Справа № 433/1137/13-к
Провадження № 11-кп/782/26/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши 10 липня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 та зміненою апеляційною скаргою заступника начальника Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Троїцького районного суду Луганської області від 05 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Троїцьке, Троїцького району, Луганської області, українку, громадянку України, яка перебуває на пенсії, має вищу освіту, заміжня, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено:
- за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, з позбавленням права обіймати посади зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700,00 гривень.

На підставі ст. 49 КК України за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 366 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

- за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 від призначеного покарання звільнено з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

ВСТАНОВИЛА
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.
ОСОБА_5 було визнано винною в тому, що вона, займаючи на підставі рішення першої сесії Лантратівської сільської ради 23 скликання від 20 квітня 1998 року, посаду секретаря Лантратівської сільської ради, та на яку покладено обов`язки по здійсненню нотаріальних дій, передбачених ст. 37 Закону України «Про нотаріат» вчинила злочини за таких обставин.

09 березня 1999 року внаслідок смерті жителя с. Лантратівка Троїцького району Луганської області ОСОБА_8 , у власності якого перебував житловий будинок з надвірними спорудами, що розташований в АДРЕСА_2 , у відповідності зі ст. 529 Цивільного Кодексу України (1963 року) право на належне йому майно і майнові права, в силу закону, перейшли до ОСОБА_9 (його дружини), ОСОБА_10 (його доньки), ОСОБА_11 ( його сина) .

30 травня 2001 року в Лантратівську сільську раду з усною заявою звернувся житель с. Лантратівка Троїцького району ОСОБА_12 про те, що його мати ОСОБА_13 бажає скласти заповіт. ОСОБА_5 , у зв`язку з хворобою ОСОБА_9 30 травня 2001 року, прибула за місцем проживання останньої. Після чого ОСОБА_5 , зловживаючи службовим становищем, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не засвідчувала своїм підписом будь-які документи, що мають юридичне значення, діючи умисно, в інтересах третьої особи ОСОБА_12 , перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, у порушення ст. 64 Цивільного Кодексу УРСР (1963 року), склала завідомо неправдиві офіційні документи: довіреність від 30 травня 2001 року, в якій вказала, що ОСОБА_9 уповноважує свого сина ОСОБА_12 на оформлення документів на житловий будинок з надвірними спорудами, що розташований за адресом: АДРЕСА_2 ; довіреність від 01 червня 2001 року, в якій вказала, що ОСОБА_9 уповноважує ОСОБА_14 на вчинення дій щодо дарування зазначених вище будівель своєму синові ОСОБА_12 , при цьому так само вказала завідомо неправдиву дату складання документа - 01 червня 2001 року.

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що зазначені вище завідомо неправдиві офіційні документи від імені ОСОБА_9 підписані третьою особою, яку не встановлено, у порушення ст. 45 Закону України «Про нотаріат», п.13 Наказу Міністерства юстиції України № 22/5 від 25.08.1994 року «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України» здійснила нотаріальне посвідчення завідомо неправдивих офіційних документів: довіреностей від 30 травня 2001 року та 01 червня 2001 року, які видала ОСОБА_12 ..

На підставі виданих ОСОБА_5 завідомо неправдивих офіційних документів (двох довіреностей) ОСОБА_12 31 травня 2001 року здійснив у Троїцькому КП «БТІ» державну реєстрацію права власності на житловий будинок з надвірними спорудами, розташованими в АДРЕСА_2 , за своєю матір`ю ОСОБА_9 , 01 червня 2001 року за нотаріальним договором дарування прийняв у дар зазначений вище житловий будинок, право власності на який зареєстрував в БТІ 17 вересня 2001 року .

В результаті зазначених злочинних дій секретаря Лантратівської сільської ради ОСОБА_5 , ОСОБА_10 після смерті батька ОСОБА_8 була позбавлена права власності і можливості користування та розпорядження належно ю їй 1/3 часткою домоволодіння, що становить 7294,89 гривень.

Окрім того, ОСОБА_5 , займаючи вказану посаду секретаря Лантратівської сільської ради, 30 травня 2001 року, маючи намір на вчинення службового підроблення, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не засвідчувала своїм підписом будь-яких документів, що мають юридичне значення, а отже, не уповноважувала свого сина ОСОБА_11 на оформлення документів на житловий будинок з надвірними спорудами, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , не розпоряджалася всім своїм майном на користь останнього, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, перебуваючи в приміщенні Лантратівської сільської ради, в порушення ст. ст. 64, 541 ЦК України (1963 року), ст. 45 Закону України «Про нотаріат», п.11,13 Наказу Міністерства Юстиції України № 22/5 від 25.08.1994 року «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетом сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України», склала та нотаріально завірила і видала ОСОБА_12 завідомо неправдиві офіційні документи:

- довіреність від 30 травня 2001 року, згідно з якою ОСОБА_12 наділений правом здійснювати дії по оформленню документів на житловий будинок з надвірними будівлями, що розташований по АДРЕСА_2 ;

- довіреність від 01 червня 2001 року , згідно якої ОСОБА_14 наділений правом на вчинення дій, пов`язаних з даруванням зазначених вище будівель ОСОБА_12 .

На підставі виданих ОСОБА_5 завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_12 31 травня 2001 року здійснив у Троїцькому КП «БТІ» державну реєстрацію права власності на житловий будинок з надвірними спорудами, розташованими в АДРЕСА_2 , за своєю матір`ю ОСОБА_9 , а 17 вересня 2001 року переоформив право власності на вказані будови за собою, на підставі договору дарування від 01 червня 2001 року.

В результаті зазначених злочинних дій секретаря Лантратівської сільської ради ОСОБА_5 , ОСОБА_10 після смерті батька ОСОБА_8 була позбавлена права власності і можливості користування та розпорядження належною їй 1/3 часткою домоволодіння, що становить 7294,89 гривень.

Окрім того за вироком суду ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
ОСОБА_5 було визнано винною в тому, що вона займаючи на підставі рішення сесії Лантратівської сільської ради від 17 квітня 2006 року посаду секретаря Лантратівської сільської ради вчинила злочини за таких обставин.

З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_5 18 червня 2009 року, перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, розташованої за адресою: Троїцький район, с. Лантратівка, вул. Леніна, 218 і достовірно знаючи, що у померлої ОСОБА_15 відсутні родичі, які проживають на території Лантратівської сільської ради, і ніхто не буде претендувати на пенсію останньої за червень 2009 року, вступила в злочинну змову з мешканкою с. Лантратівка Троїцького району, ОСОБА_16

ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що ОСОБА_16 , не є родичкою або членом сім`ї ОСОБА_15 , зловживаючи своїм службовим становищем, прагнучі протиправно обернути чуже майно, а саме недоотриману пенсію померлої ОСОБА_15 на користь іншої особи ОСОБА_16 , діючи умисно, в порушення ст. 52 Закону України «Про загальнообов`язкове пенсійне страхування», з відома і згоди останньої, 18 червня 2009 року, перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку, внесла до неї завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких ОСОБА_15 є тіткою ОСОБА_16 , в якій виконала підпис від імені Лантратівського сільського голови ОСОБА_17 , завіривши її відбитком печатки Лантратівської сільської ради та видала її, при цьому роз`яснила про необхідність подальшого підтвердження, зазначеного в довідці споріднення шляхом внесення відповідних завідомо неправдивих відомостей у подану в Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області заяву.

ОСОБА_16 , достовірно знаючи, що вона не має права на одержання недоотриманої ОСОБА_15 пенсії за червень 2009 року, 22 червня 2009 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний з ОСОБА_5 злочинний намір, перебуваючи в адміністративному приміщенні Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області, розташованому за адресом: смт. Троїцьке, проспект Перемоги, 77 склала завідомо підроблений документ, а саме заяву з проханням про виплату пенсії померлої ОСОБА_15 за червень 2009 року, при цьому внесла в нього завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких остання їй доводиться тіткою, та надала в Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі, зазначені вище завідомо підроблені документи: видану ОСОБА_5 від імені виконкому Лантратівської сільської ради і складену ОСОБА_16 заяву, на підставі яких 17 липня 2009 року незаконно отримала пенсію померлої ОСОБА_18 в сумі 714,64 грн., якими надалі розпорядилася на власний розсуд.

В результаті сумісних злочинних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_16 бюджету Пенсійного фонду України заподіяно збитків у сумі 714, 64 грн.

Окрім того ОСОБА_5 18 червня 2009 року, перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку, внесла до неї завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких ОСОБА_15 є тіткою ОСОБА_16 , в якій, виконала підпис від імені Лантратівського сільського голови ОСОБА_17 , завіривши її відбитком печатки Лантратівської сільської ради та видала її, при цьому роз`яснила про необхідність подальшого підтвердження, зазначеного в довідці споріднення шляхом внесення відповідних завідомо неправдивих відомостей у подану в Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області заяву.

Крім того 22 лютого 2010 року, у ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на покращення майнового стану жительки с. Лантратівка ОСОБА_19 за рахунок виплати недоотриманої пенсії, що належала пенсіонерці та мешканці с. Лантратівка ОСОБА_20 за лютий 2010 року, та яка залишалася недоотриманою у зв`язку зі смертю останньої, що настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_5 достовірно знаючи, що ОСОБА_19 не є родичом або членом сім`ї ОСОБА_20 та не має права на одержання недоотриманої останньою пенсії за лютий 2010 року, 22 лютого 2010 року, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб - ОСОБА_19 , перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, не роз`яснивши порядок та механізм виплати зазначеного вище виду пенсії, і не поставивши останню до відома про свої злочинні наміри, всупереч інтересам служби, склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку, внесла завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких ОСОБА_20 є тіткою ОСОБА_19 .

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в будівлі Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області, розташованого за адресом: смт. Троїцьке, проспект Перемоги, 77, не поставивши ОСОБА_19 до відома про свої злочинні наміри, 01 березня 2010 року діючи всупереч інтересам служби, склала від імені останньої завідомо неправдивий офіційний документ - заяву на виплату недоотриманої у лютому 2010 року померлою ОСОБА_20 пенсії, внесла до неї завідомо неправдиві відомості, вказавши, що ОСОБА_20 є тіткою ОСОБА_19 та постійно проживала з останньою, після чого, підробивши підпис ОСОБА_19 надала зазначені вище завідомо неправдиві офіційні документи: довідку та заяву до Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області.

В результаті злочинних дій ОСОБА_5 громадянка ОСОБА_19 незаконно отримала недоотриману ОСОБА_20 пенсію за лютий 2010 року у сумі 944,07 грн., яка залишилася недоотриманою у зв`язку зі смертю останньої, в результаті чого бюджету Пенсійного фонду України заподіяно шкоду на зазначену вище суму.

Крім того 22 лютого 2010 року ОСОБА_5 , перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, не роз`яснивши порядок та механізм виплати зазначеного вище виду пенсії, і не поставивши останню до відома про свої злочинні наміри, всупереч інтересам служби, склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку, внесла завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких ОСОБА_20 є тіткою ОСОБА_19 ..

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в будівлі Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області, розташованого за адресою: смт. Троїцьке, проспект Перемоги, 77, не поставивши ОСОБА_19 до відома про свої злочинні наміри, 01 березня 2010 року діючи всупереч інтересам служби, склала від імені останньої завідомо неправдивий офіційний документ - заяву на виплату недоотриманої у лютому 2010 року померлою ОСОБА_20 пенсії, внесла до неї завідомо неправдиві відомості, вказавши, що ОСОБА_20 є тіткою ОСОБА_19 та постійно проживала з останньою, після чого, підробивши підпис ОСОБА_19 надала зазначені вище завідомо неправдиві офіційні документи: довідку та заяву до Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати вирок і постановити виправдувальний вирок. Вказує, що справа розглядалася судами різних інстанцій неодноразово. Зазначає, що за епізодами нотаріальних дій щодо розпорядження домоволодінням, розташованим за адресом: АДРЕСА_2 вона діяла у повній відповідності до чинного законодавства. Нотаріальні дії здійснено за місцем проживання ОСОБА_9 , підписи на нотаріальних документах виконала ОСОБА_9 особисто. Документи у повній мірі відповідали волевиявленню ОСОБА_9 . У подальшому після смерті останньої, між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 при поділі спадщини виник конфлікт. Цивільна справа розглядалася роками. Не згодна з висновками почеркознавчих експертиз, відповідно до яких підписи на нотаріально завірених нею документах нібито виконані не ОСОБА_9 , а іншою особою. Зазначає, що на час здійснення нотаріальних дій ОСОБА_9 хворіла на онкологічне захворювання, відчувала болі, приймала знеболювальні засоби, у неї були суттєві порушення координації рухів, вона не могла самостійно пересуватися, підписи ОСОБА_9 виконувала у незвичній позі сидячи на ліжкові, крім того на час здійснення нотаріальної дії ОСОБА_9 було майже сімдесят років. Однак вказані обставини органи досудового слідства при призначенні почеркознавчої експертизи проігнорували незважаючи на їх суттєве значення для справи. Стверджує, що сім`ям ОСОБА_21 належали два домоволодіння, розташовані за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 . Вважає, що її визнано винною у злочинних діях щодо першого домоволодіння, яке належало ОСОБА_8 - за адресом: АДРЕСА_2 . Обставини отримання нею матеріальної, або якоїсь іншої вигоди не встановлено. На думку обвинуваченої, коло спадкоємців, перелік спадкового майна, адреса нерухомого майна, вартість спадкового майна, сума збитків, які нібито завдані нею потерпілій ОСОБА_10 , не встановлені. Матеріали кримінального провадження містять суттєві суперечності, без усунення яких неможливо винести обвинувачувальний вирок. Вважає, що оскільки не було встановлено фактично обґрунтованих даних про те, що майну потерпілої ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду кваліфікуюча ознака - тяжкі наслідки, не знайшла свого підтвердження. Визнавши недоведеність тяжких наслідків суд був зобов`язаний перекваліфікувати дії на ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України. Стверджує, що вона не була попередньо ознайомлена з жодною з постанов про проведення експертиз, а тому була позбавлена права та можливості поставити питання експерту, чим було порушене її право на захист. Вважає, що суд ухвалив вирок на підставі недопустимих доказів, через те що в матеріалах кримінального провадження немає посилання на протоколи обшуку, протоколи виїмки, протоколи інших слідчих дій, внаслідок яких у слідства з`явилися письмові докази, а саме оригінали нотаріально посвідчених документів, документи з вільними зразками підписів ОСОБА_9 . На переконання обвинуваченої, суд першої інстанції не мав права посилатися на рішення Троїцького районного суду Луганської області від 22.09.2014 року, яке набрало законної сили. Встановлення фактів та обставин у цивільному судочинстві не є підставою для звільнення від їх доведення у кримінальному судочинстві.

Вважає, що вирок щодо визнання її винною у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, також є незаконним, за таких обставин. Вказує, що ОСОБА_15 була жінкою похилого віку, яка залишилися без допомоги рідних, отримувала пенсію - 714,64 грн. ОСОБА_15 у останні роки свого життя була паралізована, втратила можливість самостійно підніматися з ліжка, пересуватися по кімнаті, внаслідок похилого віку та тяжкого стану здоров`я не могла обслуговувати себе самостійно. ОСОБА_16 прийняла жінку похилого віку у свою сім`ю, вела з нею спільне господарство. Прийняття ОСОБА_16 у свою сім`ю ОСОБА_15 , не суперечить Закону та у повній мірі відповідає моральним засадам суспільства про допомогу людям похилого віку. За таких умов ОСОБА_16 відповідно до ч.1 ст. 91 Закону України Про пенсійне забезпечення мала право на отримання нарахованих, але не отриманих пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_15 . На думку обвинуваченої, суд не визнав встановленим причинно-наслідковий зв`язок між внесенням у довідку відомостей про родинні відносини та отриманням грошей, а також не визнав доведеним сам факт незаконності отримання грошей. Суд також неправильно визначив Пенсійний фонд, як особу, якій спричинено шкоду. Відповідно до ч. 1 ст. 91 Закону України Про пенсійне забезпечення суми пенсії, що належали пенсіонерові і залишилися недоодержаними у зв`язку з його смертю, передаються членам його сім`ї, а у разі їх відсутності - входять до складу спадщини. Отже потерпілими у справі є члени сім`ї, а у разі їх відсутності спадкоємці, а не Пенсійний фонд України. Слідством не встановлено, хто був членами сім`ї ОСОБА_15 та ОСОБА_20 на час смерті, хто їх спадкоємці, тобто не встановлено та не залучено до участі у справі належних потерпілих. На переконання обвинуваченої суд першої інстанції допустив порушення правил застосування Закону в часі, та правил призначення покарання судом першої інстанції після скасування вироків апеляційною та касаційною інстанцією. Вважає, що було допущено порушення права на захист, оскільки захисники, яких було їй призначено за її клопотанням, ефективних дій, спрямованих на підтримку її позиції не здійснювали. У зв`язку з чим вона була змушена відмовитися від захисника. Також зазначає, що працівники правоохоронних органів здійснювали на неї психологічний тиск, погрожували їй та її близьким з метою змусити визнати вину та відмовитися від захисту.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч.ч. 1, 2 ст. 366 КК України та призначити відповідне покарання за цим Законом. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності за ч. 2 ст. 364, ч.ч. 1, 2 ст. 366 КК України; за ч. 3 ст. 191 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України засуджену ОСОБА_5 від призначеного основного покарання звільнити з випробуванням строком на 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що при призначенні покарання за ч. 3 ст. 191 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність - ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупності злочинів. Зазначає, що у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України на підставі ст. 49 КК України та призначення покарання лише за ч. 3 ст. 191 КК України, застосування вимог ст. 70 КК України є необґрунтованим у зв`язку з відсутністю підстав для складання покарань за злочини, за які обвинувачений звільнений від кримінальної відповідальності. Таким чином суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню. Посилається на ч. 8 ст. 284 КПК України, згідно з якою закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Потерпіла ОСОБА_10 надала заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_5 , в якій посилаючись на її необґрунтованість і законність вироку, просить залишити його без змін. Просила розглянути апеляційні скарги за її відсутності.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачена, яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги, пославшись на їх доводи, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, який підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора, пославшись на її доводи, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, оскільки, визнавши ОСОБА_5 винуватою у вчинені злочинів, за якими сплив строк притягнення до кримінальної відповідальності, та у єдиному злочині, передбаченому ч. 3 ст. 191 КК України, за який цей строк не сплив, застосував вимоги ст. 70 КК України, яка не підлягає застосуванню в даному випадку.

Окрім того, суд неправильно, у порушення вимог ч. 8 ст. 284 КПК України, без згоди обвинуваченої, звільнив її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

З урахуванням вимог ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, обвинувачена підлягає звільненню від покарання.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності, що погіршує її становище, тому, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів, вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.

Вирішуючи питання відповідно ст. 374 КПК України, колегією суддів встановлено таке формулювання обвинувачення.

ОСОБА_5 , займаючи на підставі рішення першої сесії Лантратівської сільської ради 23 скликання від 20 квітня 1998 року, посаду секретаря Лантратівської сільської ради, та на яку покладено обов`язки по здійсненню нотаріальних дій, передбачених ст. 37 Закону України «Про нотаріат» вчинила злочини за таких обставин.

09 березня 1999 року внаслідок смерті жителя с. Лантратівка Троїцького району Луганської області ОСОБА_8 , у власності якого перебував житловий будинок з надвірними спорудами, що розташований в АДРЕСА_2 , у відповідності зі ст. 529 Цивільного Кодексу України (1963 року) право на належне йому майно і майнові права, в силу закону, перейшли до ОСОБА_9 (його дружини), ОСОБА_10 ( його доньки) , ОСОБА_11 ( його сина) .

30 травня 2001 року в Лантратівську сільську раду з усною заявою звернувся житель с. Лантратівка Троїцького району ОСОБА_12 про те, що його мати ОСОБА_13 бажає скласти заповіт. ОСОБА_5 , у зв`язку з хворобою ОСОБА_9 30 травня 2001 року, прибула за місцем проживання останньої. Після чого ОСОБА_5 , зловживаючи службовим становищем, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не засвідчувала своїм підписом будь-які документи, що мають юридичне значення, діючи умисно, в інтересах третьої особи ОСОБА_12 , перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, у порушення ст. 64 Цивільного Кодексу УРСР (1963 року), склала завідомо неправдиві офіційні документи: довіреність від 30 травня 2001 року, в якій вказала, що ОСОБА_9 уповноважує свого сина ОСОБА_12 на оформлення документів на житловий будинок з надвірними спорудами, що розташований за адресом: АДРЕСА_2 ; довіреність від 01 червня 2001 року, в якій вказала, що ОСОБА_9 уповноважує ОСОБА_14 на вчинення дій щодо дарування зазначених вище будівель своєму синові ОСОБА_12 , при цьому так само вказала завідомо неправдиву дату складання документа - 01 червня 2001 року.

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що зазначені вище завідомо неправдиві офіційні документи від імені ОСОБА_9 підписані третьою особою, яку встановити не представилося можливим, у порушення ст. 45 Закону України «Про нотаріат», п.13 Наказу Міністерства юстиції України № 22/5 від 25.08.1994 року «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України» здійснила нотаріальне посвідчення завідомо неправдивих офіційних документів: довіреносте від 30 травня 2001 року та 01 червня 2001 року, які видала ОСОБА_12 ..

На підставі виданих ОСОБА_5 завідомо неправдивих офіційних документів (двох довіреностей) ОСОБА_12 31 травня 2001 року здійснив у Троїцькому КП «БТІ» державну реєстрацію права власності на житловий будинок з надвірними спорудами, розташованими в АДРЕСА_2 , за своєю матір`ю ОСОБА_9 , 01 червня 2001 року за нотаріальним договором дарування прийняв у дар зазначений вище житловий будинок, право власності на який зареєстрував в БТІ 17 вересня 2001 року .

У результаті зазначених злочинних дій секретаря Лантратівської сільської ради ОСОБА_5 , ОСОБА_10 після смерті батька ОСОБА_8 була позбавлена права власності і можливості користування та розпорядження належною їй 1/6 часткою домоволодіння .

02 вересня 1999 року ОСОБА_10 звернулася в Троїцьку державну нотаріальну контору із заявою про прийняття спадщини після смерті батька ОСОБА_8 .

Загальна вартість домоволодіння на час вчинення кримінального правопорушення , згідно оцінки БТІ, якій надано було право на той час проводити інвентаризацію житлових будівель і встановлювати вартість цих будівель згідно з п.2.7 «Инструкции о порядке проведения технической инвентаризации жилищного фонда» яка затверджена наказом ЦСУ СРСР 15.07.1985 року за № 380, становила 21884, 68 гривень.

Виходячи з цього, вартість 1/6 частки, яка належала за законом як спадкоємцю першої черги ОСОБА_10 , і яка єдина із спадкоємців не пропустила 6-ти місячний строк і подала заяву про прийняття спадщини до нотаріальної контори, становить 3647,45 гривень (21884,68/6), що більше ніж в 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання посадовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян.

Окрім того ОСОБА_5 , займаючи вказану посаду секретаря Лантратівської сільської ради, 30 травня 2001 року, маючи намір на вчинення службового підроблення, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не засвідчувала своїм підписом будь-яких документів, що мають юридичне значення, а отже, не уповноважувала свого сина ОСОБА_11 на оформлення документів на житловий будинок з надвірними спорудами, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , не розпоряджалася всім своїм майном на користь останнього, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, перебуваючи в приміщенні Лантратівської сільської ради , в порушення ст. ст. 64, 541 ЦК України ( 1963 року), ст. 45 Закону України « Про нотаріат», п.11,13 Наказу Міністерства Юстиції України № 22/5 від 25.08.1994 року «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетом сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України», склала та нотаріально завірила і видала ОСОБА_12 завідомо неправдиві офіційні документи:

- довіреність від 30 травня 2001 року, згідно з якою ОСОБА_12 наділений правом здійснювати дії по оформленню документів на житловий будинок з надвірними будівлями, що розташований по АДРЕСА_2 ;

- довіреність від 01 червня 2001 року , згідно якої ОСОБА_14 наділений правом на вчинення дій, пов`язаних з даруванням зазначених вище будівель ОСОБА_12 .

На підставі виданих ОСОБА_5 завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_12 31 травня 2001 року здійснив у Троїцькому КП «БТІ» державну реєстрацію права власності на житловий будинок з надвірними спорудами, розташованими в АДРЕСА_2 , за своєю матір`ю ОСОБА_9 , а 17 вересня 2001 року переоформив право власності на вказані будови за собою, на підставі договору дарування від 01 червня 2001 року.

Вказані дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих документів.

Судом першої інстанції формулювання обвинувачення та статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинення яких визнано обвинувачену - ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України є правильними, а саме.

ОСОБА_5 , займаючи на підставі рішення сесії Лантратівської сільської ради від 17 квітня 2006 року посаду секретаря Лантратівської сільської ради вчинила злочини за таких обставин.

З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_5 18 червня 2009 року, перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, розташованої за адресою: Троїцький район, с. Лантратівка, вул. Леніна, 218 і достовірно знаючи, що у померлої ОСОБА_15 відсутні родичі, які проживають на території Лантратівської сільської ради, і ніхто не буде претендувати на пенсію останньої за червень 2009 року, вступила в злочинну змову з мешканкою с. Лантратівка Троїцького району, ОСОБА_16

ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що ОСОБА_16 , не є родичкою або членом сім`ї ОСОБА_15 , зловживаючи своїм службовим становищем, прагнучі протиправно обернути чуже майно, а саме недоотриману пенсію померлої ОСОБА_15 на користь іншої особи ОСОБА_16 , діючи умисно, в порушення ст. 52 Закону України «Про загальнообов`язкове пенсійне страхування», з відома і згоди останньої, 18 червня 2009 року, перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку, внесла до неї завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких ОСОБА_15 є тіткою ОСОБА_16 , в якій виконала підпис від імені Лантратівського сільського голови ОСОБА_17 , завіривши її відбитком печатки Лантратівської сільської ради та видала її, при цьому роз`яснила про необхідність подальшого підтвердження, зазначеного у довідці споріднення шляхом внесення відповідних завідомо неправдивих відомостей у подану в Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області заяву.

ОСОБА_16 , достовірно знаючи, що вона не має права на одержання недоотриманої ОСОБА_15 пенсії за червень 2009 року, 22 червня 2009 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний з ОСОБА_5 злочинний намір, перебуваючи в адміністративному приміщенні Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області, розташованому за адресом: смт. Троїцьке, проспект Перемоги, 77 склала завідомо підроблений документ, а саме заяву з проханням про виплату пенсії померлої ОСОБА_15 за червень 2009 року, при цьому внесла в нього завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких остання їй доводиться тіткою, та надала в Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі, зазначені вище завідомо підроблені документи: видану ОСОБА_5 від імені виконкому Лантратівської сільської ради і складену ОСОБА_16 заяву, на підставі яких 17 липня 2009 року незаконно отримала пенсію померлої ОСОБА_18 в сумі 714,64 грн., якими надалі розпорядилася на власний розсуд.

У результаті сумісних злочинних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_16 бюджету Пенсійного фонду України заподіяно збитків у сумі 714, 64 грн.

Окрім того, ОСОБА_5 18 червня 2009 року, перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку, внесла до неї завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких ОСОБА_15 є тіткою ОСОБА_16 , в якій, виконала підпис від імені Лантратівського сільського голови ОСОБА_17 , завіривши її відбитком печатки Лантратівської сільської ради та видала її, при цьому роз`яснила про необхідність подальшого підтвердження, зазначеного в довідці споріднення шляхом внесення відповідних завідомо неправдивих відомостей у подану в Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області заяву.

Крім того 22 лютого 2010 року, у ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на покращення майнового стану жительки с. Лантратівка ОСОБА_19 за рахунок виплати недоотриманої пенсії, що належала пенсіонерці та мешканці с. Лантратівка ОСОБА_20 за лютий 2010 року, та яка залишалася недоотриманою у зв`язку зі смертю останньої, що настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_5 достовірно знаючи, що ОСОБА_19 не є родичом або членом сім`ї ОСОБА_20 та не має права на одержання недоотриманої останньою пенсії за лютий 2010 року, 22 лютого 2010 року, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб - ОСОБА_19 , перебуваючи в будівлі Лантратівської сільської ради, не роз`яснивши порядок та механізм виплати зазначеного вище виду пенсії, і не поставивши останню до відома про свої злочинні наміри, всупереч інтересам служби, склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку, внесла завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких ОСОБА_20 є тіткою ОСОБА_19 .

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в будівлі Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області, розташованого за адресом: смт. Троїцьке, проспект Перемоги, 77, не поставивши ОСОБА_19 до відома про свої злочинні наміри, 01 березня 2010 року діючи всупереч інтересам служби, склала від імені останньої завідомо неправдивий офіційний документ - заяву на виплату недоотриманої у лютому 2010 року померлою ОСОБА_20 пенсії, внесла до неї завідомо неправдиві відомості, вказавши, що ОСОБА_20 є тіткою ОСОБА_19 та постійно проживала з останньою, після чого, підробивши підпис ОСОБА_19 , надала зазначені вище завідомо неправдиві офіційні документи: довідку та заяву до Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області.

У результаті злочинних дій ОСОБА_5 громадянка ОСОБА_19 незаконно отримала недоотриману ОСОБА_20 пенсію за лютий 2010 року у сумі 944,07 грн., яка залишилася недоотриманою у зв`язку зі смертю останньої, в результаті чого бюджету Пенсійного фонду України заподіяно шкоду на зазначену вище суму.

Крім того 22 лютого 2010 року ОСОБА_5 , перебуваючи у будівлі Лантратівської сільської ради, не роз`яснивши порядок та механізм виплати зазначеного вище виду пенсії, і не поставивши останню до відома про свої злочинні наміри, всупереч інтересам служби, склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку, внесла завідомо неправдиві відомості, відповідно до яких ОСОБА_20 є тіткою ОСОБА_19 ..

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у будівлі Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області, розташованого за адресою: смт. Троїцьке, проспект Перемоги, 77, не поставивши ОСОБА_19 до відома про свої злочинні наміри, 01 березня 2010 року діючи всупереч інтересам служби, склала від імені останньої завідомо неправдивий офіційний документ - заяву на виплату недоотриманої у лютому 2010 року померлою ОСОБА_20 пенсії, внесла до неї завідомо неправдиві відомості, вказавши, що ОСОБА_20 є тіткою ОСОБА_19 та постійно проживала з останньою, після чого, підробивши підпис ОСОБА_19 надала зазначені вище завідомо неправдиві офіційні документи: довідку та заяву до Управління Пенсійного фонду України в Троїцькому районі Луганської області.

Колегією суддів встановлена зміна формулювання обвинувачення з таких мотивів.

Так суд першої інстанції признав показання обвинуваченої, яка свою вину у вчинені інкримінованих злочинів не визнала, недостовірними.

На спростування версії обвинуваченої про її невинуватість за епізодами вчинення злочинів передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364 КК України, суд посилається на такі докази: показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , які суд першої інстанції безпосередньо сприймав під час судового засідання, досліджені повністю та без порушень.

Потерпіла ОСОБА_10 , яка підтвердила, що в результаті незаконних дій ОСОБА_5 , її брат ОСОБА_12 переоформив домоволодіння, що розташовано за адресом: АДРЕСА_2 , чим позбавив її права власності на частину цього домоволодіння, на яке вона мала права, як спадкоємець після смерті її матері ОСОБА_9 .

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_22 та ОСОБА_14 підтвердили обставини перебування ОСОБА_5 30 травня 2001 року за адресом: АДРЕСА_2 . При цьому вони не були безпосередньо присутні при складані довіреностей, які датовані 30 травня 2001 року та 01 червня 2001 року щодо розпорядження домоволодінням від імені ОСОБА_9 , розташованого за даним адресом.

Свідок ОСОБА_23 , яка до 2002 року працювала начальником БТІ смт. Троїцьке, підтвердила, що працівники БТІ виїжджали за адресом знаходження вказаного домоволодіння з метою його оцінки, на підставі законодавства, що діяло на той час.

Доводи ОСОБА_5 про те, що довіреність від 30 травня 2011 року, згідно з якою ОСОБА_9 уповноважила свого сина ОСОБА_12 оформити документи на будинок з надвірними будовами по АДРЕСА_2 після смерті свого чоловіка ОСОБА_8 , а також довіреність від 01 червня 2001 року, згідно з якої ОСОБА_9 уповноважила ОСОБА_14 подарувати ОСОБА_12 житловий будинок по АДРЕСА_2 підписані ОСОБА_9 об`єктивно не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Напроти ці показання спростовуються висновками почеркознавчої експертизи № 6549 від 23.11.2005 року, згідно з якими підпис на довіреностях від 30.05.2001 року та 01.06.2001 року від імені ОСОБА_9 виконаний ймовірно ні ОСОБА_9 , а також, ймовірно, ні ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 та ні ОСОБА_5 , а іншою особою.

Також, в цій частині показання обвинуваченої спростовуються висновками повторної судово-почеркознавчої експертизи № 3119/02 від 14.08.2006 року, згідно з якими підписи від імені ОСОБА_9 , розташовані в двох екземплярах довіреностей від її імені від 30.05.2001 року та від 01.06.2001 року виконані не ОСОБА_9 , а іншою особою з імітацією справжнього підпису. Встановити ким ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_5 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 або іншою особою, виконані дані підписи від імені ОСОБА_9 в двох екземплярах довіреності від 30.05.2001 року, довіреності від 01.06.2001 року, не представляється можливим, оскільки підписи виконані з імітацією справжнього підпису ОСОБА_9 , та в них не відбиваються індивідуальні особливості почерків.

Ті самі висновки містяться в судово-почеркознавчої експертизи № 5355/530 від 01.09.2008 року, згідно з якими підпис від імені ОСОБА_9 , розташований в оригіналі довіреності від 01.06.2001 року, виконаний не ОСОБА_9 , а іншою особою. Встановити ким ОСОБА_5 або іншою особою, виконані підписи від імені ОСОБА_9 , розташовані в довіреностях від 30.05.2001 року та 01.06.2001 року, не представляється можливим, через те що підписи виконані з імітацією справжнього підпису ОСОБА_9 та в них не відбиваються індивідуальні особливості почерків.

При цьому слідчим при призначені відповідних експертиз вказувалось про знаходження ОСОБА_9 на час підписання цих довіреностей на лікуванні, з вказівкою на діагноз хвороби, вживання ліків. Окрім того, слідчий при призначенні повторної судово-почеркознавчої експертизи, згідно з постановою про її призначення від 29.06.2006 року, ставив питання чи могло відобразитись підпис ОСОБА_9 від свого імені в цих довіреностях, якщо врахувати, що в момент їх підписання вона знаходилась у ліжку в сидячому положенні, страждала на онкологічне захворювання.

За таких обставин доводи обвинуваченої про те, що при призначені відповідних експертиз не було враховано наявність у ОСОБА_9 онкологічного захворювання, прийом нею ліків, виконання нею підписів у незвичній позі сидячи на ліжкові, є безпідставними.

Колегію суддів не встановлено порушень вимог чинного та той час КПК України (1960 року) при призначенні та проведені вказаних експертиз.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи щодо складання та видачі обвинуваченою завідомо неправдивих офіційних документів довіреностей від 30.05.2001 року та 01.06.2001 року.

Також, судом першої інстанції вірно встановлені обставини вчинення обвинуваченою злочину щодо зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах ОСОБА_12 , використання нею свого службового становища всупереч інтересам служби.

Однак, при цьому судом першої інстанції неправильно встановлені наслідки цього злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно встановив спадкову масу після смерті ОСОБА_26 - не виділивши частку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належала ОСОБА_26 після його смерті.

З рішення Троїцького районного суду Луганської області від 22 вересня 2014 року вбачається, що вказане домоволодіння належало подружжям ОСОБА_26 та ОСОБА_9 з 1966 року.

Ці обставини обвинуваченою не оспорювались, тому необхідно їх визнати достовірними.

За таких обставин, з урахуванням положень ст. 28 Кодексу про шлюб та сім`ю України (1969 року) та ст. 16 Закону України «Про власність» (1991 року), які діяли на час вчинення ОСОБА_5 злочинів, ОСОБА_26 належала ? частка цього домоволодіння.

Отже, діями обвинуваченої потерпілій ОСОБА_10 завдано істотної шкоди охоронюваним законом прав, а саме права користування 1/6 цього домоволодіння, що становить 3647,45 грн. (21884,68/6) та в 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

З урахуванням наведеного, дії обвинуваченої підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України, як зловживання своїм службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третьої особи, використання нею свого службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом прав окремих громадян.

За таких обставин суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії обвинуваченої саме за ч. 2 ст. 366 КК України, за якою передбачена кримінальна відповідальність за вчинення службового підроблення, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, визначення яких дається у примітці до статті 364 КК, матеріальні збитки, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Кримінальна відповідальність за цей злочин настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв`язку (зв`язку взаємозалежності) саме зі службовим підробленням.

Отже дії ОСОБА_5 за епізодом складання, видачи нею довіреностей від 30 травня 2001 року та 01 червня 2001 року необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких наслідків.

Посилання обвинуваченої на наявність у сім`ї ОСОБА_21 двох домоволодінь, а саме у ОСОБА_26 - за адресою: АДРЕСА_2 та у ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , що призвело до визнання її винною у злочинних діях щодо домоволодіння, яке належало ОСОБА_8 - за адресом: АДРЕСА_2 , не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Між тим з наданих сторонами доказів достовірно встановлено, що спірне домоволодіння розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Саме це майно в результаті зловживання службовим становищем ОСОБА_5 31 травня 2001 року було зареєстроване за ОСОБА_9 , та 17 вересня 2001 року за ОСОБА_12 .

Так само судом першої інстанції були перевірені доводи обвинуваченої щодо невірного встановлення кола спадкоємців.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що після смерті ОСОБА_8 , належне йому майно повинно було перейти у відповідності до ст. 529 ЦК України (1963 року) до його дружини ОСОБА_9 , а також дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Ці обставини підтверджуються рішеннями у цивільних справах, які були досліджені в суді. Рішенням Троїцького районного суду Луганської області від 02 липня 2009 року був визнаний недійсним договір дарування домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 від 01 червня 2001 року, який було складено на підставі довіреності від 01 червня 2001 року, складеної ОСОБА_5 .

Рішенням Троїцького районного суду Луганської області від 22.09.2014 року за ОСОБА_10 було визнано права власності на домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2

Наявність у ОСОБА_10 іншого зареєстрованого нерухомого майна не спростовує вищенаведені обставини.

Колегія суддів вважає, що сума шкоди, яка завдана ОСОБА_10 внаслідок зловживання ОСОБА_5 службовим становищем, судом апеляційної інстанції визначена у належний спосіб, на підставі оцінки, яка зроблена спеціалістами БТІ на час вчинення злочину згідно з п.2.7 «Инструкции о порядке проведения технической инвентаризации жилищного фонда» яка затверджена наказом ЦСУ СРСР 15.07.1985 року за № 380, та становить 3647,45 грн. Відповідні розрахунки приведені колегією суддів. У матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані, які їх спростовують.

За таких обставин доводи обвинуваченої в цій частині є безпідставні.

При цьому суд першої інстанції на підтвердження встановлених ним обставин, тобто визнання вини обвинуваченої у вчинені інкримінованих злочинів, послався на показання свідка ОСОБА_25 .

Проте, зі змісту вироку вбачається, що даний свідок помер в 2015 році, та при новому судовому розгляді в суді першої інстанції не допитувався, отже, суд першої інстанції в порушення ч. 4 ст. 95 КПК України, обґрунтував свої висновки на показаннях, які він безпосередньо не сприймав під час судового засідання.

З урахуванням наведеного показання свідка ОСОБА_25 , як доказ на підтвердження встановлених судом обставин, необхідно виключити.

Вирок суду першої інстанції щодо визнання частини обвинувачення необґрунтованим щодо виключення складання та посвідчення ОСОБА_5 завідомо неправдивого офіційного документа - заповіту від 30 травня 2001 року сторонами кримінального провадження не оскаржувався, тому в цій частині вирок апеляційним судом не переглядався.

На спростування версії обвинуваченої про її невинуватості за епізодами вчинення злочинів передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України, суд посилається на такі докази: показання свідків: ОСОБА_27 , ОСОБА_19 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_16 , які суд першої інстанції безпосередньо сприймав під час судового засідання, досліджені повністю та без порушень.

З показань даних свідків вбачається, що після смерті ОСОБА_15 на підставі ст. 52 Закону України «Про загальнообов`язкове пенсійне страхування» ОСОБА_16 отримала суму пенсії, що належала пенсіонерові ОСОБА_15 і залишилася недоотриманою у зв`язку з його смертю, так само на тій же підставі ОСОБА_19 одержала недоотриману пенсію у зв`язку з смертю ОСОБА_20 .

Підставою для отримання цих коштів стали складені ОСОБА_5 довідки про наявність родинних відносин між вказаними особами.

ОСОБА_5 була складена та видана довідка від 22.02.2010 року № 139, згідно з якою ОСОБА_20 приходиться тіткою ОСОБА_19 .

Також ОСОБА_5 була складена та видана довідка від 18.06 (без вказівки на рік) № 560, згідно з якою ОСОБА_15 приходиться тіткою ОСОБА_16 .

З пояснень обвинуваченої вбачається, що вона не оспорює відсутність родинних відсутність між ОСОБА_20 і ОСОБА_19 , а також між ОСОБА_15 і ОСОБА_16 . При цьому ОСОБА_5 пояснила, що вони вели спільне господарство, ОСОБА_16 і ОСОБА_19 доглядали за ОСОБА_15 та ОСОБА_20 відповідно, які були похилого віку, хворіли, тому потребували догляду.

Колегія суддів вважає, що наведені обвинуваченою обставини не спростовують наявність в її діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки вона склала та видала завідомо неправдиві документи довідки, в яких містились завідомо неправдиві відомості, а саме щодо наявності родинних відносин між вказаними особами.

За ч. 1 ст. 52 Закону України «Про загальнообов`язкове пенсійне страхування» обов`язково наявність двох підстав для отримання вказаних сум пенсій: бути членом сім`ї пенсіонера, що помер, та проживати разом з ним на день його смерті.

За таких обставин посилання обвинуваченої на законність отримання ОСОБА_16 і ОСОБА_19 недоотриманих сум пенсій у зв`язку з його смертю пенсіонера, є безпідставними, через те, що вказані особи не були членами сім`ї.

При цьому необхідно враховувати, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання ОСОБА_5 своїм службовим становищем було пов`язане з внесенням нею до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тому дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статтей 191, 366 КК України.

Досудовим розслідуванням правильно встановлена потерпіла сторона щодо вчинених злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191 КК України Пенсійний фонд України. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ОСОБА_15 та ОСОБА_20 були відсутні члени сім`ї, які проживали разом з ними, з заявою про прийняття спадщини після їх смерті ніхто не звертався.

Згідно з поясненнями ОСОБА_16 і ОСОБА_19 незаконно отримані ними суми пенсій були ними повернуті саме до Пенсійного фонду.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 04 лютого 2016 року вирок Троїцького районного суду Луганської області від 26 червня 2015 року в частині засудження ОСОБА_16 за ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК України (спільний епізод заволодіння коштами у сумі 714,64 грн за попередньою змовою з ОСОБА_5 ) було залишено без змін.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки вона обернула чуже майно на користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище, за епізодом заволодіння коштами у сумі 714,64 грн за попередньою змовою з ОСОБА_16 , за епізодом заволодіння коштами у сумі 944,07 грн. - повторно.

Доводи обвинуваченої про порушення її права на захист, не знайшли свого підтвердження. За клопотанням обвинуваченої, що передбачено п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, було залучено захисника для здійснення захисту за призначенням. Так само, використовуючи своє право обвинувачена в подальшому відмовилась від захисника. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про неналежне виконання захисником своїх повноважень щодо захисту інтересів обвинуваченої.

Також не встановлено здійснення щодо обвинуваченої або її близьких психологічного чи іншого тиску з боку працівників органів досудового розслідування.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченої є частково обґрунтованою щодо визначення правильної частки спадкового майна, що належить за законом потерпілій ОСОБА_10 .

В іншій частині апеляційна скарга є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

При призначенні покарання відповідно до ст. 65 КК України колегія суддів враховує, що ОСОБА_5 раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, пенсіонерка, також зважає на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів встановлено порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 4, 5 КК України, щодо призначення покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, які вчинені 18 червня 2009 року та 22 лютого 2010 року, оскільки застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, який посилював кримінальну відповідальність.

Так, Законами України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 року, «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення від 07 квітня 2011 року, було передбачене більш суворе покарання щодо розміру покарання у виді штрафу.

Визнавши ОСОБА_5 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 364 КК України, які відносяться до злочинів невеликої тяжкості та середньої тяжкості відповідно, призначивши їй покарання за ці злочини, вона на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України підлягає звільненню від покарання.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення на строк не більше п`яти років, колегія суддів, враховуючи тяжкість злочину, особу винної, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, пенсіонерка та інші обставини справи, приходить висновку про можливість її виправлення без відбування покарання, приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_5 вчинено злочин до набрання чинності Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», яким були внесені зміни до ст. 75 КК України, що погіршує становище обвинуваченої щодо вчинення корупційних злочинів.

При звільнені ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням необхідно застосувати вимоги п.п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Рішення щодо речових доказів та судових витрат необхідно приняти на підставі ст.ст. 100, 126 КПК України відповідно.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 та змінену апеляційну скаргу заступника начальника Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 191 КК України.

Призначити ОСОБА_5 покарання:

за ч. 1 ст. 366 КК України (в ред. від 05.04.2001 року) у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 гривень;

ч. 1 ст. 364 КК України (в ред. від 05.04.2001 року) у виді арешту на строк 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування основного і додаткового покарань, призначеного за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364 КК України.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1, п.2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Речові докази:

-два екземпляра довіреності від 30.05.2001 року; 1 екземпляр довіреності від 01.06.2001 року; 2 екземпляра заповіту від 30.05.2001 року; договір дарування АВА № 32204 від 01.06.2001 року; довідка виконкому Лантратівської сільської ради від 22.02.2010 року № 139 на ім`я ОСОБА_19 ; заява від 01.03.2010 року від імені ОСОБА_19 ; довідка виконкому Лантратівської сільської ради від 18.06.2009 року № 560 на ім`я ОСОБА_16 ; заява від 22.06.2009 року; разове доручення № 77 від 17.07.2009 року; разове доручення № 9 від 01.03.2010 року - залишити в матеріалах кримінального провадження;

-протокол засідання виконавчого комітету Лантратівської сільської ради № 6 від 22.06.2001 року; інвентаризаційна справа № 2018/17 на домоволодіння АДРЕСА_2 ; протокол № 10 від 28.04.2004 року; постанова № 10 від 28.04.2004 року; протокол № 11 від 22.11.2004 року, постанова № 11 від 22.11.2004 року; протокол № 12 від 17.01.2005 року, постанова № 12 від 17.01.2005 року, медична картка амбулаторного хворого ОСОБА_9 ; інвентаризаційна справа № 2346/17 на домоволодіння АДРЕСА_2 ; спадкова справа № 92/99; господарські книги №1 по с. Лантратівка Троїцького району Луганської області за період часу з 1996 року по 2005 рік; журнал реєстрації пропозицій нотаріальних дій за 1987 рік по Лантратівській сільській раді; щоденники обліку грошових засобів, умовних цінностей та товарів відділення зв`язку Троїцького вузла зв`язку; довідки про залишки дебетних засобів та умовних цінностей відділення зв`язку Троїцького вузла зв`язку, бухгалтерські документи Троїцького районного вузла зв`язку - повернути за належністю.

Процесуальні витрати за проведення: почеркознавчої експертизи № 6549 від 23.11.2005 року в сумі 353,03 грн.; повторної судово-почеркознавчої експертизи № 3119/02 від 14.08.2006 року в сумі 435,84 грн ; додаткової почеркознавчої експертизи № 5355/530 від 01.09.2008 року в сумі 375,60 грн стягнути з ОСОБА_5 на користь держави.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_31 ОСОБА_3