АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/290/17 Справа № 189/1155/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000024 від 15 січня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, на утриманні маючого малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15.04.2015року Покровський районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 160 (сто шістдесяти) годин громадських робіт;

-28.09.2015року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 389 ч. 2. ст. ст.71,72 КК України до 3 місяців 5 днів арешту, звільнений з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання 29.04.2016 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців 10 (десяти) днів арешту.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 123,00 гривень.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи судимим 15.04.2015 року Покровський районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 160 (сто шістдесяти) годин громадських робіт, 28.09.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 389 ч. 2. ст. ст.71,72 КК України до 3 місяців 5 днів арешту, звільнений з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання 29.04.2016 року належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і у період відбування покарання у вигляді громадських робіт повторно вчинив умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 будучи в стані алкогольного сп`яніння 02 червня 2015 року приблизно о 16.00 годині, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, знаходячись в одному із складських приміщень кімнати нежитлової будівлі об`єкту нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить згідно договору купівлі-продажу будівлі складу нежитлової будівлі від 09 жовтня 2014 року фізичній особі ОСОБА_10 де, скориставшись, тим що його дії ніким не будуть помічені, звідки умисно повторно, з корисливих викрав бувші у використанні металеві листи в кількості 2 штуки розміром 2,5х1,2 м., на загальну суму 832 гривні та бувшого використання металеві кутники в кількості 15 штук розміром 5х5х4 загальною довжиною 20 метрів, на загальну суму в розмірі 756 гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 , матеріальні збитки на загальну суму 1588 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.
Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушивши вимоги ст.73 КК України, оскільки, строки покарання у відповідності з вимогами Закону обчислюються в роках, місяцях та годинах, тоді як, суд першої інстанції, призначив покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України, у виді 3 місяців 10 днів арешту.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок у частині призначення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, допустився помилки при призначені покарання та не врахував, що згідно до ч.1 ст.60 КК України, покарання у виді арешту встановлюється на строк від одного до шести місяців.
Загальні засади призначення покарання це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

Вказані засади викладені в частині першій статті 65 КК, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до статті 73 КК строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях.

Обчислення строків покарання у днях допускається при 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

З огляду на викладене, суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Зазначені роз`яснення знайшли своє відображення у постановах Верховного Суду України, висновки якого щодо застосування норми права, викладених у постанові Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду справ є обов`язковими для всіх судів загальної юрисдикції (постанова ВСУ від 01.10. 2015 року № 5-118 кс 15).

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 було призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України, у виді арешту і встановлено строк покарання 3 місяці 10 днів, тобто суд, порушуючи ст.73 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, зміні, саме зменшення покарання до 3 місяців арешту.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання за. ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою - з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3