Справа №473/3400/16-к 07.02.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, не працюючого, раніше судимого: 07.11.2008 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.289, ст.75 КК України до 3 років обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 09.11.2009 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14.09.2012 року умовно-достроково на 6 місяців 23 дні, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
Провадження № 11-кп/784/158/17 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_6
Категорія: ст.289 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
за участю:
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, посилається на те, що вирок суду в частині призначення покарання, з урахуванням положень ч. 1 ст. 67 КК України, є таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме - безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину. Прокурор обґрунтовує свої вимоги положеннями ч. 4 ст. 67 КК України, згідно з якими якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (в даному випадку ознака повторності), то суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 22 жовтня 2016 року о 13.00 год. ОСОБА_5 перебував у м. Вознесенську Миколаївської області по вул. Центральній неподалік Вознесенського центрального ринку, де на ділянці місцевості біля перукарні по вул.Центральній, 9 помітив мопед марки «FADA FD 50 QT» синього кольору, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , взявшись за кермо мопеда, відкотив його з місця події. В результаті вказаних дій ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 8000 гривень.
Дії ОСОБА_5 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав доводи апеляції з підстав, викладених в ній та просив вирок змінити; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку. В цій частині, а також обгрунтованості звільненя від відбування призначеного покарання, вирок не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що його обтяжує - рецидив злочину, то вони є слушними.

Так, з мотивувальної частини вироку суду слідує, що при призначенні покарання ОСОБА_5 , судом враховано, що він визнав вину у скоєному, раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, немає постійного місця роботи, сім`ї, міцних соціальних зв`язків, засобів для існування, а також те, що злочин, який вчинений злочин, в силу ст. 12 КК України, належить до категорії тяжких.
Також судом визнано в якості обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину. При цьому, дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки обвинуваченим був раніше вчинений злочин, передбачений ст.186 КК України (п.2 примітки до вказаної норми закону).

Однак, судом не враховані положення ч. 4 ст. 67 КК України, згідно з якими, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з положеннями п. 16 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

Таким чином, судом визнано як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, хоча в даному випадку, повторність вчинення злочину і є його кваліфікуючою ознакою.

Тому, з урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.405,407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_4 - задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В іншій частині вказаний вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3