АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/874/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Деснянськогорайонного суду м. Києва від 05 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05 січня 2017 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом визнано доведеним, що 16.10.2016 року близько 03.40 годин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Будищанській, 9/40 в м. Києві, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом вступили в попередню змову між собою та, діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_7 підійшов до автомобіля ВАЗ-2101 д/з НОМЕР_1 , який знаходився на паркувальному майданчику, рукою приспустив вікно водійських дверцят автомобіля, із середини салону відчинив двері автомобіля, проник в салон автомобіля, сів на місце водія, а ОСОБА_10 в цей час під`їхав на власному автомобілі АЗЛК д/з НОМЕР_2 та за допомогою троса приєднав до свого автомобіля автомобіль ВАЗ-2101 д/з НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відбуксували автомобіль ВАЗ-2101 д/з НОМЕР_1 до вул. Милославської в напрямку с. Троєщина в м. Києві, тим самим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб незаконно заволоділи транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 , а саме автомобілем ВАЗ-2101 д/з НОМЕР_1 вартістю 13019 грн. 20 коп.
В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, порушує питання про скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 05 січня 2017 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю обвинувачених; в іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, не врахував тяжкість злочину, осіб обвинувачених та незаконно звільнив їх від відбування покарання з випробуванням; покладені на обвинувачених обов`язки не узгоджуються з положеннями ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та правова кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, які учасниками судового провадження не оскаржуються, відповідно до положень ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених та кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів не вбачає.
Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особу кожного винного, наявність у них обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, та відсутність обтяжуючих обставин. Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим і таким, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
При цьому, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, належним чином вмотивувавши своє рішення.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, звільняючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, у повній мірі дотримався вимог Закону та навів переконливі доводи, на підставі яких прийняв таке рішення.
Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Як убачається із резолютивної частини вироку, суд звільнив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України відповідно до вимог закону та поклав на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зокрема: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Однак, суд першої інстанції, покладаючи обов`язки на обвинувачених, які звільнені від відбування покарання з випробуванням, зазначив обов`язки, які не передбаченні чинним законом, оскільки на час вчинення злочину діяла ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 року, згідно якої уразі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З урахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок в частині застосування ст. 76 КК України - зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, змінити в частині застосування ст. 76 КК України.
Згідно ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 року покласти на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4