АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/2661/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 2014/4794/2012 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29.12.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19.07.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , є громадянином України, має середню спеціальну освіту, не одружений, не працює, був засуджений: вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 01.11.2012 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк 2 роки, від якого звільнений із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до обмеження волі на строк 2 роки, від якого він був звільнений із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 185 КК України - 3 років 6 місяців позбавлення волі; ч. 1 ст. 357 КК України 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання призначеного за даним вироком, приєднане покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців, якому, відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, відповідає один рік обмеження волі, що є частиною невідбутого покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
До набрання вироком законної сили залишено у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою в Харківській УВП №27.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , з урахуванням строку тримання під вартою, обраховано з 08.05.2015 року, а також включено до відбутого покарання строк тримання під вартою з 01.12.2012 року по 19.04.2013 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 01.12.2012 року по 19.04.2013 року та з 08.05.2015 року по 19.07.2016 року зараховано із розрахунку: один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови та доля речових доказів вирішені.
Відповідно до вироку, 12 листопада 2012 року близько 02:00 години в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 прийшов до магазину ПП "Бєляцький" "Пілот", у якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , де через незамкнуті двері службового входу проник до приміщення вказаного магазину, звідки повторно таємно викрав 770 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 08 липня 2013 року близько 15:00 години в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебував на пляжі біля річки Балаклійки, розташованому поблизу вул. Набережної, де, шляхом вільного доступу, з барсетки малознайомого неповнолітнього ОСОБА_10 повторно таємно викрав мобільний телефон «Nokia Asha 311», вартістю 697 грн. 00 коп., який належав матері неповнолітнього ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , чим спричинив останній майнову шкоду на зазначену суму.
Крім того, 08 липня 2013 року, близько 18:30 години в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебував на пляжі біля річки Балаклійки, розташованому поблизу вул. Набережної, де шляхом вільного доступу з поліетиленового пакету, який лежав на покривалі, повторно таємно викрав належні ОСОБА_12 речі і офіційний документ: портмоне жіноче, вартістю 18 грн., в якому знаходилися гроші в сумі 60 грн., а також офіційний документ - платіжна картка Державного банку «Ощадбанк» за рахунком № НОМЕР_1 , після чого пішов у невстановленому напрямку.
Того ж числа, виявивши у викраденому портмоне вищевказану платіжну картку, а також напис із ПІН-кодом до неї, усвідомлюючи, що ця картка є офіційним документом ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , діючи з метою викрадення грошових коштів, що перебували на рахунку вказаної банківської картки, направився до банкомату АТ «Ощадбанк», розташованого в м. Балаклія Харківської області по вул. Леніна, буд. 90, де перевів з рахунку ОСОБА_12 в готівку 700 грн., якими розпорядився на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 778 грн.
Крім того, 09 липня 2013 року близько 23:30 години в АДРЕСА_3 , біля готелю "Зірка", ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, зі столу альтанки повторно таємно викрав належний малознайомому неповнолітньому ОСОБА_14 мобільний телефон «Nokia 500 Black», вартістю 831 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційних скаргах:
-захисник просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпаності можливостей їх отримання. Зазначила, що вирок є незаконним, необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апелянт вказав, що ОСОБА_15 був затриманий працівниками міліції 01.12.2012 р., проте в установленому порядку затримання оформлено не було, це сталося лише 02.12.2016 року. Дана обставина, на думку адвоката, свідчить про те, що ОСОБА_15 обмовив себе у вчиненні крадіжки під тиском працівників міліції, було порушено право на захист та особисту свободу, недоторканість, а тому отримані докази є недопустимими. Дані слідчого експерименту від 06.12.2012 р. суперечать показам свідків, понятих, які крім цього, є заінтересованими особами. Обвинуваченням не доведено факт знаходження в магазині грошових коштів 770 грн. Обвинувачення про викрадення речей ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вважає таким, що побудовано на припущеннях та не підтверджується доказами. Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України вважає невірною, адже цей склад злочину характеризується прямим умислом на викрадення офіційного документу (платіжної картки) з корисливих мотивів;
-прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосуванням кримінального закону, який підлягав застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 12.11.2012 р.) у виді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Балаклійського райсуду Харківської області від 21.05.2013 р. визначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами від 08.07.2013 р. та 09.07.2013 р.) призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України (за епізодом від 08.07.2013 р.) 2 роки обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 р. остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зазначив, що при постановленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 70 КК України судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочин за ч. 3 ст. 185 КК України 12.11.2012 р., до винесення вироку Балаклійського райсуду Харківської області від 21.05.2013 р., а епізоди за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 в період часу з 08.07.2013 р. по 09.07.2013 р., після винесення зазначеного вироку. Таким чином, на думку апелянта, суд повинен був призначати покарання за правилами ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України. Крім того, районним судом не враховано дані, що негативно характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції захисника та необхідність задоволення апеляції прокурора, виходячи з наступного.
Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_15 засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Потерпіла ОСОБА_9 показала, що 12.11.2012 року вона приїхала до свого магазину забрати виручку. Продавець ОСОБА_18 повідомила про крадіжку грошей з промтоварного відділу на суму 770 грн. Продавець ОСОБА_19 та охоронник ОСОБА_20 розповіли, що ймовірно гроші викрав хлопець, який заходив вночі декілька разів поміняти гроші, та який з холодильнику, розташованого за межами відділів викрав 2 пляшки пива. Корхова показала їй, що знає цього хлопця по роботі на ринку м. Зміїва. Після того, як заходивший до магазину ОСОБА_15 забрав 2 пляшки пива, не заплативши, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 пішли його шукати. Побавши ОСОБА_15 зі сторони службового входу до магазину, вони намагалися схватити його, однак він вирвався та втік.

Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_21 дали аналогічні покази.

На підтвердження суми виручки, що зберігалася в магазині, надано копію аркушів прибутково-видаткового журналу «Пілот».

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_23 показали про обставини їх участі в якості понятих під час слідчого експерименту, в ході якого ОСОБА_15 визнавав факт проникнення через службовий вхід до магазину «Пілот» та викрадення грошей.

Доводи апеляції захисника про заінтересованість зазначених понятих необґрунтовані, адже ці особи не є потерпілими по справі, викрадені гроші їм не належали, а тому вони не були заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Покази потерпілої ОСОБА_24 , свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_18 про те, що при виході на роботу в магазин, виявили крадіжку 770 грн., які вона залишила напередодні.

Наведене та викладені у вироку докази підтверджують доведеність крадіжки грошей 770 грн. з магазину та спростовують в цій частині доводи апеляції.

Доводи апеляції, що обвинувачений ОСОБА_15 обмовив себе у вчиненні крадіжки під тиском працівників міліції, про це свідчить його затримання 1 грудня, яке належно не було оформлено, неспроможні. У вироку районний суд факту утримання ОСОБА_15 та перебування його у Зміївському райвідділі дав правильну оцінку.

Крім того, під час слідчого експерименту 06.12.2012 року ОСОБА_15 роз`яснювалися процесуальні права, а 03.12.2012 року вручалося повідомлення про підозру, та його доставляли до суду, де слідчий суддя 04.12.2012 року застосував до нього запобіжний захід тримання під вартою, при цьому він клопотань про порушення його прав не заявляв.

Потерпіла ОСОБА_11 показала, що у її сина під час перебування на річці ОСОБА_7 таємно викрав належний їй мобільний телефон. Крім того, наступного дня після подій на пляжі був викрадений мобільний телефон у ОСОБА_14 . Про ці обставини їй відомо зі слів сина.

Свідок ОСОБА_10 показав, що 08.07.2013 року знаходився на пляжі з друзями. До них підійшов незнайомий ОСОБА_15 та залишався біля їх речей. Після цього він виявив пропажу телефону. Наступного дня він з друзями були в альтанці біля готелю «Зірка» у м. Балаклія, куди приїхав ОСОБА_15 . На столі знаходилися належні ОСОБА_25 колонки та мобільний телефон. Він з ОСОБА_25 поїхав проводжати дівчат, а коли повернулися, не знайшли мобільного телефону, ОСОБА_15 теж не було.

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи, надана вартість мобільного телефону з урахуванням зносу.

Свідок ОСОБА_26 показав, що 09.07.2013 року придбав у ОСОБА_15 мобільний телефон «Nokia Asha 311» та записав паспортні дані ОСОБА_15 .
Документи на цей телефон з гарантійним талоном надала потерпіла ОСОБА_16 .
Факт придбання ОСОБА_25 мобільного телефону «Nokia 500 Black» підтверджується ідентифікаційними відомостями на коробці від мобільного телефону та фіскальним чеком.
Потерпіла ОСОБА_27 показала, що зі своїм майбутнім чоловіком відпочивала на пляжі в Балаклії. Коли чоловіки пішли в магазин, до них підійшов незнайомий ОСОБА_7 , який намагався познайомитися. Через деякий час він зник. Після 19 годин їй на мобільний телефон почали приходити смс-повідомлення про зняття коштів з банківського рахунку. Коли почала збиратися, помітила пропажу гаманця з грошима 60 грн. та банківської картки, з якої були зняті кошти в сумі 700 грн. Вона здогадалася, що крадіжку вчинив ОСОБА_15 . Вона декілька разів ходила до ОСОБА_15 додому, але він двері не відчиняв. Потім їй на мобільний телефон з номеру ОСОБА_15 прийшло смс з пропозицією забрати гаманець на порозі будинку. Вона з чоловіком прийшла до двору ОСОБА_15 , де на порозі знайшли гаманець та трьома банківськими картками, серед яких не було картки «Ощаббанку», з якої знімалися кошти.
Зазначені покази потерпілої підтвердив свідок ОСОБА_27 . Крім того ОСОБА_27 показав, що ходив до відділення «Ощадбанку», де йому показали фотознімок особи, яка знімала гроші з картки його дружини, на якому він впізнав ОСОБА_7 .
Свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 показали, що про зазначені вище обставини перебування 08.07.2013 року на пляжі в Балаклії та обставини виявлення ОСОБА_17 гаманця з грошима та платіжними картками.
Згідно з протоколом огляду місця події, потерпілій ОСОБА_17 оглянуто портмоне жіноче, в якому знаходилися платіжні картки, а також мобільний телефон, на екрані якого малося смс наступного змісту «забери на пороге деньги потом отдам».
Давши правильну оцінку цим та наведеним у вироку доказав, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_15 .
Наведені докази спростовують доводи апеляції, що вирок районного суду по епізодам крадіжок у ОСОБА_16 та ОСОБА_17 побудовані на припущеннях та не підтверджуються доказами, а кваліфікація дій за ч. 1 ст. 357 КК України невірна.
Районний суд повно перевірив доводи обвинуваченого, потерпілих, оцінив досліджені докази в судовому засіданні, дав їм правильну оцінку у сукупності та визнав винним ОСОБА_7 за вказаними вище статтями.
У зв`язку з наведеним, доводи апеляції захисника, що вирок необґрунтований, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, задоволенню не підлягають.
Доводи апеляції прокурора слід задовольнити з наступних підстав.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом 12.11.2012 року в мінімальних межах санкції статті у виді 3 років позбавлення волі, суд не прийняв до уваги такі дані: ОСОБА_15 був судимий, негативно характеризувався, не працював, перебував на обліку у лікаря нарколога, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком.
Слід зазначити, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останній за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України так і 71 КК України за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення 1-го вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.

Проте, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_15 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України 12.11.2012 року, тобто до винесення вироку Балаклійським районним судом 21.05.2013 року, а інші епізоди злочинів, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України в період часу з 08.07.2013 по 09.07.2013 року, тобто після винесення вказаного вироку.

Отже, суд повинен був призначити ОСОБА_15 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 та за правилами ст. 71 КК України. Також судом при призначені покарання не враховані дані про особу обвинуваченого, що був судимий, скоїв злочини в стані алкогольного сп`яніння, що призвело до невідповідності призначеного покарання особі винного та ступеню тяжкості вчинених злочинів, внаслідок м`якості.

Остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Балаклійського райсуду Харківської області від 21.05.2013 року у виді 22 місяців обмеження вол (а відповідно до ст. 72 КК України 11 місяців позбавлення волі).

З урахуванням наведеного, вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовується та апеляційний суд постановлює в частині призначення покарання свій вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19.07.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити свій вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 12.11.2012 р.) у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 р. визначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами від 08.07.2013 р. та 09.07.2013 р.) призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 357 КК України (за епізодом від 08.07.2013 р.) у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів (за епізодами від 08.07.2013 р., 09.07.2013 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України) у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 р. 11 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , з урахуванням строку тримання під вартою, обчислювати з 08.05.2015 року, а також зарахувати в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 01.12.2012 року по 19.04.2013 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 01.12.2012 року по 19.04.2013 року та з 08.05.2015 року по 29.12.2016 року зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку: один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий

Судді: