Справа № 479/412/16-к 08.12.2016

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6
на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 16 серпня 2016 року у відношенні
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , раніше судимої:
1. 20.06.2008 року Любашівським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік; постановою того ж суду від 18.12.2008 року іспитовий строк скасований та ОСОБА_7 направлена для відбування покарання;
2. 29.01.2009 року Любашівським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнилася 17.05.2012 року за відбуттям строку покарання;
3. 14.08.2012 року Любашівським районним судом Одеської області до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
4. 24.09.2012 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, 04.10.2013 року ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26.09.2013 року на підставі ст. 83 КК України звільнена від відбування покарання до досягнення дитиною трирічного віку;
- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачена ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 16 серпня 2016 року ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімальних доходів громадян, в сумі 850 грн.

На підставі ч. 6 ст.83, ст. 71 КК України ОСОБА_7 направлена в місця позбавлення волі для відбування невідбутого покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки за вироком суду від 24 вересня 2012 року.

Зараховано у строк відбування покарання відбуте нею покарання в період з 9 листопада 2012 року по 4 жовтня 2013 року.

Постановлено на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання в частині штрафу в сумі 850 грн. виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 880 грн. 40 коп.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати у частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 24.09.2012 року та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Захисник ОСОБА_6 просить пом`якшити покарання та призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Прокурор зазначає, що вирок у частині призначення покарання є незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом невірно одночасно враховані як обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття та визнання вини, оскільки визнання вини є складовою щирого каяття. Також, судом невірно враховані як обставини, які пом`якшують покарання, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування майнової шкоди, оскільки вони матеріалами кримінального провадження не підтверджуються.

Зазначає, що суд не надав повної оцінки відомостям про особу обвинуваченої, яка неодноразово судима за корисливі тяжкі злочини, які вчиняла як у період іспитового строку, так і після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про відсутність у неї наміру стати на шлях виправлення. Посилається на те, що за наявності рецидиву злочинів суду необхідно було обговорити питання про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Вважає, що з урахуванням викладеного покарання ОСОБА_7 слід призначити у виді позбавлення волі.

Крім того, посилається на те, що ОСОБА_7 вчинила злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 24.09.2012 року. У зв`язку із цим, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за ч.2 ст. 190 КК України суд повинен був повністю або частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком. Однак, суд першої інстанції, керуючись ст. 71, ч.6 ст. 83 КК України, даних вимог не виконав та направив ОСОБА_7 для відбування покарання за попереднім вироком у місця позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_6 зазначає, що ОСОБА_7 та її дитина мають тяжке інфекційне захворювання, яке є невиліковним та потребує постійного лікування в умовах лікарні та домашніх умовах, повноцінного лікування, соціальних контактів з оточуючими. Просить врахувати, що призначене покарання у вигляді позбавлення волі негативно позначиться на її сім`ї.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
28 березня 2016 року, біля 15.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись в с.Бурилове Кривоозерського району Миколаївської області, зайшла до житлового будинку потерпілої ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 . В ході розмови з`ясувала, що потерпіла являється незрячою, та з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, під приводом зняття порчі, зняла з вух потерпілої ОСОБА_9 золоті сережки вартістю 1228 грн 54 коп. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилася викраденим на власний розсуд.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнана винною у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, та її дії кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора та захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, пояснення обвинуваченої на підтримку апеляційної скарги захисника та її заперечення проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом, і в цій частині апелянтами не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, з огляду на наступне.

Згідно ч.1 та ч.2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вказані вимоги закону судом не дотримані.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винної, яка має на утриманні малолітніх дітей, 2013 та 2015 року народження, яких виховує самостійно, що вона та її дитина, 2013 року хворіють на тяжке захворювання.

Судом першої інстанції також враховані обставини, які пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття обвинуваченої у вчиненому злочині, повне відшкодування майнової шкоди, активне сприяння розкриттю злочину.

Проте, вирішуючи питання про наявність таких пом`якшуючих обставин, як активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування майнової шкоди, суд не врахував, що ОСОБА_7 не добровільно заявила про вчинений злочин, а у зв`язку з тим, що була затримана і, будучи викритою, підтвердила свою участь у вчиненні злочину.

Тому відсутні підстави вважати, що обвинувачена активно сприяла розкриттю злочину та добровільно відшкодувала заподіяну шкоду.

Невірно судом першої інстанції враховані як дві відокремлені обставини, що пом`якшують покарання, визнання вини обвинуваченою та її щире каяття, оскільки щире каяття виявляється в тому, що обвинувачена визнає вину та висловлює жаль з приводу вчиненого злочину.

Тому слід вважати, що обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Хоча за ступенем тяжкості вчинений злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, але при призначенні покарання суд першої інстанції взагалі не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судима за корисливі тяжкі злочини, востаннє звільнена з місць позбавлення волі 04.10.2013 року на підставі ст. 83 КК України до досягнення дитиною 3-річного віку. Проте, після звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 знову вчинила корисливий злочин в період невідбутого покарання, що свідчить про те, що вона належних висновків не зробила, продовжує вчиняти аналогічні злочини, тобто про її небажання стати на шлях виправлення.

Таким чином, є обґрунтованими доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким, оскільки їй призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 190 КК України, з ухваленням нового вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, та дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за корисливі злочини, знову вчинила аналогічний злочин та не бажає стати на шлях виправлення, має на утриманні двох малолітніх дітей, що вона та її дитина, 2013 року страждає на тяжке захворювання.

Як обставину, яка пом`якшує покарання, суд враховує щире каяття обвинуваченої у вчиненні злочину. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.2 ст.190 КК України, але у мінімальних межах, з урахуванням вимог ч.2 ст. 63 КК України.

З цих підстав, апеляційна скарга захисника про призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, задоволенню не підлягають, оскільки наведені дані про особу винної, яка раніше судима та не бажає стати на шлях виправлення, не є підставою для призначення інших за видом покарань, передбачених санкцією ч.2 ст. 190 КК України. Окрім того, призначення ОСОБА_7 інших за видом покарань, передбачених санкцією ч.2 ст. 190 КК України неможливе.

Зокрема, покарання у виді обмеження волі не може бути застосовано до ОСОБА_7 , оскільки вона має дітей віком до чотирнадцяти років, а у виді виправних робіт неможливе, оскільки вона не працює.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскільки ОСОБА_7 вчинила злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 24.09.2012 року, тому остаточне покарання їй слід призначити із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Однак, суд даних вимог не виконав.
За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню у частині їй призначення, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком від 24.09.2012 року ОСОБА_7 відбувала покарання в місцях позбавлення волі в період з 09.11.2012 року до 04.10.2013 року, тобто 10 місяців 25 днів. Таким чином, невідбуте покарання складає 2 роки 1 місяць 5 днів, і саме цей строк невідбутого покарання апеляційний суд враховує при застосуванні вимог ч.1 ст. 71 КК України, ухвалюючи новий вирок.
З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково, а захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 16 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч.2 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 24.09.2012 року та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3