Справа №474/469/15-к 23.06.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000089, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 04.11.2015р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кумарі Врадіївського району Миколаївської області, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду відносно ОСОБА_6 змінити, ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України виправдати.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки
- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Врадіївського районного суду від 03.03.2014 року і остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 24 лютого 2016 року вирок стосовно ОСОБА_6 в частині його засудження за ч.2 ст. 186 КК України скасовано, провадження в цій частині закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 8 грудня 2016 року ухвала Апеляційного суду Миколаївської області від 24 лютого 2016 року в частині закриття провадження за ч.2 ст. 186 КК України скасована з призначенням в цій частині нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_6 набрав законної сили 24 лютого 2016 року.
Цим же вироком було засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирок стосовно ОСОБА_9 набрав законної сили 24 лютого 2016 року.
Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на користь Врадіївської районної ради коштів, витрачених закладом охорони здоров`я на лікування потерпілого від злочину в розмірі 1 900 грн. 38 коп. та моральної шкоди в розмірі 10 000 грн. на користь ОСОБА_10 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник на обґрунтування доводів апеляційної скарги вважає недоведеною вину його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, з огляду на те, що ОСОБА_6 стверджував, що у нього не було умислу на заволодіння куртки потерпілого, яка випадково опинилася в його руках, після чого він викинув її.
Зазначене, на думку апелянта, підтверджують дані протоколу огляду місця події, згідно якому куртка була виявлена в місці, де стався конфлікт з потерпілим.
Вважає, що показання працівників міліції, які затримували ОСОБА_6 , не можуть бути доказами обвинувачення. Показання потерпілого щодо заволодіння ОСОБА_6 його курткою, на думку апелянта, також не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки потерпілий перебував у стані нервового стресу і в умовах поганої видимості він міг переплутати свою куртку з курткою ОСОБА_6 .
Відзначає, що впізнання курток потерпілого та ОСОБА_6 зі свідками не проводилося.
Також зазначає, що куртка була повернута потерпілому, а відтак відсутня майнова шкода.
Зазначає, що прокурор відмовилася надати суду зазначені в реєстрі процесуальні документи - докази, якими прокурор намагалась довести вину ОСОБА_6 у скоєнні грабежу і якими захист обґрунтовував порушення прав і основних свобод ОСОБА_6 при затриманні і які були визнані судом недопустимими.
За таких обставин вважає, що в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст.186 КК України необхідно закрити провадження.
Крім того, апелянт вертає увагу, що мали місце порушення при затриманні ОСОБА_6 .
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 17 березня 2015 року близько 00 годин 20 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на автомобілі останнього марки ВАЗ-21015, д/н НОМЕР_1 , та під його керуванням, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, рухались по вул. Первомайській в смт. Врадіївка Миколаївської області. У цей час ОСОБА_9 запропонував безпричинно спричинити кому-небудь тілесні ушкодження, на що ОСОБА_6 погодився. Перебуваючи біля будинку № 34 по вул. Первомайській в смт. Врадіївка вони зустріли раніше невідомого їм хлопця - ОСОБА_10 ОСОБА_9 зупинив автомобіль. ОСОБА_9 і ОСОБА_6 вийшли з автомобіля і грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, безпричинно побили ОСОБА_10 . ОСОБА_6 наніс потерпілому два удари кулаком в обличчя з лівої сторони під оком, один удар кулаком в потилицю та два удари кулаком в область грудини, а ОСОБА_9 наніс ОСОБА_10 один удар кулаком в потилицю та два удари кулаком в область грудини. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_9 потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того ОСОБА_6 умисно відкрито заволодів майном, що належить ОСОБА_10 , стягнувши з останнього куртку, в кишені якої знаходився паспорт громадянина України, посвідчення тракториста-машиніста та код платника податків на його ім`я. З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому була завдана майнова шкода на суму 450 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.296, ч. 2 ст. 186 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, групою осіб та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
В частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 296 КК України вирок набрав законної сили 24 лютого 2016 року та призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 296 КК України на даний час ним відбуте.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ч.3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, про який заявили клопотання сторона обвинувачення та сторона захисту, перевіривши доводи апеляційної скарги що стосується висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України, апеляційний суд дійшов наступного.

Є слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в частині відсутності достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за епізодом відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 .
На думку апеляційного суду стороною обвинувачення не було надано беззаперечних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Визнаючи зазначене обвинувачення доведеним, суд першої інстанції у вироку на підтвердження встановлених фактичних обставин за даним епізодом послався на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що після побиття його ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , останні почали тягнути його в бік автомобіля. Він визволився з куртки, у зв`язку з чим куртка залишилася в руках нападників, а він від них утік. Коли нападники поїхали, він повернувся на місце події і шукав куртку, але не знайшов її. Після затримання працівниками міліції вказаних осіб, він на ОСОБА_6 впізнав свою куртку.
Також суд послався на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які пояснили, що в їх присутності потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 та ОСОБА_9 як осіб, які його побили. Крім того, потерпілий стверджував, що ОСОБА_6 одягнутий в його куртку. Потерпілий впізнав куртку за зовнішніми ознаками.
Проте, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що матеріали кримінального провадження не містять належних доказів на підтвердження даних зазначених в показаннях свідків про впізнання потерпілим 17.03.2015 року своєї куртки на ОСОБА_6 .
Так, допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечував факт знаходження у нього куртки потерпілого. Пояснив, що потерпілий ОСОБА_10 помилився, коли вказав, що він (обвинувачений) при затриманні був одітий в його куртку. Оскільки, він був затриманий в темну пору доби, на дорозі де не було освітлення, тому потерпілий не міг належним чином роздивитися куртку в яку він на той час був одітий.
Дані обставини також підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які апеляційному суду показали, що після повідомлення ОСОБА_10 , про вчинення стосовно нього злочину, вони в складі оперативної групи виїхали на місце побиття потерпілого. На відстані декількох метрів від вчинення злочину були виявлені три особи, в тому числі і ОСОБА_6 . Тоді ж потерпілий і вказав, що ОСОБА_6 одягнутий в його куртку, яку в нього забрав ОСОБА_6 після побиття. Проте, впізнання куртки та її вилучення ними не проводилось, протокол вказаних слідчих дій не складався. Оскільки, через деякий час ОСОБА_6 втік з місця його виявлення.
Суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 по даному епізоду, взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 , зазначивши у вироку, що зранку 17.03.2015 року саме ОСОБА_15 доставив ОСОБА_6 до районного відділу міліції. При цьому свідок пояснив, що на прохання працівників міліції винести куртку, в якій він був одягнутий вночі, ОСОБА_6 виніс іншу куртку і пояснив, що ту куртку спалив.
Між тим, допитаний в суді апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_15 показав, що ОСОБА_6 він затримав 17.03.2015 року, близько 05-00 години ранку, коли той намагався повернутись до свого будинку. Зразу ж після затримання він доставив обвинуваченого до відділку поліції. В якій куртці тоді знаходився ОСОБА_6 та чи проводилось впізнання куртки потерпілим йому не відомо.
Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою пояснення ОСОБА_6 , який стверджував, що у нього не було умислу на заволодіння куртки ОСОБА_10 . Куртка в його руках опинилася випадково, коли ОСОБА_10 вирвався, визволившись із своєї куртки та втік від них.

Потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтвердив обставини, при яких його куртка опинилася в руках ОСОБА_6 .

Дані обставини також підтвердив в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 .Ю, який показав, що зі слів ОСОБА_10 , який є його зятем, йому відомо, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 17.03.2015 року близько 00 годин 30 хвилин побили його, коли він намагався від них вирватись, у них в руках залишилась його куртка та документи. ОСОБА_12 разом з ОСОБА_10 повідомили про злочин в поліцію та стали розшукувати нападників, щоб забрати документи. Через деякий час, разом з працівниками поліції, на дорозі вони побачили автомобіль в якому знаходились обвинувачений та інші особи. Під час огляду місця події, працівники поліції в кущах виявили документи потерпілого. А через декілька днів на узбіччі дороги було виявлено і куртку ОСОБА_10 .

В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що куртку потерпілого він викинув, оскільки у нього не було умислу на її заволодіння. Стверджував, що потерпілий помилився, вказавши, що на ньому була його куртка.
При цьому показання потерпілого в цій частині не було можливості перевірити, оскільки ОСОБА_6 втік від працівників міліції. В подальшому належна ОСОБА_10 куртка була знайдена на місці вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 хуліганських дій.
Так, із дослідженого судом першої інстанції та апеляційної інстанції протоколу огляду місця події від 23.03.2015 року встановлено, що на відстані 3 м. від проїжджої частини дороги в напрямку на північ, навпроти домоволодіння ОСОБА_17 по вул. Первомайській, 34, у кущах виявлено чоловічу балонову куртку темно-сірого кольору, яку впізнав потерпілий, що підтверджується даними протоколу огляду речей від 23.03.2015 року.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_13 в суді першої інстанції підтвердили, що до райвідділу зателефонувала жінка, яка повідомила, що по вул. Первомайській в смт. Врадіївка вона знайшла куртку. Вказану куртку було вилучено і передано потерпілому.

Однак, наведені докази підтверджують лише факт вилучення у потерпілого, під час нанесення йому тілесних ушкоджень, куртки та документів. Разом з тим, сукупність доказів є недостатньою для встановлення поза розумним сумнівом факту відкритого заволодіння ОСОБА_6 майном потерпілого. А саме не доведено наявності умислу обвинуваченого на заволодіння зазначеним майном.

Крім того, за клопотанням сторони захисту судом першої інстанції були перевірені докази щодо їх допустимості в порядку ст. 86, ч. 2 ст. 89 КПК України.
Так, визнано недопустимими доказами та припинено їх дослідження в судовому порядку наступні доказ: протоколи пред`явлення осіб для впізнання від 17.03.2015 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_9 , ОСОБА_6 як осіб, які побили його, оскільки органом досудового розслідування, в порушення приписів ч. 1 ст. 228 КПК України, попередньо, перед проведенням вказаної слідчої дії, було показано потерпілому осіб, які пред`являлись для впізнання; протокол огляду місця події від 17.03.2015 року, згідно якого був знайдений паспорт, посвідчення тракториста та довідка про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я потерпілого, оскільки органом досудового розслідування, в порушення приписів ч. 7 ст. 223 КПК України та ч. 3 ст. 237 КПК України в протоколі зазначено понятих, проте вказана слідча дія відбувалася без їх участі. Водночас до проведення огляду місця події був залучений ОСОБА_6 , хоча він не зазначений в даному протоколі.
У відповідності із вимогами ст. 86 КПК України суд першої інстанції при ухваленні вироку не посилався на наведені недопустимі докази.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції недотримані вимоги ст. 94 КПК України щодо оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Беручи до уваги положення ст. 17 ч.2, ч.4 КПК України, які розкривають зміст загальної засади кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини та які визначають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом та що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді за ч.2 ст. 186 КК України у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно. При цьому, вичерпані можливості їх отримати.
За такого, є необґрунтованими висновки суду першої інстанції стосовно доведення винуватості ОСОБА_6 в цій частині обвинувачення.

Таким чином, допущена судом першої інстанції невідповідність висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, а провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України в цій частині підлягає закриттю через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і можливості їх отримання.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині скасуванню з закриттям провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і можливості їх отримання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 04 листопада 2015 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати, а провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2ст. 186 КК України закрити, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді