Справа № 127/75/17-к
Провадження №11-кп/772/730/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
представника потерпілого
адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005673 від 22.07.2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, тимчасово непрацюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина 2006 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України і призначено йому покарання у виді двох років обмеження волі. Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до вимог п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Будматеріали» в якості відшкодування матеріальної шкоди в сумі 83 181 (вісімдесят три тисячі сто вісімдесят одну) грн. 62 коп. та судові витрати за оплату правової допомоги в сумі 6 740 (шість тисяч сімсот сорок) гривень.
ВСТАНОВИВ:
Судом встановлено, що ОСОБА_8 відповідно до наказу № 49-к від 01.06.2007 року був прийнятий на посаду комірника складів ТОВ «Будматеріали» (, юридична та фактична адреса: м. Вінниця, вул. М. Шимка (К. Маркса), 9) та відповідно до типового договору з колективною матеріальною відповідальністю від 04.06.2010 року несе повну відповідальність за забезпечення збереженості довірених йому матеріальних цінностей, про що він був ознайомлений під підпис.
Відповідно до посадової інструкції на ОСОБА_8 були покладені обов`язки щодо прийому, зберігання та видачу зі складу матеріальних цінностей, ведення обліку наявних на складі матеріальних цінностей і звітну документацію про їх рух, забезпечення зберігання матеріальних цінностей.
Згідно правил обліку руху товарно-матеріальних цінностей на складах ТОВ «Будматеріали», затверджених директором вказаного Товариства 03.02.2014 - приймання та відпуск товарно-матеріальних цінностей зі складу, здійснюється виключно після перевірки правильності оформлення документів на відпуск товарно-матеріальних цінностей за накладними на переміщення товару між складами, видатковою накладною, фіскальним чеком, чи накладною, при чому категорично заборонений відпуск товару шляхом безпосереднього розрахунку готівковими коштами між покупцем та працівником, складу.
Так, ОСОБА_8 , у період часу з 01 січня 2016 року по 24 червня 2016 року, в супереч існуючим правилам, обліку руху товарно-матеріальних цінностей на складах ТОВ «Будматеріали», керуючись єдиним злочинним, умислом, з метою матеріального збагачення, шляхом привласнення чужого майна, яке було йому ввірено та перебувало у його віданні, перебуваючи на території складу № 1 та № 6 ТОВ «Будматеріали», що розташований за адресою м. Вінниця, вул. М. Шимка (К.Маркса), 9, з корисливих мотивів, здійснював привласнення та розтрату ввірених йому товарно-матеріальних цінностей, та які перебували у його віданні.
ОСОБА_8 здійснив привласнення та розтрату ввіреного йому майна, яке знаходилось на складі № 1 ТОВ «Будматеріали», що розташований за адресою м. Вінниця, вул. М. Шимка (К.Маркса).
Згідно інвентаризаційного опису (акт) № 4 від 25.06.2016 та інвентаризаційного опису (акт) № 5 від 25.06.2016, ОСОБА_8 своїми умисними злочинними діями завдав ТОВ «Будматеріали» матеріальну шкоду на загальну суму 58 950 грн. 87 коп.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28 лютого 2012 року відносно ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 191 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально відповідальні посади на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності, строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ст. 76 КК України та зобов`язати його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_8 на користь ТОВ « Будматеріали» 83 181,62 грн. матеріальної шкоди та 6 740 грн. судових витрат за оплату правової допомоги. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судовий збір в розмірі, пропорційному до задоволеного позову про стягнення матеріальної шкоди.
Залишити арешт, накладений на ? квартири, яка належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_8 та розташована по АДРЕСА_1 .
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга заступника прокурора ОСОБА_9 мотивована тим, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю.
Санкція ст. 191 КК України передбачає додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Також в апеляційній скарзі зазначено, що у вироку суд взагалі не зазначив в резолютивній частині своє рішення, щодо призначення чи не призначення додаткового покарання та не обґрунтував це в мотивувальній його частині.
При цьому, як видно з вироку, ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення обіймав посаду комірника складів ТОВ «Будматерали» та являвся матеріально - відповідальною особою, а вчинення кримінального правопорушення, за яке обвинуваченого засуджено вироком Вінницького міського суду від 28.02.2017 року, було пов`язане з його посадою. Крім цього, в добровільному порядку, завдані своїми діями збитки, обвинувачений не відшкодував.
Крім того, відповідно до ч.3 ст.88 ЦПК України та у п.35 постанови Пленуму вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №10 від 17.10.2014 року « Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.
Так, кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання щодо стягнення судового збору при розгляді цивільного позову у кримінальному провадженні, такий збір підлягає справленню на підставах, визначених ст. 88 ЦПК України, та у даному кримінальному провадженні мав бути стягнутий з ОСОБА_8 на користь держави при ухваленні вироку, однак судом першої інстанції при винесенні вироку цього не було зроблено.
Також заступник прокурора ОСОБА_9 зазначає в апеляційній скарзі, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ході судового розгляду ухвалою Вінницького міського суду від 28.02.2017 року з метою забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні на ? квартири, яка належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_8 , накладено арешт та заборонено здійснювати відчуження вказаного майна.
Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, при його ухваленні судом питання, щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме арешту на майно не вирішено.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора ОСОБА_9 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду, щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 191 КК України, як привласнення та розтрата чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало у її володінні, є правильним і ніким на оскаржується.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судом дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення по даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є слушними.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушень судом закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи, та кваліфікації вчиненого ОСОБА_8 злочину, зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
За змістом закону (ст.55 КК України) і роз`яснень, викладених у п.п. 17, 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про позбавлення права обіймати посади, або займатись певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час виконання останнього.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю.
Та обставина, що до ухвалення вироку обвинувачений вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, з якими було пов`язане вчинення злочину, не є перешкодою для застосування цього покарання.
Санкцією ч.1 ст. 191 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 , передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Однак з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції взагалі не зазначив в резолютивній частині своє рішення щодо призначення чи не призначення додаткового покарання та не обґрунтував це в мотивувальній частині.
Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та в резолютивній частині вироку не навів рішення про призначення або не призначення додаткового покарання обвинуваченому, яке б відповідало змісту санкції ч.1 ст. 191 КК України.
При цьому, з вироку вбачається, що ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення обіймав посаду комірника складів ТОВ « Будматеріали» та являвся матеріально відповідальною особою, а вчинення кримінального правопорушення, за яке обвинуваченого засуджено вироком Вінницького міського суду від 28.02.2017 року, було пов`язане з його посадою.
Крім цього, в добровільному порядку завдані своїми діями збитки обвинувачений не відшкодував.
Таким чином, Вінницький міський суд, не призначивши ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст.55,191 КК України), що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та відповідно до ст.ст. 409,413,414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, відповідно до ст. 3 Закону України « Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством , справляється судовий збір.

На підставі п.6 ст. 5 зазначеного Закону від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях, з поміж інших, звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як зазначено в ч.3 ст. 88 ЦПК України та у п.35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №10 від 17.10.2014 « Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.
Прокурор вірно зазначає в апеляційній скарзі, що оскільки кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання щодо стягнення судового збору при розгляді цивільного позову у кримінальному провадженні, такий збір підлягає справленню на підставах, визначених ст. 88 ЦПК України, та у даному кримінальному провадженні мав бути стягнутий з ОСОБА_8 на користь держави при ухваленні вироку, однак судом першої інстанції при винесенні вироку цього не було зроблено.
Крім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ході судового розгляду ухвалою Вінницького міського суду від 28.02.2017 з метою забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні на ? квартири, яка належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_8 , накладено арешт та заборонено здійснювати відчуження вказаного майна.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 174 КПК України суд, одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.
Враховуючи те, що відшкодування шкоди не відбулось, арешт накладався з метою забезпечення позову, тому не має необхідності скасування накладення арешту на майно.
Однак як вбачається з вироку суду першої інстанції, при його ухваленні судом питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме арешту на майно, не вирішено.
Враховуючи викладене, апеляційний суд прийшов до висновку, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2017 року, щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 191 КК України підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409,413,414,420 КПК України, апеляційний суд , -
Ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2017 року, щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст. 191 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально відповідальні посади на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності, строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном на два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ст. 76 КК України та зобов`язати його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_8 на користь ТОВ « Будматеріали» 83 181,62 грн. матеріальної шкоди та 6 740 грн. судових витрат за оплату правової допомоги.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судовий збір в розмірі 1 600 грн.
Залишити арешт, накладений на ? квартири, яка належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_8 та розташована по АДРЕСА_1 .
Врешті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: