Номер провадження 11-кп/775/519/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0003336 від 10 листопада 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх не маючого, раніше судимого: 1) 19 грудня 2000 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік та штрафу в розмірі 170 гривень; 2) 11 червня 2001 року Артемівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 106 КК України до штрафу в розмірі 1180 гривень; 3) 26 травня 2006 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 4) 01 серпня 2006 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 5) 26 серпня 2011 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту; 6) 07 жовтня 2013 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; 7) 16 лютого 2015 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Стягнуто на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 3/10-1314 від 15 листопада 2016 року в сумі 351,84 грн.

встановила:

Згідно до вироку суду ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Приблизно на початку вересня 2016 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості лісосмуги, яка розташована біля с. Калініна Бахмутського району Донецької області, виявив один кущ висохлої рослини конопель. Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, не переслідуючи цілей збуту, зірвав виявлений ним один кущ дикорослої коноплі та, перебуваючи на тому ж самому місці, перетер його руками, тим самим незаконно придбав та виготовив невстановлену слідством кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу висушеного, який в цей же день переніс до себе додому, а саме до будинку АДРЕСА_2 , де продовжив зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Далі, в жовтні 2016 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлено, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, ОСОБА_7 частину висушеного наркотичного засобу канабісу в невстановленій кількості вжив шляхом куріння, а решту подрібненої частини наркотичного засобу канабісу у кількості 5,59 г поклав до паперового згортка та продовжив незаконно зберігати на шафі, в приміщенні зальної кімнати будинку за вищевказаною адресою, не переслідуючи мети збуту, до вилучення його 12 листопада 2016 року працівниками Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області.

12 листопада 2016 року, у період часу з 07.10 год. до 09.30 год., на підставі ухвали слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_7 , співробітниками Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, за участю запрошених понятих в приміщенні будинку, а саме: зальній кімнаті було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження масою 5,59 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,11 г, яку ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту.

Не погодившись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не оскаржуючи фактичних обставини кримінального провадження та доведеності своєї провини у скоєному, просить пом`якшити призначене йому покарання. Зазначає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та його особі, як обвинуваченого. Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не в повній мірі врахував та відобразив у вироку усі пом`якшуючі покарання обставини та призначив занадто суворе покарання. Також, на його думку порушено його право на захист, не були допитані свідки, окрім лікаря-нарколога. Не взято до уваги, що він приходив до нарколога на консультацію ще до порушення кримінального провадження, а у квітні 2017 року пройшов курс лікування. Вважає, що суд не взяв до уваги той факт, що він щиро розкаявся у скоєному, визнав свою провину, співпрацював із слідством, його стан здоров`я наявність туберкульозу, просить призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, проте просив скасувати вирок суду у зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки в матеріалах є довідка про наявність у обвинуваченого психічного розладу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що 06 березня 2017 року на адресу Артемівського міськрайонного суду Донецької області надійшов лист за підписом головного лікаря «Міського наркологічного диспансеру м.Слов`янська» ОСОБА_8 , відповідно до якого, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за направленням лікаря-нарколога диспансерного відділення № 2 (м.Бахмут) ОСОБА_9 знаходився на стаціонарному лікуванні у лікаря-нарколога «Міського наркологічного диспансеру м.Слов`янська» з 10 січня 2017 року по 31 січня 2017 року з діагнозом «Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання каннабіноїдів. Вживання зі шкідливими наслідками» (а.с. 36, 42).

Таким чином, незважаючи на обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника, його участь судом першої інстанції забезпечено не було, захисник під час розгляду не був призначений, що порушило право обвинуваченого на захист. За таких обставин, не призначення захисника тягне за собою порушення судом права обвинуваченого на захист та є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суддів, оскільки, на думку колегії суддів, обвинувачений ОСОБА_7 внаслідок свого психічного стану не здатен повною мірою реалізувати свої права.

Оскільки суд першої інстанції суттєво порушив вимоги кримінального процесуального Закону, після того, як йому стало відомо про наявність психічного розладу у обвинуваченого, тобто, що останній в силу свого психічного стану не взмозі самостійно себе захищати, повинен був долучили до справи захисника для захисту прав обвинуваченого, однак цього не зробив, чим порушив право ОСОБА_7 на захист.

У зв`язку з суттєвим порушенням судом першої інстанції вимог КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції, призначивши новий розгляду в іншому складі суддів.

Згідно до вимог ст. 65 КК України судом обвинуваченому слід призначити покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, з урахуванням даних про обставини справи та особу обвинуваченого.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з суттєвим порушенням судом першої інстанції норм КПК України, а саме порушенням права на захист обвинуваченого, та призначенням нового розгляду в тому ж суді, колегія суддів не перевіряє доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначеного покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , усунути зазначені в ухвалі недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно призначеного покарання, його доводи щодо проходження лікування у лікаря-нарколога та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Доводи апеляції обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, можуть бути перевірені під час судового засідання після вивчення обставин справи, заслуховування доводів сторін та вивчення даних про особу останнього, стану його здоров`я, з урахуванням як обтяжуючих так і пом`якшуючих обставин. Якщо при новому розгляді кримінального провадження фактичні обставини справи будуть встановлені в тому ж обсязі, то, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком, не є суворим.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК України в Артемівському міськрайонному суді Донецької області в іншому складі судів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: