Роздільнянський районний суд Одеської області
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 511/3716/13-к

Номер провадження: 1-кп/511/4/16

05 грудня 2016 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю прокурора - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинувачених - ОСОБА_14 , ОСОБА_15
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Роздільна матеріали кримінального провадження по обвинуваченню:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Михайлівка Одеської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх синів: близнюків Гліба та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_3 , з вищою освітою в 1994 році закінчив Одеський державний економічний університет за фахом «облік та аудит», працюючого начальником другого відділу аналітично пошукової роботи управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч.1 ст.368 та ч.4 ст.368 КК України,
та
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Котовськ Одеської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх синів ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з вищою освітою в 2003 році закінчив Академію Митної служби України в м. Дніпропетровськ, за фахом «облік та аудит», працюючого державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000008 від 29.05.2013 року, -
ВСТАНОВИВ:
Обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.
Досудовим слідством встановлено, що згідно наказу № 480-к від 02.04.2012 начальника Південної митниці Міндоходів ОСОБА_14 призначено на посаду головного інспектора оперативного сектора № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці Міндоходів, у який він перебував до 10.06.2013р. тобто до дня його звільнення з Південної митниці Міндоходіів, згідно наказу № 965-к від 10.06.2013р.
Відповідно до посадової інструкції, затвердженої 29.10.2012р. начальником Південної митниці Міндоходів, в обов`язки головного інспектора оперативного сектора № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці ОСОБА_14 входило: виявлення, розкриття, припинення і профілактику порушень митного законодавства, запобігання таким правопорушенням в межах компетенції відділу; забезпечення в межах компетенції відділу проведення заходів щодо виявлення, розкриття та припинення порушень митного законодавства на основі здійснення аналітично-пошукової роботи, спрямованої на виявлення способів та механізмів незаконного переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України; здійснювати оперативне та своєчасне інформування керівництва Служби в разі встановлення фактів контрабанди та порушень митних правил та інше.
02.06.2013 року о 17.56год головний інспектор оперативного сектора № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці ОСОБА_14 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_11 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетину кордону України в обмін на невиконання своїх службових обв`язків, одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 350 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_11 кордону з товаром, який він вивозив на власному автомобілі з території України без належного митного оформлення.
Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_14 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 ч. 1 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй службового становища.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, яка набула системного характеру, у вигляді регулярного створення несприятливих умов громадянам для вимушеної передачі неправомірної вигоди та отримання цієї вигоди від громадян за безперешкодний перетин державного кордону України без належного митного оформлення, 06.06.2013 біля 19:07 головний інспектор оперативного сектора № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці ОСОБА_14 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_11 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетині кордону України в обмін на невиконання своїх службових обвязків, одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 300 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_11 кордону з товаром, який він вивозив з території України без належного митного оформлення.
Згідно наказу № 26-о від 31.05.2013 начальника Південної митниці Міндоходів ОСОБА_15 призначено на посаду головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Роздільна Південної митниці Міндоходів, у який він перебував до 07.06.2013р., тобто до дня його звільнення з Південної митниці Міндоходів згідно наказу № 77-о від 07.06.2013.
Відповідно до посадової інструкції, затвердженої 08.11.2013 начальником Південної митниці Міндоходів, в обов`язки головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту Роздільна Південної митниці Міндоходів ОСОБА_15 входило: виконання митних формальностей у відношенні транспортних засобів та товарів комерційного призначення; здійснення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів, які переміщуються в режимі транзит та зняті з обліку в реєстраційних органах іноземної держави, а також які ввозяться громадянами при переселенні на постійне місце проживання; складання та оформлення відповідної митної документації на транспортні засоби, вантажі, майно, валюту, цінності; у відповідності до вимог діючого законодавства та нормативних документів здійснення попереднього документального контролю товарів, які переміщуються через митний кордон України; застосовуння, відповідно до законів України заходів тарифного й нетарифного регулювання; забезпечення у визначених законодавством випадках повного та своєчасного справляння податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при переміщенні товарів і транспортних засобів через митний кордон України та інше.
Нехтуючи своїми службовими обов`язками, 06.06.2013 біля 19:09, головний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного поста Роздільна Південної митниці Міндоходів, ОСОБА_15 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_11 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці, які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетині кордону України в обмін на невиконання своїх службових обов`язків, вимагав та одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 300 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_11 кордону. Окрім того, в той же час та в тому ж місці ОСОБА_15 вимагав та отримав від ОСОБА_11 непровмірну вигоду готівкові кошти в сумі 700 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_11 кордону з товаром, який він вивозив з території України без митного оформлення. Всього ОСОБА_15 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 1000 гривень.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_14 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 ч. 4 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй службового становища, скоєне повторно.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_15 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 ч. 4 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Розглянувши матеріли кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідивши всі надані сторонами докази та провівши демонстрацію, проведених в ході досудового слідства відеозаписів, оглянувши речові докази, заслухавши потерпілого, обвинувачених та свідків, суд дійшов наступних висновків.

В основу пред`явленого ОСОБА_14 та ОСОБА_15 обвинувачення органом досудового розслідування покладено показання потерпілого ОСОБА_11 , показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ; протокол ідентифікації горошових купюр від 02.06.2013 р.; протокол ідентифікації та врученням горошових купюр від 02.06.2013 р.; протокол ідентифікації горошових купюр від 06.06.2013 р.; протокол ідентифікації (помітки) та врученням грошових купюр від 06.06.2013 р.; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо - відеозапису від 07.06.2013р. з додатками, два протоколи огляду місця події від 06.06.2013р. з додатками, постановами прокурорів, речовими доказами - грошовими коштами та вилученими речами, змивами з одежі та з рук обвинувачених; висновком експерта від 02.10.2013р.; ухвалами слідчих суддів; посадовими інструкціями відносно обвинувачених, матеріалів які вказують на службове становище обвинувачених та їх характеризують.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_14 своєї вини у скоєнні злочинів повністю не визнав та суду пояснив, що всі дії проти нього були сфабриковані та сфальсифіковані, були провокацією, оскільки він займав активну громадську позицію та намагався викрити протиправні дії керівництва митниці, навіть неодноразово звертався до Президента України, Генпрокурора, Голови ВР України та інших посадових осіб. Зазначав, що станом на 01.06.2013р. він не був співробітником митниці, оскільки під час її реформування, його до нової митниці не перевели. Але, оскільки він будь-якого наказу з цього приводу не бачив, тому щоб не бути звільненим за прогули, кожного дня приходив до роботи, ставив позначку в журналі приходу та фактично був на робочому місці. Зазначав, що особу, яка називалася ОСОБА_28 він не знає, ніяких грошей у нього не брав. Вказував, що в кабінеті, який є в загальному користуванні (куди мають доступ хто-небудь), дійсно на стенді були знайдені помічені грошові кошти, але - не його. У нього ні руки ні одяг не світився. Наполягав, що фактично був не огляд, а обшук, оскільки навіть меблі перевертали, зазначав на численні порушення з боку співробітників СБУ, які його фактично в той же час затримали, не роз`яснивши його прав, не дозволяючи подзвонити адвокату, вказував що на відео не все зафіксовано що в дійсності відбувалося. Вказував, що навіть підозру не отримував, оскільки адвокатом було сфальсифікований зазначений факт, за що рішенням комісії на адвоката було накладено стягнення. З урахуванням вказаного просив його виправдати, оскільки проти нього була застосована провокація.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 своєї вини не визнав повністю і суду пояснив, що під час проведення досудового розслідування його права були повністю порушені йому не роз`яснювали його прав, фактично одразу затримавши на робочому місці та нічого не пояснюючи. Замість огляду відбувався обшук при якому його же й заставили зняти брюки, що взагалі не має відношення до огляду, чим знову порушили його права. Вказував, що гроші він у ОСОБА_28 не брав, грошей у нього помічених не знайшли, руки в нього не світилися, а наявність спец фарбників все це дії співробітників СБУ. Вказував, що при проходженні митниці, ніякі «дозволи» не надаються, не зрозуміло взагалі про який дозвіл вказував ОСОБА_28 . Зазначав, що всі поняті були зацікавленими особами з боку СБУ, оскільки всі вони гуляли по місту Одеса з закордонними паспортами, що викликає сумнів в їх неупередженості, при цьому надав сторінки з соціальних сітей відносно вказаний понятих, на яких один з них зображений на фотографії під час спецоперації в складі групи СБУ.
В судовому засіданні 16.06.2014 року потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що він возив товар з Молдови у м. Одеса. Приблизно 20 травня 2013 року він закупив овочеву продукцію в м. Одеса та пройшов екологічний контроль, санітарний. Після цього при проходженні митниці його завели до кабінету та пояснили, що він повинен з кожною тонни платити по 100 грн. співпрацівнику по боротьбі з контрабандою, та окрім того ще 300 грн. та ще 350 грн. Вказане йому пояснили тим, що це плата за «Дозвіл» на провіз товару через митницю, але при цьому ні яких документів не давали.

В перший раз, це було 28-29 травня 2013 року, він надав ОСОБА_14 - 350 грн., ОСОБА_29 700 грн., але при цьому в кабінки ні кого не було та ні яких документів йому не надавали. Після цього він проходив паспортний контроль і дальше перетинав митницю та кордон.
В другій - 2 червня 2013 року, він їхав з ПМР в Україну, коли пересік кордон у нього потребували 300 грн. за «дозвіл», він надав ОСОБА_29 лише 20 грн., за відсутність цього «дозволу», пояснив, що решту заплатить після того, як повернеться з товаром, при цьому ні яких документів йому не надали. Також він давав гроші ОСОБА_15 в розмірі 350 грн. та 700грн. Оскільки на той час він все це записував та тому добре пам`ятає.
Коли він розповів своїм знайомим, що з нього вимагають на митниці - хабар , то вони йому порадили звернутися до СБУ, куди він пішов та де йому запропонували написати відповідну заяву та пояснення, на що він погодився.
В третій раз - 06 червня 2013 року, коли він переїхав кордон, то здзвонився з співробітниками СБУ в м. Одеса, потім з 2500 грн. зробили ксерокопію та помітили якимось розчином в присутності понятих, окрім того склали протокол, якій вони підписали і після цього він поїхав .
Коли він приїхав на кордон то ОСОБА_29 та ОСОБА_14 брали в нього гроші, які були вже помічені. ОСОБА_29 взяв 700 грн. і ОСОБА_14 350 грн. за безперешкодне перетинання кордону.
Окрім того суду пояснював, що станом на 02.06.2013 року він займався бізнесом, з України в ОСОБА_30 перевозив продукти питання - овочі, які закупляв на оптовому ринку в м. Одеса. По оголошенню знайшов машину мерседес "Рекс" білого кольору, водія звали « ОСОБА_31 », прізвище його не пам`ятає та договір з ним не складав. .
На в`їзди на Україну в нього не було «дозволу» на перевезення продуктів харчування, для чого він потрібен він не знає, але вважає, що «дозвіл» потрібен для митниці. Йому робітники митниці пояснили, що потрібен «дозвіл», він за нього й платив, але за що платив він не розуміє.
На виїзди з України коли проходив екологів та санітарний контроль платив за кожну тонну по 100 гривень та 350 гривень за дозвіл, так йому казав в кабінки ОСОБА_14 , який був одягнутий в чорну службову форму - митниці, що 350 гривень потрібно платити за в`їзд та 350 гривень за виїзд. Після цього вони разом з ОСОБА_14 пошли в кабінку де знаходився ОСОБА_15 , йому віддав накладну, технічний паспорт, він вбив це до комп`ютера , поставив печать, а ОСОБА_14 казав , що потрібно розрахуватися та взяв гроші в розмірі 350 гривень, але точну суму не пам`ятає. Гроші давав так як раніше ОСОБА_32 йому розповив, що потрібно платити і яка це схема. ОСОБА_15 дав 700 гривень, в якій момент він давав ці гроші він не пам`ятає. Зазначав, що 02.06.2013р. був не Король, а ОСОБА_33 .
06.06.2013 року він теж віз картоплю та цибулю з України в ОСОБА_30 , на товар у нього були накладні, які робітники митниці робили ксерокс. Цього разу була машина "Рено" гужова, водія звали « ОСОБА_34 », договір з ним не складав.
На кордоні він з початку пішов до еколога, там йому поставили печатку та виписали якісь папірець, потім він пий шов до ОСОБА_14 в кабінку, якій знаходився в чорний форми з погонами там був ще мабуть ОСОБА_35 , але точно не пам`ятає, після цього прийшов ОСОБА_29 якому він віддав документи, яким він робив ксерокс та також віддав йому 280 гривень, так як коли їхав в України дав йому 20 гривень і він йому це нагадував. ОСОБА_14 при цьому вже не було, так як він коли отримав гроші та поклав їх до карману та відразу пішов.
Товар декларував на границе ОСОБА_36 , але на території України декларував і він товар не пам`ятає, робітники митниці на якомусь листики ставили печатку.
28-29 травня 2013 року прізвище ОСОБА_29 йому було не відоме, тому в СБУ він його не казав, але 02.06.2013 року та 06.06.2013 року він вже назвав прізвища які він знав.
02.06.2013 року та 06.06.2013 року на нього вдягали сорочку зі спеціальної технікою, видали барсетку з поміченими грішми, за це він розписався в присутності понятих в протоколі.
Підводячи підсумок пояснював, що скільки кому надав грошей точно не пам`ятає, але ОСОБА_37 надав біля 700грн, Гладуну 300-350грн, а Королю - 280грн.

Під час опитування в судовому засіданні ОСОБА_38 з боку захисту надійшли численні заперечення що його покази не можуть бути прийняти судом до уваги, оскільки він по-перше потерпілим по справі не являється, а по-друге взагалі його особа не встановлена.

Перевіряючи зазначене, судом встановлено наступне.

Із заяви ОСОБА_11 вбачається, що при зверненні 28.05.2013р. до УСБУ із заявою про злочин, його особа не встановлювалася та про кримінальну відповідальність він не попереджався (а.с.196 т. 4).

Згідно письмових пояснень ОСОБА_11 , його заяви від 28.05.2013р. вбачається, що він проживає в АДРЕСА_4 (т. 4 а.с. -192- 195).

Натомість, вже згідно протоколу допиту від 29.05.2013р. вбачається, що ОСОБА_11 був допитаний в якості свідка та надав документ, який засвідчує його особу, а саме: паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 13.09.2006р. у м. Кишинів Республіки Молдова (т. 4 а.с.197-201).

Але, згідно листа управління міграційної служби МВС Придністровської Молдавської Республіці від 07.08.2014р. за № 12/10-3552, (отриманого на адвокатський запит), вбачається, що по даним адресного бюро ОСОБА_11 зареєстрований постійно з 13.05.2004р. в АДРЕСА_5 та має паспорт громадянина ПМР серії НОМЕР_2 , виданий Слободзейським РВВС 17.03.2004р.(т. 4 а.с.191, 191зв).

Але, в судовому засіданні особу ОСОБА_11 встановлено відповідно даних паспорту, наданим останнім, серії НОМЕР_1 .

Вищезазначене прокурором в судовому засіданні не спростовано.

Суд не погоджується з думкою прокурора, що суд не має права вказану довідку ПМР приймати до уваги, оскільки такої держави не існує, оскільки на обґрунтування своєї позиції, прокурор будь-які докази не надав.

Твердження прокурора стосовно того, що вказана відповідь надана захисником під час судового розгляду, в зв`язку з чим, враховуючи положення ст. 290 КПК України, вона не може бути визнана допустимим доказом, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки: по-перше, відповідно до зазначеного конституційного принципу презумпції невинуватості, в даному випадку не захисник мав доводити факт належного встановлення особи, викривальні покази якої складають обґрунтованість підозри, а прокурор мав надати суду докази з цього приводу; по-друге, оскільки на протязі всього часу досудового розслідування стороною захисту стверджувалося, що ОСОБА_14 станом на 02.06.2013р. вже не працював та надавалися докази з цього приводу прокурору, але вони в матеріалах провадження відсутні, тому у сторони захисту були обгрунтовані побоювання про те, що і вказана відповідь зникне, тому приймаючи до уваги той факт, що вказаний доказ наданий не стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_14 , а наданий стороною захисту на спростування обвинувачення, суд приходить до висновку про те, що вказаний доказ є недопустимим.

Окрім того, на думку суду є слушними доводи захисту, що ОСОБА_11 по вказаному кримінальному провадженню, не може проходити як потерпілий з огляду на наступне.

В судовому засіданні ОСОБА_11 був здивований, що він є потерпілим, окрім іншого суду пояснив, що він себе потерпілим не визнає, ніяких претензій до обвинувачених не має в тому числі і матеріальних; вказував, що гроші, які він надавав в якості хабарів, не його; пояснив, що надалі присутнім в судовому засіданні бути не бажає, оскільки виїжджає за межі Одеської області та ПМР на тривалий термін та надав з цього приводу відповідну заяву (проти якої не заперечував прокурор), та більш на протязі всього слухання справи в суді майже 3 роки, будь-яких дій щодо своєї зацікавленості, не здійснював.

Окрім того, згідно протоколу від 07.06.2013 року ОСОБА_11 був допитаний в якості свідка (т. 4 а.с.201-205).

Надані стороною захисту з цього приводу ще письмові пояснення ОСОБА_11 та копії протоколів про його допит в якості свідка, підтверджують думку захисту (т. 4а.с. -192- 195, т. 4 а.с.197-201).

Окрім того, судом звертається увага, що згідно п.п. 6 та 7 процесуальної дії Реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, зазначається протокол допиту ОСОБА_11 в якості свідка; та відповідно до вказаного Реєстру будь-яке процесуальне рішення про визнання цієї особи потерпілою, органом досудового розслідування не приймалося (т. 1 а.с.11-30).

Таким чином, крім обвинувального акту, правовий статус ОСОБА_11 як потерпілого, нічим не підтверджений.

Суд не може погодитися з думкою сторони обвинувачення про те, що для визнання особи потерпілої не обов`язково виносити постанову, оскільки вказаного статусу вона набуває відразу під час надання заяви про скоєний злочин.

Вказана позиція прокурора повністю не узгоджується зі ст. ст. 55, 56 КПК України, згідно яких потерпілим може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, потерпілому вручається пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки, натомість на спростування вказаного стаття 60 КПК України надає визначення поняття заявника, яким є особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до відповідного органу.

Окрім того, судом зазначається, що усталена практика судів, диспозиція та склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, не передбачає взагалі потерпілої особи, оскільки вказаний злочин віднесений до Розділ XV «Злочини проти авторитету органів державної влади», тому враховуючи вищенаведене суд вважає, що в даному випадку відсутність даних про те в чому ОСОБА_11 є потерпілим, які дії посадових осіб нанесли йому матеріальний чи фізичний збиток, органи обвинувачення не привели, що свідчить про необґрунтовані дії по визнанню ОСОБА_11 потерпілим, тому він по вказаному провадженню потерпілим бути не може.

Таким чином, все вищезазначене ставить під сумнів правдивість пояснень вказаної особи, а тому до пояснень ОСОБА_11 суд відноситься критично та до уваги їх не приймає, окрім іншого враховуючи, що вони є не конкретними та мають багато протиріч та неузгодженостей, тому вказані пояснення в основу вироку покладені бути не можуть.

Також, в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 суду пояснила, що в червні 2013 року вона знаходилася в м. Одеса на вулиці Катеринівській з подругою ОСОБА_21 та до них підошов робітник СБУ та запропонував бути понятими, на що вони погодилися та пішли до будинку СБУ, де співробітники помітили гроші; а потім вони поїхали до митного пункту Кучурган, де пройшли митний контроль та кордон. Там вони зайшли до скляної кабінки, де були робітники СБУ, свідок та чоловік, якій брав гроші, це був ОСОБА_15 , але точно вона не пам`ятає. Вказаному чоловіку запропонували добровільно видати гроші, що він і зробив - з кармана брюк дістав гривні, долари США, багато маленьких мобільних телефонів. Скільки було грошей та які з них світилися вона не пам`ятає. Зазначала, що також світилися брюки з лівого боку біля кармана, руки та форма. Бралися змиви , які після цього клалися до конверту та запечатувалися. Потім ОСОБА_15 зняв брюки, які були упаковані, але вона не пам`ятає підписувала чи вона ці конверти. Після цього брали змиви та все знімалося на відео, це все відбувалося на протязі 1,5 години. Ні яких зауважень не було з боку ОСОБА_15 , він поводився дуже достойно, до нього ні якого насилля не відбувалося. Потім поїхали до м. Роздільна в районний відділок міліції.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_21 пояснила, що на початку червня місяця 2013 року , вона разом с подругою ОСОБА_22 гуляли в м. Одеса та їм запропонував робітник СБУ бути понятими та вони погодилися, але на теперішній час вона подробиць не пам`ятає. Вона разом с подругою ОСОБА_22 та робітником СБУ приїхали до митного пункту Кучурган та пошли до будки митного контролю, де їм пояснили, що вони поняті при оформлені протоколу. Робітник митниці був одягнутий в форму, якому запропонували витягнути все з карманів - він витягнув гривни, долари США та мобільні телефони. В нього світилися зеленого кольору - руки, форма біля карманів, гроші теж світилися. Один співробітник СБУ все це знімав на відео, а другий писав протокол. Не пам`ятає упаковувалися чи гроші до конверту. Вона та друга поняті ні куди з будки не виходили. На теперішній час вона не пам"ятає хто з обвинувачених це був та скільки було грошей, які світилися. Протоколи вона всі підписувала.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснила, що до неї в м. Одеса підошов робітник СБУ та запропонував бути пойнятої на що вона погодилася. Їм роз"яснили їх права і після цього вони поїхали до Кучурганської митниці, підішли до будки, але з початку їм не ні хто не відкривав, а потім відкрив ОСОБА_14 , він був там один. Робітники СБУ приставилися та запитали його чи не отримував він гроші. Потім почався обшук та на стенді у файлі були знайдені гроші: гривни та доларі США, на це ОСОБА_14 казав, що це ні його гроші, хто їх там залишив не знає. Світилися гривни номіналом 100 гривень, але скільки було купюр не пам"ятає. Всі гроші були опечатані. Одяг та руки ОСОБА_14 не світилися, робітник СБУ писав протокол під час слідчих дій, озвучував це все в голос, але фіксувалося це на відео чи ні - вона не пам"ятає. Ні якого тиску під час дії не було, при цьому ОСОБА_14 постійно стверджував що ці гроші не його. Коли склали протокол, вона його перечитувала декілька разів, а потім підписала, але це вже відбувалося в іншому заклади.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_39 суду пояснив, що на початку літа 2013 року приймав участь як понятий. При ньому помічалися гроші в приміщені їх обробляли з спеціального балончика та потім робили з них ксерокопію. Потім вони поїхали на Кучурганську митницю де все і відбувалося. Вони разом з робітниками СБУ підійшли до кабінки де був чоловік, якій дуже похожій на ОСОБА_29 , але він точно не пам`ятає. В зазначеному приміщенні співробітники знайшли грошові купюри в митному кодекси України, які були помічені та світилися спеціальної фарбою, також світилися брюки з лівого боку біля кармана вказаного чоловіка. При цьому ОСОБА_29 казав, що йому не відомо звідки вказані сліди. У чоловіка брали змиви з рук, при цьому на ватний тампон наносилася якась рідина робітником СБУ, який надів гумові рукавички, але звідкіля він її брав - він не пам`ятає, все це клалося в пакет в його присутності. Зазначав, що також забрали брюки, які були одягнути на ОСОБА_29 , але підписували вони ці пакети або ні, він також не пам`ятає.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , пояснив, що на початку літа 2013 року до нього підійшов робітник СБУ та запропонував взяти участь в якості понятого, на що він погодився, але при помітці грошей він присутній не був.
Разом з робітниками СБУ та ще одної дівчинкою понятою, вони поїхали до Кучурганської митниці і підійшли до першого кабінету, але їм не хто не відкривав двері, потім було запропоновано відкриті двері і їх відкрили. Кабінет був 2х3 метра, там був чоловік похожій на ОСОБА_14 (але він точно не впевнений), чоловік був в форми робітника митниці та показував посвідчення робітника митниці, при цьому казав, що він там працює. Вказаний чоловік заперечував, що він отримував будь-які гроші. Але під час огляду на стінці на стенді у файлі були знайдені помічені гроші, при цьому чоловік казав, що гроші не його. Скільки було грошей та куди вони після цього поділися він не пам`ятає, але вони при світі спеціальної лампи світилися. Всі події фіксувалися на відео та писався протокол, якій він підписав.
Аналізуючи покази вказаних свідків, суд зазначає, що всі без винятку зазначені свідки не були безпосередніми очевидцями вчинення кримінальних правопорушень, а були понятими, тому підтверджували лише обставини щодо вчинення процесуальних дій. Натомість, всі без виключення зазначені свідки зазначали про те, що вони були запрошені до проведення вказаних слідчих дій в якості понятих коли прогулювалися по місту Одеса. Але суд вважає, що оскільки всі події за участю вказаних осіб відбувалися на території митного поста, куди допуск здійснюється тільки при наявності закордонного паспорту, тому наявність у всіх свідків закордонних паспортів викликає сумніви у відсутності їх зацікавленості та в правдивості їх пояснень.
Окрім допиту обвинувачених, потерпілого та свідків, суд з`ясовував обставини та перевіряв їх іншими доказами, а саме досліджував документи, які долучені до матеріалів кримінального провадження, та на які вказувала сторона обвинувачення, а саме:

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за епізодами одержання неправомірної вигоди ґрунтується на доказах, здобутих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, згідно протоколу ідентифікації грошових купюр від 02.06.2013 р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_40 у приймальні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул.. Єврейська, 43), за участю заступника начальника ГВ БКОЗ - начальника 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_41 та старшого оперуповноваженого в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 на підставі постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_43 № 20/776т від 29.05.2013р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, згідно якого була проведена ідентифікація грошових купюр, виданих ОСОБА_11 в кількості 25 штук номіналом по 100гривень кожна із зазначенням серії та номеру, усього загальною сумою 2500гривен. Із зазначеного протоколу вбачається, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_11 , з вказаних купюр зроблені фотокопії на 7 аркушах та зазначені купюри призначені для документування факту вимагання у ОСОБА_11 неправомірної вигоди співробітником Південної митниці ОСОБА_14 (т. 1 а.с.231).

Протоколом ідентифікації та врученням грошових купюр від 02.06.2013 р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_40 у приймальні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул. Єврейська, 43), за участю заступника начальника ГВ БКОЗ - начальника 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_41 та старшого оперуповноваженого в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 в присутності понятих: ОСОБА_44 та ОСОБА_45 на підставі постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_43 № 20/776т від 29.05.2013р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, підтверджується проведення ідентифікації та вручення вказаних грошових купюр, виданих ОСОБА_11 в кількості 25 штук номіналом по 100гривень кожна із зазначенням серії та номеру, усього загальною сумою 2500гривен. Із зазначеного протоколу вбачається, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_11 , з вказаних купюр раніше були зроблені фотокопії на 7 аркушах, зазначені купюри отримав ОСОБА_11 та вони призначені для проведення слідчих дій (т. 1 а.с.232, та додатки з 233-239).

Протоколом ідентифікації грошових купюр від 06.06.2013 р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_40 у приймальні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул.. Єврейська, 43), за участю заступника начальника ГВ БКОЗ - начальника 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_41 та старшого оперуповноваженого в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 на підставі постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_43 № 20/776т від 29.05.2013р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, також підтверджується проведення ідентифікації грошових купюр, виданих ОСОБА_11 в кількості 25 штук номіналом по 100гривень кожна із зазначенням серії та номеру, усього загальною сумою 2500гривен. Із зазначеного протоколу вбачається, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_11 , з вказаних купюр зроблені фотокопії на 7 аркушах та зазначені купюри призначені для документування факту вимагання у ОСОБА_11 неправомірної вигоди співробітником Південної митниці ОСОБА_14 та в присутності вказаних осіб вказані купюри будуть помічені спеціальним засобом люмінесцентним препаратом «Світлячок-М», який світиться характерним зеленуватим світінням при освічуванні ультрафіолетовою лампою (т. 1 а.с.240-241).

Протоколом ідентифікації (помітки) та врученням горошових купюр від 06.06.2013 р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_40 у приймальні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул.. Єврейська, 43), за участю заступника начальника ГВ БКОЗ - начальника 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_41 та старшого оперуповноваженого в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 в присутності понятих: ОСОБА_27 та ОСОБА_46 на підставі постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_43 № 20/776т від 29.05.2013р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, підтверджується проведення ідентифікація та вручення вказаних грошових купюр, виданих ОСОБА_11 в кількості 25 штук номіналом по 100гривень кожна із зазначенням серії та номеру, усього загальною сумою 2500гривен. Із зазначеного протоколу вбачається, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_11 , з вказаних купюр раніше були зроблені фотокопії на 7 аркушах та зазначені купюри помічені спеціальним засобом люмінесцентним препаратом «Світлячок-М», який світиться характерним зеленуватим світінням при освічуванні ультрафіолетовою лампою, ідентифіковані кошти отримав ОСОБА_11 . Окрім того зазначено, що до протоколу додаються завірені ОСОБА_11 і понятими фотокопії грошових коштів та зразок люмінофору, який поміщений в паперовий конверт та опечатаний (т. 1 а.с.242-243, та додатки з 244-250).

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо - відеозапису в Міжнародному пункті пропуску Кучурган Південної митниці від 07.06.2013р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_40 у службовому приміщенні № 358 адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул.. Єврейська, 43), за результатами проведення 02 та 06 червня 2013 року відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_47 № 2171т від 30.05.2013 року терміном до 30.07.2013р. та доручення слідчого № 20/780т від 30.05.2013р. стосовно проведення негласної слідчої (розшукової) дії прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису в Міжнародному пункті пропуску Кучурган Південної митниці, розташованому в Одеській області, Роздільнянського району. С. Кучурган на перетині низки автошляхів Е58, Е583, М16, Т0201, Т1625 вказується про те, що в ході проведення даного заходу отримано фактичні дані та викладений зміст інформації, отриманої в ході заходу, а саме 02.06.2013р. ОСОБА_11 в пункті пропуску Кучурган розмовляє з різними співробітниками пункту пропуску «Кучурган» - Чоловік 1, Чоловік 2, Чоловік 3, Чоловік 4, Чоловік 5, Жінка 1, ОСОБА_14 , Жінкою 2, ОСОБА_29 та ОСОБА_48 про необхідність сплати грошей «за дозвіл», при цьому ОСОБА_11 надає зазначеним особам грошові кошти в різних сумах. Так, згідно вказаного протоколу між ОСОБА_11 та ОСОБА_14 відбувається розмова, згідно якої ОСОБА_11 відраховує 350, 400грн та віддає їх ОСОБА_14 .. Надалі ОСОБА_11 йде до другого приміщення де у нього відбувається розмова з ОСОБА_29 , якому він також надає 280гривень; надалі надає 40гривень Чоловіку 2; 20гривень Чоловіку 3, 200гривень Чоловіку 4. Вказані розмови відображені в протоколі три рази із зазначенням різних папок «Рубашка вверх», «Рубашка вниз», «Барсетка» «звук», з різними назвами файлів (т. 3а.с. 49-118).

Також, згідно вказаного протоколу, 06.06.2013р. ОСОБА_11 бере документи з кабіни транспортного засобу та прямує в напрямку службових приміщень МП пропуску «Кучурган» Південної митниці, де в нього відбуваються розмови:1) з Чоловіком 1, при цьому ОСОБА_11 щось відраховував останньому; 2) з ОСОБА_29 , якому ОСОБА_11 надає 300гривень; 3) з Чоловіком 2, якому ОСОБА_11 пропонує залишити 200гривень та відраховує якісь кошти; 4) з ОСОБА_14 , якому надає 300гривень; 5) з ОСОБА_15 , якому спочатку надає 700гривень, а потім 300гривень.

Окрім того згідно вказаного протоколу матеріали заходу знаходяться на магнітних носіях DVD-R «Samsung Pleomax», реєстр № 4/2493 від 03.06.2013р. та DVD-R «Titanum», реєстр. № 4/2497 від 07.06.2013р., які були відтворені судом у повному обсязі та фактично відповідають змісту зазначеного протоколу (т. 3 а.с. 120, 121).

Сторона захисту, заперечуючи проти визнання вказаних протоколів допустимими доказами, посилалася на той факт, що оскільки НСРД проводилося на підставі ухвали слідчого судді, яка в матеріалах справи відсутня та не відкривался стороні захисту, тому і зазначені вище протоколи повинні бути визнані недопустими доказами. Окрім того захист наголошував про те, що вказані протоколи складалися не уповноваженої особою та з грубим порушенням норм процесуального законодавства (т. 3 а.с. 119, 36-37, )

Судовим розглядом встановлено, що згідно зазначених протоколів вбачається, що вказані негласні слідчі дії відбувалися на підставі двох ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_49 за №2171т та №2172т від 30.05.2013 року, які стороною обвинувачення суду не надавалися та сторонам провадження не відкривалися.

Так, згідно з листами апеляційного суду Одеської області № 36т від 19.03.2015р., № 43т від 27.03.2015р. та № 25т від 03.03.2015р. вбачається, що ухвалою апеляційного суду Одеської області від 30.05.2013р. на підставі клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій Котовської прокуратури з нагляду за додержанням закону у транспортній сфері, було надано дозвіл на проведення НСРД, а саме: аудіо - відео контроль місця в Міжнародному пункті пропуску Кучурган Південної митниці, розташованому в Одеській області, Роздільнянського району. с. Кучурганна перетин низки автошляхів Е58, Е583, М16, Т0201, Т1625, строком на 2 місяці, тобто до 30 липня 2013 року. Також повідомлялося, що апеляційним судом було надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_50 , а саме: аудіо - відео контролю місця та візуального спостереження за особою. Окрім того зазначалося, що в рамках кримінального провадження № 0000008 інформація відносно ОСОБА_29 та ОСОБА_15 відсутня. Окрім того зазначалося, що оскільки до апеляційного суду не надходило документів, які б підтверджували перегляд чи скасування грифу секретності матеріалів на підставі яких надавався дозвіл на проведення НСРД, тому скасувати гриф секретності з ухвал слідчого судді неможливо (т. 3 а.с.38, 39, 40).

Суд, враховуючи вищенаведені матеріли та перевіряючи доводи захисту, приходить до наступного висновку.

Вказані негласні слідчі дії у кримінальному провадженні повинні проводитися з дотримання положень глави 21 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим кодексом.

Згідно з ч.1 ст.258, ст.ст.260, 263, 269, 270 КПК аудіо - відео контроль особи, аудіо - відео контроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування особи, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Крім цього, виходячи з зазначених вище вимог процесуального законодавства, враховуючи ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», суд констатує, що застосування технічних засобів отримання інформації, яке пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим - п.п.200-209 рішення.

Відповідно до положень ст.256 КПК протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо - або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи, їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Згідно із п.1.11.2 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, МФ України, МЮ України 16.11.2012 N 114/1042/516/1199/936/1687/5 (надалі Інструкції) аудіо - відео контроль особи (ст.260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Згідно із ч.2 ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Згідно із ч.3 ст.252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Натомість вказані вимоги закону органом досудового розслідування знехтувані.

Окрім того, згідно з вимогами ч. 4 ст. 248 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомств про: 1) прокурора, слідчого, який звернувся з клопотанням; 2) злочин, у зв`язку із досудовим розслідуванням якого постановлюється ухвала; 3) особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести НСРД; 4) вид НСРД та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо; 5) строк дії ухвали.

Відповідно до приписів ст.251 КПК України постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія.

Пунктом 13 Постанови Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року N 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» передбачено, що під час вивчення оперативно-розшукової справи, судді необхідно переконатися і у наявності постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо конкретної особи, стосовно якої плануються заходи, які потребують дозволу суду; наявності оперативних даних про те, що особа вчинила чи планує вчинити тяжкий або особливо тяжкий злочин (злочини); наявності доручення на здійснення оперативно-розшукової діяльності органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду, інших передбачених ч. 2 ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" осіб, органів чи організацій; чи відповідає подання матеріалам оперативно-розшукової справи; чи не закінчилися строки ведення оперативно-розшукової справи чи продовжені вони в передбаченому законом порядку; чи є дані про продовження особою злочинної діяльності або вона готує тяжкий чи особливо тяжкий злочин (для випадків, коли кримінальну справу не порушено); чи відповідають назви оперативних заходів чинному законодавству, законність заведення оперативно-розшукової справи.

Окрім того, у відповідності з вимогами ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту зобов`язані повідомити стороні захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів, які є в його розпорядженні та які він має намір використати як докази у суді. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В судовому засіданні було встановлено, що прокурором при виконанні вищезазначених вимог не було надано доступу стороні захисту до жодного з можливо наявних в оперативно-розшуковій справі доручень слідчого або прокурора на проведення уповноваженими співробітниками в даному кримінальному провадженні слідчих, негласних слідчих (розшукових) дій, ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області тощо.

Доводи прокурора про неможливість такого доступу через наявність на них грифу секретності неможливо визнати обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.7 ст.517 КПК України здійснення кримінального провадження, яке містить державну таємницю, не є підставою для обмеження прав його учасників, крім випадків, передбачених законом та обумовлених необхідністю забезпечення охорони державної таємниці.

Частинами 3-5, 7 ст.517 цього ж Кодексу передбачено порядок допуску підозрюваного у кримінальному провадженні без оформлення допуску до державної таємниці після роз`яснення йому вимог ст.28 Закону України «Про державну таємницю» та попередження про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей що становлять державну таємницю. Доступ до матеріалів, які містять відомості, що становлять державну таємницю, надається захисникам, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його під час здійснення своїх прав і обов`язків, передбачених цим Кодексом, виходячи з обставин, встановлених під час кримінального провадження. Рішення про надання доступу до конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв приймаються у формі наказу або письмового розпорядження керівником органу досудового розслідування, прокурором. Здійснення кримінального провадження, яке містить державну таємницю, не є підставою для обмеження прав його учасників, крім випадків передбачених законом та обумовлених необхідністю забезпечення охорони державної таємниці.

Розділом V Інструкції передбачений Порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації (надалі МНІ) щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно п. 5.9. якого передбачено, що після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України (п. 5.27. та п. 5.30 Інструкції).

З наведеного слідує, що саме п.п.1.9, 5.9, 5.26, 5.29 та 5.30 Інструкції передбачено, що підлягають розсекречуванню в стислі строки МНІ, зокрема - постанови прокурора, ухвали слідчого судді та додатків до них - відео носіїв, які прокурор має намір використати як докази під час судового розгляду, які зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи в сейфі слідчого за вказівкою прокурора. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, тобто до складання обвинувального акту та для можливості відкриття зазначених доказів стороні захисту.

Таким чином, надані прокурором в судовому засіданні листи апеляційного суду Одеської області про існування ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 30.05.2013 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно громадянина ОСОБА_14 не може замінити саме оригінали вказаних ухвал, т.я. тільки їх змістове наповнення може дати суду можливість прийти до висновку про дотримання чи порушення термінів дії заходів, видів вказаних заходів, осіб відносно кого проводилися вказані НСРД та порядку їх проведення тощо, оскільки саме такі ухвали слідчого судді в умовах тимчасового обмеження конституційних прав і свобод громадян під час проведення НСРД є єдиним і основним документом, дозволяючим та регламентуючим проведення аудіо - відео контроль особи та становлять основний критерій допустимості результатів НСРД, як джерела доказів.

Окрім того, відповідно до зазначених протоколів органом досудового слідства проведений комплекс оперативно-технічних заходів, в ході яких на одежі ОСОБА_11 та в його барсетці були встановлені оперативно-технічні звуко - відео записуючі пристрої, за допомогою яких були зафіксовані зустрічі 02 та 06 червня 2013 року.

При цьому, ОСОБА_11 не був залучений прокурором до проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій як особа, як це передбачено ст.ст.246 ч.6, 275 ч.1 КПК України, про що свідчить відсутність постанови прокурора про залучення його до конфіденційного співробітництва та участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, а також відсутність його заяви про надання добровільної згоди на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколів про встановлення в сумці та на одежу технічних засобів, із зазначенням відомостей для їх ідентифікації; протоколів повернення ОСОБА_11 технічних пристроїв уповноваженим працівникам.

Згідно відповіді УСБУ в Одеській області за № 65/20/0-9/389 від 25.05.2016р. вбачається, що громадянин ОСОБА_11 з 20.05.2013р. по 27.07.2013р. в Журналі реєстрації відвідувачів управління не значиться та разові перепуски на нього не виписувалися, що підтверджується витягом з журналу реєстрації відвідувачів № 184/397 та витягом з журналу реєстрації та видачі разових (денних) перепусток № 172/397. (т. 4 а.с.230-234).

Окрім того вказаною відповіддю УСБУ в Одеській області підтверджується той факт, що ОСОБА_27 та ОСОБА_39 зареєстровані в журналі відвідувачів УСБУ 06.06.2013р. та їм виписувалися разові перепустки на відвідування адміністративної будівлі УСБУ, яка розташована в АДРЕСА_6 .

Окрім того, сторона захисту посилалася на той факт, що окрім іншого зазначені протоколи НСРД були виготовлені не уповноваженою особою.

Так, згідно Постанови від 29.05.2013 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, складеної Котовським прокурором з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері прокурор ОСОБА_43 постановив, що для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з отриманням хабара, встановленням вини ОСОБА_14 та інших причетних до цього осіб використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти в сумі 2500гривень, як незаконну винагороду за безперешкодний перетин кордону України з товаром шляхом проведення спеціального слідчого експерименту, а саме отримання хабара з використанням аудіо - та відео контролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження; проведення спеціального слідчого експерименту доручити співробітникам УСБУ в Одеській області (т. 3 а.с.234-235).

Згідно Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.05.2013р., складеної Котовським прокурором з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері прокурор ОСОБА_43 постановив, що для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з отриманням хабара, встановленням вини ОСОБА_14 та інших причетних до цього осіб здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту, а саме отримання хабара з використанням аудіо - та відео контролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження; проведення спеціального слідчого експерименту доручити співробітникам УСБУ в Одеській області (т. 3 а.с. 236).

Окрім того, суд зазначає, що вказані 2 постанови мали гриф «Таємно», та згідно позначки мають гриф «Розсекречено» згідно Акту № 4 прокуратури Одеської області від 26.02.2015 року (т. 3 а.с.234-235).
Тобто вказані постанови прокуратури були винесені прокурором ще до ухвал слідчого судді апеляційного суду, тоді як обвинуваченим інкримінувався злочин, передбачений ст. 368 ч. 4 КК України, що не узгоджується з процесуальними нормами.

Також, пунктом 19 ст.3 КПК України визначено, що стороною з боку обвинувачення є: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом.

Статтею 214 п. 1 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Пунктом 7 ст. 214 КПК України встановлено, що якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє прокурора про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною 5 цієї статті (ч. 6 ст. 214 КПК України).

Частинами 1 та 2 ст.41 цього ж Кодексу встановлено, що оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Негласні слідчі (розшукові) дії має право проводити слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки (ч.6 ст.246 КПК України).

Пунктом 1.7 Інструкції передбачено, що суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є: слідчі органів прокуратури, органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Судовим розглядом встановлено, що заяву про вчинення злочину ОСОБА_11 написав 28.05.2013р. та здав до УСБУ в Одеській області, що підтверджується відповідним штампом УСБУ за № Б-38 (т. 1 а.с.176).

Листом прокуратури Одеської області № 19-9710-16 від 24.03.2016р. підтверджується що 29.05.2013р. до прокуратури Одеської області з УСБУ в Одеській області надійшли матеріали перевірки за зверненням ОСОБА_11 , які зареєстровані за № 34396 вх-13( т. 4 а.с.228).

Разом з цим, 29.05.2013 року вказана заява ОСОБА_11 була внесена в ЄРДР Котовською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, що підтверджується витягом з ЄРДР від 29.05.2013р. та зазначений орган досудового розслідування Котовська прокуратура з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, визначена як орган досудового розслідування. (т. 1 а.с.172).

Також, згідно матеріалів кримінального провадження, встановлено, що прокурором Котовської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_43 надано доручення старшому прокурору вказаної прокуратури ОСОБА_51 про проведення досудового розслідування вказаного провадження (т. 1 а.с.173).

Відповідно до ч. 1 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Частиною 5 вказаної статті передбачено, що спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

Згідно п. 3.6 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 03.12.2012 року № 125, заяви, повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення, що віднесені до підслідності органів прокуратури та надійшли на розгляд прокуратур АРК, областей, міст Києва і Севастополя, спеціалізованих прокуратур на правах обласних, Генеральної прокуратури України, керівниками підрозділів апаратів направляються для організації досудового розслідування з дотриманням територіального принципу до прокуратури відповідного рівня.

Аналогічні норми закріплені у Положенні про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 року, відповідно до п. 2.6 якого, облік кримінальних правопорушень, осіб, які їх учинили, проводиться за територіальним принципом його вчинення (юрисдикцією місця вчинення кримінального правопорушення).

Діючим процесуальним законодавством чітко визначено, що будь-які процесуальні рішення прокурора оформлюються виключно відповідними письмовими документами постановами, протоколами, дорученнями тощо.

Отже, відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких документів, підтверджуючих правомірність визначення саме вказаного органу досудового розслідування, не може свідчити про те, що Котовська прокуратура з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері діяла в межах наданих їй повноважень та згідно чинного законодавства, а не у поза процесуальний спосіб.

Тому суд вважає, що наявні в матеріалах провадження дві постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері від 29.05.2013 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, та про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 3 а.с.234-236), в тому числі і при наявності в п. 21 процесуальної дії Реєстру матеріалів досудового розслідування відображення, що оперативному підрозділу доручення на проведення слідчої дії надавалися Котовським прокурором 07.06.2013р. (т.1 а.с.18), не можуть бути прийняти судом до уваги та визнаватися належними та допустимими доказами, оскільки мають протиріччя та складені не уповноваженою особою.

Інші постанови прокуратури та протоколи на їх виконання, складені Котовською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, суд також не може прийняти до уваги за тих самих підстав.

Окрім того, судом звертається увага, що згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, починаючи з пункту 22 процесуальної дії по пункт 43 реєстру тобто з 20.06.2013 року по 24.10.2013 р. визначений інший орган досудового розслідування а саме Чорноморська прокуратура з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області, але матеріалами кримінального провадження зазначені факти також не підтверджені (т. 1 а.с.18-22).

Таким чином, з огляду на вищезазначені норми закону та надані суду письмові докази, судом встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів визначення підслідності вказаного кримінального провадження в період з 29.05.2013р. по 23.10.2013р. спочатку саме за Котовською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, а в подальшому Чорноморською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, що в свою чергу вказує на той факт, що всі процесуальні дії в зазначений період були проведені не уповноваженою особою.

Окрім того, судом була перевірені доводи захисту та ОСОБА_14 про провокацію злочину.

Так, ОСОБА_14 , окрім іншого на адресу суду надав численні звернення та заяви, як свої так і його представника ОСОБА_52 , адресовані Генеральному прокурору України, Президенту України, Голові Верховної Ради, Голові Державної фіскальної служби, Військовому прокурору Південного регіону, згідно яких вони вимагали зупинити «приборкання» ОСОБА_14 та зазначали про можливі провокації відносно нього, оскільки він намагався зупинити незаконні дії керівництва (т. 4 а.с. 153-171).

Вимогами ст.271 ч.3 КПК України заборонено під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, а також заборонено використовувати у кримінальному провадженні речі і документи, здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи до вчинення злочину.

Однак, як вбачається з досліджених судом доказів, працівники СБУ і прокуратури після надання 02.06.2013р ОСОБА_11 під їх контролем неправомірної вигоди співробітникам митниці, що вже саме по собі є закінченим злочином, замість виконання передбаченого ст.4 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 2 Закону України «Про Службу безпеки України» завдання припинення злочину та затримання обвинувачених, організували вручення ще й 06.06.2013р. неправомірної вигоди. При цьому, з досліджених судом доказів вбачається, що дії ОСОБА_11 не носили пасивний характер, а тому не виключають провокацію злочину. Окрім того, як було встановлено судом під час демонстрації відеоносіїв з їх відповідним розшифруванням, не тільки дії обвинувачених мали склад передбаченого злочину, але й інші особи отримували від ОСОБА_11 неправомірну вигоду, але матеріали кримінального провадження будь-яких процесуальних рішень відносно них не містять.

Відповідно до практики Суду підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції) права особи на справедливий судовий розгляд.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У справі «Раманаускас проти Литви» заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів, зокрема, навіть не намагався з`ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи особи, що дала хабар, звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього ґрунтувався на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання.

Також прокурором на обґрунтування обвинувачення були надані протоколи огляду місця події , проведені за участю ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , який досліджений судом.

Згідно вказаного протоколу огляду місця події від 06.06.2013 року, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_14 , з 19-30год по 21-03год оперуповноваженими ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_53 на підставі доручення Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 20/775т від 29.05.2013р., в присутності двох понятих: ОСОБА_54 та ОСОБА_20 вбачається, що було проведено обгляд службового приміщення служби по боротьбі з контрабандой та порушеннями митних правил каб. № 1, розташованого в пункті пропуску «Кучурган» поблизу с. Кучургани Одеської області, під час якого ОСОБА_14 було запропоновано спочатку пред`явити зміст кишені ОСОБА_14 надав два мобільні телефони та ключі, надалі було проведено просвітлення рук підозрюваного освітлення рук не було; проведено змиви з рук останнього які були упаковані, опечатані та скріплені підписами понятих; надалі ОСОБА_14 було запропоновано надати речі з форменої куртки та він надав посвідчення з особистою металевою печаткою, 2 флеш носія, нагрудний знак та особисті грошові кошти в розмірі 390грнивен, які випромінювання не мали та в подальшому були поміщені в пакет та опечатані. За результатами подальшого огляду на стенді «Боротьба з контрабандою та порушеннями митних правил», «Правові засади», «Об`яви та повідомлення», розташованому на стіні кабінету, у целофановому файлі був знайдений паперовий пакунок (аркуш формату А4, якій був складений декілька разів), в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 3350гривень та 155 доларів США. При цьому на 3х купюрах номіналом по 100грн серії КГ 9623638, ГФ 2248642 та ГЙ 5167734 було виявлено характерне світіння зеленуватого кольору та в подальшому всі зазначені виявлені кошти були переписані, упаковані, опечатані та завірені підписами понятих. Пояснити походження вказаних коштів ОСОБА_14 не зміг. В протоколі зафіксовано, що зауважень не надійшло, а ОСОБА_14 від підпису відмовився (т. 3 а.с. 139-143, з додатком т. 3 а.с.144).

Разом з цим, зазначений протокол огляду від 06.06.2013р. та додатки до нього дві відеокасети мають суттєві протиріччя.

Так, із продемонстрованого під час судового засідання відеозапису додатків до зазначеного протоколу огляду вбачається, що відео фіксація вказаної слідчої дії не відображає всі дійсні події, оскільки відео фіксація почалася не з самого початку - на відео взагалі відсутнє роз`яснення будь-кому прав та обов`язків, в тому числі понятим; перед початком слідчої дії ОСОБА_14 нічого не вручали; було присутнє значніше більша кількість осіб (які не відображені в протоколі та які постійно виходили та заходили до кабінету); ОСОБА_14 весь час намагався отримати дозвіл на телефонний дзвінок та подзвонити адвокату, але йому такої можливості не надали; під час слідчої дій була зроблена перерва та проведена заміна відеокасети, що не відображено в протоколі; помічені грошові кошти постійно в полі зору камери не знаходилися та в подальшому після їх упакування підписами понятих скріплені не були; не відображено яким чином були упаковані змиви з правої руки ОСОБА_14 та як його опечатували; скріплення конвертів печаткою відбувалося наступним чином - шляхом наклеювання аркушу папіру з відбитком печатки на зворотної стороні конверту, при цьому підписи всіх учасників ставилися тільки на лицьової стороні конверту; ОСОБА_14 на запитання про походження коштів надав відповідь, що гроші не його, а не так як відображено в протоколі, що він не зміг пояснити їх походження; окрім того згідно відео вбачається, що фактично відбувався обшук, а не огляд, оскільки проводилося відшукання проводилася переміщення меблів, відкривалися всі наявні ящики у столі, шафі, відкривався диван тощо.

Згідно протоколу огляду місця події від 06.06.2013 року, проведеного за участю ОСОБА_15 , з 19-37год по 23-45год оперуповноваженим ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_55 на підставі доручення Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_56 та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 20/775т від 29.05.2013р., за участю старшого оперуповноваженого ОСОБА_57 , в присутності двох понятих: ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , вбачається, що було проведено огляд робочого місця головного інспектора ВМО № 1 МП «Роздільна», розташованого в пункті пропуску «Кучурган» під час якого ОСОБА_15 було запропоновано спочатку видати речі, які знаходяться в його кишенях, на що останній добровільно надав службове посвідчення, пластикові картки ключі від транспортного засобу, два мобільні телефони та особисті грошові кошти: 6 купюр номіналом по 100 доларів США , загальною сумою 600 доларів США; 3 купюри номіналом по 100гривень, загальною сумою 300гривень; 10 купюр номіналом по 100гривень, загальною сумою 1000гривень серії АИ № 2729111, ГЦ № 9044038, ЗЕ № 4385678, ЗЄ № 4742622, ЕГ № 6469590, ВЦ № 1940075, ВЖ № 3270107, КБ № 4371674, БЙ № 8610816, АГ № 1249843.; 8 купюр номіналом по 50грн загальною сумою 400грн; одна купюра номіналом 10грн загальною сумою 10грн; по одній купюрі номіналом по 2грн та 1 грн., а всього 1713гривень та 600 доларів США. Надалі співробітник СБУ відкрив фабричну упаковку гумових медичних перчатках та одягнув їх на свої руки, після чого провів огляд грошових коштів, просвітив їх спеціальною лампою випромінювання та встановив характерне світіння жовто-зеленого кольору тільки на 10 купюрах номіналом по 100гривень, які в подальшому були поміщені в білий паперовий конверт. Надалі було здійснено просвіщення долоней правої та лівої рук ОСОБА_15 та характерного освітлення рук виявлено не було; також було проведено просвітлення брюк ОСОБА_15 за результати якого встановлено що права та ліва кишені мали характерне світіння жовто-зеленого кольору; були зроблені змиви з рук останнього які були поміщені у файл, упаковані та опечатані печаткою. Також співробітник зробив нові тампони та зробив змиви з брюк ОСОБА_15 , які також були поміщені спочатку у файл, потім у конверт, опечатаний печаткою та скріплені підписами понятих.

Окрім того, згідно зазначеного протоколу огляду місця події, надалі брюки ОСОБА_15 були поміщені в чорний пакет, який був опечатаний печаткою, скріплений підписами понятих та учасниками огляду. Та також зазначено, що начальником митного поста «Роздільна» Балагурою був виданий Журнал обліку робочого часу ВМО № 1 на 100аркушах та після чого огляд був закінчений та відеозапис припинилася. Окрім того, в протоколі зафіксовано, що ОСОБА_15 зробив запис, згідно якої зазначив, що біля кишені брюк малися плями білого кольору, іншого освітлення не було. Зазначений протокол підписаний всіма учасниками огляду, які були зазначені раніше. (т. 3 а.с.158-164, з додатком т. 3 а.с.150).

Разом з цим, зазначений протокол огляду від 06.06.2013р. та додатки до нього відеокасети мають суттєві протиріччя.

Так, із продемонстрованого під час судового засідання відеозапису додатку до зазначеного протоколу огляду вбачається, що відео фіксація вказаної слідчої дії не відображає всі дійсні події, оскільки взагалі відсутнє роз`яснення будь-кому прав та обов`язків, в тому числі понятим; перед початком слідчої дії ОСОБА_15 нічого не вручали; було присутнє значніш більша кількість осіб (які не відображені в протоколі та які постійно виходили та заходили до кабінету); помічені грошові кошти постійно в полі зору камери не знаходилися та в подальшому без зазначення серії та номерів були упаковані та скріплені підписами понятих. Надалі відео фіксація призупинилася та після її відновлення вбачається, що конверти з грошами знову відкриті, їх оглядають, переписують номера купюр та серії, скріпляють печаткою шляхом наклеювання аркушу паперу з відбитком печатки на зворотної стороні конверту, при цьому підписи понятих та всіх учасників ставляться тільки на лицьової стороні конверту. Після опечатування всіх грошових коштів та змивів, співробітник зазначає, що надалі буде проведений огляд місця події, під час якого проводиться подальша слідча дія оглядається все приміщення, стіл, документи тощо. Надалі зазначається, що оголошується перерва для складання протоколу, після відновлення відеозапису оголошують протокол відносно інших осіб прикордонників.

Згідно з положеннями п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України, недоторканість житла чи іншого володіння особи належить до загальних засад кримінального провадження, а його огляд здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді.

Як передбачено ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникати до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Частиною 3 статті 233 КПК України визначено винятки, за яких слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. При розгляді такого клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу слідчий суддя, крім іншого, перевіряє, чи були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у його задоволенні, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Окрім того, згідно з приписами частин 1, 2 та 5 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та за результатами проведення освідування складається протокол. Згідно з ч1 ст.41 КПК України, оперативні підрозділи органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Також, згідно до частин 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Підозрюваний, обвинувачений має право: 1) знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; 2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; 3) на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату; 4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання;

Відповідно до вимог частин 1, 3-5 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

З урахуванням наведених критеріїв законності, судом встановлено, що вказані слідчі дії були проведені в поза процесуальний спосіб з численними порушеннями, оскільки: оперуповноважені ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області проводили його без наявності письмового доручення слідчого або прокурора, без роз`яснення прав затриманим та понятим, без будь-якої ухвали слідчого судді, окрім того звертає на себе той факт, що фактично відбувся не огляд, а несанкціонований обшук, під час якого окрім того було проведення освідування ОСОБА_14 та ОСОБА_15 без відповідної постанови прокурора та складання відповідного протоколу по результатам освідування; співробітниками не було забезпечене виключення будь-яких сумнівів щодо належного оформлення та можливості подальшого ідентифікування помічених грошових коштів; окрім того також відбулося фактичне затримання підозрюваних, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні та не спростовано прокурором.

Окрім того, як на доказ винуватості обвинувачених, сторона обвинувачення в судовому засіданні також посилалася на висновок експерта № 1203 від 02.10.2013 року (т. 1 а.с.195-215).

Так, згідно вказаного висновку експерта спеціальна хімічна речовина люмінофор, яка має спільну родову належність зі зразком, наданим для порівняльного дослідження була виявлена на наданих для дослідження:

- грошових купюрах, вилучених при огляді місця події 06.06.2013 року, а саме: купюрах НБУ номіналом 100грн з серійними номерами ГФ 2248642, КГ 9623638, ГЙ 5167734, БЙ 8610816, АГ 1249843, КБ 4371674, ВЖ 3270107, ВЦ 1940075, ЕГ 6469590, ЗЄ 4742622, ЗЕ 4385678, ГЦ 9044038, АИ 2729111;

- ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_14 ;

- ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_15 ;

- ватному тампоні зі змивом з брюк ОСОБА_15 .

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Таким чином, системний аналіз вимог законодавства та практики ЄСПЛ вказує про те, що допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Підсумуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що відсутність в матеріалах кримінального провадження належних доказів визначення уповноваженого органу досудового розслідування; суттєве порушення норм КПК при проведенні НСРД, відсутність оригіналів вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_49 №2171т і №2172т від 30.05.2013 року та неможливість їх безпосереднього дослідження судом, наявність фактів провокації означає неправомірність подальшого проведення всього комплексу НСРД та позбавляє суд можливості їх використати в якості допустимих доказів.

Окрім того, оскільки суд дійшов висновків про порушення законної процедури та порядку проведення огляду та відібрання експертних зразків змивів з одежі та з грошових купюр та рук обвинувачених, тому суд вважає, що вказане тягне за собою також недійсність зазначених протоколів та результатів експертного дослідження.

Враховуючи викладене та на підставі ст.87 ч. 2 п.п. 1, 3 ст. 89 КПК України, суд визнає нижче перераховані докази - недопустимими, а саме:

- протокол ідентифікації грошових купюр від 02.06.2013 р. (т. 1 а.с. 231);

- протокол ідентифікації та врученням грошових купюр від 02.06.2013 р. (т. 1 а.с. 232, та додатки з 233-239);

- протокол ідентифікації грошових купюр від 06.06.2013 р. (т. 1 а.с. 240-241);

- протокол ідентифікації (помітки) та врученням грошових купюр від 06.06.2013 р. (т. 1 а.с. 242-243, та додатки з 244-250);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо - відеозапису від 07.06.2013р. (т. 3 а.с. 49-118);

- протокол огляду місця події від 06.06.2013р. за участю ОСОБА_14 (т. 3 а.с. 139-143, з додатком т. 3 а.с. 144);

- протокол огляду місця події за участю ОСОБА_15 (т. 3 а.с. 158-164, з додатком т. 3 а.с.150);

- постанови прокурорів, винесені за період з 02.06.2013р. по 23.10.2013р.

- висновок експерта від 02.10.2013р. (т. 1 а.с.195-215).

Окрім того, оскільки судом визнано проведення негласних слідчих розшукових дій відносно обвинувачених та протоколів огляду з порушення вимог діючого законодавства України, відповідно їх результати, зафіксовані на відео носіях DVD-R «Samsung Pleomax», реєстр № 4/2493 від 03.06.2013р.; DVD-R «Titanum», реєстр. № 4/2497 від 07.06.2013р.; додатки до протоколів огляду без будь-яких ідентифікуючих ознак не можуть бути визнані в якості належних доказів по справі, оскільки вони є похідними (т. 3 а.с. 120, 121).

Вказаний висновок суду повністю узгоджується з правовою позицією ВСУ, яка викладена в постанові від 9 червня 2016 року в справі № 5-360кс15 та яка у відповідності до ст. 458 КПК України є обов`язковою, для суду, згідно якої визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК. Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України. ВСУ зауважує, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз зазначених положень закону дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Окрім того, на думку суду, заслуговує на увагу позиція захисту щодо відсутності складу вказаного злочину з огляду на наступне.

Склад кримінального злочину, передбаченого статтею 368 КК України (в редакції від 18.05.13 року ) утворюється при прийнятті пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою.

При цьому вказаною нормою матеріального права передбачена відповідальність:

- за частиною першої - за прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища;

- за частиною другою - за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища;

-частиною третьою за діяння, передбачене частиною другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі;

-частиною четвертою за діяння, передбачене частиною другою або третьою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

У постанові Пленуму від 26 квітня 2002 року N 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" (надалі Пленум) Верховний Суд України роз`яснив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.

Закон формулює наступні ознаки хабарництва: спеціальний суб`єкт злочину - службова особа, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК; предмет злочину - будь-які матеріальні винагороди, майнові вигоди чи послуги майнового характеру; причинний зв`язок між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище; залежність між оплаченим хабаром результатом та спроможністю застосування (незастосування) службовою особою своїх повноважень або використання інших можливостей суб`єкта злочину для досягнення бажаного хабародавцю результату - повноважень давати вказівки і контролювати діяльність інших осіб (організацій); уявлення хабародавця про можливість позитивного для нього вирішення того чи іншого питання певною службовою особою; усвідомлення службовою особою, що майнове благо надається їй за дії (бездіяльність) по службі; умислом службової особи охоплюється усвідомлення того, що особа, яка надає матеріальне благо, сприймає свою поведінку як давання хабара.

Окрім того, кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (хабара) - (основний склад злочину, передбачений ст. 368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК України,

Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України визначено, що службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Окрім того, з об`єктивної сторони цей злочин може бути вчинений у таких формах стосовно неправомірної вигоди: 1) прийняття пропозиції, обіцянки її надання; 2) її одержання; 3) прохання її надати (вимагання).

При цьому прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди - це згода (погодження, виявлення готовності) службової особи на надання їй неправомірної вигоди.

Прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди може бути здійснене в будь-якій формі (конклюдентними діями, усно, письмово, телефоном тощо). Під пропозицією слід розуміти висловлення службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди (ч. 3 примітки до ст. 354 КК).

Разом з тим, одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб її прийняття службовою особою особисто або через посередника. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи не вчинення дій в інтересах того, пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Прохання або вимагання - це звернення службової особи із закликом надання неправомірної вигоди в чіткій та ввічливий формі з повагою до права особи відмовити в задоволенні такого прохання.

Тобто діючий матеріальний закон не ототожнює поняття - прийняття пропозиції, її одержання або її прохання, а навпаки їх розрізняє .

Окрім того, склад вказаного злочину передбачає альтернативні ознаки об`єктивної сторони, а саме: вчинення чи не вчинення будь-якої дії.

При цьому органом досудового розслідування формулювання обвинувачення пред`явлене ОСОБА_14 , викладене наступного змісту по епізодам:

- 02.06.2013 року о 17.56год головний інспектор оперативного сектора № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці ОСОБА_14 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_11 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетину кордону України в обмін на невиконання своїх службових обов`язків, одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 350 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_11 кордону з товаром, який він вивозив на власному автомобілі з території України без належного митного оформлення;

- продовжуючи свою злочинну діяльність, яка набула системного характеру, у вигляді регулярного створення несприятливих умов громадянам для вимушеної передачі неправомірної вигоди та отримання цієї вигоди від громадян за безперешкодний перетин державного кордону України без належного митного оформлення, 06.06.2013 біля 19:07 головний інспектор оперативного сектора № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці ОСОБА_14 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_11 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетині кордону України в обмін на невиконання своїх службових обв`язків, одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 300 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_11 кордону з товаром, який він вивозив з території України без належного митного оформлення.

Натомість, незважаючи на вищезазначений виклад фактичних обставин справи, органом досудового розслідування, дії ОСОБА_14 кваліфіковані:

- по епізоду від 02.06.2013р. за ч. 1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй службового становища;

- по епізоду від 06.06.2013 року - за ч.4 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй службового становища, скоєне повторно.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_15 , викладене наступного змісту: нехтуючи своїми службовими обов`язками, 06.06.2013 біля 19:09, головний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного поста Роздільна Південної митниці Міндоходів, ОСОБА_15 , знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_11 , який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків працівниками митниці, які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетині кордону України в обмін на невиконання своїх службових обов`язків, вимагав та одержав від останнього неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 300 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_11 кордону. Окрім того, в той же час та в тому ж місці ОСОБА_15 вимагав та отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 700 гривень за безперешкодний перетин ОСОБА_11 кордону з товаром, який він вивозив з території України без митного оформлення. Всього ОСОБА_15 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду готівкові кошти в сумі 1000 гривень.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_15 по епізоду від 06.06.2013р. кваліфіковані за ч.4 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти дії щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. (ч. 3 примітки до ст. 354 КК).

Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди полягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди та законним інтересам хабародавця. Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди право охоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.
За таких обставин, відповідно до вимог ст.ст. 92, 337 КПК України, прокурор в даному випадку був зобов`язаний довести винуватість обвинувачених ОСОБА_14 в одержанні неправомірної вигоди 02.02.2013р. в розмірі 350грн та 06.06.2013р. в розмірі 300грн.; ОСОБА_15 в вимаганні неправомірної вигоди 06.06.2013р. в розмірі 300грн та 700грн за виконання ним в інтересах того, хто дає хабара ОСОБА_11 , будь-якої дії з використанням наданої влади за безперешкодний перетин останнім кордону з товаром без митного оформлення.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та безпосередньо досліджених судом доказів, всупереч законодавчим приписам, прокурором в суді не доведено, що товар взагалі існував (обвинувальний акт містить тільки зазначення «товар» без зазначення найменування, ваги, тощо) та належав заявнику, який намагався вказаний товар безперешкодно перетнути через кордон без митного оформлення, оскільки будь-які чеки, накладні, в тому числі товарно-транспортні в матеріалах справи взагалі відсутні.

Натомість стороною захисту надані письмові докази, а саме: письмові пояснення ОСОБА_11 від 28.05.2016р. (т.3 а.с.192-195); протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 29.05.2013р. та заява ОСОБА_11 від 28.05.2013р. (т. 3 а.с. 196), згідно яких останній самостійно вказував про те, що він допомагає родичам та займається підприємницькою діяльністю а саме закупає продукти споживання у м. Одеса та перевозить їх до ПМР, при цьому під час перетину кордону в нього співробітники митниці найчастіше вимагають гроші за безперешкодний перетин кордону. Вказані обставини ОСОБА_11 підтвердив і в судовому засіданні.

Разом з цим, на спростування вищезазначеного стороною захисту наданий лист Міністерства доходів і зборів Південної митниці Міндоходів від 28.01.2014р. за № 764/15-70-54-03, згідно якого за наявними формами обліку Південної митниці Міндоходів відсутні факти переміщення через митний кордон України транспортних засобів та товарів ОСОБА_11 (т. 3 а.с. 189),

Суд вважає, що без наявності товару (або будь-яких документів на нього), без виявлення реального власника товару, неможливо встановити чиї права були порушені та в інтересах кого діяли обвинувачені, що суперечать пред`явленому обвинуваченню та диспозиції ч. 1 та 4 ст. 368 КК України та яка є обов`язковою умовою предмету доказування, із якої випливає тісний і нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і виконанням або невиконанням дій хабароодержувачами з використанням свого службового становища.

Окрім того, суб`єктом одержання неправомірної вигоди може бути лише службова особа, яка одержала його за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовими особами є ті, котрі постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Пунктом 1 Пленуму передбачено, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_14 обіймав посаду головного інспектора оперативного сектору № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Південної митниці Державної митної служби України відповідно до наказу Південної митниці від 02.04.2012 року № 480-к, але під час реорганізації Південної митниці Державної митної служби України в Південну митницю Міндоходів, останній не був переведений до Південної митниці у зв`язку з чим він з 01.06.2013 року не виконував свої посадові обов`язки (т. 4 а.с. 14).

Таким чином, за встановленими обставинами справи судом робиться висновок, що стороною обвинувачення не доведено обов`язкову складову вказаного злочину, скоєного ОСОБА_14 як 02.06.2013р. так і 06.06.2013р., передбаченого ч.ч. 1 та 4 ст. 368 КК України, а саме: суб`єкту злочину, оскільки ОСОБА_14 з 01.06.2013 року із займаної посади був звільнений та службовою особою не був.
Сформульоване обвинувачення в частині того, що злочинна діяльність, яка набула системного характеру, у вигляді регулярного створення несприятливих умов громадянам для вимушеної передачі неправомірної вигоди та отримання цієї вигоди від громадян за безперешкодний перетин державного кордону України без належного митного оформлення та в частині того, що обвинувачені не були зацікавленими у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків та створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетину кордону України в обмін на невиконання своїх службових обов`язків, крім загальної інформації описового характеру та власної оцінки дій осіб, не містить будь-якого обґрунтування та взагалі ніякими доказами з боку обвинувачення не доведено, тому суд вважає, що вказане не стосуються конститутивних ознак юридичного складу вказаного злочину.

Окрім того, суд наголошує про те, що з метою дотримання вимог процесуального закону - в тому числі ст. ст. 291 ч. 2 п.5, 337, п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України та уникнення подальшої можливості ймовірного посилання сторони обвинувачення на скасування будь-якого вироку суду у зв`язку з відсутністю формулювання обвинувачення, суд намагався вказані прогалини усунути, в зв`язку з чим задовольнив клопотання прокурора та надав можливість останньому підготувати та погодити змінене обвинувачення в прокуратурі Одеської області. Натомість, на протязі з 07.07.2016р. по 23.11.2016р. прокуратура області, отримавши рекомендовані листи суду (що підтверджується рекомендованими зворотними повідомленнями про отримання від 12.09.2016р. та 17.10.2016 року т.5 а.с. 18, 29) не скористалася своїм правом, передбаченим ст.ст. 337, 338 КПК України та змінене обвинувачення (в тому числі щодо зазначення формулювання обвинувачення) не погодила.

Також, листом прокуратури Роздільнянського району № (16-53)189/вих.-15 від 03.07.2015р., адресованим прокуратурі Одеської області (т. 3 а.с. 201), підтверджується факт того, що орган досудового розслідування та процесуальні керівники були обізнані про недоліки, які були допущені під час досудового розслідування, тому непогодження зміненого обвинувачення та всі подальші дії сторони обвинувачення з цього приводу цілком узгоджуються між собою та мають визначену мету.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 року, зазначено, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст.62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.
Але незважаючи на вищезазначене, приймаючи до уваги загальні засади кримінального провадження, враховуючи що кожному гарантується право на справедливий розгляд його справи незалежним і неупередженим судом і тільки суд наділений правом ухвалювати будь-які остаточні рішення по справі, тому суд зазначає, що провідне місце, яке займає в демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, спонукає Суд віддавати перевагу «сутнісній», а не «формальній» концепції «обвинувачення», про яке йдеться у п. 1 ст. 6 (див. п. 62 рішення ЄСПЛ від 18 січня 2007 року у справі «Шубінський проти Словенії»).

Також згідно п. 126 рішення ЄСПЛ «Лавентс проти Латвії» Суд наголошував про те, що при застосуванні пінкту 2 ст. 6 Конвенції відігровальну роль має тільки справжнє значення заяв, які розглядаються, а не їхнє буквальне формулювання. Підпункт «а» пункту 3 ст. 6 Конвенції не передбачає спеціальних вимог до способів, якими обвинувачений повинен бути проінформованим про характер та підставах обвинувачення проти нього, про що наголошував Суд в п. 53 справи «Плісьє і Сассі проти Франції»; п. 34 «Драсич проти Італії», п. 29 справа «Гіосакіс проти Греції».
У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02, п.49, Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
П. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у рішеннях по справах «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.
Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій, що стороною обвинувачення знехтуване, тому всі негативні наслідки невиконання вказаних вимог закону в тому числі і п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, цілком покладаються на сторону обвинувачення. Вказаний висновок суду цілком узгоджується зі ст. 92 ч. 1 КПК України та системним аналізом рішень ЄСПЛ, згідно яких обов`язок доказування обставин та тягар доведення обвинувачення повністю покладено на сторону обвинувачення.
Окрім того, суд звертає увагу на те, що вказане не може бути виправлено ані під час судового розгляду вказаного кримінального провадження ані під час можливого нового досудового розслідування, оскільки судом встановлено, що вручення письмового повідомлення про підозру обвинуваченому ОСОБА_14 не відбувалося з огляду на наступне.

Так, згідно повідомлення про підозру ОСОБА_14 від 07.06.2013р., вбачається, що підпис останнього на зазначеному документі відсутня, але є приписка, виконана власноруч адвокатом ОСОБА_58 про те, що повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_14 , але в присутності адвоката ОСОБА_59 він від підпису відмовився.. Вказана підозра окрім підпису адвоката має підписи прокурора Котовської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортної сфері ОСОБА_60 та погодження прокурора ОСОБА_61 .

Окрім того, зміст вказаної підозри вказує на те, що 07.06.2013р. об 17-00год вказаний документ був підготовлений (т. 4 а.с. 186).

Також, рішенням Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 10.06.2014р. по заяві ОСОБА_14 від 22.12.2013р. відносно адвоката ОСОБА_59 було встановлено, що адвокат ОСОБА_62 дійсно вчинив дисциплінарний проступок, який виразився у вчинені записів в тому числі і в повідомленні про підозру ОСОБА_14 (т. 4 а.с. 218-225).

Обвинувачений ОСОБА_14 з цього приводу суду пояснив, що він підозри як не отримував так вона йому не вручена й по день розгляду справи в суді.

Згідно до частин 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Оскільки, крім зазначеного, суду будь-які документи щодо належного вручення повідомлення про підозру обвинуваченому ОСОБА_14 стороною обвинувачення, (передбачених ст. 278 та гл.11 КПК України), суду не надано, тому вказане суд трактує на користь обвинуваченого.

Окрім того, в судовому засіданні дули досліджені і інші документи, подані стороною обвинувачення, в тому числі щодо службового становища обвинувачених та їх посадових обов`язків, а саме:
- копія особової справи ОСОБА_15 , згідно якої - відповідно до наказу № 26-о від 31.05.2013 начальника Південної митниці Міндоходів останній працював на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Роздільна Південної митниці Міндоходів (т. 2 а.с. 133); мав спеціальне звання радник митної служби 3 рангу (т. 2 а.с. 103); був державним службовцем та 23.06.2003р. складав присягу державного службовця (т. 2 а.с. 49); був обізнаний із загальними правилами поведінки державного службовця (т. 2 а.с. 43); із зобов`язаннями посадових осіб митної служби (т. 4 а.с. 41); 23.06.2003р. був попереджений про спеціальні обмеження щодо проходження державної служби (т. 2 а.с. 39-40); та 07.06.2013р. був звільнений із займаної посади за порушення Присяги державного службовця (т. 2 а.с. 134).
- посадова інструкція головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Роздільна Південної митниці Міндоходів, згідно якої в посадові обов`язки ОСОБА_15 входило: виконання митних формальностей у відношенні транспортних засобів та товарів комерційного призначення; здійснення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів; складання та оформлення відповідної митної документації на транспортні засоби, вантажі, майно, валюту, цінності; здійснення попереднього документального контролю товарів, які переміщуються через митний кордон України; застосування заходів тарифного й нетарифного регулювання тощо (т. 1 а.с. 188-190);
- копія особової справи ОСОБА_14 , згідно якої відповідно до наказу № 480-к від 02.04.2012 начальника Південної митниці останній працював на посаді головного інспектора оперативного сектору № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці (т. 2 а.с.317), мав спеціальне звання радник митної служби 3 рангу (т. 2 а.с. 302, 297а); був державним службовцем та складав присягу державного службовця; був обізнаний із загальними правилами поведінки державного службовця (т. 2 а.с. 236-237); із зобов`язаннями посадових осіб митної служби (т. 2 а.с. 238); 23.06.2003р. був попереджений про спеціальні обмеження щодо проходження державної служби (т. 2 а.с. 203-204);
- посадова інструкція головного інспектора оперативного сектора № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці, згідно до якої в обов`язки ОСОБА_14 входило: здійснення виявлення, розкриття, припинення і профілактики порушень митного законодавства, запобігання таким правопорушенням в межах компетенції відділу; забезпечення в межах компетенції відділу проведення заходів виявлення, розкриття та припинення порушень митного законодавства на основі здійснення аналітично-пошукової роботи, спрямованої на виявлення способів механізмів незаконного переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України; здійснення оперативного та своєчасного інформування керівництва Служби в разі встановлення фактів контрабанди та порушень митних правил тощо (т. 1 а.с. 180-183).
Як було встановлено судом раніше під час судового розгляду, згідно наказу начальника Південної митниці під час реорганізації Південної митниці Державної митної служби України в Південну митницю Міндоходів, ОСОБА_14 не був переведений до Південної митниці у зв`язку з чим він з 01.06.2013 року не виконував свої посадові обов`язків та фактично був звільнений (т. 4 а.с. 14).
Окрім того, згідно протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування вбачається, що старшим слідчим СУ прокуратури Одеської області Сікорським був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування в 3-х томах, а саме: 28.11.2013р. підозрюваному ОСОБА_15 та захиснику ОСОБА_13 , а 02.12.2013р. підозрюваному ОСОБА_14 та захиснику ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 122-124), що вказує на той факт, що будь-які додатки до протоколів - відеоносії стороні захисту відкриті не були.

Журналом обліку робочого часу підтверджується, що 02.06.2013р. ОСОБА_15 був на робочому місці, а 06.06.2013р. на робочому місці були ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 3 а.с.237-240)

Згідно листа Південної митниці Міндоходів № 14849/15-70-91-Г-72 від 14.10.2014р. (т. 4 а.с.207) вбачається, що приміщення (кабінет), в якому перебувають співробітники оперативно-аналітичного відділу УБК та МП Південної митниці Міндоходів в пункту пропуску «Кучурган-Первомайськ», розміщується в адмінбудинку відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів, перебування в якому співробітників митниці не регламентовано та будь-якими розпорядженнями щодо закріплення вказаного приміщення саме за посадовими особами, не встановлено (т. 4 а.с. 207).

Згідно Журналу № 19/1-58 обліку засобів зв`язку та готівкових коштів Південної митниці Міндоходів митного поста «Роздільна» відділу митного оформлення № 1 п/п «Кучурган-Первомайськ» вбачається, що 06.06.2013р. у ОСОБА_15 під час приходу на роботу були особисті кошти в розмірі 1790грн. (т. 4 а.с. 235-238).

Окрім того, судом були досліджені письмові докази, які відносяться до характеризуючих, згідно яких ОСОБА_14 та ОСОБА_15 раніше не судимі, на будь-якому обліку не перебувають (т. 1 а.с. 220, 228-230) та відповідно (т. 1 а.с.219, 222-223, 224).
Також судом були досліджені ухвали слідчих суддів, згідно яких під час досудового розслідування було накладено арешт на вилучене майно та речі (т. 1 а.с. 177, 178, 179, 191-193, 216-218).
Суд вважає, що вищезазначені документи прямих належних доказів винуватості обох обвинувачених не містять, а характеризуючи докази мають значення тільки при можливості призначення покарання винним, а питання про долю арештованого майна повинно вирішуватися під час винесення остаточно рішення по справі.
Також в судовому засіданні було оглянуто речові докази - вилучені всі грошові кошти, кількість купюр, номінали, серії та номери яких відповідають протоколам вручення, помітки та огляду місця події. Судом також було оглянуто змиви (ватні тампони) з рук та одежі обвинувачених із встановленням відсутності на цих предметах будь-яких видимих слідів спец барвника, та інші вилучені особисті речі обвинувачених брюки ОСОБА_15 .

Суд вважає, що вказані речові докази без сукупності всієї доказової бази та визнання недопустимими джерела їх отримання, також є недопустимими.

Суд вважає, що інші речові докази, а саме: телефони обвинувачених, посвідчення тощо, а також журнал обліку, письмова вказівка, жодного доказового значення по справі не мають.

Інших достатніх та допустимих доказів у провадженні щодо обох обвинувачених стороною обвинувачення надано не було.

Будь-яких інших клопотань, як стороною обвинувачення так і стороною захисту після дослідження всіх письмових доказів, суду заявлено не було.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК України покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

При цьому завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і в ст. 17 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктом 3 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд приходить до висновку, що обвинувачені підлягають виправданню, оскільки в діях обвинуваченого ОСОБА_14 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого як частино 1 так і частиною 4 ст. 368 КК України, та про недоведеність вини ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки в судовому засіданні не встановлені достатні та допустимі докази для доведення його винуватості в суді та вичерпано можливості їх отримати.

Цивільний позов не заявлявся. Запобіжний захід обвинуваченим не обирався. Судові витрати належить віднести на рахунок держави. Питання щодо речових доказів належить вирішити у відповідності до ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 369 - 371, 373, 374 КПК України, суд -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_14 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 та ч. 4 ст. 368 КК України та виправдати його за відсутністю складу злочину.
ОСОБА_15 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 368 КК України та виправдати його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Речові докази у кримінальному провадженні після набранням вироку законної сили, які були виявлені та вилучені під час огляду робочого місяця ОСОБА_14 :
- грошові кошти, а саме: 3 купюри номіналом 100(сто) гривень кожна серії КГ9623638, ГФ2248642, ГЙ5167734 зі слідами характерного свічення порошку яскраво зеленого кольору залишити зберігати при матеріалах кримінального провадження по місцю їх збереження;
- 6 купюр номіналом 20(двадцять) гривень серії: КХ0323770, КП6119330, ВФ8944700, КЙ9823902, ММ6936478, КР0406328, одну купюру номіналом 10(десять) гривень серії МЗ4573639, одну купюру номіналом 5(п`ять) гривень серії ЕЕ4090556, дві купюри номіналом 2(дві) гривні ЕБ0935416, МЄ3207283, одну купюру номіналом 50(п`ятдесят) гривень серії ИП0890370, дві купюри номіналом 100(сто) гривень, серії ВИ3912543, КТ0552683 та одну купюру номіналом 1(одна) гривня серії ГФ6448975 повернути за належністю ОСОБА_15
- два флеш носія марок «Toshiba» і «Transcend» , дві касети міні діві марки «Рanasonic - залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження;
- паперовий пакет (складений з аркушу формату А4) в якому знаходились загорнуті гроші в сумі 3050 гривень та 155 доларів США звернути в дохід держави;
- службове посвідчення співробітника Державної митної служби України № 073217 на ім`я ОСОБА_14 , нагрудний знак Державна митна служба та печатку №1145 - передати за належністю - Державній митній службі України;
- два мобільних телефони марки «Nokia n82» та «Nokia-С6», куртку формену, що належить ОСОБА_14 передати останньому за належністю;.
- письмову вказівку заступника начальника Південної митниці №28 від 28.05.2013 року знищити;
- змиви з поверхні долоней обох рук ОСОБА_14 - знищити.
Речові докази у кримінальному провадженні після набранням вироку законної, які були виявлені та вилучені під час огляду робочого місяця ОСОБА_15 :
- грошові кошти, а саме: 10 купюр номіналом по 100(сто)грн. кожна серія АИ №2729111, ГЦ №9044058, ЗЕ №4385678, ЗЕ №4742622, НГ №6469590, ВЦ №19440075, ВЖ №3270107, КБ № 4371674, БЙ №8610816, АГ №1249843 зі слідами характерного свічення порошку яскраво зеленого кольору на загальну суму 1000грн. залишити зберігати при матеріалах кримінального провадження по місцю їх збереження;
- 6 купюр номіналом 100(сто) доларів США на загальну суму 600 доларів, 3(три) купюри номіналом 100(сто) гривень, 8 купюр номіналом 50 грн., одна купюра номіналом 10(десять) грн., 2(дві) і 1(одна) гривня повернути за належністю ОСОБА_15 ;
- службове посвідчення співробітника Державної митної служби України №073217 на ім`я ОСОБА_15 передати за належністю до Державній митній службі України;
- телефон чорного кольору без назви, мобільний телефон марки «Соні Еріксон» сірого кольору, 2 нотатки з черновими записами, пластикову кредитну картку « Райффайзен Банк Аваль» та брюки - повернути за належністю ОСОБА_15 ;
- змиви з поверхні правої та лівої частини штанин, з внутрішнього правого карману штанин ОСОБА_15 , змиви з поверхні долоней обох рук ОСОБА_15 , які знаходяться в матеріалах кримінального провадження знищити.
- Журнал обліку робочого часу передати за належністю до Державній митній службі України.
- дві касети міні-діві марки «Рanasonic» - які знаходяться в матеріалах кримінального провадження залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження;
- автомобіль «Kia Cerato», (2008 року) дата реєстрації 18.10.2008, № двигуна НОМЕР_3 , № шасі НОМЕР_4 , № кузова НОМЕР_5 ; автомобіль «ГАЗ» 5312(1986 року) дата реєстрації 18.05.2012, № двигуна НОМЕР_6 , № шасі НОМЕР_7 , № кузова НОМЕР_4 , д/н НОМЕР_8 , які зареєстровані на ОСОБА_15 - передати останньому.
Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертизи, які складають 1835грн 40коп. віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Обвинуваченим та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1