Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/284/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження №0000479 по обвинуваченню ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 10.01.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, громадянина України, українця, неодруженого, освіта середня-спеціальна, непрацюючого, маючого на утриманні 2 малолітніх дітей - 2011 та 2007 р.н., зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17.11.2014 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі та за ч.1 ст. 310 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 3(три) роки та встановлено обмеження, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 3520 грн. витрат за проведення експертиз та вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненому повторно та у незаконному вирощуванні конопель, вчинених за таких обставин.

Так, на початку травня 2016 року (точної дати та часу органом досудового слідства не встановлено), на присадибній земельній ділянці, яку обробляє ОСОБА_7 , що розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , зійшли рослини коноплі.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи про наркотичний вміст даних рослин та маючи умисел на їх незаконне вирощування, як наркотичний засіб, без мети збуту, не маючи дозволу на те компетентних органів, на початку та в кінці літа 2016 року декілька разів обробив сходи зазначених рослин, шляхом поління та знищення бур`янів, залишивши проростати до стадії повного дозрівання 26 (двадцять шість) рослин конопель, кожна з яких мала самостійний корінь.

У середині вересня 2016 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) близько 16.00 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою незаконного придбання, зберігання та виготовлення наркотичних речовин, зірвав на присадибній земельній ділянці, яку сам обробляє більше десяти гілок рослин та помістив їх у сараї з метою подальшого висушування. 02.10.2016 року, близько 12.00 год. він відламав частину гілочки із висушеної в сараї коноплі та подрібнив її, а отриманий канабіс помістив у паперовий згорток, який сховав у щілині підвісної стелі в гаражі, з метою подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту. Після чого він декілька разів курив виготовлений ним канабіс через «бульбулятори», а саме два пристрої для куріння коноплі, які виготовив із пластикових пляшок.

05.10.2016 року в період часу з 18 год. 05 хв. по 19 год. 30 хв., згідно ухвали Ульяновського районного суду від 07.09.2016 року, працівниками поліції проведено обшук у домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_7 , яке розташоване адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого у приміщенні сараю виявлено та вилучено частини речовини рослинного походження, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 780 від 20.10.2016 року - є канабісом (марихуаною), який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину - 1236,425 г.

Також, у приміщенні гаража даного домоволодіння виявлено та вилучено паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 780 від 20.10.2016 року є - канабісом (марихуаною), який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину - 1,476 г.

Крім того, у приміщенні гаража виявлено та вилучено два пристрої для куріння коноплі «бульбулятори», де на внутрішній поверхні однієї пляшки без дна міститься нашарування темного кольору, яке згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 779 від 19.10.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 0,416 г.

Також, у цей же день і час, на присадибній ділянці домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено та вилучено 26 ростучих рослин, кожна із самостійним коренем, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 781 від 07.10.2016 року є рослинами виду конопля, які містять наркотичну психотропну речовину тетрагідроканнабінол.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області, не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції через істотне порушення кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що згідно до вимог ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати його загальним засадам, до яких, окрім інших, відносяться принципи законності, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

При цьому посилається на вимоги ст. 370 КПК України, якою визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та вимоги ст. 374 КПК України, згідно якої у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, вказує на те, що у порушення вказаних норм закону суд ухвалюючи даний вирок виклав у ньому лише пред`явлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_7 , зазначивши його відповідно до затвердженого обвинувального акту, взагалі не сформулювавши обвинувачення, яке визнано судом доведеним, що є грубим порушенням вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України та відповідно до ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, вказує і на те, що на підставі ч.2 ст. 76 КК України не є обов`язковим покладення судом додаткових обов`язків на особу, звільнену від відбування покарання, а тому вважає, що у разі якщо суд прийде до висновку про необхідність їх застосування, він має належним чином обґрунтувати таке рішення у мотивувальній частині вироку, чого судом не виконано, чим на думку прокурора допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з таких підстав.
Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно
ОСОБА_7 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За вимогами ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини. У мотивувальній частині зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції не виконано, оскільки районний суд у мотивувальній частині вироку, фактично не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказавши лише те, що пред`явлене органом досудового слідства, що є грубим порушенням вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, а відтак істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, оскільки згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому за вказаних обставин справи, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищезазначені порушення. Разом з тим, перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст. 9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду.

Щодо інших апеляційних доводів прокурора, колегія суддів зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання, зокрема, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а данийвирок суду першої інстанції слід скасувати у зв`язку із істотним порушенням місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 10.01.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000479 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 та за ч.1 ст. 310 КК України до того ж суду в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2