Справа № 362/2503/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/607/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 13.06.2017

УХВАЛА
Іменем України
13 червня 2017 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора і захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, українця, громадянина України, учня 10 класу Васильківської вечірньої шкоди ІІ-ІІІ ступенів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 01.06.2016 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 і ч.2 ст. 185 КК України до покарання:

-за ч.1 ст. 289 КК України ц виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання за даним вироком визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майн.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року більш суворим за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків визначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 11.11.2016 року, з моменту його затримання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 11.11.2016 року по 24.03.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Барахти Васильківського району Київської обл., українця, громадянина України, учня 10 класу Васильківської вечірньої школи ІІ-ІІІ ступенів, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (років) років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 104, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк випробування тривалістю 1 (один) рік 6 місяців, з зобов`язанням повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк засудженому ОСОБА_9 обчислюється з моменту проголошення вироку 24.03.2017 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченими були вчинені за наступних обставин.

11.07.2015 року близько 16 год. 35 хв. у обвинуваченого ОСОБА_8 , під час перебування в м. Василькові Київської області, виник умисел на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом.
Продовжуючи виконувати раніше обумовлений умисел, проходячи поруч із будинком № 35 по вул. Грушевського, він помітив моторолер марки «Вольт» належний ОСОБА_10 . Підійшовши до нього, ОСОБА_8 за допомогою викрутки пошкодив на ньому замок запалення, з`єднав електродроти і привів у дію його двигун, після чого на транспортному засобі залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись рухомим майном на власний розсуд.
Крім того, 03.08.2015 року близько 15 год. 05 хв. обвинувачений ОСОБА_8 в м. Василькові, з метою повторного, незаконного заволодіння транспортним засобом, проходячи поруч із будинком № 22 по вул. Тракторній, помітив моторолер марки «Сузукі Летс-2» належний ОСОБА_11 . За допомогою викрутки він пошкодив замок запалення та з`єднавши електродроти привів у дію його двигун та на ньому зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись рухомим майном на власний розсуд.
Окрім цього, 16.08.2015 року близько 13 год. 05 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи виконувати раніше обумовлений умисел на вчинення повторного, незаконного заволодіння транспортним засобом, в м. Василькові, проходячи поруч із будинком № 28 по вул. Володимирській, помітив моторолер марки «Хонда Діо-35» належний ОСОБА_12 . Він підійшов до даного транспортного засобу та за допомогою викрутки також пошкодив замок запалення і з`єднавши електродроти привів у дію його двигун, після чого на ньому зник з місця події, розпорядившись моторолером на свій власний розсуд.
В той же день, близько 16 год. 05 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Здорівка Васильківського району для вчинення повторного, незаконного володіння транспортним засобом, проходячи поруч із будинком № 173, помітивши моторолер марки «Сузукі» належний ОСОБА_13 , за допомогою викрутки пошкодив на ньому замок запалення та через з`єднання електродротів привів у дію його двигун, і на транспортному засобі зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись рухомим майном на свій на власний розсуд.
Крім того, 27.08.2015 року, точного часу в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 спільно з особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження), перебуваючи в смт. Калинівка Васильківського району, домовились про вчинення повторного умисного незаконного заволодіння транспортним засобом.
Далі, ОСОБА_8 з цією невідомою особою, проходячи повз магазин «Фора» по вул. Леніна в смт. Калинівка, помітили автомобіль марки «Ваз 2101», державний № НОМЕР_1 , належний ОСОБА_14 та перебував у користуванні ОСОБА_15 . Після цього, особа (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження) підійшла до даного транспортного засобу, руками відчинила скло водійських дверцят та проникла до його салону. У подальшому, остання особа пошкодила замок запалення за допомогою викрутки та після з`єднання електродротів привела у дію його двигун. В цей час, обвинувачений ОСОБА_8 знаходився поряд із вказаним автомобілем та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 та невідома особа (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження), на вказаному транспортному засобі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а транспортним засобом розпорядились на власний розсуд.
Окрім цього, 08.09.2015 року близько 01 год. обвинувачений ОСОБА_8 спільно з невідомою особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження), під час перебування в м. Василькові, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне протиправне заволодіння транспортним засобом, проходячи повз будинку № 1 по вул. Декабристів, помітили автомобіль марки «ВАЗ 21043», державний № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_16 . Після цього, невідома особа (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження) за допомогою викрутки пошкодила замок водійських дверцят вищевказаного автомобіля та проникла в його середину, де через пошкодження замку запалення, з`єднавши електродроти привів в дію його двигун. В цей час, ОСОБА_8 знаходився поряд із вказаним автомобілем та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 та інша невідома особа на вказаному транспортному засобі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, та розпорядилися ним на свій власний розсуд.
Тієї ж ночі, після 01 год. обвинувачений ОСОБА_8 спільно з невідомою особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження), в смт. Глеваха Васильківського району вступили в змову, домовившись про вчинення повторного умисного незаконного заволодіння транспортним засобом.
З цією метою, продовжуючи виконувати раніше обумовлений злочинний умисел, проходячи поруч із будинком АДРЕСА_2 , вони помітили автомобіль марки «АЗЛК 21041», державний № НОМЕР_3 , належний ОСОБА_17 та який перебував у користуванні ОСОБА_18 . Після цього, невідома особа (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження) підійшла до даного транспортного засобу та за допомогою викрутки, пошкодивши замок його водійських дверцят, проникла до салону. У подальшому, останній також пошкодив замок запалення та з`єднав електродроти, привівши в дію його двигун. В цей час, ОСОБА_8 знаходився поряд із вказаним автомобілем та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 та інша невідома особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли на зазначеному автомобілі, яким розпорядилися на свій власний розсуд.
08.12.2015 року близько 13 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_19 , перебуваючи поблизу магазину «Електросила» по вул. Володимирській, 28, в м. Василькові, вступили в злочинну змову, домовившись про вчинення таємного викрадення камери відеоспостереження, що знаходилась на стіні вищезазначеного магазину.
Далі, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , продовжуючи виконувати раніше обумовлений злочинний умисел, близько 22 год. повернулися до магазину та підійшли до його стіни, де ОСОБА_19 виліз на паркан та за допомогою викрутки таємно від`єднав вуличну камеру відеоспостереження марки «GAZER», вартістю 2500 грн., належну ОСОБА_20 , від кріплення. В цей час ОСОБА_8 знаходився поряд із вказаним магазином та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.
У подальшому, обвинувачені з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди.
14.12.2015 року близько 19 год. 05 хв. у обвинуваченого ОСОБА_8 при перебуванні в м. Василькові виник умисел на вчинення, повторно, незаконного заволодіння транспортним засобом.
З цією метою, при проходженні поряд з будинком № 105 по вул. Соборній м. Василькові він помітив моторолер марки «Хонда Гуро Х» належний ОСОБА_21 , та за допомогою викрутки пошкодив замок його запалення та через з`єднання електродротів привів у дію його двигун, на якому він залишив місце пригоди та розпорядився транспортним засобом на свій власний розсуд.
25.12.2015 року близько 18 год. 25 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи виконувати раніше обумовлений умисел на незаконно заволодіння транспортним засобом, при проходженні поряд з будинком АДРЕСА_3 , помітив на його території моторолер марки «ТХМ-150А» належний ОСОБА_22 . Після цього, ОСОБА_8 через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння та підійшовши до моторолера за допомогою викрутки пошкодив замок його запалення, і через з`єднання електродротів привів у дію його двигун, на якому залишив місце події, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.
Крім того, 25.07.2016 року близько 17 год. обвинувачений ОСОБА_8 в м. Василькові спільно з двома невстановленими в ході досудового розслідування особами (матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження), вступив в злочинну змову, з якими домовився про вчинення таємного викрадення майна, належного ОСОБА_23 , з проникненням до домоволодіння по АДРЕСА_4 .
В подальшому, невстановлена в ході досудового розслідування одна особа, з числа двох (матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження), залишилась поряд із територією вказаного домоволодіння та спостерігала за обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.
В цей час, ОСОБА_8 спільно з іншою невстановленою в ході досудового розслідування особою (матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження), продовжуючи виконувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, пошкодивши скло вікна проникли до вищезазначеного будинку.
В подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи в однієї із кімнат будинку, спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з якою він проник в житло, взяли зі столу телевізор «LED» марки «LG LB580V», вартістю 5599 грн. 96 коп., який намагалися перенести до вікна зазначеного будинку з метою його подальшого таємного викрадення, однак в цей час були помічені сусідами ОСОБА_23 - ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , а осатаній затримав обвинуваченого ОСОБА_8 , під час його намагання залишити місце злочину через вікно будинку.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 та дві інші особи (матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження) з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення вищезазначеного злочину до кінця.
Суд першої інстанції дослідивши обставини кримінального провадження та оцінивши докази у справі прийшов до висновку, що дії неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового слідства вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, оскільки в судовому засіданні встановлено, що діяння, у вчиненні яких обвинувачується особа, мали місце та підтверджено зібраними у справі доказами і містять склади кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України і що у вчиненні цих кримінальних правопорушень винен саме неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 .
При цьому, суд прийшов до висновку про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належним ОСОБА_10 від 11.07.2015 року з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, оскільки така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як повторність, на час вчинення ним злочину відсутня і в судовому засіданні свого підтвердження не знайшла, оскільки на той час за аналогічний злочин він не засуджувався.
Крім цього, суд вважає, що органи досудового розслідування правильно кваліфікували дії неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_19 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, оскільки в судовому засіданні встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, мало місце, містить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і що, у вчиненні цього кримінального правопорушення винен саме ОСОБА_19 .
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 не заперечуючи проти доведеності вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим, невиправданим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі засудженого внаслідок його суворості.
Так, на думку апелянта, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд неповною мірою врахував всі обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_8 вчинив злочини будучи малолітнім, має постійне місце проживання, виховувався в повній сім`ї, а останній час живе з матір`ю, братами і сестрами. Навчається в 10 класі Васильківської вечірньої школи ІІ-ІІІ ступенів, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також, обвинувачений ОСОБА_8 з самого початку досудового слідства повністю визнав свою вину. Щиросердечно розкаявся, критично оцінив свої дії та зробив для себе певні висновки, активно допомагав слідчим органам встановити істину по справі. Крім цього, ОСОБА_8 частково повернув майно потерпілим, частково відшкодував шкоду та попросив у них вибачення.
Захисник зазначає, що вказані обставини дають підстави вважати, що призначене судом покарання є явно суворим, в зв`язку з чим просить вирок суду змінити, покарання ОСОБА_8 пом`якшити, застосувавши ст. ст. 75, 104, 76 КК України і звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки. В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначає, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, по епізоду заволодіння транспортним засобом від 11.07.2015 року неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 КК України, пославшись на те, що на час вчинення обвинуваченим злочину відсутня і в судовому засіданні свого підтвердження не знайшла кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення повторність.
Так, на думку прокурора, судом не враховано, що відповідно до вироку Васильківського міськрайонного суду від 01.06.2016 року, за яким засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України, останній вчинив заволодіння транспортними засобами 06.07.2015 року, 10.08.2015 року та 07.09.2015 року, тобто ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення 11.07.2015 року вже вчинив до цього кримінальне правопорушення 06.07.2015 року за ч.2 ст. 289 КК України.
Тобто, органами досудового розслідування по даному епізоду дії ОСОБА_8 кваліфіковані вірно, із застосуванням кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, повторність, за ч.2 ст. 289 КК України.
Разом з цим, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України, призначив покарання у виді 1 року позбавлення волі, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченого санкцією цієї статті та при цьому не послався на ч.1 ст. 69 КК України і не зазначив мотиви прийнятого рішення.
Крім цього, суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України та призначаючи покарання не врахував, що суб`єктом злочину за ч.1 ст. 289 КК України є особа 16 років, а ОСОБА_8 на момент вчинення злочину виповнилося лише 14 років.
В зв`язку з цим прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст. 70, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року більш суворим за даним вироком, призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду від 01.06.2016 року, за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решту вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника та законного представника, які апеляційну скаргу захисника підтримали, просили її задовольнити, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували;

прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, в частині засудження і неправильного призначення покарання за ч.1 ст. 289 КК України та просила в цій частині задовольнити, а проти апеляційної скарги захисника заперечувала;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого ОСОБА_8 з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24.03.2017 року в частині засудження ОСОБА_9 не оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушення не оскаржується учасниками процесу.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції невірно перекваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належним ОСОБА_10 від 11.07.2015 року з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року, на який посилається в своїх обґрунтуваннях прокурор, ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, яке останній вчинив 07.09.2015 року, тобто після вчинення ним епізоду незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належним ОСОБА_10 від 11.07.2015 року (т.1 а.с. 159-167).
Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність при кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належним ОСОБА_10 від 11.07.2015 року кваліфікуючої ознаки повторність та правильно перекваліфікував дії останнього за даним епізодом з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.
При цьому, колегія суддів знаходить слушним посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України та призначаючи йому покарання за вказаною статтею не врахував, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом було встановлено, що незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належного ОСОБА_10 , ОСОБА_8 було вчинено 11.07.2015 року (т.2 а.с. 150).
Згідно свідоцтва про народження НОМЕР_4 від 19.10.2000 року ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с. 135).
Тобто, на час вчинення 11.07.2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України ОСОБА_8 було 14 років.
Відповідно до вимог ст. ст. 18, 22 КК України суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до вимог КК України може наставати кримінальна відповідальність. Кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Ч.2 ст. 22 КК України визначений вичерпний перелік злочинів, відповідальність за які настає з 14 років. При цьому, кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України ч.2 ст. 22 КК України не містить.
Оскільки, на час вчинення 11.07.2015 року незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належного ОСОБА_10 , ОСОБА_8 не досяг віку кримінальної відповідальності за вчинене ним діяння, то він не підлягає кримінальній відповідальності за ч.1 ст. 289 КК України.
За змістом ст. ст. 284, 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в цій частині є незаконним, оскільки постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому на підставі п.2 ч.1 ст. 284, ст. 417 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а вирок в цій частині - скасуванню.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 і ч.3 ст. 185 КК України є правильною і учасниками кримінального провадження не оскаржується.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 щодо суворості призначеного останньому покарання та можливості призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з врахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до абз.1,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який є неповнолітньою особою, вдруге притягується до кримінальної відповідальності, за місцем навчання характеризується посередньо, з зазначенням, що до навчання ставиться безвідповідально, недостатньо дисциплінований, були випадки порушення поведінки під час уроків, на обліках у лікарів психіатра та нарколога, у КМСД Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області та в службі у справах дітей Васильківської міської ради не перебуває, проживає з матір`ю, братами і сестрами в задовільних умовах, його відношення до скоєного, обставини, що пом`якшують відповідальність вчинення злочинів в неповнолітньому віці та часткове визнання вини, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, а також вчинення нових умисних злочинів в період іспитового строку та обґрунтовано призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів і вироків у виді 6 років позбавлення волі.

З даним рішенням суду першої інстанції колегія суддів погоджується. При цьому, колегія суддів вважає, що зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_8 не є підставою для зменшення строку призначеного йому покарання, оскільки останній вчинив значну кількість тяжких кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до абз.4 п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (т.1 а.с. 159-161).

Кримінальне правопорушення за епізодом від 25.07.2016 року було вчинене ОСОБА_8 під час іспитового строку.

За таких обставин, у відповідності до положень ч.3 ст. 78 КК України повторне застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України не ґрунтується на вимогах закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України з закриттям провадження в цій частині.

Також, у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_8 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 424, 426 КПК України, колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.1 ст. 289 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України закрити в зв`язку з відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 і ч.2 ст. 185 КК України і засудженим до покарання:

-за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за даним вироком визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року більш суворим за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України і засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків визначити у виді 6 (шості) років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 24 березня 2017 року по 13 червня 2017 року, включно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
/підпис/ ОСОБА_4