АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 657/1636/14-к
Номер провадження №11-кп/791/142/17 Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

2017 року січня місяця «30» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2

Суддів : ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Законного представника

неповнолітнього обвинуваченого: ОСОБА_8

Обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора із змінами на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 березня 2016 року по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Каланчак Каланчацького району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком: ОСОБА_9

виправданий за ч.2.ст.289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів по справі.

ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочинів, а саме.

Епізод №1.
В ніч з 24 на 25.10.2014р. близько 00 год. 30 хв., перебуваючи біля двоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мотоскутером марки «Хонда Діо», належного ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, шляхом відмикання викруткою замикаючого пристрою на дверях металевої конструкції у вигляді решітки, яка є добудовою до двоповерхового житлового будинку, проник до вказаного сховища, звідки незаконно заволодів мотоскутером марки «Хонда Діо», належного ОСОБА_10 , вартістю 3000 грн., використавши його в своїх цілях.

Епізод №2.
9.12.2014р. близько 2 год., перебуваючи біля будинку №23 по вул.Фрунзе в смт.Каланчак Каланчацького району Херсонської області, переслідуючи корисливу мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ГАЗ 31029, діючи умисно, повторно та таємно, шляхом зламу замку на дверцятах вказаного автомобіля, проник в середину даного автомобіля, після чого незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 , використавши його в своїх цілях.

Епізод №3.
В ніч на 25.12.2014р. ОСОБА_9 виявив залишений без нагляду автомобіль марки ВАЗ 2107, держномер НОМЕР_1 , який знаходився на території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , де шляхом зламу замку на дверцятах вказаного автомобіля, умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, вчинив крадіжку акумуляторної батареї «BOSH», вартістю 400 грн., яка належала ОСОБА_12 . З викраденим з місця події зник, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальні збитки на вказану суму.

Епізод №4.
В ніч на 12.01.2015р. переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно та повторно, шляхом розбиття скла на вікні, проник до приміщення кафе «Фламінго», яке розташоване по АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_14 , звідки скоїв крадіжку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 3493 грн. 50 коп., портативний DVD&ЖК телевізор DS 759 чорного кольору вартістю 1 тис. грн., та флеш карту вартістю 100 грн. З викраденим з місця події зник, обернувши на свою користь, чим спричинив ОСОБА_14 , матеріальні збитки на загальну суму 4593 грн. 50 коп.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані по епізоду №1 за ст.289 ч.2 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане із проникненням у сховище; по епізоду №2 за ст.289 ч.2 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; по епізоду №3 за ст.185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; по епізоду №4 за ст.185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з проникненням у приміщення.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор вказує на незаконність вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вказує на її необґрунтованість. Вважає, що суд правильно ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_15 , оскільки інкримінованих злочинів обвинувачений не вчиняв. Просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами, просив вирок скасувати: думку захисника ОСОБА_7 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_15 про залишення апеляційної скарги із змінами прокурора без задоволення, а вироку суду без змін; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги із змінами , колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. п. 16, 17 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів; прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно з положеннями ст. 374 КПК України мотивувальна частина

виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для

виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, із яких суд відкидає

докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого,

проаналізувавши їх, дати їм оцінку.

Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , у зв`язку із недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені саме обвинуваченим, суд не дотримався цих вимог закону, у зв`язку з неналежним дослідженням доказів, що викривають його причетність до вчинення інкримінованих йому правопорушень.

Так не були перевірені доводи обвинувачення та не взяті до уваги покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_18 по факту незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 ,свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 по факту крадіжки товарно-матеріальних цінностей із кафе-бару«Фламінго»,показів потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які свідчили про причетність ОСОБА_9 до вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом та виявлення його відбитків при огляді транспортного засобу, потерпілого ОСОБА_13 який вказав, що на обвинуваченого не було жодного тиску і він добровільно вказав на купу сміття та знайшов у ньому викрадену акумуляторну батарею таа не дана належна оцінка висновків експертиз.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Тобто, після виконання всіх необхідних дій за результатами проведення підготовки до судового розгляду кримінального провадження, визначених в ухвалі про проведення підготовки до судового розгляду, суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст.136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні; відеозапис вручення, особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістку про виклик або ознайомлення з її змістом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження було призначено в суді першої інстанції підготовче судове засідання на 02.07.2015 року, потерпілий ОСОБА_22 не був присутній в підготовчому судовому засіданні, хоча суд першої інстанції викликав його, що підтверджується повісткою про виклик до суду у кримінальному провадженні (т.1 а.п.164). Заява про проведення підготовчого судового засідання та призначення судового засідання без участі потерпілого ОСОБА_22 в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Колегія суддів приходить до висновку, що потерпілий ОСОБА_22 не був належним чином повідомлений про проведення підготовчого судового засідання, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній розпис потерпілого ОСОБА_22 про отримання судової повістки, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, неповно дослідивши та не надавши оцінки доказам у кримінальному провадженні, суд, на думку колегії суддів, дійшов передчасного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2,3 ст.185 КК України.

Допущені судом порушення ставлять під сумнів повноту та об`єктивність розгляду судом першої інстанції провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку,і відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409, ст.411 КПК України є підставою для скасування вироку.

Дослідження доказів з наданням їм оцінки, при апеляційному розгляді даного кримінального провадження є неможливим, оскільки таке питання в апеляційній скарзі із змінами не порушується, а тому відповідно до ст.ст. 409; 411;412; 415; КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження, суду необхідно, відповідно до вимог ст.ст.94; 95 КПК України, дослідити всі обставини провадження, оцінити кожний доказ з точки належності, допустимості, достовірності, в сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого прийняте законне , обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.5, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.Наведені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий розгляд у суді, у ході якого необхідно усунути вказані недоліки , перевірити доводи обвинуваченого, захисника, в тому числі шляхом дослідження доказів і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст.404; 405; 407; 409; 411; 412;415; 419 КПК України, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора із змінами задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4