Єдиний унікальний номер 226/633/16-к
Номер провадження 11-кп/775/155/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 ( далі прокурор), захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 06.10.2016р., яким обвинуваченого

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Донецьку, та мешкає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч.2, 263 ч.1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років три місяці,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Прага, та мешкає в АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років три місяці,

за участю прокурора ОСОБА_13

захисника ОСОБА_14

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 06.10.2016р., обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч.2, 263 ч.1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років три місяці, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років три місяці.

Обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він точної дати та часу слідством не встановлено, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці на території України незаконно придбав пістолет, який є гладкоствольним пістолетом «Zoraki-914» калібру 9 мм Р.А.К. № НОМЕР_1 , промислового виробництва, призначеним виробником для відстрілу газових набоїв, подачі звукових та світлових сигналів та який не відповідає вимогам до газово-сигнальної зброї та є вогнепальною зброєю. Після чого, 02.03.2016р. ОСОБА_10 поклав до кишені одягненої на ньому куртки вказаний пістолет та став його носити з собою.

Крім того, ОСОБА_10 , будучи судимим за вчинення злочину, передбаченого ст.187 КК України, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, знову скоїв розбійний напад на території м.Димитров Донецької області за наступних обставин.

02.03.2016р. о 08.40 год., ОСОБА_10 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Аліса», який розташований у м.Мирноград, «Молодіжний», 48, Донецької області, на вулиці побачили власницю вказаного магазину потерпілу ОСОБА_8 ( далі потерпілу), на яку домовилися напасти з метою заволодіння її майном. Реалізуючи їх спільний злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, розподіливши між собою ролі, ОСОБА_10 з ОСОБА_7 направилися слідом за потерпілою до зазначеного магазину.

Відповідно до раніше розподілених ролей, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 зайшли слідом за потерпілою до торгівельного залу магазину «Аліса», розташованого на 1-му поверсі за вказаною вище адресою, де реалізуючі їх спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння її майном, приблизно о 08.45 год., ОСОБА_10 дістав з кишені куртки пістолет, який є гладкоствольним пістолетом «Zoraki-914» калібру 9 мм Р.А.К. № НОМЕР_1 , промислового виробництва, призначеним виробником для відстрілу газових набоїв, подачі звукових та світлових сигналів та який не відповідає вимогам до газово-сигнальної зброї та є вогнепальною зброєю, та став демонструвати вказаний пістолет з боєприпасами потерпілій, направляючи пістолет на потерпілу, погрожуючи потерпілій застосуванням насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я. Діючи умисно, відкрито, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 напав на потерпілу., наніс їй два удари вказаним пістолетом по голові та по кисті правої руки, якою потерпіла прикривала голову, захищаючись від удару пістолетом. Після чого, ОСОБА_10 повалив потерпілу на підлогу. У цей час ОСОБА_7 , спостерігаючи за навколишнім оточенням, щоб ніщо не завадило скоєнню кримінального правопорушення, і у разі виникнення небезпеки подати про це сигнал тривоги ОСОБА_10 , знаходився з ним поруч, приймаючи участь у скоєнні кримінального правопорушення та діючи умисно, відкрито, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , відповідно до розподілених раніше ролей, користуючись тим, що потерпіла не здатна чинити опору внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, погроз застосування пістолета, який вона сприймала, як бойову вогнепальну зброю, а також фізичного насильства з боку ОСОБА_10 , заволодів ноутбуком «LENOVO Z500» вартістю 9999,67 грн. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 покинули місце скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на суму 9999,67 грн. Внаслідок розбійного нападу потерпілій були спричинені тілесні ушкодження у вигляді поверхневої забитої рани і гематоми тканин тильної поверхні правої кисті, які утворилися від однієї ударної дії тупого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор:

-вважає вирок суду не законним, та таким що підлягає скасуванню оскільки

судом першої інстанції (далі-суд) при призначенні покарання обом обвинуваченим неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність,а саме при призначенні покарання обом обвинуваченим в межах санкції ст. 187 ч. 2 КК України не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є особистою власністю обвинувачених, що прямо передбачено санкцією вказаної статті;

-прохає скасувати вирок в частині призначення обом обвинуваченим

покарання, та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі із конфіскацією майна, та ОСОБА_7 - покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 3 (три) місяців із конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 :

-не погоджується з вироком суду,оскільки його висновки про вчинення його підзахисним злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, жодні докази існування домовленості між обвинуваченими про напад на потерпілу з метою заволодіння її майном відсутні та не досліджувались в судовому засіданні; судом не була надана належна оцінка тому, що ОСОБА_7 обурився на потерпілу на її зауваження, яке вона зробила з приводу висловлювання ним нецензурною лайкою, до магазину зайшов із запальничкою у формі пістолету з метою налякати потерпілу, умислу на заволодіння ноутбуком не мав, та заволодів ним ОСОБА_10 з метою його знищення, оскільки вважав, що на ньому є запис відеоспостереження в магазині;

-вказує, що судом належним чином не оцінені показання свідка ОСОБА_15 , який підтвердив це, свідка ОСОБА_16 про відсутність корисливого мотиву у діях обвинувачених, яка бачила, що при втечі обвинувачених від господаря магазину вони мали можливість втекти від нього з ноутбуком, проте не скористались цією можливістю та на ходу викинули ноутбук; свідка ОСОБА_17 про зникнення після обшуку її будинку запальнички у формі пістолету, якою обвинувачений ОСОБА_7 намагався налякати потерпілу;

-зазначає про те, що протокол огляду місця події від 02.03.2016 року, а саме домоволодіння в АДРЕСА_2 є недопустимим доказом по справі, оскільки дозвіл на його огляд був наданий обвинуваченим ОСОБА_7 , який не є його володарем та не мав права надавати дозвіл на його огляд; слідчий не зазначена в протоколі огляду місця події, як особа, яка склала фототаблицю до протоколу в порушення вимог ст.ст. 104,105 КПК України; поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в суді не підтвердили факту того, що вони розписувались на пакеті, до якого був поміщений вилучений пістолет, що ставить під сумнів, що саме цей предмет був надісланий на проведення експертизи та визнаний речовим доказом; суд в порушення вимог ст. ст. 95 ч. 1,4, 225, 237 КПК України безпідставно послався на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , які містяться в протоколі місця події;

-зазначає, що з порушенням вимог ст.ст. 228,229 КПК України було проведено впізнання обвинувачених та пістолету «Зоракі» потерпілою, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 показав, що після їх затримання його та ОСОБА_7 працівники поліції сфотографували на мобільний телефон та відправили їх фото повідомленням невідомим особам; потерпіла повідомила у судовому засіданні, що у поліції її на мобільному телефоні показали декілька фото обвинувачених, свідка ОСОБА_15 та пістолети; судом ці докази мали бути визнані недопустимими, з огляду на це висновки суду першої інстанції про застосування обвинуваченим гладкоствольного пістолету «Зоракі-914» не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки працівниками поліції до початку слідчих дій потерпілій були продемонстровані фото обох обвинувачених, свідка ОСОБА_15 та кілька пістолетів пістолети.

-вказує, що в порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу слідчого експерименту за участю потерпілої від 15.04.2016р. не містить відомостей про особу, яка проводила цю слідчу дію, тому суд мав визнати цей доказ недопустимим та не міг послатися на нього у вироку як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 ;

-вважає, що необхідно звернути увагу на те, що потерпіла у своїх вільних показаннях не показувала, що погрозу предметом, схожим на пістолет, вона не сприймала, як реальну, та не злякалась, а такі показання дала після запитання прокурора, що є на його думку, певним тиском на потерпілу; у будь-якому випадку та обставина, що при переслідуванні чоловіком потерпілої обвинувачених, вона не зупинила його, свідчить про те, що вона не вбачала ніякої загрози для його життя і здоров`я свого чоловіка з боку особи, що заволоділа її ноутбуком; зазначені обставини вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не переслідував мети заволодіти чужим майном, демонстрував предмет, схожий на пістолет з хуліганських мотивів, а не з метою налякати потерпілу;

-вважає, що дії ОСОБА_7 , необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку з чим вирок змінити в частині перекваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим, з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах ч. 1 ст. 296 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 :

-вважає вирок необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, з ігноруванням норм КПК України, оскільки не виконані вимоги ст. ст. 233 ч.3, 234 КПК України, оскільки слідчим при проведенні обшуку, тому докази отримані під час обшуку є незаконними, при складанні протоколу обшуку понятим не роз`яснені їх права;

-вказує, що судом не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_17 , які, на його думку, спростовують обвинувачення та підтверджують алібі обвинувачених, впізнання обвинувачених відбувалося після того, як потерпілій показали їх фото;

-вважає, що до показань потерпілої з фактичних обставин справи належить відноситись скептично, оскільки вона одразу не впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , та впізнала його після того, коли працівники поліції показали їй фото із обвинуваченими, отриманого смс-повідомленням з мобільного телефону, тому вона могла переплутати обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , у зв`язку з чим наполягала в суді на своїх первинних показаннях;

-зазначає, що пістолет, вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 , не належить йому та обвинуваченому ОСОБА_10 , та органом досудового слідства не встановлено даних на предмет його викрадення або перебування у розшуку;

-вважає, що обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України не знайшло свого підтвердження, як при досудовому розслідуванні, так і в суді, дії обвинувачених підпадають під ознаки ст. 296 КК України, тому прохає вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, злочин кваліфікувати за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8

-вважає, що призначене судом покарання обом обвинуваченим є занадто тяжким, без врахування того, що в судовому засіданні вона не наполягала на призначенні суворого покарання, матеріальні збитки їй відшкодовано;

-вказує, що вона цілком допускає, що ноутбук, який забрали обвинувачені, вони одразу розбили, після того як вибігли з магазину, а тому не мали на меті заволодіти ним, ніяких вимог щодо майна або грошей обвинувачені не висловлювали;

-зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 їй відомий з дитинства, тому у неї з`явилися сумніви, що напад на магазин обвинувачені вчинили з метою заволодіння майном, оскільки він не міг не усвідомлювати, що вона його при цьому впізнає.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 :

-вважає вирок незаконним та несправедливим, оскільки при оцінці доказів по справі судом допущена необ`єктивність та однобічність, в ході досудового розслідування не визнав та в суді не визнав своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України, оскільки нього був відсутній умисел на вчинення протиправних дій, відсутня змова із засудженим ОСОБА_7 ; ноутбук він забрав з метою його розбити, оскільки вважав, що на ньому зберіглись хуліганські дії ОСОБА_7 , свідком яких був особисто;

-вказує, що потерпіла надала суду завідомо неправдиві показання про те, що він особисто навів на неї пістолет, які протирічать іншим доказам по справі, оскільки в ході досудового та судового слідства було доведено, що пістолет належить ОСОБА_7 та саме він направляв пістолет на потерпілу, яка є його давньою знайомою;

-вважає, що його вирішили зробити крайнім в цьому злочині на підставі того, що він раніше судимий за вчинення розбою, що є порушенням ст. 88 КПК України;

-зазначає, що вирок про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КПК України, ухвалений судом на неперевірених достатнім чином доказах; при наявності протирічних доказів по справі висновки суду про те, чому він до уваги взяв одні докази, а інші відкинув належним чином не аргументовані та вмотивовані, що має суттєве значення при прийнятті рішення, висновки суду ґрунтуються на припущеннях, домислах суду та слідства, сумнівних доказах, які є недопустимими, без аналізу всіх зібраних доказів по справі;

-вказує, що судом були порушені вимоги ст. ст. 7, 42, 48, 88, 370 КПК України, неправильно застосовані вимоги ст. 72 ч.5 КК України, ст. ст. 57, 59, 62, 63, 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод;

-прохає скасувати вирок суду як незаконний та справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, що при проведенні досудового розслідування та в суді не доведена попередня змова його та ОСОБА_7 групою осіб, оскільки, на його думку, це неможливо з урахуванням того, що по перше, пройшло двадцять днів після його звільнення з місць позбавлення волі за вчинення розбою, по-друге, денного часу події, відсутності масок з причин знайомства ОСОБА_7 з потерпілою, по-третє, відсутності у нього з ОСОБА_7 майнових вимог до потерпілої, в четверте, їх дій з ОСОБА_7 після викрадення ноутбуку, а саме розбиття ноутбуку;

-вважає, що їх дії з ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати із ст. 187 ч.2 КК України на вчинення хуліганства, як грубого порушення суспільного порядку з мотивів явної неповаги до суспільства;

-вважає, що судом не з`ясований спосіб вчинення злочину, наявність причинного зв`язку між діянням та шкідливими наслідками, не встановлена роль кожного обвинуваченого, причини істотних протиріч у доказах, на яких ґрунтується обвинувачення, а саме між показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що вона вийшла та підняла ноутбук, віддала чоловіку потерпілої та показаннями самого чоловіка потерпілої про те, що він підняв ноутбук, що в свою чергу підтвердив в суді свідок ОСОБА_15 ;

-зазначає, що судом не усунуті протиріччя між показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 давав йому запалити запальничку пістолет, після чого поклав її до себе у кишеню, після зауваження потерпілої саме обвинувачений ОСОБА_7 сказав, що піде її налякати, та між показаннями потерпілої про те, що у нападника на обличчі є шрам, він наставив на неї пістолет та викрав ноутбук, вказавши, що нападник був один;

-вказує, що судом всебічно не були перевірені його показання та доводи на свій захист, заявлені ним алібі, інші версії, що спростовують його обвинувачення;

-зазначає, що висновки суду про його винуватість не підтверджені доказами, дослідженими в суді, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та не зазначив у вироку, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, вирок містять істотні суперечності;

-зазначає, що при проведенні досудового розслідування та в суді йому не була надана кваліфікована правова допомога, його захисником були порушені вимоги, передбачені ст. 47 КПК України;

- прохає перевірити в судовому засіданні апеляційної інстанції всі вказані вище доводи, дослідити всі матеріали справи, аудіозапис судового процесу та всі додаткові докази, допитати всіх свідків, потерпілу, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Про дату, час та місце розгляду справи учасники кримінального провадження повідомлені належним чином, проте потерпіла ОСОБА_8 до судового засідання не з`явилась, надіславши до апеляційного суду заяву про розгляд справи без її участі з проханням пом`якшити обвинуваченим покарання, тому колегія суддів прийшла до висновку про розгляд справи без її участі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_13 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у повному обсязі, прохав відмовити у задоволенні апеляційних скарг захисників, потерпілої та обвинуваченого ОСОБА_10 , думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_14 , які підтримали доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 та потерпілої, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та потерпілої та прохали їх задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 368 ч.1, 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме, по-перше, ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням кримінального процесуального права щодо кримінального провадження, по-друге, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та, по-третє, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не дотримався цих вимог закону та ухвалив незаконний, необґрунтований невмотивований та несправедливий вирок.

Судом першої інстанції однобічно та неповно досліджені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду про подію злочину та винуватість обвинувачених у вчиненні розбійного нападу не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, не підтверджуються доказами, які розглянуті в судовому засіданні, а також за наявності суперечливих доказів, що мають істотне значення для висновків суду, прийняття одних доказів і відхилення інших доказів не мотивоване.

Також колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при викладенні у вироку результатів аналізу й оцінки зібраних у справі доказів допущені серйозні помилки.

При ухваленні вироку суд не дав остаточну оцінку багатьом доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Достовірність, допустимість та належність доказів була досліджена та перевірена в судовому засіданні поверхово, без з`ясування причин суперечностей між різними джерелами.

З огляду на обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та вимоги ст. 94 КПК України по оцінці доказів, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином не були перевірені всі обставини справи та не надано всебічної, повної та об`єктивної оцінки зібраним по справі доказам, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України.

Також суд при тому, що розбійний напад на потерпілу було вчинено в умовах очевидності, покроково не з`ясував обставин, що передували його вчиненню, що супроводжувало злочинні дії, мету та мотив вчинення розбійного нападу.

Це є неприпустимим, оскільки кожний доказ по справі, у тому числі й показання обвинувачених, потерпілої, свідків суд зобов`язаний оцінити з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про визнання обвинувачених винуватими або їх виправдання.

Так, допитана у суді першої інстанції потерпіла пояснила суду, що 02.03.2016р. приблизно о 07.45-07.50 год. вона прийшла на роботу до магазину «Аліса», розташованого у м. Мирноград Донецької області. Приблизно через 20 хв. приїхав її чоловік ОСОБА_21 , щоб допомогти по господарству, та знаходився у підсобному приміщенні. У магазин зайшла жінка з дитиною, а потім обвинувачений ОСОБА_7 , який подивився та пішов, а жінка ще залишилася. Потім обвинувачені зайшли удвох, жінка до того часу вже вийшла, а чоловік знаходився у підсобці, час був приблизно 8.40-8.45 год. обвинувачений ОСОБА_10 запитав, чи є цигарки, вона відповіла, що ними не торгує, і ті пішли. Потім на прохання чоловіка вона пішла додому за перфоратором. Коли ходила за перфоратором, то бачила, що обвинувачені стояли поблизу магазину та балакали з хлопцем, який був на велосипеді. Коли вона зайшла до магазину та понесла чоловіку у підсобку перфоратор, то почула дзвін дзвіночка, який сигналізує, що хтось зайшов у магазин. Вийшла зі складу до торгового залу та стала за прилавок, у торговому залі були обвинувачені. ОСОБА_7 відразу вийшов, а ОСОБА_10 запитав про пиво «Оболонь світле», при цьому вийняв з правої кишені брюк пістолет, направив на неї. На це вона запитала у ОСОБА_10 , чи він не хворий, на що той вдарив пістолетом по обличчю, але вона закрилася правою рукою і удар прийшовся на цю руку. Між ними був прилавок. У цей час забіг ОСОБА_7 та став виривати ноутбук, який стояв на полці. ОСОБА_10 же сперся на вітрину та разом з нею впав на полки, які стояли позаду. Тоді ОСОБА_10 дотягнувся та ще раз вдарив її пістолетом по голові. А ОСОБА_7 вже з її ноутбуком стояв на вулиці біля двері магазину. У цей час з підсобки вибіг чоловік, ОСОБА_7 побачив його та став тікати. ОСОБА_10 лежав на полці і чоловік його не бачив, як і ОСОБА_10 не бачив чоловіка. Коли чоловік підбіг до неї, то побачив ОСОБА_10 , а той у цей час піднімався та вдарив своєю головою чоловіка по носу. Потім ОСОБА_10 вибіг з магазину, а чоловік побіг за ним. ОСОБА_7 біля 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 викинув ноутбук, про це кричали сусіди. Коли вона вибігла з магазину, то побачила ОСОБА_22 , який її відомий як покупця, з яким розмовляли обвинувачені. Вона запитала, що це були за хлопці, на що той відповів, що з одним з них він сидів у в`язниці. Пістолет ОСОБА_10 тримав у правій руці та два рази вдарив її ним по її руці, намагався по голові, але вона підставила руку. Обвинувачені були у чорних спортивних костюмах та у чорних в`язаних шапках. Пістолет був сіро-зеленого кольору, на досудовому слідстві вона впізнала пістолет, його не спутаєш, марка «Зоракі», було 4 пістолети, з цим кольором був єдиний. При впізнанні пістолетів було 3, чорних 2, сіро-зеленого кольору 1. Під час впізнання, вона впізнала обвинувачених. За її участі проводився слідчий експеримент. Вартість ноутбука їй виплатили цивільні дружини обвинувачених, по 5000 грн. кожна. Про обставини нападу вона розповіла чоловіку. ОСОБА_10 ніяких вимог не виказував, ОСОБА_23 був на відстані 1 м, забрав ноутбук та втік, ОСОБА_7 також нічого не казав. Від її зіткнення з ОСОБА_10 у чоловіка побігла кров. Погрозу вона сприйняла реально, її трусило. Відеозапису на той час у магазині, не було, ноутбук у магазині виконував суто побутову функцію. У поліції їй на мобільному телефоні показували декілька фото обвинувачених, свідка ОСОБА_15 та пістолетів.

Колегія суддів вважає, що надані потерпілою показання в судовому засіданні щодо фактичних обставин справи суперечать іншим доказам по справі та не узгоджуються з ними.

Так 02.03.2016 р. до ЄРДР після повідомлення потерпілої ОСОБА_8 про проникнення 02.03.2016р. о 08:40 до магазину «Аліса» м. Димитрів Донецької області невстановленої особи, яка з метою заволодіння чужим майном, з використанням предмету, схожого на пістолет, напала на неї та заволоділа ноутбуком, що належить їй, після чого з місця скоєння злочину зник, були винесені відповідні відомості з правовою кваліфікацією за ст. 187 ч.3 КК України.

( а.п. 1,6,7,9 т.1 )

Таким чином одразу ж після події потерпіла повідомила працівникам поліції про вчинення щодо неї кримінального правопорушення однією особою, яка раніше їй була не знайома. Зазначене не узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що безпосередньо після поді кримінального правопорушення потерпіла запитувала у нього, чи відомі йому особи, які забрали у неї ноутбук, а також з показаннями в суді потерпілої, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 її відомий з дитинства.

Як видно з протоколу огляду місця події від 03.03.2016р., потерпіла ОСОБА_8 у присутності двох понятих показала місце, а саме приміщення магазину «Аліса» м. Димитрова Донецької області де паралельно з торгівельною полицею, що знаходиться вздовж лівої стіни торгівельного залу, знаходиться морозильна камера, на якій знаходиться ноутбук «Леново», корпус якого має численні подряпини. На ноутбуку знаходиться оптичний привід у корпусі сірого кольору, на поверхні якого був виявлений слід пальця руки.

( а.п. 11-15 т.1)

Протоколом пред`явлення осіб для впізнання від 02.03.2016р. з фототаблицями підтверджується, що потерпіла у присутності двох понятих впізнала обвинувачених ОСОБА_10 , як особу яка направляла у її бік пістолет, а після наніс удар рукояткою пістолета по руці та голові, та ОСОБА_7 , як особу, яка заволоділа ноутбук « Леново» із приміщення магазину.

(а.п. 37-42, 43-48 т.1 )

Як видно з матеріалів кримінального провадження 03.03.2016р. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у тому, що саме ОСОБА_7 зайшов до торгівельного залу магазину «Аліса», розташованого у м. Димитрів Донецької області де реалізуючи їх спільний з ОСОБА_10 злочинний умисел, спрямований на заволодіння її майном, дістав з кишені куртки пістолет, який став демонструвати перед потерпілою, таким чином погрожуючи потерпілій застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я. Діючи умисно, відкрито, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 . ОСОБА_7 напав на ОСОБА_8 , наніс їй декілька ударів пістолетом по голові та по кисті правої руки, якою потерпіла прикривала голову, захищаючись. Після чого ОСОБА_7 повалив потерпілу на підлогу. У цей час до торгівельного залу зайшов ОСОБА_10 , який діючи умисно, відкрито, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 відповідно до розподілених раніше ролей, користуючись тим, що потерпіла не здатна чинити опору внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, погрожуючи застосуванням пістолету, який вона сприймала як бойову вогнепальну зброю, а також фізичного насильства з боку ОСОБА_7 , заволодів ноутбуком «Леново» вартістю 7000грн. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 покинули місце вчинення злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

Колегія суддів звертає увагу на той факт, що зазначена підозра була повідомлена обвинуваченим, на другий день після пред`явлення їх потерпілій для впізнання, та яка впізнала ОСОБА_10 , як особу, що направляла у її бік пістолет, а після наніс удар рукояткою пістолета по руці та голові, та ОСОБА_7 , як особу, яка заволоділа ноутбуком « Леново» із приміщення магазину, тим більш, що обидва протоколи для пред`явлення обвинувачених для впізнання потерпілій судом були визнані недопустимими доказами по справі.

Тільки 25.04.2016р. обвинуваченим було повідомлено про підозру при обставинах, викладених у обвинувальному акті та вироку суду.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 02.03.2016р. з фототаблицею, на підставі письмової заяви обвинуваченого ОСОБА_7 у присутності двох понятих, за участю спеціаліста, обвинуваченого ОСОБА_7 , місцем огляду є буд. АДРЕСА_2 де мешкає обвинувачений ОСОБА_7 , який пояснив, що 02.03.2016р., приблизно о 09.00 год. він разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 вчинили розбійний напад на продавщицю магазину на «Даманському» м.Димитров Донецької області та заволоділи ноутбуком, який в подальшому викинули, коли втікали. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що під час нападу він погрожував продавщиці пістолетом «Зоракі», який у теперішній час знаходиться у будинку за місцем його мешкання. У коридорі будинку на столі був виявлений предмет, схожий на пістолет сріблястого кольору, у рукоятці був магазин чорного кольору, які були вилучені та при огляді яких були виявлені 3 предмети, схожі на патрони жовтого кольору та 1 предмет, схожий на патрон сріблястого кольору. Як пояснив ОСОБА_7 , саме з цим пістолетом він здійснив разом зі своїм знайомим розбійний напад на магазин.

( а.п. 27 30 т.1 )

Колегія суддів також звертає увагу на те, що судом першої інстанції вказаний вище доказ покладений на обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , визнаного судом доведеним.

Так, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечували, що 02.03.2016р., приблизно в 08:45 год. зайшли до торгівельної зали магазину «Аліса» в м. Димитрові Донецької області та в суді надали показання про те, що стоячи біля прилавку навпроти продавця пістолет-запальничку в руці тримав ОСОБА_7 , яку спрямував у бік продавця, а потім після питання продавця ОСОБА_7 рукою скинув полички, які стояли на прилавку. Продавець нахилилась, ухиляючись від поличок, які падали. ОСОБА_10 , побачивши камеру спостереження та припустивши, що запис з неї зберігається в ноутбуці, вирішив його знищити для чого схопив його, від`єднав від нього дроти та хотів розбити об підлогу. Проте, побачивши чоловіка, який швидко йшов в його бік, він вибіг з ноутбуком у руках на вулицю, за ним побіг ОСОБА_7 . Побачивши, що чоловік не женеться за ним, він жбурнув ноутбук з усієї сили, щоб той розбився, при цьому пояснивши ОСОБА_7 , з якою метою він це зробив.

Судом першої інстанції не усунуті суттєві протиріччя між показаннями ОСОБА_7 під час огляду місця події від 02.03.2016р. за місцем його мешкання, показаннями наданими обома обвинуваченими в суді та показаннями потерпілої з приводу фактичних обставин справи. Крім того, незрозуміло, яким чином, пістолет, який за пред`явленим обвинуваченням носив та зберігав ОСОБА_10 , та зайшов з ним до магазину з метою вчинення розбою, опинився в будинку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Протоколом пред`явлення речей для впізнання від 23.04.2016р. підтверджується, що потерпіла в присутності двох понятих впізнала пістолет, який обвинувачений ОСОБА_10 направив її у обличчя, а після наніс два удари по руці та голові підчас розбійного нападу в магазині «Аліса» в м. Димитров Донецької області.

( а.п. 119-122 т.1)

Колегія суддів також звертає увагу, що суд першої інстанції належним чином не оцінив такий доказ по справі, як протокол пред`явлення потерпілій пістолетів для впізнання, який був проведений з порушенням вимог ст. 229 ч.2 КПК України. Так, як показала спочатку в суді потерпіла, для впізнання їй було пред`явлено чотири пістолети, потім показала, що три пістолети, два чорного кольору та один зеленого кольору, який вона впізнала саме по кольору, з чого вбачається, що пістолети, які були пред`явлені для впізнання потерпілій не були однорідними речами одного виду та мали різкі відмінності у зовнішньому вигляді, а саме у кольорі, що в свою чергу ставить під сумнів допустимість та достовірність цього доказу.

Також вказані показання потерпілої в суді суперечать протоколу пред`явлення потерпілій пістолетів для впізнання, чому суд не дав оцінки.

Судом першої інстанції також не дана належна оцінка показанням співмешканки обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність у неї до події запальнички у формі пістолету, який зник одраз ж після події, та не надана належна оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_7 куди він подів наявний за цими показаннями у нього пістолет запальничку.

Також всебічно та повно не була з`ясована версія вчинення обвинуваченими злочину, саме з хуліганських мотивів. Як обвинувачені так і потерпіла в суді показали, що ніяких вимог щодо передачі майна обвинувачені не висловлювали. Судом не була надана належна оцінка цим показанням потерпілої, яка в апеляційній скарзі наполягає, що ніякого корисливого в діях обвинувачених не було та не заперечувала, що їй був відомий ОСОБА_7 та вона могла його при вчиненні злочину впізнати.

Судом першої інстанції у вироку належним чином не обґрунтовані дії обвинувачених за ст. 187 ч.2 КК України шляхом зіставлення ознак фактично вчиненого ними діяння, та ознак відповідного злочину та необґрунтовано фактичними обставинами справи висновки про їх відповідність, в тому числі й попередня змова обвинувачених групою осіб при вчиненні злочину.

Також без уваги суду залишились показання свідка ОСОБА_15 з фактичних обставин справи, які узгоджуються та не мають суттєвих протиріч з показаннями обвинувачених та суперечать показанням потерпілої.

Судом також не з`ясований у потерпілої чи був наявний факт того, що вона робила обвинуваченим зауваження з приводу їх неналежної поведінки, що має суттєве значення для правильного вирішення справи.

Непереконливими також є висновки суду першої інстанції про визнання обвинуваченого ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України, при цьому судом не з`ясовані відповідно до вимог ст. 91 КПК України всі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Колегія суддів також звертає увагу, що судом не усунуті протиріччя між показання потерпілої щодо кількості та локалізації заподіяних її ударів під час вчинення обвинуваченими злочину та висновком експерта №62 від 02.03.2016р., відповідно до якого при судово-медичному освідуванні потерпілої виявлені наступні тілесні ушкодження: - поверхнева забита рана і гематома м`яких тканин тильної поверхні правої кисті, що утворилися в результаті одноразової дії тупого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, яким і могла бути торцева частина рукоятки пістолета, можливо в термін 02.03.2016р. та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я або незначну стійку втрату працездатності.

( а.п.2-3 т.2)

Показання потерпілої ОСОБА_8 про фактичні обставини справи також не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_21 , наданими ним під час проведення слідчого експерименту 23.04.2016р. з фотографуванням, під час якого він розповів та показав про обставини вчинення нападу на його дружину, свідком якого він був.

( а.п. 112-118 т.1 )

Так, потерпіла в суді показала, що її чоловік не бачив обвинуваченого ОСОБА_10 з пістолетом в магазині, а побачив тільки тоді, коли той підіймався та вдарив своєю головою по носу чоловіку, а потім вибіг з магазину. В той же час чоловік потерпілої в суді показав, що один з обвинувачених схопив ноутбук, а інший намагався зірвати ланцюжок або сережки та два рази вдарив його дружину пістолетом, при цьому нічого не казавши.

Таким чином доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 з приводу незаконності, необґрунтованості та невмотивованості вироку та того, що при проведені досудового розслідування та в суді не здобуто безперечних доказів винуватості обвинувачених у вчиненні розбійного нападу на потерпілу є слушними та мають під собою підґрунтя.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно всебічно, повно та об`єктивно встановити фактичні обставини справи, які підтвердити доказами, оціненими відповідно до вимог КПК України, з наведенням належних й достатніх мотивів та підстав ухвалення обвинувального чи виправдувального вироку.

Також при новому розгляді справи у повному обсязі врахувати доводи всіх апеляційних скарг.

Якщо суд першої інстанції при новому розгляді справи прийде до аналогічного висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 187 ч.2, 263 ч.1 КК України та обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України то на думку колегії суддів, покарання призначене їм за цим вироком не відповідає вимогам ст. 65 КК України, через його суворість.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376 ч.2, 405, 407, 418 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 06.10.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч.2, 263 ч.1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років три місяці та обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років три місяці, задовольнити частково.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 06.10.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч.2, 263 ч.1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років три місяці та обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років три місяці, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в Бахмутській УВП УДПтСУ в Донецькій області (№6), продовжити на 60 (шістдесят ) днів, а саме по 24.08.2017р. включно.