УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/5412/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №274/5412/15-к за апеляційними скаргами заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 січня 2017 року, -
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 263 КК України 2 роки позбавлення волі; відповідно ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без зміни. Вказує, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, судимість за які не погашена та вчинив ряд нових умисних злочинів, після звільнення з місць позбавлення волі. Вважає, що суд не надав належної оцінки тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, особі обвинуваченого, який належних висновків з попередніх судимостей для себе не зробив та не став на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, а саме, пом`якшити його. Вважає, що судом не було взято до уваги обставин, що пом`якшують покарання. Вказує, що хворіє на тяжкі хвороби, має на утриманні неповнолітню дитину та хвору матір похилого віку, також має постійне місце проживання, де посередньо характеризується.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 13.04.2000 року Богунським районним судом м.Житомира за ст.ст. 229-6 ч.1, 193 ч.3, 145 ч.1, 140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
2) 10.10.2003 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
3) 07.11.2003 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4, 71 КК України на 4 роки 9 місяців позбавлення волі;
4) 06.11.2008 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 185 ч.2, 357 ч.1, 357 ч.3, 70 КК України на 5 років позбавлення волі;
5) 30.01.2009 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України на 5 років позбавлення волі;
6) 10.07.2013 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 309 ч.2, 27 ч.3, 71 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі, звільненого 01.04.2014 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, -
засуджено:
- за ст. 185 ч.2 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі;
- за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.2 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі;
- за ст. 263 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання 2 роки 8 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 30.03.2016 року.
Зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 в період з моменту затримання, а саме з 30.03.2016 року, до моменту набрання вироком законної сили, в порядку ст. 72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 368,28 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта при проведенні НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області експертизи у справі.
Згідно вироку суду, 29.08.2015 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, взявши по місцю проживання канцелярські ножиці, зайшов в двір буд. №18 по вул. Фрунзе у м. Бердичеві де виявив залишений без нагляду автомобіль марки «ФІАТ-131», д.н.з. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнився у тому, що його дії не будуть помічені, та за допомогою канцелярських ножиць відімкнув передні водійські дверцята та з салону даного автомобіля таємно викрав дві музичні колонки марки «Bosh», вартістю 2000 гривень та барсетку з штучної шкіри вартістю 450 гривень. Про вміст баретки в момент викрадення йому відомо не було, в якій знаходилися документи та технічний паспорт на автомобіль «Фіат 131», посвідчення водія, паспорт громадянина України, ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 100 грн. і ключі від будинку, та з місця вчинення злочину втік, чим спричинив матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 2550 гривень.
29.08.2015 року, приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_7 помітив біля буд. №57 по вул. Вінницькій у м. Бердичеві залишений без нагляду автомобіль марки ВАЗ 2103, д.н.з. НОМЕР_2 , належний ОСОБА_11 . В цей час в нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнився у тому, що його дії не будуть помічені, підійшов до автомобіля та за допомогою канцелярських ножиць відімкнув водійські дверцята автомобіля, звідки повторно, таємно викрав авто-магнітолу марки «Pioneer», вартістю 450 гривень та файл з документами про вміст якого йому відомо не було, а саме з паспортом громадянина України, ідентифікаційним кодом, водійським посвідченням, технічним паспортом на автомобіль, страховим полісом. Після цього відкрив із середини автомобіля капот з-під якого викрав акумуляторну батарею марки «ІСТА», вартістю 1600 гривень. Взявши перелічені речі з місця вчинення злочину втік, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2050 гривень.
03.11.2015 pоку, близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №18, по вул. Ново-Іванівській у м. Бердичеві, помітив залишений без нагляду автомобіль марки «ЗАЗ 1123», д.н.з. НОМЕР_3 , належний ОСОБА_12 , та в цей час у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнився у тому, що його дії не будуть помічені, підійшов до автомобіля та за допомогою канцелярських ножиць відімкнув багажник, звідки повторно таємно викрав зарядний пристрій марки «Іскра» для акумуляторної батареї, вартістю 600 гривень та набір інструментів марки «KingRoy», вартістю 400 гривень. Взявши дані речі з місця вчинення злочину втік, після чого розпорядився ними на власний розсуд, продавши їх невідомій особі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1100 гривень.
07.11.2015 року, близько 03 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №23, що по вул. Шелушкова у м. Бердичеві, помітив залишений без нагляду автомобіль марки «Мерседес Віто», д.н.з. НОМЕР_4 , належний ОСОБА_13 , в цей час у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнився у тому, що його дії не будуть помічені, підійшов до автомобіля та скориставшись тим, що двері автомобіля були не замкнені, повторно таємно викрав з нього авто-магнітолу марки «Pioneer», вартістю 450 гривень, акумуляторну батарею марки «VARTA», вартістю 800 гривень, два автомобільних колеса марки «NORDMAN R-16» з титановими дисками вартістю 4200 гривень та два колеса марки «Copper R-16» з титановим дисками вартістю 4200 гривень. Взявши дані речі з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 9650 гривень.
07.11.2015 року, приблизно о 03 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. №23 по вул. Вінницькій у м. Бердичеві, помітив залишений без нагляду автомобіль марки ВАЗ 2105, д.н.з. НОМЕР_2 , належний ОСОБА_15 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнився у тому, що його дії не будуть помічені, підійшов до автомобіля та скориставшись тим, що двері автомобіля були не замкнені, повторно таємно викрав з його салону дві автомобільні музичні колонки марки «Alpina», вартістю 1000 гривень та акумуляторну батарею марки «Centraplus», вартістю 1000 гривень. Після цього, відкривши з середини автомобіля капот, з моторного відсіку автомобіля викрав акумуляторну батарею марки «ІСТА», вартістю 750 гривень. Взявши дані речі, з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 2750 гривень.
17.12.2015 року, приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у дворі буд. №5 по вул. Богунській в м. Бердичеві, діючи з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до залишеного без нагляду автомобіля «Газель 32212», д.н.з. НОМЕР_5 , належного ОСОБА_16 . Після цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, за допомогою невстановленого слідством металевого предмета відімкнув передні водійські дверцята вищевказаного автомобіля, та з його салону повторно, таємно викрав майно належне ОСОБА_16 , а саме: автомобільний набір накладних ключів, вартістю 350 грн., заподіявши останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
17.12.2015 року, приблизно о 03 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов у двір буд. АДРЕСА_2 , та підійшов до залишеного без нагляду автомобіля ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_6 , належного ОСОБА_17 . Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скористався тим, що задні ліві пасажирські дверцята вищевказаного автомобіля замкненими не були, відімкнув їх, та з салону автомобіля повторно, таємно викрав майно належне ОСОБА_17 , а саме: авто-магнітолу марки «Sony SDX-GT23», вартістю 800 грн.; авто-магнітолу марки «Receiver DEN-1400UB», вартістю 600 грн.; інвектор напруги «ВС», вартістю 2000 грн.; дві колонки марки «Піонер TS-G1001I», вартістю 600 грн.; дві автомобільні колонки марки «Sony XS-F1035», вартістю однієї 350 грн., на загальну суму 700 грн.
Продовжуючи злочинні дії та перебуваючи в салоні автомобіля ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_6 , ОСОБА_7 відкрив капот даного автомобіля, звідки повторно, таємно викрав акумулятор марки «Plazma 66А», вартістю 800 грн. Після цього, відчинивши за допомогою невстановленого слідством металевого предмету багажник даного автомобіля, повторно, таємно викрав звідти речі належні ОСОБА_17 , а саме: болгарку «ТЕМП-125», вартістю 1000 грн.; електродриль марки «Einhell-150», вартістю 900 грн.; зварювальний апарат марки «Дніпро-М САБ 250», вартістю 2700 грн.; провідну переноску довжиною 20 м., вартістю 465 грн.
Всього ОСОБА_7 повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_17 на загальну суму 10565 грн.
Також ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці та невстановленим слідством способом придбав багнет, який без передбаченого законом дозволу носив у спортивній сумці до 16.02.2016 року.
Цього ж дня, в період часу з 09 год. 10 хв. по 09 год. 40 хв., працівниками поліції поряд з будівлею №130-а по вул. Європейській у м. Бердичеві, під час поверхневого огляду речей ОСОБА_7 , в його спортивній сумці було вилучено багнет 7,92 мм магазинного карабіна системи Маузера зразка 1898/1935p.p. К98К, який є бойовою клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії, і який ОСОБА_7 носив без передбаченого законом дозволу.
30.03.2016 року, приблизно о 03 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який перебував на території житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з автомобіля марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_18 . Реалізуючи свій злочинний умисел та переконавшись, що його дії не будуть помічені іншими особами, ОСОБА_7 підійшов до вказаного залишеного без нагляду автомобіля, та за допомогою заздалегідь приготованої металевої частини ножиць відімкнув його багажне відділення, звідки повторно, таємно викрав домкрат в коричневому чохлі, вартістю 300 грн. та ручний насос, вартістю 150 грн. Після цього ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь приготованих металевих ножиць відчинив передні водійські дверцята даного автомобіля, звідки повторно таємно викрав авто-магнітолу марки «Alpine», вартістю 500 грн., флешкарту обсягом пам`яті 4 ГБ, вартістю 200 грн., металевий рожково-накидний ключ 10 мм, вартістю 30 грн., автомобільний перемикач топлива ГБО, вартістю 200 грн., три упаковки світодіодних фонарів, вартістю 55 грн. кожна, загальною вартістю 165 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 1745 гривень.
Крім цього, 30.03.2016 року, приблизно о 04 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , під час перебування на території житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , після того, як він помітив залишений без нагляду автомобіль марки ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_8 , що належить ОСОБА_19 , виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та переконавшись, що його дії не будуть помічені іншими особами, ОСОБА_7 підійшов до даного автомобіля та за допомогою заздалегідь приготованої металевої частини ножиць відімкнув передні водійські дверцята вищевказаного автомобіля. Таким чином він проник до автомобіля, де вийняв з бардачка, розташованого на передній частині панелі автомобіля речі, що належать потерпілому, а саме: мобільний телефон марки «Нокіа» 2610, вартістю 300 грн., кран управління опаленням автомобіля марки «LV 0101», вартістю 100 грн., окуляри для зору, вартістю 50 грн., приготувавши їх для подальшого викрадення. Однак свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як його злочинні дії були викриті та припинені працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_7 намагався повторно, таємно викрасти майно, яке належить потерпілому ОСОБА_19 на загальну суму 450 грн.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги прокурора, прокурора щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 23.12.2016 року прокурором ОСОБА_20 було надано суду обвинувальний акт про зміну обвинувачення в суді у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , в якому, зокрема, перекваліфіковано дії останнього з ч.1 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України (т.2 а.п. 96-101).
Відповідно до ч.2 ст. 338 КПК України у разі зміни прокурором в суді пред`явленого особі обвинувачення, копії обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.
Проте, в порушення вимог ст. 338 КПК України, потерпілим по даному кримінальному провадженню не було надано копію обвинувального акту про зміну обвинувачення в суді у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 .
Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за наявності розписок деяких потерпілих про проведення підготовчого судового засідання без їх участі, зокрема ОСОБА_17 (т.1, а.п. 36), ОСОБА_21 (т.1, а.п. 53), подальші судові засідання проводились без їх повідомлення та участі.
Також, в порушення вимог ч.7 ст. 376 КПК України, копію вироку суду було надіслано не всім потерпілим в даному кримінальному провадженні (т.2 а.п. 127).
Крім того, на наявних в матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації (т.2 а.п. 124, 125) відсутні зафіксовані судові засідання за 25.05.2016 року, 12.12.2016 року та 23.12.2016 року.
Вищенаведену обставину апеляційний суд вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність скасування вироку суду, в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг сторін, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Крім того, слід звернути увагу суду першої інстанції на доводи прокурора в частині призначення міри покарання, які заслуговують на увагу.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути зазначені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, дослідити всі обставини кримінального провадження та перевірити доводи апеляційних скарг, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та оскарженню не підлягає.

Судді: