У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 червня 2017 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора на постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 23 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянина
України, проживаючого за адресою:

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 27 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 191 ч. 5, ст. 27 ч. 2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України,

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Глушковичі Гомельської
області, громадянки України, проживаючої за адресою:
АДРЕСА_2 ,
зареєстрованої за адресою:

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ст. 27 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 191 ч. 5, ст. 27 ч. 2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підсудних ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
Постановою Дніпровського районного суду міста Києва від 23 грудня 2016 року прийняте рішення про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 27 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 191 ч. 5, ст. 27 ч. 2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України прокурору міста Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Постанова суду мотивована тим, що під час досудового слідства допущена неповнота і неправильність, яка не може бути усунута судом.

Зокрема, суд вказав, що органом досудового слідства поверхнево були встановлені обставини справи, оскільки незважаючи на оскарження податкового повідомлення рішення № /0 від 21 червня 2008 року, органом досудового слідства було передчасно порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4 та їм пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 27 ч. 2, 1 ч. 2, 191 ч. 5 та ст.ст. 27 ч. 2, 28 ч. 2, 366 ч.1 КК України, в той час, як постановоюКиївського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2013 року визнано протиправними таскасовано податкове повідомлення рішення № /0 від 21 червня 2008 року.
Крім того, суд першої інстанції звертає увагу на те, що основним приводом та підставою для порушення кримінальної справи був акт виїзної позапланової перевірки ТОВ «В.І.К.-Україна» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість та як наслідок, винесене на підставі вказаного акту податкове повідомлення-рішення, яке на даний час скасоване.
З наведених підстав суд не приймає до уваги висновок судово-економічної експертизи від 17 липня 2009 року, як передчасний, що був зроблений до закінчення, в передбаченому законом порядку, процедури оскарження податкового повідомлення рішення № /0 від 21 червня 2008 року.
Крім того, суд зазначає, що під час досудового слідства та додаткового розслідування, яке проведене відповідно до ухвали Апеляційного суду міста Києва від 16 серпня 2010 року, органами досудового слідства не були усунуті недоліки, які перешкоджають повному, всебічному та об`єктивному судовому розгляду.
Так, суд першої інстанції звертає увагу на те, що під час досудового слідства було порушено право ОСОБА_4 на захист, зокрема під час додаткового розслідування він навіть не був допитаний у справі як обвинувачений, у зв`язку з чим був позбавлений можливості дати пояснення по суті справи та викласти свої доводи в обгрунтування захисту.
Крім того, на думку суду, органом досудового слідства також було порушено право на захист обвинуваченої ОСОБА_5 , а саме слідчим не виконані вимоги ст. 221 КПК України, зокрема, остання заявила клопотання про закриття кримінальної справи щодо неї на підставі ст. 6 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю складу злочину, проте вищезазначене клопотання обвинуваченої ОСОБА_5 , яке було занесене до протоколу про ознайомлення обвинуваченої з матеріалами кримінальної справи, залишилось не розглянутим слідчим, який склав обвинувальний висновок та направив справу прокурору.
Також, суд зазначає, що як обвинувачена ОСОБА_5 , так і обвинувачений ОСОБА_4 при повідомленні їм про закінчення досудового слідства виявили бажання ознайомлюватись з матеріалами справи в присутності своїх захисників, що знайшло відображення у відповідних протоколах, однак слідчий, незважаючи на це проводив ознайомлення обвинувачених та їх захисників зі справою окремо один від одного, про що свідчать графіки ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, наявні у справі.
Крім того, із матеріалів кримінальної справи та змісту обвинувального висновку вбачається, що органом досудового слідства неконкретно пред`явлено обвинувачення, а саме ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні замаху на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах та у службовому підробленні, яке виразилось у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні документів, складанні та видачі завідомо неправдивих документів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Невідповідність обвинувального висновку вимогам КПК України є обставиною, яка згідно зі ст. 237 КПК України (в редакції 1960 року) також перешкоджає повному, всебічному та об`єктивному розгляду справи, оскільки саме обвинувальний висновок є основним документом, у якому формулюється обвинувачення і який визначає предмет судового слідства та межі розгляду справи.

На вказану постанову суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію та доповнення до неї, в яких просить постанову суду скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд.
В своїх доводах прокурор звертає увагу на те, що головною причиною направлення справи на додаткове розслідування є рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2013 року про скасування податкового повідомлення рішення № /0 від 21 червня 2008 року та зобов`язання ДПІ у Дніпровському районі міста Києва Державної податкової служби поновити в картці особового рахунку товариства з обмеженою відповідальністю «В.І.К.-Україна» суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в розмірі 9398749 гривень.
Проте апелянт зазначає, що наявність такого рішення не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки в матеріалах справи є докази того, що господарські операції, проведені ТОВ «В.І.К.-Україна» та їх контрагентами є фіктивними, фінансові документи щодо цих операцій є підробленими.
Прокурор звертає увагу на те, що іншими підставами направлення справи на додаткове розслідування є, на думку суду, порушення кримінально процесуального закону та некоректність пред`явленого підсудним обвинувачення. Він зазначає, що зазначені в постанові суду обставини були предметом перевірки Апеляційним судом міста Києва, який своєю ухвалою від 19 вересня 2011 року скасував попереднє рішення суду першої інстанції про повернення справи на додаткове розслідування.
Крім того, апелянт зазначає, що відповідно до постанови суду в обвинувальному висновку вказана неправильна кваліфікація злочинів підсудних, проте, на його думку, це не є підставою для проведення додаткового розслідування, оскільки кваліфікація може бути змінена під час судового розгляду.
Прокурор звертає увагу на те, що суд, приймаючи рішення про направлення справи на додаткове розслідування не вказав, проведенням яких слідчих дій можливо усунути зазначені в постанові суду недоліки.

В запереченнях на апеляцію прокурора підсудний ОСОБА_4 просить постанову суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.
Підсудний ОСОБА_4 вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про наявні суттєві порушення органами досудового слідства права на захист, оскільки в матеріалах справи наявні чинна постанова суду про відмову в порушенні кримінальної справи та наявне рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2013 року про визнання податкового повідомлення рішення незаконним.
На думку підсудного, посилання прокурора на те, що Київський апеляційний адміністративний суд не досліджував докази, які містяться в матеріалах справи, оскільки вони не можуть бути предметом дослідження в справі адміністративного судочинства, є сумнівними.
Крім того, підсудний звертає увагу на те, що в матеріалах справи наявна постанова Дніпровського районного суду міста Києва від 30 травня 2008 року, якою було скасовано постанову слідчого про порушення кримінальної справи щодо нього, що свідчить про неможливість повторного порушення справи.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляцію та просив її задовольнити, підсудні ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
При цьому суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.
На думку колегії суддів, цих вимог суд не дотримався й ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам закону.
Відповідно до постанови суду, приводом для направлення справи на додаткове розслідування було заявлене захисником ОСОБА_7 клопотання з тих підстав, що органом досудового слідства передчасно порушено кримінальну справу, оскільки податкове рішення повідомлення № /0 від 21 червня 2008 року, на підставі якого прийнято рішення про порушення кримінальної справи, було скасовано адміністративним судом.
Погодившись з доводами захисника, що вказані обставини свідчать про неповноту і неправильність досудового слідства, суд також вказав і на інші недоліки досудового слідства, які, на його думку, не можуть бути усунуті судом.
Виходячи зі змісту ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), неповне досудове слідство є тоді, коли під час його проведення не були досліджені або поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, в той же час як неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Проте, мотивуючи своє рішення про направлення справи на додаткове розслідування, суд вдався до аналізу та оцінки доказів, що є неприпустимим, оскільки це може бути зроблено лише під час ухвалення вироку.
Так, дослідивши прийняті адміністративними судами різних інстанцій рішення щодо законності податкового рішення повідомлення № /0 від 21 червня 2008 року судом встановлено, що воно визнано протиправним та скасоване. На думку суду першої інстанції, ця обставина свідчить про неповноту досудового слідства, оскільки її з`ясування впливає на вирішення питання про наявність достатніх підстав для притягнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності. При цьому суд не вказав, шляхом проведення яких процесуальних дій чи прийняттям рішень цей недолік може бути усунутий.
Колегія суддів звертає увагу на те, що з`ясування наявності приводів та підставі для порушення кримінальної справи відноситься до компетенції суду, який розглядає кримінальну справу та який, з огляду на положення ст. 94 КПК України (в редакції 1960 року), повинен оцінити докази і прийняти одне, із передбачених ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) рішень.
Дослідивши висновок судово економічної експертизи від 17 липня 2008 року, суд вказав, що не приймає його до уваги, оскільки він зроблений до закінчення процедури оскарження податкового повідомлення, що є неприпустимим на стадії вирішення питання про направлення справи на додаткове розслідування.
Крім того, судом вказано про порушення права обвинувачених на захист та на невиконання органом досудового слідства вказівок Апеляційного суду міста Києва, викладених в ухвалі від 16 серпня 2016 року, щодо порушення вимог ст. 26 КПК України та необґрунтованого виділення в окреме провадження матеріалів справи стосовно організатора та інших учасників злочинів, інкримінованих ОСОБА_4 та щодо розшуку інших осіб, стосовно яких прийняті рішення про порушення кримінальної справи.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до матеріалів кримінальної справи, вона була порушена 06 вересня 2010 року (т. 28 а.с. 64) і до суду направлена 18 травня 2011 року (т. 29 а.с. 1). Тобто, протягом шести років кримінальна справа, яка стала налічувати 35 томів не знаходить свого вирішення в суді, що може свідчити про порушення права обвинувачених на справедливий розгляд справи судом впродовж розумних строків.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Колегія суддів звертає увагу на те, що неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що зазначеним в постанові суду недолікам суд має дати оцінку в сукупності з іншими доказами та прийняти одне з рішень, передбачених ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року).
Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України ( в редакції 1960 року), Розділ ХІ Перехідних положень, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції задовольнити.

Постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 23 грудня 2016 року про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбаченихст. 27 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 191 ч. 5, ст. 27 ч. 2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України прокурору міста Києва для організації проведення додаткового розслідування, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід підсудним ОСОБА_8 та ОСОБА_5 у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3