Справа № 569/235/17
УХВАЛА

27 січня 2017 року
Слідчий суддя Рівненського міського суду
Рівненської області ОСОБА_1
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3
слідчого ОСОБА_4
представника скаржника - ОСОБА_5
м.Рівне
розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду м. Рівне скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрлото Київ» на бездіяльність слідчого,-

В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрлото Київ» звернулося зі скаргою до Рівненського міського суду на бездіяльність слідчого
В скарзі зазначає, що в межах кримінального провадження № 0006219від 15жовтня 2015 року, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, 20грудня 2016 року слідчим суддею Рівненського міського суду винесено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку нежилого приміщення, яке розташоване за адресою: Рівненська область, м.Рівне вул. Пересопницька, 58, якена підставі договору оренди від 20вересня 2016 року, перебуває у володінні та користуванні ТОВ «Укрлото-Київ», з метою виявлення комп`ютерної техніки, платіжних терміналів, електронних пристроїв, електронних носіїв інформації, документів, чорнових записів, в яких міститься інформація щодо вчинення даного кримінального правопорушення, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.
На виконання вищезазначеної ухвали слідчий Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненської області ОСОБА_6 26 грудня 2016 року проведено обшук, зазначеного в ухвалі, нежилого приміщення.
Також в ході проведення обшуку слідчим, що проводив відповідну слідчу дію, було виявлено та вилучено майно, на вилучення якого ухвалою слідчого судді від 20 грудня дозволу не надавалося, зокрема:Двадцять чотири комп`ютерні системні блоки; Двадцять чотири монітори; Двадцять чотири клавіатури; Двадцять чотири комп`ютерні мишки; Два термінали SX-410; Підсилювач аудіосистеми; Wi-Fi роутер; Три комутатори; Детектор валют марки «Спектр»; Вісім тисяч дев`ятсот дев`яносто гривень, які були вилучені з каси точки розповсюдження державних лотерей; Одна тисяча сімсот гривень особистих грошей касира товариства; Комп`ютерні кабелі згідно протоколу.
Так ухвалою слідчого судді Рівненського міського судувід 20грудня 2016 року було надано дозвіл на обшук нежилого приміщення «з метою виявлення комп`ютерної техніки, платіжних терміналів, електронних пристроїв, електронних носіїв інформації, документів, чорнових записів, в яких міститься інформація щодо вчинення даного кримінального правопорушення, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом».
Таким чином обшук вказаного приміщення проводився із головною метою зібрання достатньої доказової бази для ефективного та швидкого проведення досудового розслідування у рамках кримінального провадження № 0006219від 15 жовтня 2015 року, розпочатогоза фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Проте слід відзначити, що ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» у вказаному приміщенні за зазначеною адресою здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.».
Вказане підтверджується укладеним між ТОВ «Розумні ігри» (розповсюджувачем державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» на підставі договору розповсюдження № 07-07-2016 від 01 липня 2016 року) та ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) № УК-05-08-2016 від 05серпня 2016 року, згідно з яким ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».
Окрім цього на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 05 серпня 2016 року між ТОВ «Розумні ігри» та ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» ліцензійний договір № ЛУК-05-08-2016 про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золотий тріумф».
Також необхідно відзначити, що законний характер господарських операцій, що здійснюються за вищевказаною адресою, підтверджується актом про відкриття пункту розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» від 15ЛИСТОПАДА 2016 року, згідно з яким між ТОВ «Розумні ігри» та ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» погоджено кількість терміналів електронної системи прийняття ставок та пристроїв візуалізації білетів лотерей, що розміщені за вказаною адресою станом на дату відкриття такого пункту.
Стосовно програмного забезпечення, що встановлене на комп`ютерній техніці, яка знаходилась у вказаному приміщенні, то відповідно до висновку експерта Київської незалежної судово-експертної установи від 07.08.2015 року № 1327, розробленого за результатами проведення експертного комп`ютерно-технічного дослідження програмно-технічний комплекс «Забезпечення проведення державної лотереї «Золотий тріумф» відповідає Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженим наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року №128/1037 (зі змінами). Тобто вказане програмне забезпечення є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства України з питань випуску та проведення державних лотерей в Україні.
Слід відзначити, що чинним вітчизняним законодавством, яке регулює питання розповсюдження та проведення державних лотерей не встановлено ніяких вимог щодо технічних характеристик пристроїв ВБЛ і взагалі технічних пристроїв, які можуть використовуватись як пристрої ВБЛ та вважатись ними.
З усього наведеного випливає неспростовний факт проведення ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ»у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: Ріненськаобл., м. Рівне вул. Пересопницька, 58, законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечитьвимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні.
Із вказаного вбачається, що вищезазначене майно вилучене 26.12.2016 року безпідставно та без прямого дозволу слідчого судді, оформленого у вигляді ухвали, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на вилучення майна, яке використовується під час здійснення діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».
Слідчий, що ініціював обшук вказаного приміщення та проводив зазначену слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, яке майно розміщене у вказаному приміщенні та яка господарська діяльність за його допомогою здійснюється. Інакше, у разі розбіжностей між правовою природою вилученого під час обшуку майна та майна, на вилучення якого слідчим суддею було дано дозвіл, відповідне вилучене майно, повинне вважатись тимчасово вилученим. Відповідна правова конструкція тимчасово вилученого майна слугує гарантією непорушності закріплених Конституцією України прав та законних інтересів та єдиним правовим способом захисту осіб, житло та інше приміщення яких піддається обшуку, з огляду на неможливість апеляційного оскарження ухвали на обшук та постановлення такої ухвали без участі особи, житло та інше приміщення якої може бути піддане обшуку.
Доказів одержання ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» грошових коштів загальною сумою 8990 грн. злочинним шляхом під час судового засідання із розгляду клопотання про обшук слідчим також не було, що свідчить про те, що на момент вирішення питання про обшук їх і не було. Таким чином до проведення обшуку нежитлового приміщення, слідчий не провів жодної слідчої (розшукової) дії, спрямованої на встановлення навіть самої можливості отримання ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» доходів від зайняття гральним бізнесом, не те що отримання злочинним шляхом саме купюр із серійними позначеннями, що знайдені в обшукуваному нежитловому приміщенні.
Вказаний випадок вилучення майна, що насправді не стосується діяльності із ведення грального бізнесу, а використовується в ході здійснення законної господарської діяльності із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» вже мав місце на території України. Аналогічні обшуки та вилучення майна здійснювались також в м. Обухові, м. Василькові Київської області, в м. Кременчуці Полтавської області, м. Дніпропетровську, м. Коростишеві Житомирської області на підставі ухвал про надання дозволу на проведення обшуку в декількох пунктах розповсюдження білетів державних лотерей. Проте внаслідок подання аналогічних скарг представниками розповсюджувачів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ М.С.Л.» - ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ», ФОП ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_9 - усе вилучене під час зазначених обшуків майно було повернене законним володільцям. За результатами розгляду вказаних скарг у всіх випадках встановлювали неспростовний факт здійснення у відповідних пунктах розповсюдження державних лотерей законної господарської діяльності та ухвалювали рішення про зобов`язання слідчих повернути тимчасово вилучене під час обшуків майно.
В судовому засіданні представник скаржника скаргу підтримав та просив її задоволити.
Прокурор та слідчий в судовому засіданні заперечили з приводу задоволення скарги. Пояснили, що скарга необґрунтована то до задоволення не підлягає.
Заслухавши пояснення представника скаржника, прокурора, слідчого, дослідивши матеріали справи, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає до задоволення частково з наступних підстав.
Згідно ч. 1 п. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає, зокрема, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником, володільцем тимчасово вилученого майна.
Зі змісту ст. 307 КПК України вбачається, що за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування слідчий суддя може винести ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову в задоволенні скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Однак, відповідно до ч.7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Таким чином, норма, передбачена ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. А норма передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном.
Таким чином, норма абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК вказує на те, що електронні інформаційні системи можуть бути ВИКЛЮЧНО вилучені як тимчасово вилучене майно. Тобто абсолютно на всі випадки вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів зв`язку під час затримання, огляду та обшуку будуть поширюватись норми про тимчасове вилучення майна, а вилучене таке майно буде мати правову природу тимчасово вилученого із усіма наслідками, що з цього витікають.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна протягом 48 годин після вилучення майна.
Відповідно до ст. 169 КПК України, якою передбачено порядок припинення тимчасового вилучення майна, зазначено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171 КПК України, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.
Згідно ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку.
При цьому, в ч. 5 ст. 171 КПК України вказано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Судом встановлено, що в межах кримінального провадження № 0006219 від 15 жовтня 2015 року, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, 20грудня 2016 року слідчим суддею Рівненського міського судуі було винесено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку нежилого приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , якена підставі договору оренди від 20вересня 2016 року, перебуває у володінні та користуванні ТОВ «Укрлото-Київ», з метою виявлення комп`ютерної техніки, платіжних терміналів, електронних пристроїв, електронних носіїв інформації, документів, чорнових записів, в яких міститься інформація щодо вчинення даного кримінального правопорушення, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.
На виконання вищезазначеної ухвали слідчий Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненської області ОСОБА_6 26 грудня 2016 року було проведено обшук, зазначеного в ухвалі, нежилого приміщення.
В судовому засіданні встановлено, що вилучене під час обшуку майно, а саме двадцять чотири комп"ютерні системні блоки та вісім тисяч дев"ятсот дев"яносто гривень, які були вилучені з каси точки розповсюдження державних лотерей, знаходяться на експертизі тому вказане майно не підлягає поверненню Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрлото Київ».
Крім того слідчий Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненської області ОСОБА_6 який здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, порушено вимоги ч.5 ст. 171 КПК України, що полягає у його бездіяльності щодо неповернення майна, а саме:Двадцять чотири монітори; Двадцять чотири клавіатури; Двадцять чотири комп`ютерні мишки; Два термінали SX-410; Підсилювач аудіосистеми; Wi-Fi роутер; Три комутатори; Детектор валют марки «Спектр» Одна тисяча сімсот гривень особистих грошей касира товариства; Комп`ютерні кабелі згідно протоколу обшуку від 26.12.2016 р., оскільки після вилучення майна, ні слідчий, ані прокурор у даному кримінальному провадженні з клопотанням про арешт майна до слідчого судді не звертались, тому вилучене майно має бути негайно повернуто на відповідальне зберігання Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрлото Київ».
У зв`язку з викладеним слідчий суддя вважає, що подана скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрлото Київ» є обгрунтованою, доводи підтверджені, а тому є такою, що підлягає до задоволення частково.
Керуючись ст.ст. 284, 303, 307 КПК України, слідчий суддя,-
У Х В А Л И В:
Скаргу скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрлото Київ» на бездіяльність слідчого- задовільнити частково.
Зобов`язати слідчого Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненської області ОСОБА_6 або іншого слідчого, в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження № 0006219 від 15 жовтня 2015 року, повернути на відповідальне зберігання ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» тимчасово вилучене 26.12.2016 року під час обшуку приміщення за адресою: Рівненська обл., м.Рівне вул. Пересопницька, 58: Двадцять чотири монітори; Двадцять чотири клавіатури; Двадцять чотири комп`ютерні мишки; Два термінали SX-410; Підсилювач аудіосистеми; Wi-Fi роутер; Три комутатори; Детектор валют марки «Спектр» Одна тисяча сімсот гривень особистих грошей касира товариства; Комп`ютерні кабелі згідно протоколу обшуку від 26.12.2016 р.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Ухвала набрала законної сили 27.01.2017 року.
Слідчий суддя підпис:
З оригіналом згідно.
Слідчий суддя Рівненського міського суду ОСОБА_1