Провадження №11-кп/792/392/17
Справа №675/1783/16-к Головуючий в 1-ій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185, ч.3 ст.297, ст..395 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 10 квітня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду від 10 квітня 2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого Ізяславським районним судом Хмельницької області:

-14 грудня 1998 року за ч.2 ст.81, ч.2 ст.140 КК України (в ред. 1960 року) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 14 грудня 1999 року за ч.3 ст.81, ч.2 ст.143, ч.2 ст.141, 42, 43 КК України (в ред.1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 15 липня 2003 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 29 червня 2010 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

- 14 вересня 2015 року за ч.2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.297, ст.395 Кримінального кодексу України, і призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ст.395 КК України у виді арешту на строк 4 місяці;

-за ч.3 ст.297 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без зміни.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з дня затримання - 04 листопада 2016 року.

У строк попереднього ув`язнення зараховано строк відбутого покарання відповідно до ч.5 ст.72 Кримінального кодексу України з 04 листопада 2016 року по 10 квітня 2017 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, 28 липня 2016 року близько 19 години ОСОБА_8 , будучи на території домоволодіння ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , зайшов у житловий будинок, де в одній із кімнат на тумбочці побачив мобільний телефон марки «Кеероn», який вирішив викрасти. Надалі, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 таємно викрав вказаний мобільний телефон, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 442 грн.

Пізніше, у жовтні 2016 року ОСОБА_8 , відносно якого 29 червня 2016 року Ізяславським районним судом винесена постанова про встановлення адміністративного нагляду, порушив вимоги п.п. «а, в» ч.1 ст.10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» та самовільно залишив місце свого постійного проживання та надалі проживав у ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, обвинувачений 17 жовтня 2016 року без поважних на те причин та без відповідного дозволу начальника Ізяславського ВП Славутського відділу поліції ГУ НП у Хмельницькій області, покинув місце перебування в Ізяславському районі та вибув у с. Городище Шепетівського району Хмельницької області, де і перебував до 04 листопада 2016 року.

Крім того, у квітні та травні 2016 року (точні дати органом досудового слідства не встановлені) ОСОБА_8 , перебуваючи на території єврейського кладовища, що в АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів вчинив наругу над могилами, що виразилося у крадіжці із огородження могил частин металевої загорожі та продаж їх у подальшому в пункт заготівлі металолому.

Зазначений злочин вчинено за наступних обставин.

В один із днів квітня 2016 року (близько середини місяця), повертаючись із с. Лютарка Ізяславського району в м. Ізяслав, ОСОБА_8 зайшов на територію єврейського кладовища, що знаходиться по АДРЕСА_4 , де виявив огороджені металевими решітками могили. Маючи на меті в подальшому здати металеві решітки на пункт прийому металолому, обвинувачений став знімати хвіртки із огорожі могил, а також, розхитуючи та виломлюючи, частини огорожі. Демонтовані решітки в подальшому ОСОБА_8 виносив за територію кладовища в кількості 10-12 штук (точна кількість досудовим слідством не встановлена), після чого звернувся до ОСОБА_12 , і той трактором приїхав та забрав решітки. За здані металеві решітки ОСОБА_12 заплатив ОСОБА_8 360 грн. Продовжуючи свій злочинний умисел, через певний проміжок часу (близько одного місяця, однак точна дата органом досудового слідства не встановлена), обвинувачений повторно прийшов на кладовище і аналогічним способом демонтував хвіртки та решітки загорож у кількості 8-10 штук (точна кількість органом досудового слідства не встановлена), та виніс їх за територію кладовища. ОСОБА_8 повторно звернувся до ОСОБА_12 , щоб той перевіз решітки, коли той приїхав на тракторі до місця їх знаходження, обвинувачений разом із ОСОБА_13 , якого попросив допомогти, повантажили решітки на причіп і доставили до помешкання ОСОБА_12 , де останній заплатив обвинуваченому 320 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого подала апеляційну скаргу з подальшими доповненнями до неї, в якій просить вирок суду змінити. За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.297 КК України кримінальне провадження закрити відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.284 КПК України. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ст.395 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 остаточну міру покарання визначити у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
Зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув?язнення з 04 листопада 2016 року у строк відбутого покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
Звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у зв?язку із його відбуттям.
Свої вимоги аргументує тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо заперечення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.297 КК України, судом не спростовані, не усунуті сумніви його винуватості, висновки суду побудовані на припущеннях, недостатньо досліджений розмір та характер заподіяної шкоди, не встановлено час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення.
Звертає увагу, що невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження полягають також у тому, що суд показання обвинуваченого розцінив як ухилення від кримінальної відповідальності, хоча показання обвинуваченого узгоджені з іншими доказами, а саме із допитом свідків у судовому засіданні. Судом не зазначено, чому суд взяв до уваги докази обвинувачення, а відхилив показання обвинуваченого щодо його невинуватості у вчиненні наруги над могилами, вчиненій, з корисливих мотивів.
Стверджує, що фактичні обставини кримінального правопорушення за ч.3 ст.297 КК України згідно обвинувального акту суперечать дослідженим у судовому зсіданні доказам, свідки обвинувачення не підтвердили докази обвинувачення щодо вчинення злочину, встановлені діяння за яким обвинувачення ОСОБА_8 не висувалось, розмір шкоди завданий діями ОСОБА_8 не встановлювався, дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані на досудовому розслідуванні, про що зазначалося обвинуваченим у судовому засіданні.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ст.395 КК України призначити покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України шляхом частково складання призначених покарань ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим що, в обвинувальному акті, який 28 липня скеровано до Ізяславського районного суду щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, зазначено виключний перелік предметів, їх кількість, розмір та вартість, які викрадені останнім. Внаслідок таких дій обвинувачений заподіяв КП «Комуненерго» майнової шкоди на загальну суму 30629 гривень. Вказує, що суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що вина ОСОБА_8 у вчинення ним наруги над могилами, повністю підтверджена дослідженими в судовому засіданні доказами.

Вказує, що, всупереч вимогам ч.3 ст.374 КПК України, суд в своєму рішенні, без будь-якої мотивації, зазначив, що досудовим слідством не в повній мірі доведено розмір заподіяної обвинуваченим шкоди комунальному підприємству.

Звертає у вагу також і на те, що судом при визначенні розміру покарання, що належить відбувати обвинуваченому за ч.3 ст. 297 КК України, не в повному обсязі виконані вимоги ст. 65 КК України, не дотримано роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12.06.2009 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та не враховано, що останній вчинив тяжке кримінальне правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 7 років. В судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину у вчиненні наруги над могилами заперечував, ніяких дій щодо відшкодування завданої ним майнової шкоди КП «Комуненерго» не вживав, а тому призначене судом покарання у виді 4 років позбавлення волі є явно не справедливим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторін провадження, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора на підтримку власних апеляційних скарг з підстав зазначених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню в силу наступних підстав.

За приписами ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як слідує з положень ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Об`єктом посягання інкримінованого обвинуваченому злочину за ч.3 ст.297 КК України, в тому числі були і відносини власності. Тому, крім діяння (викрадення), обов`язковими ознаками є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю.

Розмір такої шкоди, відповідно до змісту обвинувального акту, завданої КП «Комуненерго», становить 30 629 грн.

За результатами розгляду матеріалів кримінального провадження місцевий суд прийшов до висновку, що досудовим слідством не в повній мірі доведено розмір заподіяної обвинуваченим шкоди комунальному підприємству.

Згідно п.3 ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Виходячи з п.2 ч. 3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, тобто і обставин щодо виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Однак, при оспорюванні обвинуваченим розміру заподіяної шкоди, вартості викраденого майна, яка визначена в обвинувальному акті, перелік предметів, їх кількість та розмір, на час розгляду судового провадження місцевим судом належним чином не досліджувалися.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності фактичних даних щодо розміру шкоди завданої кримінальними правопорушеннями та не зазначення у вироку доказів на підтвердження чи спростування цих обставин, а саме, вартості викраденого майна та розміру завданих злочином збитків, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі право на справедливий суд і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин у будь - якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи захисника та прокурора по суті їх апеляційних скарг щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Проте, при новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене та розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку.

Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, має судимості, які не погашені та не зняті в установленому законом порядку, тобто ризики, передбачені п. 1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, не зменшилися, а саме, можливість переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, продовживши строк його дії до 10 жовтня 2017 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, судова колегія судової палати,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 10 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ст.395, ч.3 ст.297 КК України, в Ізяславському районному суді.

Строк дії запобіжного заходу ОСОБА_8 продовжити до 10 жовтня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .