнав частково. Суду пояснив, що його знайомий, який виступив в ролі закупного ОСОБА_13 , постійно йому дзвонив та просив наркотики. Він погодився, отримав від ОСОБА_13 гроші та 28.01.2015 р. у незнайомих осіб на заправці купив фасований амфетамін, 5 чи 6 пакетиків, залишив їх у пачці з-під цигарок «Президент» в камері схову супермаркету «АТБ» по пр. Гагаріна у м. Харкові, про що повідомив ОСОБА_13 , який там їх забрав. Що стосується обвинувачення у збуті амфетаміну у березні 2015 р., то вину не визнав повністю, пояснив, що у жерстяну банку з-під безалкогольного напою «Non-Stop» помістив не наркотичний засіб, а звичайний порошок, тому наркотики 16.03.2015 р. не збував, та ОСОБА_8 . ОСОБА_12 не дзвонила. Оскільки ОСОБА_12 продовжував просити у нього наркотичні засоби, то 08.04.2015р. він привіз на таксі один згорток амфетаміну, який передав ОСОБА_13 на парковці, за що отримав 250 грн. Частина цих коштів була передана в рахунок боргу. Крім того, під час обшуку за його місцем проживання, працівники міліції знайшли 2 згортки з амфетаміном, які він зберігав для себе, без мети збуту.
ОСОБА_8 вину не визнала. Пояснила, що її чоловіку, ОСОБА_7 , постійно дзвонив їх знайомий, який є закупним по справі на прізвище ОСОБА_13 . Він хотів позбавитись наркотичної залежності. Оскільки вони з чоловіком позбавились залежності від «котарпіну», вживаючи амфетамін, то хотіли у такий спосіб допомогти і ОСОБА_13 позбавитись залежності. Вона ОСОБА_13 ніколи не дзвонила, подій 16.03.2015 р. не пам`ятає.
Дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд дав належну оцінку, вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у злочинах, за які цих осіб засуджено, доведено повністю.
Так, з протоколу огляду грошових купюр від 28.01.2015 р. (т.1, а.к.п.45- 48), протоколу огляду покупця, протоколу добровільної видачі (т.1, а.к.п. 50,51), протоколів проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи з відеозаписом та протоколу огляду документів від 15.04.2015 р. (т.1, а.к.п.65-75) убачається, що 28.01.2015 р. після огляду особи так званого «закупного» на прізвище ОСОБА_13 у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , йому були видані попередньо оглянуті грошові кошти у сумі 1000 грн., які він передав ОСОБА_7 біля супермаркету «Сільпо» по пр. Гагаріна, 165 у м. Харкові. Після цього ОСОБА_7 телефоном повідомив ОСОБА_13 про місце знаходження наркотичних засобів. Іванов з камери схову № 126 в супермаркеті «АТБ» забрав 5 фольгованих згортків у пачці цигарок «Президент», які, згідно висновку судової експертизи № 178 від 09.02.2015 р., є речовиною масою 0,0229 грам, 0,0230 грам, 0,0255 грам, 0,0231 грам, 0,0254 грам, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини складає: 0,0033 грама, 0,0024 грама, 0,0040 грам, 0,0037 грам, 0,0034 грам (т.1, а.к.п.54-55). Зазначені згортки ОСОБА_13 28.01.2015 р. о 23:15 були видані працівникам УБНОН ГУМВД в Харківській області у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Ці обставини в судовому засіданні повністю підтвердили зазначений ОСОБА_13 та свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .
Пачка з-під цигарок «Президент» та п`ять згортків з амфетаміном визнані речовими доказами, оглянуті відповідно протоколу огляду речей та предметів (т.1, а.к.п. 57-58).
З протоколу огляду грошових купюр від 16.03.2015 р. (т.1, а.к.п.93-94), протоколу огляду покупця, протоколу добровільної видачі (т.1, а.к.п. 96,97), протоколу проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи з відеозаписом та протоколу огляду документів від 15.04.2015 р. з відеозаписом (т.1, а.к.п. 232-234), протоколу огляду документів (т.1, а.к.п.235-239), протоколу про результати проведення НСРД (т.1, а.к.п. 240-241) убачається, що 16.03.2015 р. були оглянуті грошові кошти в сумі 1000 грн. в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_16 та були передані ОСОБА_13 , який зустрівся на перехресті пр. Гагаріна - вул. Зернова у м. Харкові з ОСОБА_8 . Разом вони дочекалися ОСОБА_7 , який під`їхав на автомобілі. Іванов передав 1000 грн. ОСОБА_7 , після чого вони розійшлись. Через деякий час ОСОБА_13 подзвонила ОСОБА_8 та повідомила, що «фен» треба забрати з жестяної банки, що знаходиться на гучномовці в середині кабіни ліфту у будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_12 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , за вказаною адресою дістав з жестяної банки з-під безалкогольного напою «Non-Stop» полімерний пакет з фіксатором, в середині якого знаходились шість згортків з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,2289 грам, яка згідно, висновку судової експертизи № 651 від 24.04.2015, містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,0689 грама (т.1, а.к.п. 225-226). Полімерний пакет з шістьма згортками амфетаміну визнані речовими доказами, оглянуті, що підтверджується протоколом огляду речей та предметів (т.1, а.к.п. 228) та передані до камери схову.
У судовому засіданні свідки « ОСОБА_13 », ОСОБА_14 та ОСОБА_16 повністю підтвердили наведені обставини.
З протоколів: огляду грошових купюр, огляду покупця, добровільної видачі від 08.04.2015 р. (т.1, а.к.п.101-105), протоколу проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи з відеозаписом та протоколу огляду документів від 15.04.2015 р. з відеозаписом, протоколу огляду документів, протоколу про результати проведення НСРД (т.2, а.к.п. 23-31) убачається, що 08.04.2015 р. в присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 були оглянуті гроші в сумі 250 грн. та передані ОСОБА_13 , який на вул. Григоровській у м. Харкові зустрівся з ОСОБА_7 та передав йому 250 грн., а той, в свою чергу, віддав ОСОБА_13 згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору загальною масою 0,1173 грама, яка, згідно висновку судової експертизи № 561 від 10.04.2015 р. (т.2, а.к.п.8-9), містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,0201 грама.
Як убачається з протоколу обшуку (т.1, а.к.п. 112-120) 08.04.2015 р. за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , у шкатулці знайдено два згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору загальною масою 0,1045 грама та 0,0895 грама, яка згідно висновку судової експертизи № 560 від 10.04.2015 р., містить у своєму складі амфетамін, загальною масою 0,0168 грама та 0,0142 грама відповідно.
Допитані в якості свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , ОСОБА_13 також підтвердили обставини проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 .
Усім доказам суд першої інстанції дав належну оцінку в іхній сукупності і дійшов правильного висновку щодо доведеності вини обвинувачених.
Судом вірно оцінено доводи сторони захисту щодо провокації на вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 збуту психотропних речовин. Про те, що ОСОБА_7 збуває наркотики, працівникам міліції стало відомо з відповідного повідомлення, яке було внесене до ЄРДР. 04.11.2014 р. на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 8.12.2014 року протягом двох місяців проводились негласні слідчі дії: зняття інформації з телекомунікаційних мереж. Згідно протоколу (т.1, а.к.п.83-91) ОСОБА_7 постійно спілкувався зі свого мобільного телефону НОМЕР_1 з різними абонентами з приводу продажу наркотичних засобів, у тому числі з ОСОБА_8 . Оперативні закупки були проведені з метою фіксації та припинення злочинної діяльності ОСОБА_7 . Посилання сторони захисту на недопустимість доказів по справі у зв`язку з упередженістю ОСОБА_14 , який повідомив про злочин та приймав участь у слідчих діях в якості понятого, також правильно визнані судом необгрунтованими. Зазначений ОСОБА_14 особисто не був знайомий ані з ОСОБА_7 , ані з ОСОБА_8 . Про те, що ОСОБА_7 збуває наркотики, йому стало відомо від сторонніх осіб, підстав для обмови обвинувачених у нього немає. Факт повідомлення про скоєння злочину до правоохоронного органу не може вказувати на упередженість особи та не виключає його можливість приймати участь в слідчих діях в якості понятого.
Правильно суд оцінив докази і з точки зору допустимості.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини та за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинені повторно за попередньою змовою групою осіб; незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинене повторно; а також незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини, вчинене повторно; ОСОБА_8 - за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинений за попередньою змовою групою осіб, відповідають матеріалам кримінального провадження.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України достатньо враховував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вчинив тяжкі злочини, не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, допомагає своїй матері похилого віку, яка страждає на дисциркуляторну енцефалопатію, страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання коноплі без синдрому залежності, та лікування не потребує.
Покарання йому було призначено відповідно до вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України, згідно яких покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції правильно вважав, що покарання йому має бути призначено в виді позбавлення волі з конфіскацією майна в межах санкцій норм кримінального закону, за якими його засуджено.
Підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок надмірної суворості, колегія суддів не вбачає.
Що стосується ОСОБА_8 , суд першої інстанції також обґрунтовано зазначив, що вона вчинила тяжкий злочин, не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання коноплі без синдрому залежності, та лікування не потребує, й правильно вважав, що їй також має бути призначене покарання в виді позбавлення волі з конфіскацією майна.
Разом з тим, колегія суддів уважає, що незважаючи на відповідність покарання межам санкції ч.2 ст.307 КК України, основне покарання в виді 6 років позбавлення волі є надто суворим і не сприятиме виправленню обвинуваченої та запобіганню нових злочинів.
Колегія суддів ураховує, що ОСОБА_8 прийняла участь в одному злочині, роль у вчиненні якого, у порівнянні з ОСОБА_7 , була другорядна, ОСОБА_7 стверджував, що це він утягнув у злочин свою дружину ОСОБА_8 , остання посилалася на щире каяття. Суд першої інстанції не врахував, що в ОСОБА_8 старі батьки, які потребують її допомоги та піклування.
З урахуванням цього колегія суддів уважає за можливе пом`якшити покарання ОСОБА_8 , застосувавши до основного покарання вимоги ст.69 КК України, оскільки наявні декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 статті 307 КК України, буде справедливим і сприятиме виправленню ОСОБА_8 та запобіганню скоєнню нею нових злочинів, дозволить повернутися в соціум нормальною людиною без кримінальної налаштованості.
У решті вирок суду є законний та обґрунтований.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги: обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_21 задовольнити частково. Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в частині покарання, призначеного ОСОБА_8 , змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за цим вироком, із застосуванням ст..69 КК України, - до 2 (ДВОХ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її власністю.

У решті вирок суду від 11 серпня 2016 року залишити без змін.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 12 серпня 2016 року по 2 березня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженими у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
________________ __________________ __________________

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24