АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1960/16 Справа № 208/472/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000121, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Дніпродзержинську, громадянка України, не працююча, розлучена, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судима, останні рази:

-17.03.2015року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки;

-20.01.2016року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч. 2 ст.185, 71 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,-

засуджена за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за даним вироком суду поглинуто не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.01.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки та один місяць. Термін покарання засудженій ОСОБА_8 постановлено відраховувати після набрання вироком законної сили з моменту її фактичного затримання.

Цивільний позов задоволено частково, стягнути з ОСОБА_8 завдану майнову шкоду у сумі 3239 гривень 10 копійок та моральну шкоду у сумі 200 гривень, а всього 3439 гривень 10 копійок на користь потерпілого ОСОБА_9 .

Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона, будучи раніше судимою за вчинення злочину проти власності, судимість за який у встановленому законом порядку не знята і не погашена, повторно 16.12.2015р. в ранковий час доби, знаходилась в автомобілі «Deo Lanos» д/з НОМЕР_1 , який рухався по вулиці Ніколенко у місті Дніпродзержинську, під керуванням потерпілого ОСОБА_10 та після зупинки біля будинку № 10, реалізовуючи раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпілий вийшов з машини, переконашись, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: чоловічу демісезонну куртку чорного кольору «Best Fashion», вартістю 270,00 грн, розпорядившись нею на власний розсуд.

Повторно, 14.01.2016 в обідній час доби, обвинувачена ОСОБА_8 , перебуваючи разом із раніше незнайомим потерпілим ОСОБА_9 в сауні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 ., побачивши як він поклав мобільний телефон «Samsung» до кишені власної куртки, реалізовуючи раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вона, переконашись, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала мобільний телефон Samsung Galaxy Grand Prime SM-G530Н» (вартістю 3239,10) та покинула місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляції заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати частину покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.01.2016 року у вигляді позбавлення волі строком на 1 місяць, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки та один місяць. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію та просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та фактичні обставини справи обґрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено, ніким на підставі ст.. 349, 394 КПК України не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, не встановив обставин, що обтяжують покарання, серед пом`якшуючих обставин суд зазначив визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також дані про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка не відбувши покарання, вчинила новий злочин, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України з реальним його відбуттям.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Разом з тим, під час призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив порушення вимог чинного законодавства.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За змістом ч.4 ст. 70 КК України та п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» видно, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК . Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляції прокурора.

Як вбачається з вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.03.2016 року ОСОБА_8 визнано винною у пред`явленому обвинувачені за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на З роки. На підставі ч. 4 сг. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покаранням за даним вироком суду поглинуто не відбуту частину покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.01.2016 та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Отже, суд, зазначаючи принцип поглинення, фактично застосував принцип часткового складання, оскільки вироком від 20.01.2016 року та вироком від 22.03.2016 року судом призначено одинакові за видом і розміром покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу суперечить роз`ясненням, які містяться в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає зміні згідно з ч.4 ст. 409, ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

ОСОБА_8 визнати винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати частину покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.01.2016 року у вигляді позбавлення волі строком на 1 місяць, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки та один місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4