Справа №490/4031/15-к 05.07.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 листопада 2016 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Раковець Сорокського району Молдова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 08.11.2007 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 08.05.2014 р. по відбуттю строку покарання,
- 03.09.2015р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,
- 07.12.2015 р. Березанським районним судом Миколаївської області за ч.2,3 ст.185, з застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.11.2017 р. ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07.12.2015 р., остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 11.03.2016 р. по день набрання вироком законної сили.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити та пом`якшити покарання, застосувавши вимоги ст. 69 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що є обставини, які пом`якшують покарання, та є підставою для призначення покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; вчинення злочину внаслідок тяжких сімейних обставин; наявність тяжких хвороб (туберкульоз, хронічна виразка шлунку) та відсутність коштів на лікування.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
05 квітня 2015 р. близько 20 год. 30 хв., перебуваючи поблизу будинку по АДРЕСА_2 , реалізовуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_8 та під приводом здійснення дзвінку попросив у останньої мобільний телефон «НТС Desire 600», вартістю 2700 грн, який потерпіла передала ОСОБА_5 .
Отримавши мобільний телефон, ОСОБА_5 , роблячи вигляд, що розмовляє, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав, що вирок суду не відповідає вимогам закону щодо застосування вимог ч.4 ст.70 КК України через неправильне застосування принципу призначення покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи в межах апеляційних вимог, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, і в цій частині апелянтом не оспорюються.

Що стосується покарання, то відсутні підстави вважати його занадто суворим, як вважає апелянт.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував дані про особу винного, який характеризується задовільно.

Судом першої інстанції враховано визнання вини обвинуваченим як обставину, яка пом`якшує покарання. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Доводи апелянта про наявність активного сприяння розкриттю злочину матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

З огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, наведених даних про особу винного та обставини, яка пом`якшує покарання, судом першої інстанції призначено ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі та у розмірі, який не є максимальним.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Проте, обставини, на які посилається апелянт, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, хоча апелянт посилається на вчинення злочину внаслідок тяжких сімейних обставин, але це голослівні доводи. Щодо наявності тяжких хвороб, зокрема, туберкульозу, то лише наявність цього захворювання не є достатньою підставою для призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом

Крім того, ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення корисливого злочину, звільнився з місць позбавлення волі 08.05.2014 р., а злочин за оскаржуваним вироком вчинив 05.04.2015 р., тобто через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Отже, підстави для пом`якшення призначеного покарання за ч. 2 ст.190 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України, та призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, про що просить апелянт, відсутні. Судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_5 відповідно до вимог ст.ст. 65, 66 КК України, та, на думку апеляційного суду, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Остаточне покарання судом визначено згідно вимогам ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та злочинів, за які він засуджений за вироком від 07.12.2015 р., оскільки обвинувачений вчинив злочин до постановлення попереднього вироку.
Хоча судом першої інстанції невірно зазначений принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, але, пославшись на вимоги ч.4 ст. 70 КК України, остаточне покарання судом першої інстанції призначено відповідно до зазначених вимог закону, фактично шляхом часткового складання призначених покарань.
З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення поданої апеляційної скарги.

Судом першої інстанції прийнято рішення щодо зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання в період з 11.03.2016 р. по день набрання вироком законної сили.

Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні у відношенні ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався, та відповідно до ухвали суду він був переведений до СІЗО м. Миколаєва 11.03.2016 р. для розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції правильно встановлено, що початок строку попереднього ув`язнення слід рахувати з 11.03.2016 р.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що копія вироку від 07.11.2016 р. ОСОБА_5 надіслана судом першої інстанції 08.02.2017 р., та вручена лише 10.02.2017 р. Апеляційна скарга подана 16.02.2017 р., тобто в межах строку на апеляційне оскарження вироку суду.

Таким чином, хоча ОСОБА_5 був направлений для відбування призначеного покарання до Казанківської ВК № 93, але щодо нього вирок не набрав законної сили, оскільки ним подана апеляційна скарга у передбачений законом строк з дня вручення копії вироку, і строк на подачу апеляційної скарги пропущений не був.

З огляду на наведене, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого слід вважати з 11.03.2016 р. та до набрання вироком законної сили, тобто з урахуванням вимог ч.2 та ч.4 ст. 532 КПК України до дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 листопада 2016 року відносно ОСОБА_5 без зміни.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Законів України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) у строк відбування призначеного ОСОБА_5 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.03.2016 р. до 20.06.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21.06.2017 р. до 05.07.2017 р. - із розрахунку день за день.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3