Справа №489/3159/16-к 06.02.2017

Провадження № 11-кп/784/48/17 Категорія ст. 185 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0002494 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України; -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 вересня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого на АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 12 квітня 2011 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 27 квітня 2011 року Ленінським районним судом м. Миколаєва, за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 03 травня 2012 року Ленінським районним судом м. Миколаєва, за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 01 липня 2014 року за ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 20 червня 2014 року, згідно ЗУ «Про амністію» від 08 квітня 2014 року;

4) 30 січня 2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

5) 24 березня 2015 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

6) 12 серпня 2015 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 395, 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі; звільнений 06 квітня 2016 року за ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 24.03.2016 року згідно ЗУ «Про внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України»;

- засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 місяців арешту.

Постановлено строк відбування покарання обчислювати з дня виконання вироку (затримання).

Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні не обирався.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 (далі - прокурор) просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також вважає, що суд, врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, не надав їм належної оцінки, що потягло за собою безпідставне призначення покарання найменш суворого за видом, та наближеного до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому апелянт зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , починаючи з 2011 року був засуджений шість разів, у тому числі за аналогічні корисливі злочини, тричі до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, двічі дострокове звільнення із місць позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року та Закону України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року. Проте, як після відбування покарання у виді позбавлення волі, так і в період умовного звільнення від відбування такого покарання, ОСОБА_7 знову ставав на шлях скоєння злочинів. Так і за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив новий корисливий злочин вже через місяць після звільнення із місць позбавлення волі. При цьому посилається на п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, відповідно до якого з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини за наявності рецидиву злочину.

Крім того, зазначає, що судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_7 у молодому віці ніде не працює, а натомість задовольняє свої матеріальні потреби шляхом вчинення корисливих злочинів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Окрім того, звертає увагу, що матеріальна шкода потерпілій у сумі 2500 грн. відшкодована матір`ю обвинуваченого, а не внаслідок добровільних дій обвинуваченого.

Прокурор також зазначає, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини щодо особи обвинуваченого та його попередніх судимостей, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, потребує повторного їх дослідження.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
05 травня 2016 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_10 , діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав планшет K009 (NEXUS7C ASUS) вартістю 2 500 грн., заподіявши останній матеріальних збитків на вищевказану суму. ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 ; доводи заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 проти апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження № 0002494 та додатково надані за запитом матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно приписів п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з довідки Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 1 від 15 червня 2017 року № 1643 ОСОБА_9 на обліку в МОПЛ № 1 не перебуває, але стаціонарно обстежувався в МОПЛ № 1 по направленню Ленінського РВК в 2005 року за направленням Ленінського РВК, діагноз: «Без психічних розладів. Явна акцентуація особистості по нестійкому типу на фоні низької норми інтелекту» (а. с. 27).

Крім того, відповідно до інформації обласного наркологічного диспансеру від 10 червня 2017 року № 3493 ОСОБА_9 перебуває на в ОНД з 22 вересня 2011 року, діагноз: Синдром залежності від опіоїдів, зловживання канабіноїдами (а. с. 26).

Відомості щодо низької норми інтелекту ОСОБА_11 (2005 рік), а тим більш з урахуванням пізнішого діагнозу «залежності від опіоїдів, зловживання канабіноїдами» (2011 рік), свідчать про наявність у обвинуваченого ОСОБА_11 певних психічних вад, внаслідок яких він не здатний повною мірою реалізувати свої права, а тому участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Проте, ані слідчий ОСОБА_12 , який проводив досудове розслідування та склав обвинувальний акт, ані прокурор ОСОБА_13 , яка затвердила обвинувальний акт, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, з моменту встановлення цих вад (тобто протягом 10 15 червня 2017 року) не залучили захисника, участь якого у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Суд першої інстанції також залишив зазначене поза увагою і не забезпечив реалізацію права обвинуваченого ОСОБА_11 на захист, в той час коли участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Зазначене є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи прокурора по суті його апеляційної скарги щодо застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, але з інших, встановлених апеляційним судом, підстав.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження відповідно до встановленої законом процедури судового розгляду та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 416, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді