Справа №487/2707/16-к 28.03.2017
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 березня 2017 року м. Миколаїв.
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження №0000484 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2016 року, відносно
ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, судимого Заводським районним судом м. Миколаєва
- 21.03.2005 року за ст.186 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 17.04.2006 року за ст.186 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.
25.09.2008 року згідно ухвали Автозаводського районного суду м. Кременчук від 17.09.2008 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки 27 днів;
- 07.09.2009 року за ст.ст.15 ч.2; 185 ч.3; ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
14.12.2012 року звільнений за відбуттям строку покарання.
- 27.04.2016 року за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.186 ч.2 КК України.
_______________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/244/17 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_6
категорія: ст.ст.186 ч.2, 85 ч.2 КК України доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1 .
Учасники судового провадження:
Прокурор: ОСОБА_7 ,
Обвинувачений: ОСОБА_5 ,
Захисник: ОСОБА_8 ,
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.186 ч.2 КК України, призначено покарання:
за ст.185 ч.2КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
за ст.186 ч.2КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців,
Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.
На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарання за даним вироком та вироком від 27.04.2016 року Заводського районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст. 185 КК України, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішені цивільні позови потерпілих, а також доля речових доказів.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого
Змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікувавши дії щодо заволодіння телефоном малолітнього ОСОБА_9 з ст.186 ч.2 на ст.190 ч.1 КК України, пом`якшивши призначене покарання.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не оскаржуючи вирок в частині визнання винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, просить вирок змінити в частині оцінки його дій щодо пограбування малолітнього ОСОБА_9 .
Зазначає, що малолітній ОСОБА_9 на його прохання сам передав йому телефон, після чого побіг. Заперечує застосовування до нього фізичного та психічного насильства.
Вважає, що докази, які покладені в обґрунтування вироку, не доводять його вини у вчиненні грабежу в зв`язку з чим просить перекваліфікувавши його дії з ст.186 ч.2 на ст.190 ч.1 КК України.
Водночас, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції. Мотивує тим, що судовий розгляд проведений без його участі.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
29.01.2016 приблизно о 17:00 годин, ОСОБА_5 перебуваючи разом з невстановленою особою, знаходячись в м. Миколаєві на перехресті вул. Бутоми та вул. Карпенко, маючи корисливий умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, вчинив злочин за наступних обставин.
Так, знаходячись у вказаному місці, у зазначений час ОСОБА_5 за попередньою змовою з невстановленою особою повторно відкрито викрав мобільний телефон «Мейзу М 2 міні», що належить ОСОБА_10 , яким користувався малолітній ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, а невстановлена особа жіночої статі відволікала малолітнього Усова Такими діями потерпілій ОСОБА_10 заподіяна матеріальна шкода на суму 3282 гривні.
Крім того, 20.03.2016 приблизно о 17:00 годин, ОСОБА_5 знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, вчинив злочин за наступних обставин.
Так, знаходячись у вказаному місці, у зазначений час ОСОБА_5 , побачив зварювальний апарат марки «Дніпро М ММА-250», після чого в ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи умисел, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу таємно повторно викрав вказаний зварювальний апарат. Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд. Такими діями ОСОБА_5 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду суму 3000 гривень.
Крім того, 23.03.2016 приблизно о 17:40 годин, ОСОБА_5 знаходячись в 1-му під`їзді буд.6 по вул. Леваневців в м. Миколаїв, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, вчинив злочин за наступних обставин.
Так, знаходячись у вказаному місці, у зазначений час ОСОБА_5 , побачив велосипед марки «Giant» та вирішив його вкрасти.
Реалізуючи умисел, ОСОБА_5 відкрив двері тамбуру, звідки шляхом вільного доступу таємно викрав вказаний велосипед. Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд. Таким чином ОСОБА_5 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 5780 гривень.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_13 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_7 , який просив вирок змінити, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Рішення суду про визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, апелянтом не оскаржується, в зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

Щодо висновків суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, то вони відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку, яким дано аналіз.
Так, з показань малолітнього ОСОБА_9 , якій допитаний з дотриманням особливостей, передбачених законом для допиту малолітнього свідка, вбачається, що у 29.01.2016 року о 16-50 год., він повертався додому після занять музикою по вул. Бутоми в м. Миколаєві. Подзвонив мамі, зателефонував бабусі. Побачив напроти себе чоловіка та жінку, які здались йому підозрілими, він вимкнув телефон та поклав його до кишені куртки. Після чого до нього попереду підійшов чоловік, по лівому боці стала жінка, а з правого боку від нього була огорожа. Чоловік відразу попросив дати йому телефон, для того, щоб зателефонувати в міліцію. Він став доставати телефон з куртки, проте чоловік вирвав з руки телефон та відвернувшись пішов у двори. Жінка в свою чергу схопила його за руку, та почала відтягувати у бік. В зв`язку з цим, вирвався і побіг. Добровільно телефон чоловікові не передавав.
Такі показання малолітнього ОСОБА_9 про подію злочину (час, місце, спосіб та інші обставини), а також спрямованість умислу обвинуваченого на відкрите протиправне викрадення його телефону за попередньою змовою групою осіб узгоджуються з показаннями свідків, іншими доказами та спростовують твердження апелянта про заволодіння ним шляхом шахрайства.
Тому суд 1 інстанції обґрунтовано визнав їх достовірними і послідовними та поклав в обґрунтування обвинувального вироку.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що 29.01.2016 року їй зателефонував її малолітній син ОСОБА_9 повідомив, що вже іде додому. Через декілька хвилин син прийшов додому наляканий, повідомив, що він поклав до кишені куртки мобільний телефон, після чого до нього підійшли чоловік і жінка. Чоловік попросив у нього мобільний телефон подзвонити в міліцію. Під час того, як ОСОБА_9 почав діставати телефон з кишені, чоловік вирвав його з рук, та пішов в сторону. Жінка, яка була разом з чоловіком, залишилась стояти та тримати сина. Проте син вирвався та побіг додому.
З протоколу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_10 від 29.01.2016 року вбачається, що в вечорі 29.01.2016 року о 16-50 год. по вул. Бутоми в м. Миколаєві незнайомі чоловік і жінка заволоділи мобільним телефоном її сина ОСОБА_9 .
З протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотографіях від 24.03.2016 року вбачається, що малолітній ОСОБА_9 впізнав за рисами обличчя ОСОБА_5 , як особу, яка викрала в нього мобільний телефон (а.п.57-59).
З показань обвинуваченого ОСОБА_5 в суді вбачається, що він підтвердив в цілому фактичні обставини інкримінованого злочину. Лише, наполягав на іншій правовій оцінки своїх дій відносно ОСОБА_9 - як шахрайства, оскільки, на його думку, він лише обманув малолітнього ОСОБА_9 , який передав йому свій телефон добровільно.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 в суді показав, що 29.01.2016 року близько 17 год. знаходячись разом зі своєю знайомою біля перехрестя вулиць Бутоми і Генерала Карпенка, підійшли до раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_9 . Попросив передати йому мобільний телефон, щоб подзвонити. ОСОБА_9 сам витягнув свій телефон з карману та передав йому. В подальшому, коли став дзвонити і відходити в сторону, ОСОБА_9 , нібито злякавшись, побіг від нього в інший бік. Залишив телефон собі, а потім здав його до ломбарду за 1650 грн., які витратив на власний розсуд.
Проте, твердження апелянта про добровільну передачу йому малолітнім ОСОБА_9 свого телефону є безпідставним, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження.
Зокрема, судом 1 інстанції встановлено, що малолітній ОСОБА_9 у вечорі 29.01.2016 року був зупинений на вулиці двома дорослими, які оточили його біля огорожі (паркану), висловили вимогу дати телефон подзвонити; малолітній ОСОБА_9 з огляду на різницю у віці, фізичних даних, чисельну перевагу дорослих та інші обставини не міг чинити спротив та правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними. За таких обставин, передача ним телефону обвинуваченому ОСОБА_5 не може вважатися добровільною.
Крім того, згідно позиції обвинуваченого ОСОБА_5 в суді так званий обман малолітнього ОСОБА_9 (або зловживання його довірою) був лише способом отримання доступу до майна (телефону). Щодо самого вилучення майна, то воно відбувалося відкрито (почав відходити, коли жінка розмовляла з малолітнім ОСОБА_9 і тягнула його за рукав). З огляду на зазначене, є вірним висновок суду 1 інстанції про те, що вищевказані дії слід кваліфікувати як грабіж.
Зазначений висновок суду відповідає змісту роз`яснень абз.5 п.17 Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно яких, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
Таким чином, є обґрунтованим висновок суду 1 інстанції про визнання ОСОБА_5 винним у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, кваліфіковане за ч.2 ст.186 КК України.

З наведених підстав, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 в цій частині не підлягає задоволенню.
Що стосується покарання, то воно призначено обвинуваченому ОСОБА_5 відповідно до вимог ст.ст.65,67 КК України з урахуванням вчинення ним двох злочинів, один з яких є тяжким, а другий злочином середньої тяжкості, особи обвинуваченого, якій раніше судимий за вчинення аналогічних, в тому числі тяжких злочинів, негативної характеристики за місцем проживання, стану здоров`я (перебуває на обліку у Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом: синдром залежності від опиатів), а також обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо малолітнього.
Саме з врахуванням зазначених обставин, особи обвинуваченого, обставини, яка обтяжує покарання, суд 1 інстанції прийшов до вірного висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на певний строк та призначив його у межах санкцій передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України.
Разом з тим, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за грабіж, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, послався на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.
Проте, відповідно до положень ст.67 ч.4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави враховувати вчинення злочину повторно обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки у ч.2 ст.186 КК України вони передбачені як кваліфікуючі ознаки інкримінованого йому злочину.
За таких обставин, апеляційний суд виключає з оскаржуваного вироку вказану вище обставину, яка вказана обтяжуючою покарання обвинуваченого.
Разом з тим, апеляційний суд, зауважує на тому, що виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного йому покарання, яке за санкцією ч.2 ст.186 КК України є безальтернативним і призначене в розмірі, близькому до мінімального.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що суд 1 інстанції призначаючи ОСОБА_5 покарання, яке належить відбувати реально, невірно визначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 27.04.2016 року засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Останній злочин ОСОБА_5 вчинив до ухвалення вказаного вироку.
Відповідно до роз`яснень п.23 Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
За таких умов кожний вирок відносно ОСОБА_5 належить виконувати самостійно.
Також, апеляційний суд зауважує на необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_5 на підставі ст.72 ч.5 КК України в строк покарання більшого строку попереднього ув`язнення ніж той що зазначив суд у оскаржуваному вироку.
З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі ст.ст.409 ч.1 п.4; 413 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на вказані обтяжуючі покарання обставини.
Обставин, які могли б потягнути за собою скасування вироку, про що також просить апелянт, колегією суддів не вбачається. Твердження апелянта про те, що судовий розгляд проведений без його участі, спростований ним під час апеляційного перегляду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду Миколаївської області від 23.12.2016 року відносно ОСОБА_5 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.
Вважати ОСОБА_5 засудженим:
- за ст.185 ч.2КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,
- за ст.186 ч.2КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати остаточно визначеним покарання в виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.04.2016 року виконувати самостійно.
На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 27.04.2016 року до 28.03.2017 року (включно) в строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий:

Судді: