Провадження № 11-кп/792/9/17
Справа № 676/6601/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
оператора

відеоконференцзв`язку ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000694 від 07.08.2014 року, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, раніше судимого:

09.10.2007 року Бродівським районним судом Львівської області за ч.2 ст.289, ст. 69 КК України до 1 (одного) року 3 місяців позбавлення волі. 23.06.2008 року умовно достроково звільненого рішенням Самбірського міського суду Львівської області, на не відбутий строк покарання 7 місяців 6 днів;

09.09.2010 року Буським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.122, ст.395, ч.2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. 01.04.2014 року звільненого по відбуттю строку покарання;

25.06.2015 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст.190 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому обрано у вигляді тримання під вартою та зараховано йому строк відбування покарання з 23.12.2015 року.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 471,74 грн.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, 07.08.2014 року близько 08 години, ОСОБА_8 перебуваючи в житловому будинку на території домогосподарства АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що в будинку нікого не було, діючи з єдиним умислом, таємно, повторно викрав з тумби у приміщенні кухні грошові кошти в сумі 4300 Євро, згідно курсу НБУ за 1 Євро - 16 грн. 63 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 значної майнової шкоди на суму 71509 грн., а із спальної кімнати мобільний телефон марки «Samsung S5830i Galaxy Ace» IMEI НОМЕР_1 вартістю 450 грн., укомплектований двома сім-картами мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 по ціні 10 грн. за одну штуку, вартістю 20 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 470 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України, враховуючи вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.06.2015 року, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На думку апелянта, судом не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 до постановлення вироку, вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.190 КК України та був засуджений Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області до 1 (одного) року позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок змінити, застосувати ст. 69 КК України до покарання. Перерахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує, що суд не взяв до уваги вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області, не врахував, що він утримувався в слідчому ізоляторі м. Івано Франківськ 1 місяць 4 доби, а з 20 березня 2015 року в Львівському СІЗО №19. Вважає, що суд безпідставно конфіскував мотоцикл марки «Viper CR-2». Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції прийняв рішення не враховуючи думку потерпілих та відсутність від них претензій, його щире каяття, що на його утриманні матір, яка є інвалідом 2 групи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку поданої ним апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених злочинних дій, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на доказах одержаних у встановленому законом порядку і належно оцінених судом та не оспорюються в апеляційних скаргах.
Як встановлено судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 07.08.2014 року близько 08 години, перебуваючи в житловому будинку на території домогосподарства АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що в будинку нікого не було, діючи з єдиним умислом, таємно, повторно викрав з тумби у приміщенні кухні грошові кошти в сумі 4300 Євро, згідно курсу НБУ за 1 Євро - 16 грн. 63 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 значної майнової шкоди на суму 71509 грн., а із спальної кімнати мобільний телефон марки «Samsung S5830i Galaxy Ace» IMEI НОМЕР_1 вартістю 450 грн., укомплектований двома сім-картами мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 по ціні 10 грн. за одну штуку, вартістю 20 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 470 грн.

Суд першої інстанції належним чином оцінив фактичні обставини справи дав діям ОСОБА_8 вірну кримінально правову кваліфікацію за ч.3 ст. 185 КК України.
Проте при призначенні покарання припустився помилки і не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.
Відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 , 25 червня 2015 року був засуджений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області за ч.2 ст. 190 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. Тобто, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив вказаний злочин до ухвалення Кам`янець Подільським міськрайонним судом вироку від 23.12.2015 р., яким його визнано винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Вказане є підставою для застосування вимог ч.4 ст.70 КК України. За таких обставин до строку остаточно призначеного покарання зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України
Призначивши покарання ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, без застосування ч.4 ст.70, ст.72 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасуванню з ухваленням відповідно до ст. 420 КПК України судом апеляційної інстанції свого вироку.
Твердження обвинуваченого, що у нього було безпідставно конфісковано мотоцикл марки «Viper CR-2» суперечать вимогам ст.. 100 КПК України, згідно вимог якої гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування у строк відбування покарання за правилами визначеними ч.5 ст. 72 КК України періоду часу перебування його в слідчому ізоляторі м. Івано Франківська та з 20 березня 2015 року в Львівському СІЗО №19, колегією суддів, перевірені.

З даних кримінального провадження вбачається, що Кам`янець Подільським міськрайонним судом ОСОБА_11 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 23 грудня 2015 року.

В повідомленні судді Самбірського міськрайонного суду ОСОБА_12 зазначено, що вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області обвинуваченого ОСОБА_8 було звільнено з під варти 07.07.2016 року.(Т2 а.к.п.57-61)

Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі проводиться у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Враховуючи, що відносно ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження № 0000694 від 07.08.2014 року на досудовому слідстві запобіжний захід не обирався, а в цей час він перебував під вартою по інших кримінальних провадженнях, тому відсутні підстави для застосування відносно нього у цьому кримінальному провадженні положень передбачених ч. 5 ст. 72 КК України.
При призначені покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують покарання, визнання обвинуваченим своєї вини, розкаяння у вчинені злочину.

З врахуванням викладеного, а також даних про особу винного, який раніше неодноразово вчиняв умисні злочини за що відбував покарання в місцях позбавлення волі, суспільну небезпеку вчиненого злочину який відноситься до злочинів проти власності, його тяжкість, конкретні обставини та спосіб вчинення злочинних дій, думку потерпілих яким ОСОБА_13 частково відшкодував заподіяні збитки і останні претензій до нього не мають, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити реальне покарання в межах санкції частини статті злочину за яким він засуджується без застосування ст.75, ст. 69 КК України.
Таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання передбаченим ст.. 65 КК України і є необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного та керуючись ст.. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст. 409, ст.. ст.. 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині застосування кримінального закону скасувати.
Ухвалити новий вирок. Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 червня 2015 року, більш суворим призначеним покаранням, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання обчислювати з моменту проведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2