Дата документу Справа № 333/2216/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/461/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/2216/16-к
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001001, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 12 грудня 2016 року /а.п.131-135/ з апеляційними скаргами звернулись захисник ОСОБА_8 /а.п.138-141/, та обвинувачений ОСОБА_7 /а.п.145/, в яких:

обвинувачений просить вирок суду скасувати, провадження закрити.

Вважає вирок незаконнім, оскільки виводи суду не відповідають фактичним обставинам справи, ніякої крадіжки він не вчиняв, його провина не була підтверджена доказами, а покази свідків навпаки вказують на те, що він не вчиняв цього злочину;

захисник також просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити.

Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з суттєвим порушенням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 щодо здійснення ним крадіжки не були підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме представник потерпілого ОСОБА_9 пояснив суду, що працює начальником служби безпеки супермаркету «Варус». Про крадіжку йому стало відомо від працівників служби безпеки, участі в затриманні він не приймав та ОСОБА_7 раніше ніколи не бачив.

Свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що працює заступником начальником служби безпеки супермаркету «Варус». Вранці 28 лютого 2016 року він прийшов на роботу, де йому повідомили, що вночі з господарського двору були викрадені пластмасові відра та контейнери. Це було зафіксовано камерами відеоспостереження. Вночі 1 березня 2016 року він знаходився на робочому місті, охоронці йому повідомили про проникнення на господарчий двір. Він разом з охоронцями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 побігли на господарчий двір, де побачили трьох невідомих чоловіків, які викрадали пластмасові відра. Побачивши їх, крадії почали бігти, однак охоронці ОСОБА_11 та ОСОБА_12 затримали двох з них, а третій утік. Одним із затриманих був ОСОБА_7 , проте безпосередньо сам ОСОБА_10 участі в затриманні не приймав і не може пояснити, де саме був затриманий ОСОБА_7 і чи дійсно він був одним із трьох невідомих чоловіків, які викрадали пластмасові відра.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що працював охоронником супермаркету «Варус». В ніч на 1 березня 2016 року він знаходився на робочому місті, в приміщенні супермаркету. Охоронець ОСОБА_12 йому рацією повідомив, що на господарчому дворі знаходяться невідомі, які вчиняють крадіжку. Він прибіг на господарчий двір, де побачив, що один чоловік передавав, а другий за парканом приймав пластмасові відра через отвір у металевій сітці. Третя особа носила відра в кущі. В цей час йому на допомогу прибігли охоронці ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Побачивши їх, крадії почали бігти, однак ім. вдалося затримати двох з них, а третій утік. Одним із затриманих був ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що працював охоронником супермаркету «Варус». В ніч на 1 березня 2016 року він знаходився на робочому місті, в приміщенні супермаркету, спостерігав за обстановкою через камери спостереження. Вночі він побачив на моніторі силуети на господарчому дворі супермаркету, про що повідомив охоронцям, а потім сам побіг у двір. Коли він прибіг, то побачив, що один із чоловіків був затриманий і лежав на землі обличчям вниз на відстані одного метру від забору господарчого двору. Через деякий час ОСОБА_11 привів другого затриманого чоловіка, яким виявився ОСОБА_7 . Його поклали на землю обличчям вниз біля першого затриманого.

Таким чином, єдиний свідок, який безпосередньо приймав участь у затриманні ОСОБА_7 , є охоронець супермаркету «Варус» ОСОБА_11 . Однак сам ОСОБА_13 не заперечує того факту, що він знаходився тієї ночі у парку біля супермаркету «Варус», але ніякої крадіжки не вчиняв. Він просто чекав на лавочці свого знайомого, а коли до нього почав бігти якийсь чоловік, він злякався і почав тікати. Чоловік його догнав, затримав і відвів до раніше вже затриманого ОСОБА_14 . Коли вони проходили крізь парк, то в кущах ОСОБА_7 побачив пластмасові відра.

Крім того, при розгляді судом кримінального провадження були допущені порушення вимог процесуального законодавства, зокрема вимоги ст. 22 КПК України, щодо створення необхідних умов для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання обов`язків, статті 321, 351 та 352 КПК України щодо можливості суду ставити лише запитання для уточнення і доповнення, а не проводити допит взагалі, що є порушенням принципу кримінального процесуального законодавства в частині змагальності сторін та збереження судом неупередженості та об`єктивності. Як свідчить журнал судових засідань, суд, порушуючи основні принципи кримінального процесу і фактично перекладаючи на себе функції обвинувачення, вдався до проведення допиту потерпілого, обвинуваченого та свідків, що є недопустимим та свідчить про упередженість суду. Під час допиту свідка ОСОБА_12 суд взагалі не приводив його до присяги. Також прокурором під час проведення прямого допиту свідків неодноразово ставилися навідні питання, що також є грубим порушенням ст.352 КПК України.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі,

за ч.3 ст.185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 23.01.2015 року остаточно призначено покарання у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано час знаходження ОСОБА_7 під вартою в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 28 вересня 2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.263 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 1 рік;

- 9 грудня 2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.263 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 1 рік;

- 23 січня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.1, 15 ч.2, 185 ч.2, 70, 71 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі; на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 грудня 2015 року звільнено з місця позбавлення волі 29 грудня 2015 року умовно достроково на 11 місяців.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого на підтримання апеляційних скарг; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Апеляційний розгляд здійснений за відсутності захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , участь якого по провадженню не є обов`язковою, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується даними поштового повідомлення, обвинувачений просить розглядати апеляційні скарги за відсутності захисника.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку:

28 лютого 2016 р. приблизно о 1 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля супермаркету «Варус-10» СТ «Омега», розташованого по вул. Північнокільцевій, 10-А, в м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження металевої сітки проник на території господарчого двору вказаного супермаркету, звідки повторно, таємно викрав 7 пластикових відер «Айсберг-Фіш» об`ємом 10 л вартістю 9 грн. 60 коп., на суму 67 грн. 20 коп.; 5 пластикових відер «Айсберг-Фіш» об`ємом 5 л вартістю 8 грн., на суму 40 грн.; 5 пластикових контейнерів «Ortus» вартістю 96 грн. на суму 480 грн., а всього на суму 587 грн. 20 коп., вчинивши крадіжку чужого майна.

01 березня 2016 р. приблизно о 0 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, вступив з невстановленою в ході досудового розслідування особою у попередню змову, направлену на таємне викрадення майна, належного супермаркету «Варус-10» СТ «Омега», розташованого по вул. Північнокільцевій, 10-А, в м. Запоріжжі. Прибувши за вказаною адресою, обвинувачений ОСОБА_7 і зазначена особа з метою реалізації вказаного злочинного умислу, розподілили ролі, відповідно до чого вказана особа шляхом пошкодження металевої сітки проникла на територію господарчого двору вказаного супермаркету та передала майно ОСОБА_7 , який чекав біля місця проникнення. Отримавши від зазначеної особи наступне майно, що належить супермаркету «Варус-10»: 8 пластикових відер «Айсберг-Фіш» об`ємом 5 л вартістю 16 грн., на суму 128 грн.; 8 пластикових відер «Айсберг-Фіш» об`ємом 10 л вартістю 29 грн. 60 коп., на суму 236 грн. 80 коп.; а всього на суму 364 грн. 80 коп., обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з невстановленою в ході досудового розслідування особою, намагався повторно, таємно викрасти, але був затриманий працівниками охорони супермаркету, не довівши злочинний умисел до завершення з причин, що не залежали від його волі.

Суд, виклавши зміст висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у вироку, визнав його доведеним.

З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до даних судового кримінального провадження та змісту вироку, суд дотримався зазначених вимог закону. Ці обставини в апеляційних скаргах не спростовані.

Висновки про доведеність вини обвинуваченого у вчинених ним кримінальних правопорушень, за які останній засуджений, суд обґрунтував сукупністю досліджених ним під час судового розгляду доказів, яким дав належну оцінку і поклав в обґрунтування обвинувального вироку.

Ці висновки суду і зміст доказів, наведених у вироку, апелянти фактично лише ставлять під сумнів, але у спосіб, визначений нормами ст.ст.23 та 404 ч.3 КПК України, не спростовують.

Так, допитані судом представник супермаркету «Варус» ОСОБА_9 та свідки подій: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 пояснили та підтвердили, що вночі 28.02.2016 року вчинена крадіжка пластмасових відер та контейнерів з господарчого двору супермаркету. В ніч на 01 березня 2016 року знову була спроба викрасти майно з господарчого двору, але крадіїв затримано. Свідки по обставинам пояснили, що з господарчого двору були викрадені пластмасові відра та контейнери. Це було зафіксовано камерами відеоспостереження. Вночі 01 березня 2016 року вони прибігли на господарчий двір, де побачили трьох невідомих чоловіків, які викрадали пластмасові відра. Побачивши їх, крадії почали бігти, однак вони затримали двох з них, а третій утік. Одним із затриманих був ОСОБА_7 , який приймав відра через паркан. Відра, які вони намагались викрасти, лежали за парканом господарчого двору.

Пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд визнав такими, які узгоджуються та підтверджуються даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 01 березня 2016 року, згідно яким на території біля супермаркету «Варус-10» знаходились два чоловіки, один з котрих назвався ОСОБА_7 , біля них виявлено 16 пластмасових відер.

Допитана свідок ОСОБА_15 пояснила, що на кінці лютого-початку березня 2016 року поблизу залізничного вокзалу «Запоріжжя-1» придбала у обвинуваченого ОСОБА_7 , якого впізнала на досудовому розслідуванні, кілька пластмасових відер та контейнерів. На початку березня 2016 року один з придбаних контейнерів у неї вилучили працівники поліції.

Згідно протоколу огляду від 10 березня 2016 року свідок ОСОБА_15 видала працівникам поліції пластмасовий контейнер, який вона придбала у обвинуваченого, на зазначеному контейнері міститься наклейка з надписом «Варус».

В процесі досудового розслідування ОСОБА_15 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, котра продала їй кілька пластмасових відер та контейнерів, що підтверджується протоколом слідчої дії.

При проведені на досудовому розслідуванні слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_7 зазначив місце вчинення крадіжки майна супермаркету «Варус-10» та обставини його вчинення, що співпадає з даними, що містяться в протоколі огляду місця події та поясненнями свідків в судовому засіданні. Крім того, при проведенні вказаної слідчої дії ОСОБА_7 заявив, що викрадене майно він продав невідомій жінці поблизу залізничного вокалу «Запоріжжя-1», що співпадає з поясненнями свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні.

Висновок суду про вартість викраденого майна підтверджується довідками СТ «Омега».

Виходячи з сукупності наведених доказів, а не окремо кожного, як вважає захисник, даючи оцінку поясненням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в апеляційній скарзі відокремлено, суд мав достатні підстави для висновку про винуватість обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також приходить до висновку, що суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого відповідно, за ст.185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище; та за ст.15 ч.2, 185 ч.3 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, під час якого особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від її волі.

Як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, обвинувачений заперечував і заперечує свою причетність до крадіжки та замаху на крадіжку, чому суд дав належну оцінку, спростувавши обставини, на які посилався обвинувачений, та належним чином вмотивувавши свої висновки, з чим згодна і колегія суддів. Не дивлячись на невизнання своєї вини у висунутому обвинувачені, обвинувачений, у тому числі під час апеляційного розгляду, не заперечував, що в дні та час подій, зазначених у вироку, він знаходився біля супермаркету «Варус», але з інших підстав, на що належного підтвердження не мав і не має. Не були стороною захисту доведені ці обставини, на які посилався обвинувачений, і під час судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд дотримався вимог ст.ст.65-67 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання за вчинені кримінальні правопорушення, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, і обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, не встановив.

Суд врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, звідки по попередній судимості звільнився умовно-достроково, вчинив нові тяжкі злочини протягом невідбутої частини покарання, і прийшов до висновку, що обвинувачений на шлях виправлення не став і заслуговує покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Також суд врахував, що вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2015 р. ОСОБА_7 було засуджено за ст. 185 ч.1, 15 ч.2, 185 ч.2, 70, 71 КК України до двох років одного дня позбавлення волі; на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 грудня 2015 р. звільнено з місця позбавлення волі 29 грудня 2015 року умовно достроково на 11 місяців.

Виходячи з зазначених обставин, суд за злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією частини статті закону; за ч.3 ст.185 КК України призначив також покарання у виді позбавлення волі на строк, який межує з мінімальним, передбаченим санкцією зазначеного закону; покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України призначив з застосуванням поглинення менш суворого покарання, більш суворим. Остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України суд призначив обвинуваченому шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком одного місяця позбавлення волі з невідбутих одинадцяти місяців позбавлення волі за вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 23.01.2015 року.

Колегія суддів погоджується з призначеним обвинуваченому покаранням.

По доводам, наведеним в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку з вимогами про ухвалення нового рішення про закриття кримінального провадження, по яким в апеляційних скаргах, відповідно до норм ст.284 КПК України, підстави не визначені.

Під час апеляційного розгляду колегія суддів не встановила обставин, яким суд не дав правову оцінку, або залишив поза увагою. Не наведені такі підстави і в апеляційних скаргах.

В апеляційній скарзі захисника зазначено про порушення судом вимог ст.22 КПК України. Однак, апелянтом суть цих доводів не розкрита і не конкретизована відповідно до процесуальних дій, зазначених у протоколах судових засідань, що вказує на безпредметність цих доводів та безпідставність висновків про упередженість суду.

Колегія суддів не встановила і в апеляційних скаргах не наведено обставин, які б вказували на допущення судом таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та необґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 12 грудня 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4