АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 660/1029/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/389/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2017 року відносно:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любимівка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною освітою, не одруженого, не працюючого, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання з 24.08.2016 року.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 24 серпня 2016 року близько 19.00 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території двору по АДРЕСА_2 , під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , який виник після розпивання спиртних напоїв на ґрунті раптово виниклого конфлікту, під час бійки, яка відбувалась на землі після того як вони впали, діючи навмисно, з метою вбивства потерпілого наніс останньому 8 ударів ножем, який взяв під час бійки та тримав у правій руці, в область грудної клітки та різні частини тіла, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді множинних колото-різаних ран, пошкодження грудної клітки проникаючі в середостіння і в праву плевральну порожнину, різані рани лівої поверхні шиї, кінцівок, що супроводжувалось шоком комбінованим 4 ступеня, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.

Після нанесення вказаних ножових ударів обвинувачений ОСОБА_7 втік з місця події, вважаючи, що виконав усі необхідні дії для доведення злочину до кінця. При цьому, потерпілий ОСОБА_9 залишився живим з причини, які не залежали від волі обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки потерпілому була надана медична допомога з боку сторонніх осіб і він був своєчасно доставлений до лікарні, в наслідок чого не настала смерть останнього.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч 2 ст. 15 ч 1 ст. 115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин , які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 65 КК України та призначити покарання нижче нижньої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції не було в повній мірі з`ясовано, досліджено, та взято до уваги всіх обставин, що мають істотне значення для призначення справедливого покарання. А саме, поза увагою суду залишився той факт, що після бійки, яка сталася між обвинуваченим та потерпілим, обвинувачений у наслідок заподіяних йому тілесних ушкоджень протягом певного часу пролежав на землі поряд із потерпілим, коли зміг піднятись побачив як потерпілий лається та хрипить, а отже він бачив та розумів, що потерпілий досі живий. Внаслідок чого, маючи реальну можливість позбавити життя потерпілого він цього не зробив, а навпаки намагався знайти допомогу та побіг до сусідки у якої є мобільний телефон.

При цьому, зазначає, що особа, яка вважає злочин доведеним до кінця вочевидь не буде протягом певного часу знаходитись поряд із «вбитим», повертатись на місце вчинення злочину та визнавати свою вину. Вказані дії обвинуваченого підтверджують лише намір на заподіяння тілесних ушкоджень та розуміння вчинених ним дій, як заподіяння тілесних ушкоджень, що знайшло своє підтвердження у показах свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Вважає неправильним висновок суду про те, що після нанесення ножових ударів обвинувачений ОСОБА_7 втік з місця події, вважаючи, що виконав усі необхідні дії для доведення злочину до кінця, при цьому, потерпілий ОСОБА_9 залишився живим з причини, які не залежали від волі обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки потерпілому була надана медична допомога з боку сторонніх осіб і він був своєчасно доставлений до лікарні.

Вказує, що факт бійки між потерпілим та обвинуваченим судом було взято до уваги, проте не було враховано як такий, що підтверджує відсутність наміру на вбивство, а лише намір на нанесення тілесних ушкоджень, що також підтверджується висновком експерта № 49 від 14.09.2016 року .

Вказує, що суд при винесені рішення не надав належної оцінки причині виниклого конфлікту, а також особистості потерпілого та його агресивній поведінці. На думку апелянт причиною сварки стала поведінка потерпілого, який бажав вчинити дії, що мають ознаки злочину, передбаченого ст. 186 КК України, а обвинувачений лише намагався зупинити потерпілого, внаслідок чого отримав удар та впав на землю, при цьому наміру вбити у обвинуваченого не було, а був лише намір зупинити потерпілого у його злочинних діях.

Свідок ОСОБА_10 неодноразово вказував у судових засіданнях, що гроші односельцям давав, чим фактично підтвердив показання обвинуваченого про намір потерпілого «взяти гроші».

Звертає увагу на те, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_13 , який проводив судово-медичну експертизу ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пояснив, що потерпілий ОСОБА_9 був доставлений у стані сильного алкогольного сп`яніння, поводив себе агресивно.

Вважає висновок суду першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що не відповідає матеріалам справи та правовій позиції Верховного Суду України, а саме роз`ясненням, що містяться у п.п. 4, 22 Постанови Пленуму Верховного суду України від 07.02.2003 року за № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», а також з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 31.01.2013 року у справі № 5-32кс12.

Зазначає, що покарання призначене обвинуваченому явно виходить за межі необхідного покарання для виправлення. Адже виходячи із недоведеності умислу на вбивство, постійного сприяння розслідуванню, визнання вини у вчинені злочину нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, своєчасного надання допомоги потерпілому внаслідок чого останній залишився живим та за умови що потерпілий не має претензій до обвинуваченого, з урахуванням обставин за яких стався злочин, особи потерпілого та обвинуваченого, на думку захисника дії останнього потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого, які підтримали апеляційні вимоги захисника, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).

Як вбачається із матеріалів провадження згідно із протоколом автоматичного розподілу судової справи для розгляду даного кримінального провадження визначено колегії суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Суд у зазначеному складі провів підготовче судове засідання 17.11.2016 року, судове засідання 07.12.2016 року, в ході якого визначив порядок дослідження доказів, допитав потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , дослідив частину письмових доказів, та судове засідання 19.12.2016 року, в ході якого допитав свідка ОСОБА_10 .

Протоколом повторного автоматичного розподілу від 23.12.2016 року до складу колегії суддів замість судді ОСОБА_14 у зв`язку із відставкою останньої, включено суддю ОСОБА_17 (а.п. 180).

Відповідно до приписів ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У такому випадку докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Як вбачається із наявних у кримінальному провадженні журналу судового засідання та технічного запису судового засідання після заміни складу суду в судовому засіданні 31.01.2017 року суд у новому складі не почав розгляд справи спочатку і продовжив дослідження доказів у провадженні без постановлення будь-якої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку.

При цьому вбачається, що головуючим не було оголошено новий склад суду, не роз`яснювалося право відводу суду, думка сторони обвинувачення, захисту, потерпілого щодо нового проведення процесуальних дій та нового розгляду провадження не з`ясовувалася, відомості про те, що суддя ОСОБА_17 , яка замінила у складі колегії суддю ОСОБА_14 ознайомилася з ходом судового провадження та матеріалами провадження відсутні. не були виконані вимоги ст. 319, 320 КПК України і в подальшому.

З огляду на те, що обвинувачений заперечував наявність у нього умислу на вбивство потерпілого, потерпілий, частина свідків показаннями яких сторона обвинувачення доводила винуватість ОСОБА_7 у вчинення замаху на вбивство потерпілого, були допитані попереднім складом суду, і новий склад суду без згоди сторін кримінального провадження та потерпілого, продовжив судовий розгляд без постановлення мотивованої ухвали, та поклав в основу вироку докази, досліджені попереднім складом суду колегія суддів приходить до висновку про те, що допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення та призвели до порушення права обвинуваченого на захист.

Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає безумовному скасуванню на підставі п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України з підстав ухвалення вироку незаконним складом суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити поставлені в апеляційній скарзі питання про допустимість, достатність доказів, правильності встановлення фактичних обставин події та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності, перевірити доводи обвинуваченого, його захисника та сторони обвинувачення, в тому числі викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 419 ч. 1 п. 3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу.

З огляду на те, що ризики визначені ст. 177 КПК України, які стали підставою для обрання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшилися, він обвинувачується у скоєнні особливо тяжкого злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, його репутацію, колегія суддів вважає за можливе продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 412 , 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, починаючи з 04 липня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 04.07.2017 року

Суддя: ОСОБА_2