АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11/796/28/2017 Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого-судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
засуджених : ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канів, Черкаської обл., українця, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 30.04.2009),

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 30.04.2009),

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Борислав, Львівської обл., українця, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимий, ідентифікаційний номер НОМЕР_3 ,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 30.04.2009)

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року ОСОБА_9 визнано винним за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 30 квітня 2009 року) та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
ОСОБА_10 визнано винним за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 30 квітня 2009 року) та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
ОСОБА_11 визнано винним за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 30 квітня 2009 року) та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Судом вирішено питання щодо цивільного позову, судових витрат та речових доказів у справі.

Як зазначено у вироку, відповідно до Наказу № 282-к від 30.04.2009 року ОСОБА_9 призначений на посаду начальника сектору відділу митної варти служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Київської регіональної митниці Державної митної служби України і у своїй роботі керується Конституцією України, законами України «Про державну митну службу України», «Про державну службу», «Про боротьбу з корупцією», «Про дисциплінарний статут митної служби України», Митним кодексом України, а також нормативно-правовими акктами Державної Митної служби України та Київської регіональної митниці.

Відповідно до Наказу № 282-к від 30.04.2009 року ОСОБА_10 призначений на посаду головного інспектора відділу митної варти служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Київської регіональної митниці Державної митної служби України і у своїй роботі керується Конституцією України, Законами України «Про державну митну службу України», «Про державну службу», «Про боротьбу з корупцією», «Про дисциплінарний статут митної служби України», Митним кодексом України, а також нормативно-правовими актами Державної Митної служби України та Київської регіональної митниці.

Відповідно до Наказу № 282-к від 30.04.2009 року ОСОБА_11 призначений на посаду старшого інспектора відділу митної варти служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Київської регіональної митниці Державної митної служби України і у своїй роботі керується Конституцією України, Законами України «Про державну митну службу України», «Про державну службу», «Про боротьбу з корупцією», «Про дисциплінарний статут митної служби України», Митним кодексом України, а також нормативно-правовими актами Державної Митної служби України та Київської регіональної митниці.

Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є представниками влади, тобто особами, які наділені правом пред`являти вимоги, приймати рішення та застосовувати примусові заходи, обов`язкові для виконання: фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності та підлеглості.

У відповідності до ст.ст. 2, 25 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є державними службовцями і посадовими особами.

Відповідно до присяги державного службовця та урочистого зобов`язання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дали клятву суворо дотримуватися конституції України, чинного законодавства, відповідально виконувати свої службові обов`язки та всіляко сприяти зміцненню авторитету митних органів, не шкодуючи своїх сил і житія боротися з правопорушеннями.

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються в тому, що будучи службовими особами, представниками влади та працівниками правоохоронного органу вчинили умисний тяжкий злочин у сфері службової діяльності, а саме одержання за попередньою змовою групою осіб хабара у великому розмірі.

Так ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 10.06.2009 року, будучи посадовими особами Київської регіональної митниці, входили до групи разом із іншими особами, а саме начальником сектору ОСОБА_12 , начальником сектору ОСОБА_9 , головним інспектором ОСОБА_13 , головним інспектором ОСОБА_10 , старшим інспектором ОСОБА_11 та головним інспектором ОСОБА_14 на підставі відповідного Плану проведення спільних оперативно-розшукових заходів, затверджених 04.02.2009 року начальником УДАІ ГУ МВС України в м. Києві та 23.01.2009 року начальником Київської регіональної митниці та Плану-завдання, затвердженого 10.06.2009 року першим заступником начальника Київської регіональної митниці начальником служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, було проведено перевірку додержання вимог митного законодавства фізичною особою - підприємцем ОСОБА_15 на території гаражного кооперативу «Юпітер» за адресою: м. Київ, пр-т. Науки, 119-б.

За результатами вказаної перевірки у автомобільних боксах, які орендує ОСОБА_15 було виявлено 20 автомобілів, які тимчасово ввезені територію України під зобов`язання зворотного вивезення та розукомплектовуються в порушення вимог чинного митного з законодавства, зокрема ст.ст. 336, 337 Митного кодексу України та ст. 11 Закону України «Про порядок ввезення в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться громадянами на територію України» в частині заборони укомплектування та зміни ідентифікаційних знаків автотранспортних засобів, які тимчасово ввезені на територію України та перебувають під митним контролем, у зв`язку із чим, відповідно до ст. 377 Митного кодексу України, підлягають вилученню.

З огляду на виявлені порушення у начальника сектору ОСОБА_16 , головного інспектора ОСОБА_10 та старшого інспектора ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом одержання хабара від ОСОБА_15 за вирішення питання щодо не вилучення у повному обсязі вказаних двадцяти виявлених в ході перевірки транспортних засобів, які тимчасово ввезені на територію України, перебувають під митним контролем та розукомплектовуються в порушення вимог чинного митного законодавства.

Так, реалізуючи свій злочинний намір, ними було висунуто вимогу ОСОБА_15 про сплату їм хабара в розмірі 10 000 дол. США за вирішення питання щодо вилучення лише трьох з двадцяти виявлених в ході перевірки транспортних засобів. При цьому, вказали ОСОБА_15 на те, що в разі його відмови від сплати їм хабара, всі виявлені в ході перевірки транспортні засоби у кількості двадцяти штук будуть вилучені, у зв`язку із чим він не зможе здійснювати підприємницьку діяльність.

Тобто, своїми незаконним діями ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 за попередньою змовою та використовуючи своє службове становище, з погрозою вчинення відповідних дій, створили умови, за яких ОСОБА_15 вимушений був сплатити їм хабар з метою запобігання настання для себе негативних наслідків, які б полягали у вилученні всіх двадцяти виявлених в ході перевірки транспортних засобів.

З огляду на це, ОСОБА_15 вимушений був погодитися на вказану незаконну вимогу працівників Київської регіональної митниці ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ОСОБА_17 .

У подальшому ОСОБА_15 , перебуваючи при цьому в середині службового автомобіля митників, а саме «Сузукі Вітара» темно - синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_4 , який знаходився неподалік гаражного боксу кооперативу «Юпітер», що на проспекті Науки, 119-б у Голосіївському районі м. Києва, разом ОСОБА_19 , останній, за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , висунув до нього вимогу щодо перерахунку у його присутності грошових коштів у розмірі 10 000 доларів США, які він мав їм сплатити в якості хабара, після чого вказав ОСОБА_15 покласти їх до поліетиленового пакету «Мегамаркет», який перед цим приніс ОСОБА_9 , та віднести і покласти на заднє сидіння іншого службового автомобіля митників, а саме «Сузукі Вітара» темно-синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_5 , за кермом якого знаходився ОСОБА_20 , та який стояв позаду, на що ОСОБА_15 і годився та відповідно зробив.

Тобто, 10.06.2009 року близько 19 години 00 хвилин, перебуваючи при цьому неподалік гаражного кооперативу «Юпітер», що на проспекті Науки, 119-б у Голосіївському районі м. Києва ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, одержали від ОСОБА_15 хабар у вигляді грошових коштів в сумі 10 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 10.06.2009 року становило 76101 грн. та є великим розміром, оскільки в двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, які у подальшому мали бути порівну розподілені між ними, за вирішення питання щодо вилучення лише трьох із двадцяти виявлених в ході перевірки транспортних засобів, які тимчасово ввезені на територію України та розукомплектовуються в порушення вимог чинного законодавства.

Одразу після цього ОСОБА_21 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було затримано співробітниками Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві та полку міліції особливого призначення «Беркут» при ГУ МВС України в м. Києві, де під час огляду місця події у багажному відділенні службового автомобіля митників, а саме «Сузуки Вітара» темно-синього кольору державний номерний знак НОМЕР_5 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет «Мегамаркет» із грошовими коштами у розмірі 10 000 доларів США, які вони попередньо одержали в якості хабара від ОСОБА_15 .

Не погоджуючись з вироком суду, захисник засудженого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 подав апеляцію, у якій просить змінити вирок суду, а саме змінити кваліфікацію злочину і застосувати кримінальний закон про менш тяжкий злочин (злочин, передбачений ч. 2 ст. 369-2 КК України).

Вважає, що вирок суду є незаконним через однобічність та неповноту судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; неправильне застосування кримінального закону.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що в процесі допиту свідка ОСОБА_22 було встановлено, що працівники митниці не мали права затримувати та вилучати транспортні засоби, що знаходяться на території України з порушенням митних правил, а саме за обставинами огляду транспортних засобів на території гаражного кооперативу. Виявлені транспортні засоби мають право вилучати працівники ДАІ, в зв`язку з такими вимогами закону і залучались до огляду працівники ДАІ, вказані покази підтвердили

свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_23 .

В процесі допиту в якості свідка заявника ОСОБА_24 було встановлено, що грошові кошти, які є речовим доказом по справі, йому повернуті і на даний час розтрачені, транспортні засоби передані йому на зберігання слідчим, що є також речовими доказами по справі, забрані власниками в зв`язку з тим, що це їхнє майно і вони ніякого відношення до кримінальної справи не мають, місце знаходження даних транспортних засобів йому невідоме. Грошові кошти ОСОБА_24 надавав в своїх інтересах. Команду митникам про вилучення транспортних засобів надавав ОСОБА_25 .

В процесі допитів підсудних також було встановлено, що згідно їх службових обов`язків та плану завдання вони лише проводили огляд виявлених транспортних засобів, що підозрювались в порушенні митних правил, рішення про тимчасову затримку та транспортування оглянутих ТЗ приймалось старшим групи ОСОБА_22 , крім цього саме для затримки транспортних засобів до огляду ГБК і залучались працівники ДАІ. Саме працівниками ДАІ повинен був складатися рапорт про затримання ТЗ та доставки їх на територію митниці.

Захисник вказує, що речові докази під час проведення судового слідства не досліджувались.

В пред`явленому обвинуваченні підсудним ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 слідчим навмисно в функціональні обов`язки занесено дані, що суперечать дійсним службовим обов`язкам.

Під час проведення досудового та судового слідства не встановлено вини обвинувачених в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Положенням про порядок дій співробітників Київської регіональної митниці при передачі до митниці та видачі транспортних засобів, затриманих співробітниками правоохоронних органів встановлено, що затримання транспортних засобів проводиться працівниками правоохоронних органів (працівниками ДАІ), до митниці транспортні засоби доставляються і передаються виключно за рапортами працівників правоохоронних органів (працівників ДАІ). І вже на території митниці працівники митниці складають відповідні документи, згідно даного Положення. Дані обставини щодо затримання та доставлення транспортних засобів, котрі виявлені на території України з порушеннями митних правил, підтвердили працівники ДАІ ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , котрих суд допитав за власною ініціативою.

Крім зазначеного, дані працівники ДАІ в судовому засіданні зазначили, що огляд проводився працівниками митниці в гаражному кооперативі де була саме розборка транспортних засобів і ніяк не станція технічного обслуговування ТЗ.

Також в ході допиту працівників ДАІ було встановлено, що вказівку про вилучення трьох транспортних засобів надавав старший групи митників, даної особи серед підсудних нема.

Крім зазначеного допитаний, за ініціативою суду, працівник СБУ ОСОБА_28 , котрий був присутній на огляді в гаражному кооперативі чітко зазначив, що рішення про вилучення трьох транспортних засобів приймав старший групи.

Захисник також зазначає, що згідно Ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, колегія суддів при скасуванні вироку зазначає, що у вироку суд першої інстанції не лише не сформулював обвинувачення, яке б відповідало диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України та містило б ознаки складу вказаного злочину, а тому касаційну скаргу прокурора задоволено частково.

Отже, фактично судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ погоджуються з прийнятим рішенням судді першої інстанції, що в діях підсудних ОСОБА_29 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 є саме склад злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Захисник вважає, що під час судового слідства не встановлено коли заздалегідь, тобто до початку отримання хабара, про це домовилися підсудні, адже в пред`явленому обвинуваченні інкримінується підсудним - за попередньою мовою групою осіб.

А також не встановлено за яке саме виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу, (не встановлено які саме дію чи бездіяння вчиняли підсудні).

Від захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 надійшла апеляція, у якій захисник просить скасувати вирок суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України. У зв`язку із закінченням строків давності закрити провадження в кримінальній справі.

Під час попереднього розгляду справи визнати необхідним проведення судового слідства в частині допиту свідків та дослідження письмових та речових доказів. Змінити ОСОБА_9 міру запобіжного заходу із тримання під вартою на вже сплачену під час судового розгляду заставу.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, адже судове слідство є однобічним та неповним, а призначене покарання є суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ОСОБА_9 злочину. Під час розгляду справи було істотно порушено кримінально-процесуальний закон, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону

З такими явними порушеннями досудовим положень процесуальних вимог, взагалі не доведено наявність таких обов`язкових елементів складу злочину, як наявність спеціального суб`єкта, не доведено саме діяння (взагалі ні засуджені, ні захисник ніколи не бачили предмет злочину - гроші), якої було завдано шкоди даним злочином, не доведено наявність кваліфікуючої ознаки - попередньої змови, мотиви (в інтересах кого та за що взагалі хабар).

Як було встановлено на досудовому слідстві, а також під час судового розгляду в суді першої інстанції, засуджені перебували у складі створеної групи та здійснювали перевірку дотримання норм митного законодавства. Повноважень приймати будь-які рішення самостійно засуджені не мали.

Судом першої інстанції не вірно трактовано норми права, а саме: згідно підпунктів 3,4 пункту 7 Положення про митну варту, оскільки транспортні засоби були ввезені на територію України через зони митного контролю, не були транзитними.

Згідно п. 3.2. Посадової інструкції начальника сектору відділу митної варти боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Київської регіональної митниці ОСОБА_9 мав право затримувати транспортні засоби згідно з установленим чинним законодавством порядком. ст. 22 МК України (в 2002 року) зазначає, що такі повноваження надані тільки у пунктах пропуску.

На всій території України затримувати транспортні засоби мають право тільки працівники ДАІ (ч. 1 ст 265-2 КУпАП та п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 14 квітня 1997 року № 341 «Про Положення про Державну автомобільну інспекцію міністерства внутрішніх справ»). Згідно показів допитаних в судовому засіданні працівників ДАІ, ними дійсно складалися процесуальні документи для передачі автомобілів на митницю. Рішення про затримання трьох із двадцяти транспортних засобів приймав старший групи, серед засуджених старшого групи працівники ДАІ не впізнали і та пояснили, що це була зовсім інша особа.

Але в обвинувальному висновку та оскаржуваному вироку даний пункт 3.2 Посадової інструкції стороною обвинувачення та судом викладений не повністю.

Підсудні в точній послідовності виконували вказівки старшого групи ОСОБА_30 , приймати самовільно будь-які рішення вони просто не могли, що виключає наявність у їх діях складу інкримінованого їм злочину.

Через невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним нам справи, однобічність досудового слідства судом першої інстанції було неправильно застосовано кримінальний закон. В даному випадку підлягав виконанню спеціальний нормативний акт, який встановлював права та обов`язки кожного члена, створеної для перевірки групи, тобто під час проведення спеціальних заходів.

Більше того у вироку не наведені повністю покази допитаних свідків, також всупереч ч. 1 ст. 334 КПК України не наведено мотивів неприйняття таких показів. ОСОБА_25 , ОСОБА_31 , ОСОБА_13 , ОСОБА_32 під час допиту в судовому засіданні повідомили суду про те, що групою складався один процесуальний документ - акт. Згідно складеного всією групою акту, було складено протоколи про порушення митних правил на всі 20 авто, в матеріалах справи містяться судові рішення про притягнення ОСОБА_15 до відповідальності.

Отже стороною обвинувачення не надано доказів наявності в діях підсудних обов`язкової умови, наявності повноважень на прийняття рішення затримувати транспортні засоби чи не затримувати.

Сторона захисту вважає, що органами досудового слідства належними та допустимими доказами не доведений факт того, що ОСОБА_9 є спеціальним суб`єктом. Із досліджених в суді доказів не вбачається наявності будь-яких владних повноважень в особи, яка була членом створеної групи на перевірку суб`єктів господарювання, оскільки ОСОБА_9 не був наділений повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання іншими учасниками створеної групи та суб`єктами господарювання. Він не був наділений повноваженнями вирішувати питання по суті - встановлювати кількість транспортних засобів для затримання. Із показів свідків, а також показів підсудних, вони виконували лише технічну роботу (оглядали транспортні засоби, здійснювали фотографування та інше). А тому, дії ОСОБА_9 підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Більше того ОСОБА_9 обвинуваться у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара дій із використанням наданої йому влади. Так як транспортні засоби не належали ОСОБА_15 , сторона обвинувачення не визначила який його інтерес.

Із показів свідків - працівників митниці, було встановлено факт, що ОСОБА_15 неодноразово пропонував хабар старшому групи та іншим учасникам групи, а всі дії ОСОБА_15 сторона захисту розцінює як провокація злочину. Дана позиція стороною обвинувачення не була спростована, а тому в силу ст. 62 Конституції всі сумніви у вироку використовуються на користь підсудного.

Суд також не встановив наявність кваліфікуючої ознаки злочину - це наявність попередньої змови групи осіб.

Крім того, суд першої інстанції визнав доведеними твердження органу досудового слідства, що ОСОБА_15 є суб`єктом господарювання і підсудні створили такі умови, що він був змушений дати хабар, так як він не зможе більше продовжувати здійснювати свою підприємницьку діяльність. Покази ОСОБА_15 щодо вимагання у нього коштів підтверджують особи, які нібито являються найманими працівниками - ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , але в матеріалах справи відсутні, зокрема договори оренди приміщень, трудові договори з вказаними особами як найнятими працівниками, будь-які документи, що вказують на належність транспортних засобів ОСОБА_15 тощо.

Під час дослідження доказів було порушено вимоги ст. 306 КПК України, адже досліджено покази надані на досудовому слідстві свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , стороною обвинувачення не було доведено факту можливості їх прибуття в судове засідання. Більше того суд не звернув уваги на те, що покази даних осіб суперечать іншим матеріалам справи.

Захисник також зазначає, що протокол огляду місця події від 10.06.2009 року, магнітні оптичні диски у кількості трьох штук, а саме: «Emtec DVD-R 8cm», «Verbatim DVD-RW» та «TDK DVD-R», на яких міститься відеозапис огляду місця події від 10.06.2009 року року, є доказом, який складений із порушеннями ст. ст. 30, 64 Конституції України, ст. ст. 85-1, 85-2, 190 КПК України.

В доповненнях до апеляції захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 368 КК України та закрити справу за відсутності в діянні складу злочину.

Провести судове слідство, під час якого допитати свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_22 , ОСОБА_39 , ОСОБА_13 та дослідити письмові та речові докази.

Вважає, що під час винесення вироку суд, всупереч ст. 257 КПК України, безпосередньо не дослідивши речові докази, визнав підсудних винними, обґрунтовуючи їх винуватість непрямими доказами, що обмежило право підсудних на захист.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що наявність неточностей у показах свідків, викладених у протоколі судового засідання, призвела до того, що висновки суду, викладені у вироку щодо доведеності вини, не відповідають фактичним обставинам справи.

Неповнота викладених показань свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 полягає в тому, що рішення про вилучення транспортних засобів приймали підсудні, вони мали право самовільно затримувати транспортні засоби. Тоді як насправді вказані свідки підтвердили, що рішення приймав старший групи ОСОБА_22 , погоджуючи свої дії із керівником ОСОБА_40 , тільки працівники ДАІ мали право затримувати на території України (не в зоні митного контролю) транспортні засоби. Не в повній мірі вказавши покази вказаних свідків, судом першої інстанції було пропущено той факт, що у акті було перелічено всі виявлені автомобілі, а тому спростовується позиція обвинувачення щодо мети отримання хабара.

Разом з тим, у вироку суду не були враховані покази свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_39 , ОСОБА_13 , ОСОБА_38 , про те, що підсудні не мали повноважень щодо прийняття рішення про вилучення транспортних засобів, визначення їх кількості. Їхні покази також спростовують позицію обвинувачення щодо наявності попередньої змови між підсудними.

Крім того, судом першої інстанції не було задоволено клопотання про дослідження речових доказів (грошей, транспортних засобів), а також призначення судової криміналістичної експертизи, судом не було досліджено і інші речові докази, а саме носії інформації на яких зафіксований огляд місця події.

В матеріалах справи містяться докази невинуватості підсудних та доведеність того факту, що ніяких грошей вони не брали і навіть ніколи їх не бачили. Але суд не надав оцінку цим доказам. Так у справі містяться зразки зі змивами рук, експертним висновком було встановлено, що на марлевих тампонах, якими були зроблені змиви з рук підсудних присутність спеціальної хімічної речовини не виявлено.

Крім того, постановляючи вирок, суд першої інстанції всупереч ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року) не з`ясував чи є обставини, які пом`якшують вирок, та не врахував особу підсудного. Судом не було враховано, що ОСОБА_9 не судимий, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, сприяв розкриттю злочину, адже протягом усього часу активно допомагав слідству, давав покази, які були підтверджені показаннями інших свідків, а також документальними доказами по справі; шкода відсутня. ОСОБА_9 на утриманні має малолітню дитину, допомагає батькам інвалідам. Являється потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС. Вже довгий час ОСОБА_9 не являється працівником правоохоронного органу, а тому істотно змінилася обстановка скоєння злочину і робить неможливим скоєння подібного злочину у майбутньому. Обставин, які обтяжують покарання не було зазначено ні в обвинувальному висновку, ні в самому вироку суду, оскільки такі відсутні. За таких обставин покарання є занадто суворим.

Від засудженого ОСОБА_10 надійшла апеляція, у якій він просить скасувати вирок суду та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України. У зв`язку із закінченням строків давності закрити провадження в кримінальній справі. Під час попереднього розгляду справи визнати необхідним проведення судового слідства в частині допиту свідків та дослідження письмових та речових доказів. Змінити йому міру запобіжного заходу із тримання під вартою на вже сплачену під час судового розгляду заставу.

Вважає, що досудове та судове слідство проведено однобічно та не об`єктивно, а вирок суду не відповідає за своїм змістом та правовою кваліфікацією фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своїх вимог засуджений зазначає, що діючи у складі групи він та інші члени групи не були наділені правами самостійно приймати рішення. Рішення щодо організації роботи наряду приймав ОСОБА_22 за погодженням з керівником ОСОБА_41 .

Судом першої інстанції було залишено поза увагою наказ Деравної митної служби № 151 від 27 лютого 2009 року, не дивлячись на те, що цей документ має суттєве значення для прийняття рішення по суті та істотно впливає на кваліфікацію.

Вважає, що висновок суду про покладення в основу обвинувачення показань свідка ОСОБА_38 є однобічним та не об`єктивним, враховуючи його показання та відповіді на уточнюючі запитання захисника в суді. Також не відповідає дійсності посилання суду на вилучення лише трьох з двадцяти транспортних засобів, виявлених в ході перевірки, оскільки згідно показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_13 лише три транспортні засоби були в стані, придатному для самостійного пересування. Отже, на момент проведення перевірки можливо було доставити до митниці лише три транспортні засоби і не більше. Саме двадцять транспортних засобів з указанням стадій розукомплектування було внесено до акту, який був підписаний працівниками ДАІ та співробітниками СБУ. Відсутність в акті підпису ОСОБА_15 пояснюється тим, що він не захотів його підписати.

Засуджений ОСОБА_10 вказує, що акт складений ним власноручно, проте він не встиг його підписати з технічних причин.

Органами досудового слідства та судом також не було встановлено час попередньої змови, в ході судового слідства було встановлено, що засуджені ніколи не знаходились наодинці, тому обвинувачення щодо попередньої змови спростовується.

Судом також не взято до уваги факт, що рішення про затримання трьох транспортних засобів було прийнято в першій половині дня,а заява про дачу хабара ОСОБА_15 була написана у другій половині дня.

Засуджений ОСОБА_10 також вказує, що явка з повинною та пояснення на ім`я прокурора були написані ним під фізичним та психологічним тиском працівників Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, та що підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 503/4 від 03.09.2009 р., в якому зазначено, що йому були спричинені тілесні ушкодження, які відобразилися у вигляді ссадини на обличчі та синців на руках та ногах, про що він повідомляв в процесу досудового і судового слідства, та написав заяву про злочин, проте в порушення норм КПК України її не було зареєстровано в ЄРДР.

Показання свідків ОСОБА_37 , ОСОБА_42 , які покладені в основу вироку, є сумнівними, оскільки згідно висновку хімічної експертизи № 174 хс від 22.07.2009 року ні у кого з підсудних на руках не було виявлено присутність спеціальної хімічної речовини, якою оброблялись грошові кошти, вилучені в одному із автомобілів.

Крім того, у протоколі огляду події від 10 червня 2009 року відсутні підписи підсудних, які згідно протоколу були присутні про проведенні огляду, відсутні також і підписи працівників міліції, при складанні вказаного протоколу були порушені норми закону.

ОСОБА_10 також зазначає, що за дії, які мали місце 10.06.2009 року, його вже було засуджено вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02.08.2013 року за ч. 2 ст. 369-2 КК України, всі покладені на нього зобов`язання він виконував і 23.05.2014 року за поданням кримінально-виконавчої інспекції ухвалою Ірпінського міського суду Київської області до нього було застосовано Закон України «Про амністію у 2014 році», вказана ухвала є дійсною. Крім того, у Голосіївському районному суді м. Києва справа розглядалась після розгляду касаційної інстанції і судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 400 КПК України та погіршено його становище.

Від засудженого ОСОБА_9 надійшла апеляція, у якій він просить скасувати вирок суду та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України. У зв`язку із закінченням строків давності закрити провадження в кримінальній справі. Під час попереднього розгляду справи визнати необхідним проведення судового слідства в частині допиту свідків та дослідження письмових та речових доказів. Змінити йому міру запобіжного заходу із тримання під вартою на вже сплачену під час судового розгляду заставу.

Вважає, що вирок суду всупереч ст. 22 КПК України та ст. 62 Конституції України побудований на припущеннях, а в матеріалах справи відсутні докази його винуватості, так як в його діях відсутній склад злочину. Насамперед в його діях відсутня об`єктивна сторона злочину, оскільки він особисто не приймав рішення про затримання будь-якого транспортного засобу, а виконував вказівки старшого групи ОСОБА_22 , який погоджував всі свої дії з керівником ОСОБА_41 .

Засуджений зазначає, що так як у нього відсутні повноваження приймати рішення які автомобілі затримувати, а які ні, він не може бути суб`єктом інкримінованого йому злочину.

Вказує, що під час перевірки групою був складений спільний акт, до якого було внесено відомості про всі двадцять автомобілів, на підставі якого в подальшому було складено протоколи про порушення митних правил. Останні сімнадцять автомобілів були в розібраному стані, а тому керування ними було не можливо. Крім того, він з засудженими ніколи не залишались наодинці, а тому вони ніяк не могли домовитись між собою.

Зазначає, що він ніколи не бачив гроші, які нібито ОСОБА_15 поклав у салон автомобіля, що підтверджується судовою експертизою. Крім того, слідством не встановлена мотивація ОСОБА_15 , адже із його показів він вирішив дати гроші у другій половині дня, коли питання про кількість затриманих автомобілів було вирішено. Вважає, що ОСОБА_15 з метою уникнення відповідальності оговорює підсудних, а суд першої інстанції ніяким чином не надав оцінки твердженням про те, що відносно них було здійснено провокацію.

Крім того, судом першої інстанції не було виконано вказівок суду касаційної інстанції, було порушено вимоги ст. 400 КПК України та погіршено його становище. Постановляючи вирок, суд першої інстанції всупереч ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року) не з`ясував чи є обставини, які пом`якшують вирок, та не врахував його характеризуючі дані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляції і просили їх задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляцій, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 323 КПК України (1960 р.) вирок суду має бути законним та обґрунтованим, підтвердженим перевіреними в судовому засіданні доказами, ґрунтуватись на повному, всебічному та об`єктивному дослідженні всіх обставин та доказів по справі в їх сукупності і відповідати вимогам закону.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 368 КК України і призначенні їм покарання вказані вимоги кримінального і кримінально-процесуального законодавства дотримані, керуючись законом суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив обставини справи і зібрані у справі докази в їх сукупності, реалізуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання правильно кваліфікував дії засуджених і призначив покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого і особам засуджених.

Винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів підтверджена зібраними у справі доказами, якими суд першої інстанції обґрунтував висновки, викладені у вироку суду, зокрема показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_13 , ОСОБА_45 , ОСОБА_38 ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_48 , протоколом усної заяви про злочин ОСОБА_15 від 10.06.2009 року, протоколом огляду та вилучення грошових коштів від 10.06.2009 року, протоколом огляду місця події від 10.06.2009 року, протоколом явки з повинною ОСОБА_11 від 10.06.2009 року, протоколом явки з повинною ОСОБА_10 від 10.06.2009 року, протоколом явки з повинною ОСОБА_11 від 15.09.2009 року, протоколом очної ставки між ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , протоколом очної ставки між ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , протоколом очної ставки між ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , протоколом очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , протоколом очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , протоколом додаткової очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , протоколами відтворення обстановки та обставин подій, висновком хімічної експертизи № 174хс від 22.07.2009 року, протоколом огляду грошових коштів, протоколом огляду транспортних засобів, протоколом огляду документів, протоколом огляду службових посвідчень ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , протоколом огляду зі змивами з рук та грошових коштів, протоколом огляду поліетиленового пакету «Мегамаркет», постановою про визнання речовими доказами у справі грошовими коштами у розмірі 10000 доларів США, постановою про визнання речовими доказами у справі трьох автомобілів.

Зібрані в ході досудового слідства та перевірені в судовому засіданні докази, якими суд першої інстанції обґрунтував своє рішення, є належними та допустимими, отримані у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства, проведеною прокуратурою перевіркою не встановлено порушень закону під час проведення досудового слідства.

Також відсутні підстави для перекваліфікації діянь засуджених на ст. 369-2 КК України, так як вони заперечували вчинення ними такого діяння і по справі не здобуто будь-яких доказів щодо вчинення ними злочину, передбаченого вказаною статтею Особливої частини КК України, крім того на момент вчинення діяння засудженими вказана норма закону не діяла, кримінальна відповідальність за вчинення цього злочину передбачена законом України № 3207-VI від 07.04.2011 року з подальшими змінами, а закон, що встановлює кримінальну відповідальність зворотної дії не має.

У відповідності з вимогами ст. 67 КПК України (1960 року) суд керуючись законом повно, всебічно та об`єктивно розглянув всі обставини справи, дав належну оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для суду, зазначив чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, виконав вказівку суду касаційної інстанції, як це передбачено ст. 399 КПК України (1960 року).

Ці докази спростовують доводи апеляцій засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій засуджених з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України та закриття провадження в кримінальній справі у зв`язку із закінченням строків давності, або за відсутністю в діях засуджених складу злочину, апеляційний суд ставиться до цих доводів критично і розцінює їх як спосіб захисту засуджених і намагання уникнути відповідальності за вчинені злочини.

Будь-яких обґрунтувань незаконності та необґрунтованості вироку суду ні засуджені, ні захисники при апеляційному розгляді справи не надали, обмежившись підтримкою доводів, викладених в їх апеляціях.

Викладені в доповненнях до апеляції захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 доводи про неповноту судового слідства та необхідність скасувати вирок суду щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 368 КК України та закрити справу за відсутності в діянні складу злочину не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, ці доводи апеляції не можуть бути визнані необхідними і достатніми підставами скасування вироку суду із закриттям провадження по справі в зв`язку з відсутністю складу злочину в діяннях засудженого.

Інші доводи апеляцій також є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами, а тому задоволенню не підлягають.

При призначенні засудженим покарання суд врахував фактичні обставини справи, тяжкість вчинених злочинів та дані про особи засуджених, і призначив покарання в межах санкцій відповідних статей КК України, та у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення засуджених і попередження вчинення нових злочинів.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального законодавства та неправильного застосування кримінального закону, а тому підстав для скасування чи зміни вироку колегією суддів не встановлено, він відповідає обставинам справи і здобутим доказам, яким суд дав належну оцінку, тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, а тому апеляції засуджених та захисників задоволенню не підлягають, оскільки їх доводи спростовуються зібраними у справі доказами в їх сукупності і суперечать повно і об`єктивно встановленим судом першої інстанції обставинам справи.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 365 КПК України (1960 року) на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2009 року по 14 березня 2011 року, з 01 лютого 2014 року по 26 листопада 2015 року, з 14 грудня 2015 року по 28 березня 2017 року включно, засудженому ОСОБА_10 з 11 червня 2009 року по 14 березня 2011 року, з 14 грудня 2015 року по 28 березня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), п. п. 11, 13, 15 Розділу XI (Перехідних положень) КПК України (2012 р.), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишити без задоволення, в вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 368 КК України без змін.

В порядку ч. 2 ст. 365 КПК України (1960 року) на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2009 року по 14 березня 2011 року, з 01 лютого 2014 року по 26 листопада 2015 року, з 14 грудня 2015 року по 28 березня 2017 року включно, засудженому ОСОБА_10 з 11 червня 2009 року по 14 березня 2011 року, з 14 грудня 2015 року по 28 березня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з відбуттям призначеного покарання засудженого ОСОБА_9 звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4