Справа №473/5601/14-к 03.05.2017
Провадження № 11-кп/784/18/17 Категорія ст. 367 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
За участі секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
- ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України; -
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11
обвинувачені ОСОБА_8
ОСОБА_9
ОСОБА_10
захисник ОСОБА_7
представник потерпілої ОСОБА_12
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 квітня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого старшим майстром виробничої майстерні в Вознесенській ВК-72, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 ; -
- засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання функцій представників влади, в системі Управлінні державної пенітенціарної служби України строком на 1 рік без застосування штрафу.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новокантакузівка Доманівського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, працюючого молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки в Вознесенській ВК-72, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_2 ; -
- засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання функцій представників влади, в системі Управлінні державної пенітенціарної служби України строком на 1 рік без застосування штрафу.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новогригорівка Вознесенського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки в Вознесенській ВК-72, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_3 ; -
- засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання функцій представників влади, в системі Управлінні державної пенітенціарної служби України строком на 1 рік без застосування штрафу.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків.
Постановлено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_13 10 000 грн. моральної шкоди.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України в діянні кожного з обвинувачених.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає, що висновки суду першої інстанції викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; що судом допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Твердить: про упередженість суду з обвинувальним ухилом, а також про відсутність об`єктивного аналізу доказів, досліджених в ході судового слідства;
що обставини кримінального провадження досліджені не повністю та з порушеннями, оскільки судом залишені без уваги важливі фактичні обставини, які повідомляли свідки - з числа працівників колонії: черговий помічник начальника установи (ЧПНУ) ОСОБА_14 , помічник ЧПНУ ОСОБА_15 , начальник відділу нагляду і безпеки ОСОБА_16 , молодший інспектор відділу нагляду і безпеки ОСОБА_17 , психолог установи ОСОБА_18 ; та з числа засуджених - ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 стосовно поведінки ОСОБА_22 , його психологічного стану напередодні події, та дій обвинувачених в цей день;
що в ході допиту дружини ОСОБА_22 встановлено, що за останні майже 2 роки вона до чоловіка на побачення не приїжджала, посилки та передачі йому не надсилала через відсутність коштів. Про причини скоєння чоловіком суїциду їй нічого не відомо. Під час побачень та телефонних розмов чоловік ніколи не скаржився, що з боку адміністрації колонії чи з боку інших засуджених на нього здійснювався фізичний чи психологічний тиск. Що його мати покинула свого чоловіка і з новим коханцем виїхала за межи села;
що не допитана потерпіла ОСОБА_13 та не досліджені матеріали службової перевірки від 03.10.2014 року, хоча у вироку є посилання на них як на доказ;
що свідок ОСОБА_16 - начальник відділу нагляду і безпеки Вознесенської ВК-72 майор внутрішньої служби пояснив суду, що прибувши вночі за викликом в колонію 10.10.2014 о. і дізнавшись про надзвичайну подію, за вимогою керівництва впродовж 30 хвилин підготував вказаний висновок;
про суперечності в частині покладених на майстра обов`язків нагляду і контролю за засудженими під час їх роботи в майстерні, закріплених в наказі ДДУПВП № 205 дск від 22.10.2004 року «Про затвердження Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах», продубльованих в посадових інструкціях молодших Інспекторів ВНІС і майстра установи, та п. 5.8 «Положення про майстерню установи виконання покарань, слідчого ізолятора», затвердженого наказом Міністерства юстиції України N 9442/5 від 22.03.2012 року;
про належне виконання обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покладених на них обов`язків, згідно їх пояснень;
що суд, користуючись лише обвинувальним ухилом, посилаючись на ч. 1 ст. 102 КВК України, вимоги наказу ДДУ ПВП № 205 дск від 22.10.2004 р. та посадові інструкції молодших інспекторів ВНіБ ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та старшого майстра виробничої майстерні Вознесенської ВК-72 ОСОБА_8 , побудував їх винуватість загальними висловами, не вказавши які конкретно порушення були допущені обвинуваченими, чим ці порушення доведені та який існує причинний зв`язок між порушенням ними своїх службових обов`язків та наслідками, що настали через ці порушення, у вигляді суїциду Вернидуба.
Зауважує:
що ніде в законодавстві не йдеться про тяжкі наслідки у вигляді смерті в результаті суїциду, оскільки, виходячи зі змісту положень ч. 2 ст. 367 КК України та п. 4 примітки до ст. 364 КК України, тяжкими наслідками у статтях 364 - 367 вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян; та враховуючи роз`яснення у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» № 15 від 26.12.2003 року, відповідно до яких - тяжкими наслідками визнаються заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення до самогубства, спричинення матеріальних збитків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, розвал діяльності підприємства, установи, організації, їх банкрутства, створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви;
що сторона обвинувачення, посилаючись на ч. 1 ст. 102 КВК України про перебування засуджених під час відбування покарання у виправних колоніях під постійним наглядом адміністрації виправної колонії та п. 29.3 наказу № 205 дск і затвердженої ним Інструкції про те, що нагляд за засудженими у виробничий зоні здійснюється шляхом періодичного її обходу молодшими інспекторами за визначеними маршрутами та згідно з графіком у відомості про забезпечення нагляду на добу та маршрутній картці, у даному випадку підміняє поняття постійного нагляду поняттям персонального нагляду.
Також звертає увагу:
що стороною обвинувачення вигадана нова кваліфікаційна ознака злочину, передбаченого ст. 367 КК України, зокрема, що обвинуваченим інкриміновано, що їхніми діями створені умови для дезорганізації роботи виправної колонії. При цьому ніякого тлумачення цієї ознаки не надано;
що суд послався на цю ознаку, вказавши, що наявність змоги вчинення самогубства засудженим Вернидубом за межами виробничої дільниці є наслідком дезорганізації роботи установи виконання покарань.
При цьому захисник акцентує, що у кримінальному кодексі України є лише ст. 392, яка передбачає відповідальність за дезорганізацію роботи виправної установи, і суб`єктами даного злочину можуть бути лише засуджені, які відбувають покарання в цій установі.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно наказу начальника Вознесенської виправної колонії Управління Державної Пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 72 (далі Вознесенська ВК № 72) № 43о/с від 06.06.2013 року ОСОБА_8 призначений на посаду старшого майстра виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» посадові особи установ виконання покарань є працівниками правоохоронних органів.
В силу своїх службових обов`язків ОСОБА_8 виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, в зв`язку з чим є службовою особою публічного права.
Згідно з Положенням про Вознесенську виправну колонію Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 72, затвердженого наказом Державної пенітенціарної служби № 446 від 25.06.2012 року, Вознесенська ВК №72 є кримінально-виконавчою установою закритого типу, основними завданнями якої є організація виконання покарань у виді позбавлення волі та дотримання прав осіб, які тримаються у виправній колонії, реалізація їх законних прав, інтересів та яка серед іншого забезпечує постійний нагляд за засудженими, здійснює безперервний контроль за станом оперативної обстановки у виправній колонії, здійснює переміщення засуджених у дільницях на території виправної колонії.
Відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 10.12.1948 року кожна людина має право на життя.
Стаття 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що ратифікована Україною 19.07.1997 року, визначає, що право кожного і життя охороняється законом.
Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, а ст. 27 Конституції України передбачено невід`ємне право кожної людини на життя, захист якого є обов`язком держави.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КВК України засуджені користуються всіма правами людини та громадянина, передбаченими Конституцією України, за винятком обмежень визначених цим Кодексом, законами України і встановлених вироком суду.
Частина 1 ст. 7 КВК України визначає, що держава поважає і охороняє права, свободи і законні інтереси засуджених.
Частина 1 ст. 102 КВК України встановлює, що виконання і відбування покарання у виправних колоніях здійснюється за встановленим законом та іншими нормативними актами порядком - режимом, який має забезпечити серед іншого ізоляцію засуджених, постійний нагляд за ними, виконання покладених на них обов`язків, реалізацію їхніх прав і законних інтересів, безпеку засуджених.
Відповідно до п. 57 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, що затверджені наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 275 від 25.12.2003 року в редакції, що була чинною станом на 30.09.2014 року (далі - Правила внутрішнього розпорядку установ виконання покарань) нагляд за засудженими в установах виконання покарань це система заходів, що спрямовані на забезпечення відбування та виконання кримінального покарання у вигляді позбавлення волі шляхом цілодобового і постійного контролю за поведінкою засуджених у місцях їх проживання та праці, попередження та припинення з їх боку протиправних дій, забезпечення вимог ізоляції засуджених.
Таким чином, засуджені під час відбування покарання у виправних колоніях перебувають під постійним наглядом адміністрації виправної колонії, при цьому мають бути забезпечені реалізація та захист їх прав як громадян та безпека.
29.05.2012 року до Вознесенської ВК № 72 з Миколаївського СІЗО прибув для відбування покарання у вигляді 13 років 1 місяця позбавлення волі засуджений ОСОБА_22 .
Наказом начальника Вознесенської ВК № 72 від 07.06.2013 року № 27 засуджений ОСОБА_22 залучений до праці на дільниці деревообробки.
Відповідно до рознарядки про вивід засуджених на роботу 30.09.2014 року в другу зміну, засуджений ОСОБА_22 вийшов на роботу в цех деревообробки майстерні установи.
За розпорядком дня засуджених Вознесенської ВК № 72, затверджених наказом начальника установи № 570 від 16.12.2013 року, робота засуджених в другу зміну триває з 15 год. 30 хв. до 23 год., включаючи організаційні заходи на вивід засуджених на роботу та зняття їх з роботи.
За п. 7 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань територія виробничої зони виправних колоній в обов`язковому порядку локалізується з метою виключення вільного переміщення засуджених між виробничими дільницями.
Згідно п. 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 205 дск від 22.01.2004 року (далі - Інструкція з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах) важливою умовою ефективності нагляду за засудженими на виробничих об`єктах є постійний контроль за наявністю їх на робочих місцях, який здійснюється молодшими інспекторами чергової зміни з виробничим персоналом. Перевірка засуджених по цехах здійснюється через кожні дві години. По закінченню роботи наявність засуджених перевіряється по відділеннях та бригадах, шляхом їх шикування. Про результати перевірки робиться запис у відомості про забезпечення нагляду на добу та журналі погодинних перевірок наявності засуджених на робочих місцях.
Пункт 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань також визначає, що організація перевірок наявності засуджених і відповідальність за їх проведення покладається на виробничих об`єктах установ на представників установ виконання покарань, зайнятих на виробництві і молодший інспекторський склад чергових змін.
Згідно табелю обліку робочого часу в майстерні Вознесенській ВК № 72 в графіку роботи персоналу майстерні Вознесенської ВК № 72 30.09.2014 року на роботу старшим майстром майстерні в другу зміну з 15 год. до 23 год. вступив ОСОБА_8 .
Пункт 91 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах визначає, що старші майстри цехів зобов`язані:
бути присутніми при виведенні засуджених на роботу, знятті з роботи;
контролювати і нести відповідальність за знаходження засуджених на закріплених за ними робочих місцях. Припиняти їх безконтрольне пересування на території цеху;
щогодини здійснювати перевірку наявності засуджених на робочих місцях, про що робити відмітки у спеціальному журналі.
Згідно посадової інструкції старшого майстра майстерні Вознесенської ВК № 72, затвердженої начальником Вознесенської ВК № 72 08.01.2014 року (далі - посадова інструкція старшого майстра майстерні Вознесенської ВК№ 72), ОСОБА_8 30.09.2014 року зобов`язаний був:
бути присутнім при виведенні засуджених на роботу;
спільно з молодшими інспекторами супроводжувати засуджених до місця роботи ;
контролювати і нести відповідальність за знаходження засуджених на закріплених за ними робочих місцях;
не допускати безконтрольного пересування засуджених на території цеху, дільниці;
щогодини здійснювати перевірку наявності засуджених на робочих місцях, про що робити відмітки у спеціальному журналі;
у разі виявлення відсутності засудженого негайно повідомляти чергового помічника начальника установи.
Незважаючи на зазначені вимоги нормативних документів, старший майстер виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_8 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість діяти як того вимагають інтереси служби, легковажно ставлячись до можливих наслідків, грубо порушуючи вимоги п. п. 29.5, 91 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, п. 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань та посадової інструкції старшого майстра майстерні Вознесенської ВК № 72, неналежно контролював перебування засуджених на робочих місцях, не перевіряв щогодини наявність засуджених на робочих місцях, не стежив за тим, щоб не допускати пересування засуджених на території виробничої майстерні без дозволу адміністрації, після закінчення роботи в цехах не перевірив наявність засуджених та не виявив відсутність засудженого ОСОБА_22 перед доставлянням до міжзонного КПП.
В результаті неналежного виконання зазначених обов`язків старшим майстром виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_8 , засуджений ОСОБА_22 під час робочої зміни в період з 22 години до 23 години, будучи наданим самому собі та вільно пересуваючись по виробничій зоні Вознесенської ВК № 72, самовільно залишив локальну дільницю деревообробного цеху майстерні установи та вільно пересуваючись по території виробничої зони установи, відшукав мотузку, виліз на дерево, що росте поблизу цеху деревообробки, і на висоті близько 4 метрів покінчив життя самогубством через повішання на гілці.
Відсутність засудженого ОСОБА_22 виявлено 30.09.2014 року близько 23 години молодшим інспектором міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_17 .
Згідно висновку СМЕ № 233 від 17.10.2014 року смерть засудженого ОСОБА_22 настала внаслідок механічної асфіксії через повішання.
Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків щодо постійного нагляду за засудженими у виробничій зоні, через несумлінне ставлення до них з боку старшого майстра виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_8 , створено умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті засудженого ОСОБА_22 .
Крім того, ОСОБА_9 , наказом начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 36ос від 01.08.2012 року призначений на посаду молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 та має спеціальне звання старший прапорщик внутрішньої служби.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» посадові особи установ виконання покарань є працівниками правоохоронних органів.
В силу своїх службових обов`язків ОСОБА_9 наділений владними повноваженнями, в зв`язку з чим є службовою особою публічного права.
Згідно з Положенням про Вознесенську виправну колонію Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 72, затвердженого наказом Державної пенітенціарної служби № 446 від 25.06.2012 року, Вознесенська ВК № 72 є кримінально-виконавчою установою закритого типу, основними завданнями якої є організація виконання покарань у виді позбавлення волі та дотримання прав осіб, які тримаються у виправній колонії, реалізація їх законних прав, інтересів та яка серед іншого забезпечує постійний нагляд за засудженими, здійснює безперервний контроль за станом оперативної обстановки у виправній колонії, здійснює переміщення засуджених у дільницях на території виправної колонії.
Відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 10.12.1948 р. кожна людина має право на життя.
Стаття 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що ратифікована Україною 19.07.1997 року, визначає, що право кожного на життя охороняється законом.
Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, а ст. 27 Конституції України передбачено невід`ємне право кожної людини на життя, захист якого є обов`язком держави.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КВК України засуджені користуються всіма правами людини та громадянина, передбаченими Конституцією України , за винятком обмежень визначених цим Кодексом, законами України і встановлених вироком суду.
Частина 1 ст. 7 КВК України визначає, що держава поважає і охороняє права, свободи і законні інтереси засуджених.
Частина 1 ст. 102 КВК України встановлює, що виконання і відбування покарання у виправних колоніях здійснюється за встановленим законом та іншими нормативними актами порядком - режимом, який має забезпечити серед іншого ізоляцію засуджених, постійний нагляд за ними, виконання покладених на них обов`язків, реалізацію їхніх прав і законних інтересів, безпеку засуджених.
Відповідно до п. 57 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, що затверджені наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 275 від 25.12.2003 року в редакції, що була чинною станом на 30.09.2014 нагляд за засудженими в установах виконання покарань це система заходів, що спрямовані на забезпечення відбування та виконання кримінального покарання у вигляді позбавлення волі шляхом цілодобового і постійного контролю за поведінкою засуджених у місцях їх проживання та праці, попередження та припинення з їх боку протиправних дій, забезпечення вимог ізоляції засуджених.
Таким чином, засуджені під час відбування покарання у виправних колоніях перебувають під постійним наглядом адміністрації виправної колонії, при цьому мають бути забезпечені реалізація та захист їх прав як громадян та безпека.
29.05.2012 року до Вознесенської ВК № 72 з Миколаївського СІЗО прибув для відбування покарання у вигляді 13 років 1 місяця позбавлення волі засуджений ОСОБА_22 .
Наказом начальника Вознесенської ВК № 72 від 07.06.2013 року № 27 засуджений ОСОБА_22 залучений до праці на дільниці деревообробки.
Відповідно до рознарядки про вивід засуджених на роботу 30.09.2014 в другу зміну, засуджений ОСОБА_22 вийшов на роботу в цех деревообробки майстерні установи.
За розпорядком дня засуджених Вознесенської ВК-72, затверджених наказом начальника установи № 570 від 16.12.2013 року, робота засуджених в другу зміну триває з 15 год. 30 хв. до 23 год., включаючи організаційні заходи на вивід засуджених на роботу та зняття їх з роботи.
Згідно п. 29.3 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 205дск від 22.01.2004 року, нагляд у виробничій зоні здійснюється шляхом періодичного її обходу молодшими інспекторами за визначеними маршрутами згідно з графіком у відомості про забезпечення нагляду на добу та маршрутній картці.
Згідно п. 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, важливою умовою ефективності нагляду за засудженими на виробничих об`єктах є постійний контроль за наявністю їх на робочих місцях, який здійснюється молодшими інспекторами чергової зміни з виробничим персоналом. Перевірка засуджених по цехах здійснюється через кожні дві години. По закінченню роботи наявність засуджених перевіряється по відділеннях та бригадах, шляхом їх шикування. Про результати перевірки робиться запис у відомості про забезпечення нагляду на добу та журналі погодинних перевірок наявності засуджених на робочих місцях.
П. 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань також визначає, що організація перевірок наявності засуджених і відповідальність за їх проведення покладається на виробничих об`єктах установ на представників установ виконання покарань, зайнятих на виробництві і молодший інспекторський склад чергових змін.
За п. 7 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань територія виробничої зони виправних колоній в обов`язковому порядку локалізується з метою виключення вільного переміщення засуджених між виробничими дільницями.
Згідно відомості про забезпечення нагляду на добу в Вознесенській ВК-72 з 9 год. 30.09.2014 року по 9 год. 01.10.2014 року та табелю постів Вознесенської ВК № 72 на чергування у виробничій зоні 30.09.2014 року заступили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - молодші інспектори відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72, які в силу належних їм владних повноважень є представниками влади.
За посадовою інструкцією молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 під час чергування у виробничій зоні, ОСОБА_9 зобов`язаний був:
- перевіряти наявність засуджених на робочих місцях через кожні дві години та не менше двох разів за зміну здійснювати контрольні перевірки кількості засуджених на їх робочих місцях, про що робити відповідні записи у журналі погодинних перевірок засуджених та відомості забезпечення нагляду на добу;
- постійно стежити за станом території та приміщень виробничого об`єкта, проводити їх огляд;
- забезпечити своєчасну явку засуджених до місця збору після закінчення роботи;
- стежити за тим, щоб не допускалися пересування засуджених з цеху в цех без дозволу адміністрації;
- вести ретельне спостереження за засудженими, попереджати і рішуче припиняти порушення ними режиму тримання.
Згідно п. 28 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, персонал установи серед іншого зобов`язаний постійно проводити роботу по виявленню та попередженню вчинення правопорушень серед засуджених.
Пункт 29 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань визначає серед обов`язків засуджених - суворе дотримання норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, розпорядок дня установи, виконання законних вимог персоналу установи, пересування за межами локальних секторів на території установи тільки строєм та забороняє засудженим заподіювати собі тілесні ушкодження, самовільно залишати призначену для перебування ізольовану територію, приміщення або визначене місце роботи та перебувати без дозволу адміністрації на виробничих об`єктах, де вони не працюють.
Незважаючи на зазначені вимоги нормативно-правових документів, молодший інспектор відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК-72 ОСОБА_9 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через недбале та несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість діяти як того вимагають інтереси служби, легковажно ставлячись до можливих наслідків, грубо порушуючи вимоги п. 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, п. 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, посадової інструкції молодшого інспектора з нагляду та безпеки під час чергування у виробничій зоні, 30.09.2014 року впродовж роботи засуджених в другу зміну в період часу з 15 год. 30 хв. до 23 год. неналежно перевіряв наявність засуджених на робочих місцях та контролював їх перебування в цехах виробничих майстерень, не стежив за тим, щоб не допускалися пересування засуджених з цеху в цех без дозволу адміністрації, не вів ретельне спостереження за засудженими з метою попереджання та припинення порушення ними режиму тримання та після закінчення роботи засуджених в цехах не виявив відсутність засудженого ОСОБА_22 перед доставленням до міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72.
Через неналежне виконання молодшим інспектором відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК №72 ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, засуджений ОСОБА_22 був залишений серед інших засуджених без відповідного нагляду та скориставшись цим під час робочої зміни 30.09.2014 року в період з 22 години до 23 години, будучи наданим самому собі, самовільно залишив локальну дільницю деревообробного цеху майстерні установи та вільно пересуваючись по території виробничої зони Вознесенської ВК № 72, відшукав мотузку, виліз на дерево що росте поблизу цеху деревообробки, і на висоті близько 4 метрів покінчив життя самогубством через повішання на гілці.
Відсутність засудженого ОСОБА_22 виявлено 30.09.2014 близько 23 години молодшим інспектором міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_17 .
Згідно висновку СМЕ №233 від 17.10.2014 смерть засудженого ОСОБА_22 настала внаслідок механічної асфіксії через повішання.
Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків щодо постійного нагляду за засудженими у виробничій зоні, через несумлінне ставлення до них з боку молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_9 , створено умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті засудженого ОСОБА_22 .
Крім того, ОСОБА_10 наказом начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 31 ос від 21.06.2012 року призначений на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Вознесенської ВК № 72 та має спеціальне звання сержанта внутрішньої служби.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» посадові особи установ виконання покарань є працівниками правоохоронних органів.
В силу своїх службових обов`язків ОСОБА_10 наділений владними повноваженнями, в зв`язку з чим є службовою особою публічного права.
Згідно з Положенням про Вознесенську виправну колонію Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області №72, затвердженого наказом Державної пенітенціарної служби № 446 від 25.06.2012 року, Вознесенська ВК № 72 є кримінально-виконавчою установою закритого типу, основними завданнями якої є організація виконання покарань у виді позбавлення волі та дотримання прав осіб, які тримаються у виправній колонії, реалізація їх законних прав, інтересів та яка серед іншого забезпечує постійний нагляд за засудженими, здійснює безперервний контроль за станом оперативної обстановки у виправній колонії, здійснює переміщення засуджених у дільницях на території виправної колонії.
Відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 10.12.1948 року кожна людина має право на життя.
Стаття 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що ратифікована Україною 19.07.1997 року, визначає, що право кожного на життя охороняється законом.
Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, а ст. 27 Конституції України передбачено невід`ємне право кожної людини на життя, захист якого є обов`язком держави.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КВК України засуджені користуються всіма правами людини та громадянина, передбаченими Конституцією України, за винятком обмежень визначених цим Кодексом, законами України і встановлених вироком суду.
Частина 1 ст. 7 КВК України визначає, що держава поважає і охороняє права, свободи і законні інтереси засуджених.
Частина 1 ст. 102 КВК України встановлює, що виконання і відбування покарання у виправних колоніях здійснюється за встановленим законом та іншими нормативними актами порядком - режимом, який має забезпечити серед іншого ізоляцію засуджених, постійний нагляд за ними, виконання покладених на них обов`язків, реалізацію їхніх прав і законних інтересів, безпеку засуджених.
Відповідно до п. 57 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, що затверджені наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 275 від 25.12.2003 року в редакції, що була чинною станом на 30.09.2014 рік нагляд за засудженими в установах виконання покарань це система заходів, що спрямовані на забезпечення відбування та виконання кримінального покарання у вигляді позбавлення волі шляхом цілодобового і постійного контролю за поведінкою засуджених у місцях їх проживання та праці, попередження та припинення з їх боку протиправних дій, забезпечення вимог ізоляції засуджених.
Таким чином, засуджені під час відбування покарання у виправних колоніях перебувають під постійним наглядом адміністрації виправної колонії, при цьому мають бути забезпечені реалізація та захист їх прав як громадян та безпека.
29.05.2012 року до Вознесенської ВК № 72 з Миколаївського СІЗО прибув для відбування покарання у вигляді 13 років 1 місяця позбавлення волі засуджений ОСОБА_22 .
Наказом начальника Вознесенської ВК №72 від 07.06.2013 року № 27 засуджений ОСОБА_22 залучений до праці на дільниці деревообробки.
Відповідно до рознарядки про вивід засуджених на роботу 30.09.2014 року в другу зміну, засуджений ОСОБА_22 вийшов на роботу в цех деревообробки майстерні установи.
За розпорядком дня засуджених Вознесенської ВК № 72, затверджених наказом начальника установи №570 від 16.12.2013 року, робота засуджених в другу зміну триває з 15 год. 30 хв. до 23 год., включаючи організаційні заходи на вивід засуджених на роботу та зняття їх з роботи.
Згідно п. 29.3 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 205дск від 22.01.2004 року нагляд у виробничій зоні здійснюється шляхом періодичного її обходу молодшими інспекторами за визначеними маршрутами згідно з графіком у відомості про забезпечення нагляду на добу та маршрутній картці.
Згідно п. 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах важливою умовою ефективності нагляду за засудженими на виробничих об`єктах є постійний контроль за наявністю їх на робочих місцях, який здійснюється молодшими інспекторами чергової зміни з виробничим персоналом. Перевірка засуджених по цехах здійснюється через кожні дві години. По закінченню роботи наявність засуджених перевіряється по відділеннях та бригадах, шляхом їх шикування. Про результати перевірки робиться запис у відомості про забезпечення нагляду на добу та журналі погодинних перевірок наявності засуджених на робочих місцях.
Пункт 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань також визначає, що організація перевірок наявності засуджених і відповідальність за їх проведення покладається на виробничих об`єктах установ на представників установ виконання покарань, зайнятих на виробництві і молодший інспекторський склад чергових змін.
За п. 7 вказаних Правил внутрішнього розпорядку територія виробничої зони виправних колоній в обов`язковому порядку локалізується з метою виключення вільного переміщення засуджених між виробничими дільницями.
Згідно відомості про забезпечення нагляду на добу в Вознесенській ВК № 72 з 9 год. 30.09.2014 року по 9 год. 01.10.2014 року та табелю постів Вознесенської ВК № 72 на чергування у виробничій зоні 30.09.2014 року заступили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - молодші інспектори відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72, які в силу належних їм владних повноважень є представниками влади.
За посадовою інструкцією молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 під час чергування у виробничій зоні, ОСОБА_10 зобов`язаний був:
- перевіряти наявність засуджених на робочих місцях через кожні дві години та не менше двох разів за зміну здійснювати контрольні перевірки кількості засуджених на їх робочих місцях, про що робити відповідні записи у журналі погодинних перевірок засуджених та відомості забезпечення нагляду на добу;
- постійно стежити за станом території та приміщень виробничого об`єкта, проводити їх огляд;
- забезпечити своєчасну явку засуджених до місця збору після закінчення роботи;
- стежити за тим, щоб не допускалися пересування засуджених з цеху в цех без дозволу адміністрації;
- вести ретельне спостереження за засудженими, попереджати і рішуче: припиняти порушення ними режиму тримання.
Згідно п. 28 вказаних Правил внутрішнього розпорядку, персонал установи серед іншого зобов`язаний постійно проводити роботу по виявленню та попередженню вчинення правопорушень серед засуджених.
П. 29 вказаних Правил внутрішнього розпорядку визначає серед обов`язків засуджених - суворе дотримання норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, розпорядок дня установи, виконання законних вимог персоналу установи, пересування за межами локальних секторів на території установи тільки строєм та забороняє засудженим заподіювати собі тілесні ушкодження, самовільно залишати призначену для перебування ізольовану територію, приміщення або визначене місце роботи та перебувати без дозволу адміністрації на виробничих об`єктах, де вони працюють.
Незважаючи на зазначені вимоги нормативно-правових документів, молодший інспектор відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_10 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через недбале та несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість діяти як того і вимагають інтереси служби, легковажно ставлячись до можливих наслідків, грубо порушуючи вимоги п. 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, п. 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, посадової інструкції молодшого інспектора з нагляду та безпеки під час чергування у виробничій зоні, 30.09.2014 року впродовж роботи засуджених у другу зміну в період часу з 15 год. 30 хв. до 23 год. неналежно перевіряв наявність засуджених на робочих місцях та контролював їх перебування в цехах виробничих майстерень, не стежив за тим, щоб не допускалися пересування засуджених з цеху в цех без дозволу адміністрації, не вів ретельне спостереження за засудженими з метою попереджання та припинення порушення ними режиму тримання та після закінчення роботи засуджених в цехах не виявив відсутність засудженого ОСОБА_22 перед доставленням до міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72.
Через неналежне виконання молодшим інспектором відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_10 своїх службових обов`язків, засуджений ОСОБА_22 був залишений серед інших засуджених без відповідного нагляду та скориставшись цим під час робочої зміни 30.09.2014 року в період з 22 години до 23 години, будучи наданим самому собі, самовільно залишив локальну дільницю деревообробного цеху майстерні установи та вільно пересуваючись по території виробничої зони Вознесенської ВК №72, відшукав мотузку, виліз на дерево, що росте поблизу цеху деревообробки, і на висоті близько 4 метрів покінчив життя самогубством через повішання на гілці.
Відсутність засудженого ОСОБА_22 виявлено 30.09.2014 року близько 23 години молодшим інспектором міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_17 .
Згідно висновку СМЕ № 233 від 17.10.2014 року смерть засудженого ОСОБА_22 настала внаслідок механічної асфіксії через повішання.
Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків щодо постійного нагляду за засудженими у виробничій зоні, через несумлінне ставлення до них з боку молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_10 , створено умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті засудженого ОСОБА_22 .
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги останнього; доводи-заперечення прокурора ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_12 проти апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження № 90000068 та додаткові матеріали, повторно дослідивши оскаржувані обставини, встановлені під час кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За приписами ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно правил п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 367 КК України не дотримався.

Так, суд визнав доведеним, що: .

Незважаючи на вимоги Положення про Вознесенську виправну колонію Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 72 (затвердженого наказом Державної пенітенціарної служби № 446 від 25.06.2012 року), ст. 7, ч. 1 ст. 102 КВК України, п. п. 7, 33, 57 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань (що затверджені наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 275 від 25.12.2003 року); п. п. 29.5, 91 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 205дск від 22.01.2004 року (далі - Інструкція з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах); посадової інструкції старшого майстра майстерні Вознесенської ВК № 72, затвердженої начальником Вознесенської ВК № 72 08.01.2014 року (далі - посадова інструкція старшого майстра майстерні Вознесенської ВК № 72); - старший майстер виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_8 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість діяти як того вимагають інтереси служби, легковажно ставлячись до можливих наслідків, грубо порушуючи вимоги п. п. 29.5, 91 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, п. 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань та посадової інструкції старшого майстра майстерні Вознесенської ВК № 72, неналежно контролював перебування засуджених на робочих місцях, не перевіряв щогодини наявність засуджених на робочих місцях, не стежив за тим, щоб не допускати пересування засуджених на території виробничої майстерні без дозволу адміністрації, після закінчення роботи в цехах не перевірив наявність засуджених та не виявив відсутність засудженого ОСОБА_22 перед доставлянням до міжзонного КПП.

В результаті неналежного виконання зазначених обов`язків старшим майстром виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_8 , засуджений ОСОБА_22 під час робочої зміни в період з 22.00 год. до 23.00 год., будучи наданим самому собі та вільно пересуваючись по виробничій зоні Вознесенської ВК № 72, самовільно залишив локальну дільницю деревообробного цеху майстерні установи та вільно пересуваючись по території виробничої зони установи, відшукав мотузку, виліз на дерево, що росте поблизу цеху деревообробки, і на висоті близько 4 метрів покінчив життя самогубством через повішання на гілці.

Відсутність засудженого ОСОБА_22 виявлено 30.09.2014 року приблизно о 23.00 год. молодшим інспектором міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_17 .

Згідно висновку СМЕ №233 від 17.10.2014 року смерть засудженого ОСОБА_22 настала внаслідок механічної асфіксії через повішання.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків щодо постійного нагляду за засудженими у виробничій зоні, через несумлінне ставлення до них з боку старшого майстра виробничої майстерні Вознесенської ВК №72 ОСОБА_8 , створено умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті засудженого ОСОБА_22 ;

Незважаючи на вимоги нормативно-правових документів, зокрема: Положення про Вознесенську виправну колонію Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 72 (затвердженого наказом Державної пенітенціарної служби № 446 від 25.06.2012 року), ч. ч. 1, 2 ст. 7, ч. 1 ст. 102 КВК України, п. 57 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань (що затверджені наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 275 від 25.12.2003 року у чинній станом на 30.09.2014 року редакції), п. п. 29.3, 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах (затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 205дск від 22.01.2004 року), п. п. 7, 28, 29, 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, посадовою інструкцією молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК №72;

- молодший інспектор відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК-72 ОСОБА_9 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через недбале та несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість діяти як того вимагають інтереси служби, легковажно ставлячись до можливих наслідків, грубо порушуючи вимоги п. 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, п. 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, посадової інструкції молодшого інспектора з нагляду та безпеки під час чергування у виробничій зоні, 30.09.2014 року впродовж роботи засуджених в другу зміну в період часу з 15.30 год. до 23.00 год. неналежно перевіряв наявність засуджених на робочих місцях та контролював їх перебування в цехах виробничих майстерень, не стежив за тим, щоб не допускалися пересування засуджених з цеху в цех без дозволу адміністрації, не вів ретельне спостереження за засудженими з метою попереджання та припинення порушення ними режиму тримання та після закінчення роботи засуджених в цехах не виявив відсутність засудженого ОСОБА_22 перед доставленням до міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72.

Через неналежне виконання молодшим інспектором відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК №72 ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, засуджений ОСОБА_22 був залишений серед інших засуджених без відповідного нагляду та скориставшись цим під час робочої зміни 30.09.2014 року в період з 22.00 год. до 23.00 год., будучи наданим самому собі, самовільно залишив локальну дільницю деревообробного цеху майстерні установи та вільно пересуваючись по території виробничої зони Вознесенської ВК № 72, відшукав мотузку, виліз на дерево що росте поблизу цеху деревообробки, і на висоті близько 4 метрів покінчив життя самогубством через повішання на гілці.

Відсутність засудженого ОСОБА_22 виявлено 30.09.2014 року приблизно о 23.00 год. молодшим інспектором міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_17 .

Згідно висновку СМЕ № 233 від 17.10.2014 року смерть засудженого ОСОБА_22 настала внаслідок механічної асфіксії через повішання.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків щодо постійного нагляду за засудженими у виробничій зоні, через несумлінне ставлення до них з боку молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_9 , створено умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті засудженого ОСОБА_22 ;

Незважаючи на вимоги таких нормативно-правових документів, як: Положення про Вознесенську виправну колонію Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 72 (затвердженого наказом Державної пенітенціарної служби № 446 від 25.06.2012 року), ч. ч. 1, 2 ст. 7 , ч. 1 ст. 102 КВК України, п. п. 7, 28, 29, 33, 57 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань (що затверджені наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 275 від 25.12.2003 року в чинній на 30.09.2014 року редакції), п. п. 29.3, 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах (затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 205дск від 22.01.2004 року), посадової інструкції молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72; -

молодший інспектор відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_10 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через недбале та несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість діяти як того і вимагають інтереси служби, легковажно ставлячись до можливих наслідків, грубо порушуючи вимоги п. 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, п. 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, посадової інструкції молодшого інспектора з нагляду та безпеки під час чергування у виробничій зоні, 30.09.2014 року впродовж роботи засуджених у другу зміну в період часу з 15.30 год. до 23.00 год. неналежно перевіряв наявність засуджених на робочих місцях та контролював їх перебування в цехах виробничих майстерень, не стежив за тим, щоб не допускалися пересування засуджених з цеху в цех без дозволу адміністрації, не вів ретельне спостереження за засудженими з метою попереджання та припинення порушення ними режиму тримання та після закінчення роботи засуджених в цехах не виявив відсутність засудженого ОСОБА_22 перед доставленням до міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72.

Через неналежне виконання молодшим інспектором відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_10 своїх службових обов`язків, засуджений ОСОБА_22 був залишений серед інших засуджених без відповідного нагляду та скориставшись цим під час робочої зміни 30.09.2014 року в період з 22.00 год. до 23.00 год., будучи наданим самому собі, самовільно залишив локальну дільницю деревообробного цеху майстерні установи та вільно пересуваючись по території виробничої зони Вознесенської ВК № 72, відшукав мотузку, виліз на дерево, що росте поблизу цеху деревообробки, і на висоті близько 4 метрів покінчив життя самогубством через повішання на гілці.

Відсутність засудженого ОСОБА_22 виявлено 30.09.2014 року близько 23 години молодшим інспектором міжзонного КПП Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_17 .

Згідно висновку СМЕ №233 від 17.10.2014 року смерть засудженого ОСОБА_22 настала внаслідок механічної асфіксії через повішання.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків щодо постійного нагляду за засудженими у виробничій зоні, через несумлінне ставлення до них з боку молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_10 , створено умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті засудженого ОСОБА_22 .

За такого, суть обвинувачення, фактично, зводиться до того, що внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків щодо постійного нагляду за засудженими у виробничій зоні, через несумлінне ставлення до них з боку старшого майстра виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_8 , з боку молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_9 та з боку молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_10 , створено умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті засудженого ОСОБА_22 .

Тобто, за вказаним обвинуваченням, визнаним судом доведеним відповідно до обвинувального акту, спричиненню обвинуваченими тяжких наслідків передувало створення кожним з них умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72.

Однак, такий висновок суду першої інстанції та сторони обвинувачення не ґрунтується на законі.

Так, діючий кримінальний закон України, зокрема, ст. 392 КК України передбачає відповідальність за дії, що дезорганізують роботу установ виконання покарань, відповідно до диспозиції якої такими діями є: тероризування у установах виконання покарань засуджених або напад на адміністрацію, а також організація з цією метою організованої групи або активна участь у такій групі, вчинені особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі чи у виді обмеження волі.

Тобто, суб`єктом даного злочину, який є спеціальним, може бути лише засуджений, який відбуває покарання у виді позбавлення волі чи у виді обмеження волі, але аж ніяк службові особи певної установи виконання покарань.

Іншого поняття «дій, що дезорганізують роботу установ виконання покарань» діючий кримінальний закон України не містить.

За такого, є слушними доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.

Відповідно до диспозиції ст. 367 КК України:

Ч. 1. Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до положень розділу XVII КК України службова недбалість є злочином з матеріальним складом, а тому обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є не лише вчинення службовою особою суспільно небезпечного діяння, безпосередньо пов`язаного з її службовою діяльністю, але й настання певних наслідків, які знаходяться в причинному зв`язку з службовою недбалістю.

Тобто, вказівка закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не тільки повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином, тобто могла діяти так, як того вимагають інтереси служби.

За такого, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 367 КК України, має певні особливості.

Тому для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити:

нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом;

які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку службова особа повинна була виконувати у відповідних умовах;

чи мала службова особа реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися;

у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили;

чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Необхідність проведення вказаного аналізу суд першої інстанції залишив поза увагою і вдався до припущень та міркувань з приводу наданих стороною обвинувачення доказів.

Повторно дослідивши встановлені під час даного кримінального провадження обставини, апеляційний суд встановив, що фактичних даних, які б свідчили про спричинення тяжких наслідків, що знаходяться у причинному зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 покладених на них обов`язків занесення в журнали погодинних перевірок всіх відміток (записів) про здійснені ними перевірки протягом другої зміни 30 жовтня 2014 року, за умови фактичного здійснення ними таких перевірок, та з урахуванням належним чином виконаного обов`язку перевірки наявності засуджених шляхом їх шикування (що не передбачає перерахунку або поіменної перевірки засуджених, а передбачає цю перевірку саме у формі шикування засуджених), у вироку не наведено і в матеріалах справи немає. Посилання на невиконання інших обов`язків є загальними.

Так, в основу обвинувального вироку суд поклав:

показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ;

та письмові докази:

- щодо факту смерті засудженого ОСОБА_22 внаслідок суїциду та обставин виявлення його відсутності на міжзонному КПП приблизно о 23.00 год. 30.09.2014 року: витяг з ЄРДР від 01.10.2014 року (т. 1 а. с. 55); рапорт прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури ОСОБА_27 від 01.10.2014 року (т. 1 а. с. 56 - 57); рапорт ЧПНУ Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_14 (т. 1 а. с. 59); - протокол огляду місця події від 07.10.2014 року, за яким оглянута територія промислової зони майстерні Вознесенської ВК № 72 за цехом № 2 та на дереві клену на висоті близько 8 метрів була виявлена мотузка зеленого кольору, яка зав`язана на гілці. Слідів боротьби не виявлено (т. 1 а. с. 144 - 146); протокол огляду місця події від 01.10.2014 року щодо виявлення трупу ОСОБА_22 повішеним на дереві (т. 1 а. с. 13 - 25); протокол огляду місцевості від 29.10.2014 року (т. 1 а. с. 147 - 155); висновок експерта № 233 від 17.10.2014 року, за яким встановлено, що смерть засудженого ОСОБА_22 настала внаслідок механічної асфіксії через повішання (т. 1 а. с. 169 - 172);

- щодо фактичних обставин роботи засудженого ОСОБА_22 у майстерні установи та його характеризуючих даних: заява засудженого ОСОБА_22 від 14.05.2013 року про надання робочого місця у майстерні установи -- дільниці деревообробки (т. 1 а. с. 86); наказ № 27 від 07.06.2013 року начальника Вознесенської колонії № 72 про включення ОСОБА_22 в штатний розклад по майстерні установи (т. 1 а. с. 87 - 91); рознарядку про вивід засуджених на роботу з 30.09.2014 року по 06.10.2014 року щодо перебування засудженого ОСОБА_22 в бригаді № 6 дільниці «Деревообробки» № 113 (т. 1 а. с. 107 - 108); характеристика засудженого ОСОБА_22 з Вознесенської ВК№ 72, за якою останній у відношенні до представників адміністрації чемний, зі спокійним характером, врівноважений, у відношенні до засуджених не конфліктний, підтримував рівні та доброзичливі стосунки (т. 1 а. с. 60); довідку про 4 заохочення та 4 стягнення засудженого ОСОБА_22 під час перебування у Вознесенській ВК-72 (т. 1 а. с. 61); довідку по особовій справі на засудженого Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_22 (т. 1 а. с. 62); психологічну характеристику засудженого ОСОБА_22 , за якою суїцидальних спроб, самокалічення та суїцидальних намірів у засудженого не було; на профілактичному обліку у психолога установи не перебував (т. 1 а. с. 63); вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.04.2012 року, яким ОСОБА_22 засуджено за п. 4 ч. 2 ст. 115, ст. 71 КК України на 13 років 1 місяць позбавлення волі (т. 1 а. с. 67 - 68);

- щодо посад в Вознесенській ВК № 72 обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх роботи в той день 30.09.2014 року: наказ начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області №31ос від 21.06.2012 року щодо призначення ОСОБА_10 на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Вознесенської ВК № 72 (т. 1 а. с. 175); наказ начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області №36ос від 01.08.2012 року щодо призначення ОСОБА_9 на посаду молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 (т. 1 а. с. 176); наказ начальника Вознесенської виправної колонії №72 № 43о/с від 06.06.2013 року щодо призначення ОСОБА_8 на посаду старшого майстра виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 (т. 1 а. с. 177); табель робочого часу за вересень 2014 року у майстерні Вознесенської ВК № 72 щодо роботи ОСОБА_8 30.09.2014 року у майстерні ВК № 72 в другу зміну (т. 1 а. с. 185); графік роботи персоналу майстерні Вознесенської ВК № 72 щодо роботи ОСОБА_8 30.09.2014 року в другу зміну з 15.00 год. до 23.00 год. (т. 1 а. с. 186);

- нормативні акти, що регулюють діяльність Вознесенської ВК № 72 та її службових осіб (в тому числі і молодших інспекторів відділу нагляду і безпеки та старшого майстра): п. п. 5, 7, 10 положення про Вознесенську виправну колонію управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 72 (т. 1 а. с. 76 - 79); п. 4.3 положення про майстерню Вознесенської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області № 72, затвердженого наказом від 29.01.2014 року № 56 (т. 1 а. с. 71 - 85); витяг із правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарань, що затверджені Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 року № 275, зокрема п. 29 «Правил поведінки засуджених» (т. 1 а. с. 117 - 119); витяг з наказу № 205 дск від 22.10.2004 року Державного департаменту України з питань виконання покарань - п. п. 29.1., 29.3, 29.5, 91.1., 91.2, 91.3 91.3 (т. 1 а. с. 120 - 121); посадову інструкцію молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки під час чергування у виробничій зоні Вознесенської ВК-72 - п. п. 2.2, 2.3, п. 2.6, 2.7, 2.8, 2.9 (т. 1 а. с. 124 - 125); посадову інструкцію старшого майстра Вознесенської ВК № 72 (т. 1 а. с. 127-128);

- щодо висновків службових перевірок та пов`язаних з ними наказів: висновок службової перевірки від 15.10.2014 року, яка проводилась через випадок самогубства засудженого ОСОБА_22 у Вознесенській ВК-72 (т. 1 а. с. 96 - 101); наказ Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області від 03.10.2014 року № 49 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб управління та Вознесенської виправної колонії № 72» у зв`язку з надзвичайною подією суїцидом засудженого ОСОБА_22 (т. 1 а. с. 102 - 105); висновок по матеріалам службового розслідування від 03.10.2014 року, проведеного начальником відділу нагляду та безпеки ВК № 72 ОСОБА_16 (т. 1 а. с. 122); висновок по матеріалам службового розслідування від 03.10.2014 року, складений начальником відділу нагляду і безпеки ВК № 72 ОСОБА_16 (т. 1 а. с. 123).

Проте, жоден із вказаних доказів не свідчить про наявність причинного зв`язку суїциду засудженого ОСОБА_22 з діями обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а отже і про наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

При цьому, суд першої інстанції показання всіх свідків - ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 - лише навів у вироку, проте, в порушення вимог ст. 94 КПК України взагалі не надав їм жодної оцінки та взагалі не піддав їх аналізу, хоча жоден зі вказаних свідків не свідчив про неналежне виконання обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 своїх службових обов`язків, а деякі свідки, зокрема: з числа засуджених - ОСОБА_28 , ОСОБА_19 , а також з числа працівників ВК № 72 - ОСОБА_26 , заявили саме про належне виконання обвинуваченими своїх службових обов`язків щодо погодинних перевірок, які ними у другу зміну здійснювалися частіше, ніж раз у дві години.

За такого є вірним твердження захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Що стосується показань не допитаних апеляційним судом свідків ОСОБА_24 (відповідальний від керівництва установи Вознесенській ВК № 72), ОСОБА_25 (чергував молодшим інспектором житлової зони ВК № 72 і був на міжзонному КПП 30.09.2014 року), ОСОБА_26 (начальник виробничих майстерень Вознесенської ВК № 72), якими суд першої інстанції обґрунтував обвинувальний вирок, то вони жодним чином не спростовують та не доводять винуватість обвинувачених, а стосуються лише фактичних обставин справи щодо виявлення відсутності засудженого ОСОБА_22 приблизно о 23.00 год. на міжзонному КПП та пізнішого його виявлення повішеним (показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ), а також загальних обставин працевлаштування ОСОБА_22 на деревообробку та міркувань щодо причини суїциду останнього (показання свідка ОСОБА_26 ). Тому вони не мають вирішального значення для висновків суду апеляційної інстанції.

Крім того, письмові докази щодо організації роботи Вознесенської ВК № 72:

табель постів Вознесенської ВК № 72 для здійснення нагляду за засудженими на добу (т. 1 а. с. 106); розпорядок дня засуджених Вознесенської виправної колонії № 72 (т. 1 а. с. 109); сторінки журналу № 1001/1 про вивід засуджених Вознесенської ВК-72 на працю - об`єкт «Виробнича майстерня» в другу зміну (т. 1 а. с. 110 - 111); наказ ВК № 72 про забезпечення охорони та нагляду на добу № 273 від 30.09.2014 року (т. 1 а. с. 112); відомость про забезпечення нагляду на добу у Вознесенській ВК № 72 з 09 години 10.09.2014 року до 09 години 01.10.2014 року (т. 1 а. с. 113 - 116); маршрутної картки молодшого інспектора виробничої зони Вознесенської ВК-72 (т. 1 а. с. 129 - 143); повідомлення начальника Вознесенської ВК № 72 щодо належності цеху № 2 майстерні установи до деревообробної дільниці (т. 1 а. с. 156); протоколу огляду документів від 29.10.2014 року - журналів погодинних перевірок наявності засуджених на робочих місцях щодо проведення перевірок інспекторами Сухарем та Харчуком одночасно в різних цехах промислової зони установи (т. 1 а. с. 157 - 164); сторінки журналу № 1022 проведення перевірок наявності засуджених на робочих місцях цеху № 2 Вознесенської ВК-72 щодо ігнорування обвинуваченим ОСОБА_8 30.09.2014 року обов`язку проведення відповідних погодинних перевірок о 18.00 год., 20.00 год., 21.00 год. та 23.00 год. (як вказав суд першої інстанції), а також щодо проведення відповідної перевірки засуджених о 23.00 год. інспектором ОСОБА_9 всупереч його ж показанням та показанням допитаних в судовому засіданні інших обвинувачених та свідків про доставляння засуджених зі всіх цехів до міжзонного КПП приблизно о 22.30 год. (т. 1 а. с. 160) (як вказав суд першої інстанції);

- то вказані докази як самі по собі, так і в сукупності із вищевказаними доказами, покладеними судом першої інстанції в обґрунтування вироку, також не свідчать про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Так, відсутні жодні суперечності в показаннях ОСОБА_9 , оскільки поняття «зняття з роботи» включає в себе і поіменну перевірку засуджених на міжзонному КПП і ці дії співпадають у часі з 22.00 год. до 23.00 год. - згідно відомості про забезпечення нагляду на добу у Вознесенській ВК № 72 з 09 години 10.09.2014 року до 09 години 01.10.2014 року (т. 1 а. с. 113 - 116) та розпорядку дня засуджених Вознесенської виправної колонії № 72 (т. 1 а. с. 109); а також встановлено, що факт відсутності засудженого ОСОБА_22 виявлено саме на міжзонному КПП приблизно о 23.00 год.

Окрім того, відсутність записів про проведення ОСОБА_8 погодинних перевірок при фактичному їх проведенні не спростовують показань свідків з числа засуджених ОСОБА_28 та ОСОБА_19 як в суді першої інстанції, та і під час даного апеляційного розгляду, про майже постійне перебування майстра ОСОБА_8 під час другої робочої зміни 30.09.2014 року у цеху та частіші, ніж звичайно, перевірки засуджених, в тому числі і інспекторами, що було пов`язано з виконанням в той день великого замовлення.

Тобто, матеріали справи не містять жодних даних щодо будь-яких зауважень до роботи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з приводу невиконання або неналежного виконання кожним з них своїх службових обов`язків в ту робочу зміну. І, як вже зазначалося вище, жоден з допитаних судами обох інстанції свідків з числа працівників Вознесенської ВК № 72 - ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 - також не повідомляли про такі обставини.

Про це свідчить і відомість про забезпечення нагляду на добу у Вознесенській ВК № 72 з 09.00 год. 30.09.2014 року до 09.00 год. 01.10.2014 року (т. 1 а. с. 113 - 116), яка також не містить нарікань до виконання обвинуваченими свої службових обов`язків.

Також, досудовим розслідуванням не встановлено фактів та матеріали даного кримінального провадження не містять доказів, що засуджений ОСОБА_22 протягом другої робочої зміни 30.09.2014 року не перебував на робочому місці, до закінчення роботи в цеху вільно пересувався по виробничій зоні Вознесенської ВК № 72, самовільно залишав локальну дільницю деревообробного цеху майстерні.

А, крім того, вказане обвинувачення не містить жодної вказівки та жодного доказу наявності причинного зв`язку між відсутністю відмітки, або відміток про одночасно проведені перевірки у різних цехах протягом дня 30.09.2014 року та, зокрема і у другу робочу зміну з 15.00 год. до 17.00 год. (22.00 год.) та вчиненням засудженим ОСОБА_22 суїциду; не зазначено, який є причинний зв`язок між записами у журналах погодинних перевірок наявності засуджених на робочих місцях протягом дня 30.09.2014 року в період з 09.00 год. до 23.00 год. (т. 1 а. с. 157 - 164) з наслідками у виді суїциду засудженого ОСОБА_22 за умови, що згідно записів у вказаних журналах погодинних перевірок та відомості про забезпечення нагляду на добу у Вознесенській ВК № 72 з 09 години 10.09.2014 року до 09 години 01.10.2014 року (т. 1 а. с. 113 - 116) всі службові особи, в тому числі і майстри і інспектори ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , а не тільки ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 проводять перевірки одночасно в різних цехах промислової зони установи; а також за умови, що всіма вказаними особами проставлені лише години перевірок без зазначення конкретного їх часу, тобто без зазначення години та хвилин проведення кожної певної перевірки (т. 1 а. с. 157 - 164).

Як пояснила прокурор ОСОБА_11 (процесуальний керівник) під час апеляційного розгляду, всім обвинуваченим ставиться у провину невиконання ними своїх службових обов`язків 30.09.2014 року саме в період з 22.00 год. до 23.00 год.

Матеріали справи свідчать, як вже зазначалося вище, що безпосередньо робота в деревообробному цеху закінчилася о 22.00 год. і з цього часу розпочалася стадія зняття з роботи, згідно відомості про забезпечення нагляду на добу у Вознесенській ВК № 72 з 09.00 год. 30.09.2014 року до 09.00 год. 01.10.2014 року (т. 1 а. с. 113 - 116).

За показаннями обвинувачених та свідків з числа засуджених - ОСОБА_28 та ОСОБА_19 - в судах обох інстанцій після роботи засуджених завжди водять до лазні. Після закінчення роботи в той день, за показаннями обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_19 , вони бачили засудженого ОСОБА_22 після лазні. При цьому свідок ОСОБА_19 зауважив, що ОСОБА_22 в той день після роботи був у лазні. І після лазні бачив його у битовці цеху, коли той розвішував рушник для просушки. Бачив його потім і у локальному секторі.

За такого, твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він належним чином перевірив цех після роботи і впевнився, що з цеху були виведені всі засуджені, наданими стороною обвинувачення доказами не тільки не спростовані, а й підтверджуються самим обвинувальним актом та формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, за яким засуджений ОСОБА_22 під час робочої зміни в період з 22.00 год. до 23 год. самовільно залишив саме локальну дільницю деревообробного цеху майстерні установи.

Також не спростовані наданими стороною обвинувачення доказами і твердження обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про належне виконання ними своїх службових обов`язків.

Адже досудовим розслідуванням не встановлено і матеріали справи взагалі не містять відомостей, коли саме і як саме залишив локальну дільницю деревообробного цеху майстерні Вознесенської ВК № 72 засуджений ОСОБА_22 , де саме він відшукав мотузку, і яким же саме чином він опинився на території виробничої зони Вознесенської ВК № 72 поблизу цеху деревообробки, де і вчинив суїцид.

Не встановлення вказаних обставин свідчить про неконкретність обвинувачення та в такий спосіб - і про порушення права кожного з обвинувачених на захист, що виключає притягнення їх до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого кожному з них злочину.

Крім того, звертає на себе увагу і той факт, що жоден із зазначених стороною обвинувачення в обвинувальному акті та судом у вироку нормативних актів, не передбачає обов`язку обвинувачених - старшого майстра виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_8 та молодших інспекторів відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 ОСОБА_9 і ОСОБА_10 рахувати засуджених перед доставленням до міжзонного КПП або якимось іншим чином перевіряти наявність всіх засуджених, окрім як шляхом їх шикування . А тим більш за умови, що за показаннями обвинувачених та свідків як з числа засуджених, так і з числа працівників Вознесенської ВК № 72, від місця шикування до міжзонного КПП приблизно 100 м. і йти приблизно 1 2 хв.

Так, пункт 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах, передбачає, що по закінченню роботи наявність засуджених перевіряється по відділеннях та бригадах, шляхом їх шикування.

Пункт 33 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань також визначає, що організація перевірок наявності засуджених і відповідальність за їх проведення покладається на виробничих об`єктах установ на представників установ виконання покарань, зайнятих на виробництві і молодший інспекторський склад чергових змін.

В судових засіданнях судів обох інстанції встановлено, що така перевірка шляхом шикування засуджених була проведена обвинуваченими. І засуджені, що працювали у другу зміну, строєм були доставлені до міжзонного КПП, як і належить у відповідності до вимог вищевказаних нормативних актів.

Однак, стороною обвинувачення в обвинувальному акті, а судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, на доведення об`єктивної сторони інкримінованого кожному з обвинувачених злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не зазначено чи мав кожен зі службових осіб - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - реальну можливість належним чином виконати обов`язок перевірки наявності одного засудженого з числа багатьох засуджених в умовах, що склалися, зокрема: яким чином і чому зі 107 засуджених, які працювали у другу зміну на об`єкті «Виробнича майстерня» 30.09.2014 року до 23.00 год. (т. 1 а. с. 110 - 111), при перевірці наявності засуджених шляхом шикування (згідно п. 29.5 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах) обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 мали перевірити наявність саме засудженого ОСОБА_22 серед 107 засуджених перед доставленням до міжзонного КПП та приділяти саме йому особливу увагу за умови, що він не перебував на жодному з профілактичних обліків Вознесенської ВК № 72, згідно маршрутної карти молодшого інспектора виробничої зони (т. 1 а. с. 129 140 - 143) та показань свідка ОСОБА_18 (психолога Вознесенської ВК-72), а також з урахуванням, що нічого з дій та поведінки засудженого ОСОБА_22 не свідчило про очевидність його наміру вчинити самогубство, та того, що його суїцид став несподіваною як для інших засуджених, що з ним спілкувалися, в тому числі і у житловій зоні (свідок ОСОБА_39 ), так і для працівників Вознесенської ВК № 72.

Крім того, жоден з нормативних актів, на які посилалася сторона обвинувачення та суд у вироку, не передбачає обов`язку старшого майстра виробничої майстерні Вознесенської ВК № 72 та молодших інспекторів відділу нагляду та безпеки Вознесенської ВК № 72 приділяти особливу увагу певному засудженому, який вчинив суїцид, але до цієї події (до вчинення самогубства) не перебував на відповідному обліку. До того ж, за поясненнями обвинувачених, а також свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , - на роботу (промзону) у другу зміну не виводять тих засуджених, які перебувають на певних профілактичних обліках, зокрема: які схильні до втечі, до самокалічення (самоушкодження), до суїциду, тощо.

Проте, обвинувачення, в тому числі і визнане судом доведеним, побудовано таким чином, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , фактично, мали здійснювати персональний нагляд 30.09.2014 року з 22.00 год. до 23.00 год. саме за засудженим ОСОБА_22 .

За такого є обґрунтованими доводи апелянта про підміну стороною обвинувачення в обвинувальному акті, і, як наслідок, суд - у вироку, у даному випадку поняття постійного нагляду поняттям персонального нагляду.

Також, є безпідставним і посилання суду першої інстанції, на обґрунтування винуватості обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , на певні положення рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Матушевський і Матушевська проти України», оскільки у ньому йде мова про зовсім інші обставини, пов`язані зі смертю особи, яка перебувала під контролем держави, оскільки та особа померла не внаслідок суїциду, як це встановлено у даній справі в оскаржуваному вироку.

І ЄСПЛ неодноразово застерігав національні суди від такого вільного та розширеного трактування його рішень та недоречного на них посилання у зовсім інших ситуаціях і за зовсім інших фактичних обставин справи.

Крім того, з урахуванням необхідності дотримання вимог ст. 458 КПК України щодо обов`язковості висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16, прийнятому за результатами розгляду справи про часткову декриміналізацію ст. ст. 364, 365 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.

Так, Законом України від 13 травня 2014 № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі - Закон № 1261-VII), який набув чинності 4 червня 2014 року, внесено зміни до пункту 4 примітки до ст. 364 КК України, який застосовується і для визначення складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України, де поняття «тяжкі наслідки» як ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, інкримінованого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , змінилось. І на час суїциду ОСОБА_22 вже діяли.

Відповідно до змін, внесених Законом № 1261-VII, тяжкими наслідками у статтях 364 - 367 КК України вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (пункт 4 примітки до розміру).

У постанові від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 Верховний Суд України дійшов висновку, що:

«Законом України № 1261-VII було викладено в новій редакції пункти 3 і 4 примітки до статті 364 КК, у яких містяться нормативні визначення для складів злочинів у сфері службової діяльності ознак - «істотна шкода» та «тяжкі наслідки».

До набрання чинності Законом № 1261-VII ознака «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364-367 КК, розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової.

Так, законодавець вживав у п. 3 примітки ст. 364 КК формулювання «якщо [істотна шкода] полягала (полягає) у заподіянні матеріальних збитків». Сполучник «якщо» прямо вказував на можливість заподіяння істотної шкоди у вигляді, відмінному від матеріальних збитків.

Судова практика спрямовувалась відповідно до роз`яснення, даного в абзаці третьому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»: «Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів».

З набранням чинності Законом № 1261-VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Водночас, Суд вважає, що диспозиція частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

...

Так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).

При цьому Суд вважає, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Однак з судових рішень порушення цього конституційного права ОСОБА_16 не дістало грошової оцінки (не доведено, що у зв`язку з відновленням порушеного права на свободу пересування ОСОБА_16 зазнав майнових витрат, що перевищують 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Указана обставина внаслідок набрання чинності Законом № 1261-VII з визначенням «істотної шкоди» залежно від її розміру (що перевищують 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) дає підстави для висновку, що «істотна шкода» як суспільно небезпечні наслідки діянь, передбачених частиною першою статті 364 і частиною першою статті 365 КК стали формалізованими, що виключає кваліфікацію вчиненого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 і частиною першою статті 365 КК».

За такого, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність застосування нової редакції п. 4 примітки до ст. 364 КК України, що виникла на підставі Закону № 1261-VII, до кримінально-правової ситуації щодо обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки у вироку чітко не встановлено і не доведено вчинення ними інкримінованого їм службового злочину, і що саме їх дії (неналежне виконання кожним з них своїх службових обов`язків щодо відповідних відміток фактично проведених перевірок) стали причиною відповідних наслідків, - у виді створення умови для дезорганізації діяльності Вознесенської ВК № 72, що спричинило тяжкі наслідки у виді смерті засудженого ОСОБА_22 ; та власне, і наявність такого виду тяжких наслідків як смерть засудженого ОСОБА_22 внаслідок суїциду.

З урахуванням викладеного та з огляду на недоведеність наявності в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 об`єктивної сторони передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України злочину, апеляційний суд приходить до висновку, що засудження ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 367 КК України є необґрунтованим, оскільки судом неправильно до них застосовано вказаний кримінальний закон. Тому вирок стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в їх діянні складу вказаного злочину.

Керуючись ст. ст. 405, 407 ч. 1 п. 5, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити.

Скасувати вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 квітня 2016 року, яким ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України та закрити провадження за цим обвинуваченням на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді