АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , маючий на утриманні 3 неповнолітніх дітей, не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, до штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18 тис. 700 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно розпорядчих функцій, строком на три роки.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1199,44 грн.

Відповідно до вимог ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 квітня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за те, що він працюючи на посаді старшого уповноваженого з ОВС сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління Головного управління ДФС у Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, володіючи в силу виконання своїх службових обов`язків інформацією, що може свідчити про порушення вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин між суб`єктами господарювання ТОВ «СВА Альтера» та ТОВ «Глобал Стронг», які пов`язані зі зняттям податкового кредиту в сумі 700000 грн., одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на суму 30000 грн. за непроведення перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «СВА Альтера», невиявлення порушення, пов`язаного з заниженням податкового кредиту з податку на додану вартість, та, як наслідок, невжиття заходів щодо притягнення ОСОБА_10 до передбаченої законом відповідальності.

ОСОБА_8 , 05 серпня 2015 року, перебуваючи в кабінеті директора ТОВ «СВА Альтера» ОСОБА_10 за адресою м. Черкаси, вул. Благовісна, 2/3, одержав від останнього першу частину неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 12 серпня 2015 року та 18 серпня 2015 року, перебуваючи в кабінеті директора ТОВ «СВА Альтера» ОСОБА_10 за адресою м. Черкаси, вул. Благовісна, 2/3, одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. і 20000 грн.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції перекваліфіковані з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України.

На погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатись правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити присвоєного звання підполковник податкової міліції. Застосувати до ОСОБА_8 захід кримінально-правового характеру у виді спеціальної конфіскації майна грошових коштів в сумі 10000 грн., які одержані внаслідок вчинення злочину та є предметом його вчинення. Відповідно до вимог ст. 100 КПК України грошові кошти в сумі 10000 грн. повернути законному власнику ОСОБА_10 .

В змінах до апеляційної скарги прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією майна, на підставі ст.54 КК України позбавити присвоєного звання підполковник податкової міліції. В решті апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі від 04 травня 2016 року за вих. № 21-301вих16, залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 21 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_9 зі змінами було частково задоволено.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 квітня 2016 року змінено: вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18700 грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки. В решті, вирок суду було залишено без змін.

Не погодившись з ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 21 червня 2016 року прокурор у кримінальному провадженні звернувся з касаційною скаргою.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 06 вересня 2016 року касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні було частково задоволено. Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 червня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У подальшому першим заступником прокурора Черкаської області були подані зміна до апеляційної скарги, у яких ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку місцевого суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити судове рішення про те, щоб вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст.368 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатись правоохоронною діяльністю строком на 3 роки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого про часткове задоволення апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом та вирок у цій частині учасниками процесу не оспорюється.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , районний суд врахувавши дані про особу винного, який характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності притягується вперше, обставину, що пом`якшує покарання - на явність на утриманні 3 неповнолітніх дітей та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 , покарання в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу.

Проте, в частині визначеного місцевим судом розміру штрафу, колегія суддів не може погодитись, оскільки, штраф визначений у мінімальному розмірі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу внаслідок м`якості. Оскільки місцевим судом при визначені розміру штрафу не враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме розмір отриманої неправомірної вигоди обвинуваченим та суспільну небезпечність такого посягання.

А тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді штрафу в максимальному розмірі - 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що передбачено ч.1 ст. 368 КК України та становить 25500грн.

Крім того, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю судом не враховано положення ч. 2 ст. 55 КК України, відповідно до яких додаткове покарання повинно призначатися з урахуванням характеру злочинну, вчиненого посадовою особою або у зв`язку із зайняттям певною діяльністю.

Органом досудового розслідування та судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 злочин вчинив, перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого з ОВС сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління Головного управління ДФС у Черкаській області та мав спеціальне звання підполковника міліції, тобто являвся працівником правоохоронного органу. При встановлених обставинах, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді заборони обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, до яких не відноситься обіймана ОСОБА_8 посада, тим самим дозволивши останньому працювати в правоохоронних органах та на посаді, під час перебування на якій ним було вчинено злочин.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_8 з призначенням йому за ч.1 ст.368 КК України штраф у максимальному розмірі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно - розпорядчих функцій строком на три роки на позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки.

Ураховуючи наведене вище, апеляційна скарга прокурора у частині призначення покарання обвинуваченому у розмірі найсуворішого виду покарання за інкримінований йому злочин, а саме у розмірі 3 років позбавлення волі є необґрунтованою.

Крім того, з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 лютого 2017 року вбачається, що скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду від 21 червня 2016 року у даному кримінальному провадженні, суд касаційної інстанції зазначає саме про м`якість призначеного покарання виходячи з визначеного розміру штрафу, а не виду призначеного покарання. Оскільки, відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої інстанції чи апеляційної інстанції при новому розгляді, тому у даному випадку у колегії суддів відсутні процесуальні підстави для призначення обвинуваченому такого виду покарання як позбавлення волі.

У зв`язку із наведеним вище, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з ухваленням нового вироку.

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Черкаської області - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати у частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатися правоохоронною діяльністю станом на 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :