Справа № 366/3144/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/702/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 40 06.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
« 6 » липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 20 квітня 2017 року яким

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр. України, уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , непрацюючого, розлученого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України та із застосуванням положень ст. 69 КК України засуджено на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та засуджено на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 остаточно засуджено на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.ст. 75, 77 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, без конфіскації майна та у відповідності до ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано ОСОБА_10 у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 23.05.2016 року до 10.11.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У травні 2016 року, ОСОБА_9 , маючи на меті вчинення контрабанди особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, за допомогою автомобіля «Hyundai Getz»., д.н.з. « НОМЕР_1 », реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення контрабанди з України до Республіки Білорусь особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, обіг якого заборонено, який був упакований в паперовий пакет та схований в запасному колесі «KUMHO R 14, 175/65» по його всьому діаметру. Вказане колесо з наркотичним засобом, ОСОБА_9 приховав у автомобілі «Hyundai Getz», д.н.з. « НОМЕР_1 » в багажному відділені, на місці запасного колеса. Крім того, ОСОБА_9 з метою переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, приховав його у автомобілі «Hyundai Getz», д.н.з. НОМЕР_1 , за обшивкою заднього пасажирського сидіння.
Надалі, 18.05.2016 року діючи умисно, цілеспрямовано на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, обіг якого заборонено, ОСОБА_9 на вказаному автомобілі «Hyundai Getz», з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, приблизно о 13 год. виїхав з м. Києва до Республіки Білорусь в напрямку пункту пропуску «Вільча» митного посту «Північний» Житомирської митниці ДФС, після чого 18.05.2016 о 18 год. 55 хв. прибув в зону митного контролю пункту пропуску «Вільча» митного посту «Північний» Житомирської митниці ДФС, розташованого в с. Вільча, Поліського р-ну, Київської обл., маючи у автомобілі «Hyundai Getz», прихований від митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено.
Надалі, ОСОБА_9 з метою доведення злочину до кінця, направленого на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, заповнивши митну декларацію прослідував на автомобілі «Hyundai Getz» в напрямку «виїзд» по смузі «зелений коридор». Потім транспортний засіб було переведено на канал поглибленого огляду «червоний коридор», де при огляді транспортного засобу «Hyundai Getz», д.н.з. НОМЕР_1 , у багажному відділенні після спрацювання службової собаки митниці на запасне колесо «KUMHO R14. 175/65», виявлено із розмішеним по його всьому діаметру паперовий пакет із речовиною темно-зеленого кольору. Також, при подальшому огляді, позаду за обшивкою виявлено поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому знаходилась речовина рослинного походження темно зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 242/5 від 20.05.2016, надана на дослідження речовина, яка виявлена у запасному колесі «KUMHO R 14 175/65» є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3168,8 г, що є особливо великим розміром.
Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 241/5 від 20.05.2016, надана на дослідження речовина, яка виявлена за обшивкою заднього пасажирського сидіння у поліетиленовому пакеті з пазовим замком є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,029 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 305 КК України та обрати йому покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, визнати винним ОСОБА_10 у скоєнні злочин,у передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та обрати йому покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно засудити до покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також під час апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

В обґрунтування своїх вимог, апелянт зазначає, що при винесенні вироку суд ОСОБА_13 інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, шляхом зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_10 , перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, при цьому суд І інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_10 , визнаного судом доведеним, обмежившись лише посиланням на обвинувальний акт, з формулюванням обвинувачення, встановленого органом досудового розслідування, а також змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_10 обґрунтував це тим, що особливо великий розмір наркотичного засобу не може свідчити про наявність мети на збут наркотичного засобу, такі висновки суду апелянт вважає помилковими та такими, що суперечать п.4 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002р., оскільки сам факт перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах вже достатньо для підтвердження мети збуту, також судом не було взято до уваги те, що ОСОБА_10 під диспансерним наглядом у лікаря нарколога не перебуває та ніколи не перебував, під час судового розгляду не було встановлено факт вживання ним наркотичних засобів, що також підтверджує мету збуту наркотичних засобів у особливо великих розмірах, а також на момент вчинення злочину не працював та не мав стабільного заробітку, однак зміг собі дозволити поїздку до Білорусі, маючи при собі значну суму грошових коштів, що на думку апелянта,також свідчить про мету отримання грошових коштів за перевезення наркотичних засобів з метою збуту.

Крім того апелянт зазначає, що при ухваленні вироку судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, а тому апелянт вважає призначене ОСОБА_10 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч.3 ст. 305 КК України та мінімального покарання, призначеного ч.3 ст. 309 КК України, а також звільнення його від відбування покарання з випробуванням помилковим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_9 виправдати.

В обґрунтування своїх вимог, апелянт послався на незаконність вироку та його необґрунтованість, постановленого з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, вважає, що покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , викладені у вироку, не відповідають показам, які вони надавали в судовому засіданні, крім того покази свідків повністю спростовуються оглянутими в судовому засіданні 11.04.2017р. відеозаписом з камери відеоспостереження ПП «Вільча» від 18.05.2016р., згідно якого кінолог прибув з собакою на ПП лише о 19год. 50хв., тобто вже після виявлення наркотичних засобів та складання протоколу огляду місця події та допиту свідків, що підтверджує той факт, що протоколи допиту були приготовані раніше за слідчі дії, оскільки сам текст показань надруковано на комп`ютері, а прізвища свідків вписані від руки, покази написані під копірку, в зв`язку з чим дані покази свідків не можуть бути допустимими та належними, з огляду грубого порушення норм КПК України на підставі ст.ст. 84- 89 КПК України.

Крім того з відеозапису вбачається, що поняті часто покидали місце події та не були присутніми при пакуванні речових доказів та їх опечатанні, тому як речові докази були запаковані, прошиті та опечатані судом залишилось невстановленим. Також судом не взято до уваги те, що вилучена наркотична речовина знаходилась в білому паперовому пакеті, а на експертизу поступила вже в білому поліетиленовому та чорному поліетиленовому пакетах, при цьому судом не встановлено коли було перефасовано речові докази, а тому протокол огляду місця події та висновки експертів є недопустимими доказами по справі.

Також апелянт зазначив, що суд І інстанції не допитав в судовому засіданні понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також ОСОБА_16 , який проводив огляд місця події, що свідчить про неповноту судового розгляду, а тому вирок підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив скасувати вирок, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд і заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.1,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом біли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суд ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду 1 інстанції вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження допущена неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що, суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч.3 ст. 307 на ч.3 ст. 309 КК України, не сформулював обвинувачення за ч.3 ст. 309 КК України є обґрунтованими.

Так, у відповідності до вимог п.1 ч.3ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

З вироку суду вбачається, що всупереч вказаним вимогам закону, суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.307 на ч.3 ст. 309 КК України не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, що позбавляє апеляційний суд перевірити доводи прокурора та правильність висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого.

Також колегія суддів визнає обґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника та прокурора про неповноту судового розгляду.

З обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, вбачається, що наркотичний засіб, який за версією органу досудового розслідування знаходився у запасному колесі у багажному відділенні автомобіля на якому пересувався ОСОБА_9 та за обшивкою заднього пасажирського сидіння, був виявлений після спрацювання службової собаки митниці.

Разом з тим, на відеозапису з камери відео спостереження ПП`Вільча» від 18.05.2016р., який був переглянутий в судовому засіданні, зафіксовано, що кінолог з собакою прибув на ПП вже після виявлення наркотичних засобів.

З журналу судового засідання вбачається, що для з`ясування даних обставин, судом було вирішено допитати понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_16 , який проводив огляд місця події, але зазначені особи так і не були допитані і виявлені суперечності не усунуті.

Вказана неповнота судового розгляду є суттєвою і впливає на встановлення об`єктивної істини у справі.

Враховуючи те, що судом допущені порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду, колегія суддів вважає, що вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції під час якого слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити докази у справі, перевірити інші доводи наведені в апеляційних скаргах, і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407,419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги: прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Судді