АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/421/17 Головуючий 1-ої інстанції:
Справа: № 640/3436/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК
У Х В А Л А
Іменем України
23 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 жовтня 2016 року, відповідно до якого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, в силу ст. 89 КК України не судимий,
засуджений:
- за ч. 2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 16 лютого 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 16 лютого 2016 року по подень набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 13 жовтня 2015 року близько 11 години 30 хвилин, він, знаходячись неподалік від будинку АДРЕСА_1 , незаконно збув за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 250 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 1,8238 грам.
Крім того, за період 2015 року ОСОБА_7 за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше вчинивши злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України з метою подальшого особистого вживання, незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу» масою в перерахунку на суху речовину - 1,3299 грам, а також особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,5945 грам.
05 грудня 2015 року в процесі обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та його особистого обшуку зазначені наркотичні засоби в зазначеної кількості були вилучені співробітниками правоохоронних органів.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, посилаючись на те, що дана справа сфальсифікована і все є провокацією, оскільки первісно йому було пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України, але потім почався тиск з боку оперативних працівників, так як він відмовився проводити контрольну закупку наркотичного засобу. Також зазначив, що судом не взятий до уваги той факт, що при обшуку в його домі не було знайдено наркотичних засобів, а та кількість наркотичного засобу, яка була вилучена у кишені його куртки в момент затримання не достатня для кримінальної відповідальності. При цьому послався на те, що відсутні докази скоєння ним злочинів, оскільки ОСОБА_10 - чоловік, який написав заяву про злочин, щодо нього, йому не відомий, а наявність відеозапису не достатньо для порушення кримінальної справи. Поза увагою суду залишився і той факт, що « ОСОБА_11 » передавав йому каннабіс, що є доказом того що він лише його вживає. Свідки При обшуку його дому оперативними працівниками були взяті гроші в сумі 1200 грн., які в подальшому зникли. Пристрій для куріння йому не належить, в судовому засіданні прокурором були надані інші пакети з речовими доказами. 24.10.2016 р. в судовому засіданні на останньому слові прокурор був відсутній.
В апеляційній скарзі захисник також просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоведеністю вини. В обґрунтування посилається на те, що з боку правоохоронців мали місце провокаційні дії; судом безпідставно визнанні докази сторони обвинувачення належними та допустимими, оскільки вони ґрунтуються на припущеннях та зібрані з грубими порушеннями кримінально процесуального законодавства. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства: всупереч ч.2 ст.352 КПК України жоден з допитаних в судовому засіданні свідків не був приведений судом до присяги, а судове засідання 24.10.2016 року відбувалося за відсутністю прокурора.
Прокурор у кримінальному провадженні від своєї апеляційної скарги відмовився.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України не визнав і пояснив, що він періодично вживає наркотичний засіб канабіс шляхом куріння, однак, збутом не займається. ОСОБА_9 знає по спільній роботі з ремонту взуття та дійсно зустрічався з ним з цього приводу, де отримав від даної особи гроші за шкіру для взуття, а останній пригостив його канабісом. З приводу обставин обшуку та виявлення в його квартирі наркотичного засобу пояснив, що невелику кількість,а не ту, яку записано в протоколі, яка знаходилася у нього в кишені , він добровільно видав працівнику поліції. Вказана зустріч відображена на відеозапису, який відтворено в ході судового розгляду.
Висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України згідно з вироком суду, підтверджується, доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Так, свідок ОСОБА_9 , з яким було встановлено конфіденційне співробітництво та який був залучений для проведення негласних слідчих (розшукових дій відносно ОСОБА_7 , пояснив, що 13 жовтня 2015 року близько 11-30 год., неподалік від будинку №112 по вул. Наталії Ужвій у м. Харкові він здійснив оперативну закупку наркотичного засобу канабіс у ОСОБА_7 за раніше ідентифіковані грошові кошти у розмірі 250 грн., які йому були видані працівниками поліції в присутності понятих, про що були складені відповідні протоколи.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , кожний окремо, пояснили, що в жовтні 2015 року на прохання працівників поліції вони разом приймали участь у якості понятих в проведенні оперативних заходів, а також слідчих дій. В їх присутності особі були видані гроші в сумі 250 грн., склали протокол і на автомобілі поїхали в район Північної Салтівки, де ця особа вийшла, а коли повернулась, видала працівникам поліції пакет з наркотиками, який придбав у чоловіка по імені ОСОБА_14 . Пакет опечатали, вони на ньому поставили підписи і їх допитав слідчий.
Постановою прокурора від 05.10.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 з 05.10. по 04.11.2015 року.
Протоколом від 13.10.2015 року огляду покупця, в ході якого ідентифіковано шляхом відображення копій купюр грошових коштів для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 .
Протоколом від 13.10.2015 року добровільної видачі наркотичного засобу закупним ОСОБА_9 , який він придбав у ОСОБА_7 за 250 грн., які йому видали для проведення оперативної закупки.
Протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо відео контролю за особою ОСОБА_7 з технічними засобами фіксації, зміст яких відтворено у судовому засіданні.
Протоколом обшуку від 04.12.2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого були виявлена та вилучена пластикова пляшка з нашаруванням речовини темного кольору, а в кишені полімерний згорток з речовиною зелено-сірого кольору в сухому та подрібненому стані, які були вилучені, упаковані та опечатані в пакети.
За висновком судово-хімічної експертизи № 1993 від 18.12.2015 року вилучена речовина рослинного походження масою 7,0937 г є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 6,5945 г.
Нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішньої поверхні полімерної пляшки, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою, в перерахунку на суху речовину становить 1,3299 г.
Оцінивши наведені докази в сукупності, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та ч. 2 ст. 309 КК України, тобто у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.
Доводи сторони захисту, як зазначається у вироку, про відсутність у обвинуваченого умислу на збут наркотичного засобу, а його зберігання мало місце лише для особистого вживання в невеликому розмірі, суд розцінив як спосіб захисту та бажання уникнути відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, а тому визнав ці його показання необґрунтованими, недостовірними, такими, що спростовуються наявними у справі доказами, не довіряти яким у суду не має підстав.
Непереконливими визнав суд і доводи захисника про те, що збоку правоохоронців мали місце провокаційні дії, оскільки матеріали провадження не містить таких даних.
Так, закупка наркотичного засобу проводилась після внесення 17.09.2015 року до ЄРДР даних на підставі заяви особи про зайняття особою на ім`я ОСОБА_14 збутом наркотичної речовини канабісу та матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України, за фабулою, що невстановлена слідством особа, займається збутом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.
Отже, в даному випадку, як далі зазначається у вироку, мала місце перевірка даних на причетність ОСОБА_7 до незаконного збуту наркотичних речовин.
Така перевірка проведена у відповідності з законодавством України і підстав вважати, що співробітники правоохоронних органів діяли з метою провокації злочину, як на тому наполягає сторона захисту, не має. Крім того, оперативна закупка підтвердила факт збуту ОСОБА_7 за матеріальну винагороду наркотичного засобу.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на показання понятих, наданих слідчому під час допиту в якості свідків є безпідставними, такими, що суперечать вимогам ч. 4 ст. 95 КК України, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 УПК України. На інші показання обвинувачений не посилається.
Також безпідставним є і посилання обвинуваченого на заяву і письмові пояснення ОСОБА_10 , оскільки зазначені документи не є доказами у справі.
Той факт, що свідок ОСОБА_12 залучався співробітниками правоохоронних органів для проведення як оперативних так і слідчих дій, не свідчить про його залежність від співробітників Київського РВ, як про це зазначає в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник.
Щодо заяви обвинуваченого про викрадення у нього грошей під час обшуку, то ця обставина не спростовує наявні у справі докази вини ОСОБА_7 , який з такою заявою до правоохоронних органів не звертався.
Щодо посилань захисника на порушення складання протоколу огляду покупця від 13.10.15р. та відсутності доручення слідчого оперуповноваженому ОСОБА_15 на складання протоколу добровільної видачі від 13.1015р., слід зазначити, що вказані процесуальні дії проведені на виконання постанови процесуального керівника ОСОБА_16 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 про проведення контрольованої та оперативної закупівлі без затримання цієї особи, з втратою ідетіфікованих грошових коштів, з метою перевірки спрямованості його намірів та спостереження за його поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування злочину в період з 05.10. по 04.11.2015 року. Цією ж постановою прокурором доручено проведення вказаних дії оперуповноваженим СБНОН Київського РО ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_15 і ОСОБА_17 , яким наказано не застосовувати спеціальні імітаційні засоби, доручено здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_9 (особі анкетні дані якої змінені) заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр в сумі 250 грн. для проведення контрольної та оперативної закупівлі. З протоколу огляду покупця вбачається, що ця процесуальна дія проведена вказаними оперативними співробітниками в період 10 год. 41хв. по 10 год. 49 хв., за участю двох понятих з оглядом покупця ОСОБА_9 з врученням грошей для оперативної закупки в сумі 250 грн., які останній поклав в правий куртки.
За таких обставин, оскільки зміст протоколів відповідає вимогам ч.3 ст.104 КПК України, вважати що зазначені протоколи складені з порушенням процесуального закону підстав не має.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на ідентичність тексту показань понятих, наданих слідчому під час допиту в якості свідків є безпідставними, такими, що суперечать вимогам ч.4 ст.95 КК України, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст.225 УПК України.
Щодо твердження захисника про різницю підписів ОСОБА_9 на різних процесуальних документах, то воно також безпідставне, оскільки в суді він не пояснював, що не підписував будь-які документи, складені за результатами його участі в проведенні певних процесуальних дії. До того ж, як вбачається з матеріалів провадження, прізвище « ОСОБА_11 » є зміненим.
Також є безпідставними і посилання захисника на наявність порушень складання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контроль особи, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії відео контроль за скоєнням злочину у формі оперативної закупівлі та протоколу за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних комунікаційних систем від 04.11.2015 р., оскільки зміст цих протоколів не суперечить вимогам ч.3 ст.104, 252 та 266 КПК України
Щодо твердження захисника про відсутність у вироку посилання як на доказ висновку судово-хімічної експертизи № 1742 від 30.10.2015р., то воно не є беззаперечним, оскільки цей висновок досліджувався у судовому засіданні, на нього є посилання при формулюванні обвинувачення у вироку, сам ОСОБА_7 не заперечував, що 13.10.2015 р. передавав ОСОБА_9 незначну кількість канабису, пригостивши останнього, а ОСОБА_9 цього ж дня добровільно видав цю речовину співробітникам СБНОН, яка згодом і була направлена для проведення судово-хімічної експертизи. Тому зазначена обставина, при наявності інших доказів, не є такою, що виключає відповідальність ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення.
Посилання сторони захисту на відсутність прокурора у судовому засіданні 24.10.2016р., не є підставою для скасування судового рішення, оскільки в цьому засіданні була проведена єдина процесуальна дія - обвинуваченому було надано останнє слово і суд пішов до нарадою кімнати для ухвалення вироку.
Інші недоліки органу досудового слідства та неповнота розслідування, на які посилається сторона захисту, щодо речових доказів, щодо несвоєчасного внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення, про відсутність даних про те, що обвинувачений займався збутом наркотиків, не є підставами для скасування судового рішення.
За таких обставин суд дійшов правильного висновку, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника правильності цього висновку не спростовують. Тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.
Разом з тим, з урахуванням поганого стану здоров`я обвинуваченого, незначної кількості наркотичного засобу, який він збув і що такий епізод був єдиний, а також, що в силу ст. 89 КК України він є особою що немає судимості, колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне пом`якшити основне покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України до близького до мінімального, передбаченого санкцією цієї норми і за сукупністю цього і злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважаючи його необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Питання зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання вирішено вироком що оскаржується.
На підставі викладеного, керуючись, ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст.404 КПК України вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити, пом`якшивши йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю та вважати його засудженим на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна що є його власністю.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий -

Судді: