АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 664/1217/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/448/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року липня місяця 10 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №00007434, за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 березня 2017 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, українця, із неповною середньою освітою, не одруженого, інваліда третьої групи строком до 01.04.2018 року, працюючого за наймом у приватних осіб, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , не судимого,
в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.121 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, із наглядом за ним психіатра за місцем відбування покарання.
Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити з 07.04.2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі - строк попереднього ув`язнення за період з 07.04.2016 року по 09.03.2017 року включно( 11 місяців 2 дні),- із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а всього зарахувати у строк відбутого покарання 1 рік 10 місяців 4 дні.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати по проведенню експерти в сумі 2810,00 гривень. Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 03 квітня 2016 року о 23-00 год. в смт. Нова Маячка Олешківського ( на той час Цюрупинського) району Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на вулиці Петровського, зокрема на відстані тридцяти метрів від перехрестя вулиць Петровського і Червоної у ході раптово виниклої сварки на підґрунті ревнощів з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень умисно наніс останній один удар кулаком в область грудної клітини, від якого ОСОБА_9 впала , після чого лежачій наніс не менше десяти ударів руками по обличчю та голову, після чого взяв її за волосся і тричі вдарив головою об землю, спричинивши своїми діями потерпілій тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочеревної травми, крововиливів під мозкові оболонки, в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні, забитої рани лівої тімяно - потиличної області голови, саден і синців голови, забитої рани верхньої губи, які відповідно до висновку експерта № 418 від 23.04.2016 року є тяжкими тілесними ушкодженнями за критерієм небезпеки для життя, які утворилися від дії тупого предмета (предметів) і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої 05 квітня 2016 року о 18-00 годині у відділі реанімації КП « Цюрупинська ЦРЛ».
В апеляційній скарзі захисник. просить вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09.03.2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, кримінальне провадження закрити.

Вказує що оскаржуваний вирок є незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Заперечуючи свою причетність до інкримінованого кримінального правопорушення, ОСОБА_7 пояснив, що пішовши близько 23:00 від ОСОБА_10 , він залишив свою співмешканку ОСОБА_9 в 40 метрах від будинку останнього, т.я. вона не бажала йти додому, а сам пішов до свого будинку, який розташований в 500 метрах. Вночі, коли ОСОБА_9 так і не прийшла додому, він пішов шукати її та знайшов її в іншому місці - в 30 метрах від перехрестя вулиць Петровської та Червоної, на узбіччі, побитою.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події під час огляду узбіччя неподалік перехрестя провулку Петровського та вулиці Червоної в с. Нова Маячка було виявлено лише втоптані сліди від взуття та сліди волочіння, а слідів крові не виявлено, що з огляду на тілесні ушкодження у ОСОБА_9 (зокрема, рана на тім`яно-потиличній частині голови) ставить під сумів вчинення кримінального правопорушення саме на місці виявлення ОСОБА_7 ОСОБА_9 . Разом з тим, ОСОБА_7 у судовому засіданні наполягав, що він залишив ОСОБА_9 неподалік від будинку ОСОБА_10 , а не на тому місці, де вночі її знайшов. Крім того, як зазначав ОСОБА_7 у судовому засіданні, побачивши на узбіччі ОСОБА_9 він намагався її підняти, щоб донести додому, що пояснює наявність на його штанах та взутті слідів крові.

Судом безпідставно залишено поза увагою суду свідчення обвинуваченого щодо своєї непричетності до вчиненого. На це суд зазначив у вироку, що за обставинами справи не встановлено причетності іншої особи до нанесення тілесних ушкоджень потерпілій. Однак, органом досудового розслідування не перевірялася можлива причетність іншої особи.

В основу оскаржуваного вироку суд поклав досліджені в судовому засіданні докази: протоколи оглядів місця події, речей експертизи; протокол слідчого експерименту та покази свідка ОСОБА_10 які здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим є недопустимими.

04.04.2016 року о 08 год.15 хв. черговою частиною Цюрупинського ВП зареєстрована інформація, яка надійшла від ОСОБА_7 , на підставі якої відомості про вчинене кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР (а.к.п.6).

Відповідно до доручення начальника слідчого відділення 04.04.2016 року досудове розслідування доручено здійснювати слідчому ОСОБА_11 (а.к.п.2). Цього ж дня слідчий ОСОБА_11 повідомив прокурора про здійснення ним досудового розслідування (а.к.п.3).Таким чином, уповноваженим на здійснення досудового розслідування був слідчий ОСОБА_11 .

Разом з тим, як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події, проведеного 04.04.2016 року з 21:00 до 21:20 (а.к.п.8), та протоколу огляду особистих речей ОСОБА_12 , проведеного 04.04.2016 року з 21:30 до 21:55 (а.к.п.13), вказані слідчі дії проводилися слідчим ОСОБА_13 , якому не доручалося здійснення досудового розслідування, тобто не уповноваженою особою, що дає підстави стверджувати про недопустимість вказаних доказів. Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимі докази не можуть бути покладені в основу вироку.

04 квітня 2016 року особисті речі ОСОБА_7 , під час огляду на яких були виявлені сліди, які ще до експертного дослідження, були зазначені як плями крові (а.к.п.13-14). були визнані речовими доказами (а.к.п.16). Хоча лише за результатами експертного дослідження особистих речей ОСОБА_7 (висновок судово-імунологічної експертизи №94 від 29.04.2016 року (а.к.п.82-84)) були підстави стверджувати про наявність на них слідів крові та як наслідок визнавати їх речовими доказами. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вже 04.04.2016 року орган досудового розслідування фактично підозрював у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 . Однак, 06.04.2016 року ОСОБА_7 був допитаний у якості свідка (а.к.п.34), після чого цього ж дня набув статусу підозрюваного (а.к.п.36). Відповідно до п.1 ч.3 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним.

Всі інші докази, покладені в основу вироку, свідчать лише про отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, від яких наступила її смерть, і навіть у своїй сукупності беззаперечно не свідчать про причетність до цього ОСОБА_7 .

Долученя судом до матеріалів кримінального провадження протоколів допитів потерпілого, свідків, підозрюваного (а.к.п. 24, 27-35, 53-54) свідчать про порушення судом положень ч. 1 ст. 23 КПК та ставить під сумнів неупередженість суду як під час судового розгляду так і при постановленні вироку.

Визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд призначив покарання, яке через його суворість не відповідає особі ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо є інвалідом з психічного захворювання та згідно висновку судово-психіатричної експертизи (а.к.п.88-93) визнаний обмежено осудним, тобто таким, що через наявний психічний розлад не здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Призначаючи покарання, суд зазначив, що вказана обставина (обмежена осудність обвинуваченого) може бути врахована судом при призначенні покарання та при цьому її не врахував. Разом з тим, як зазначено у ч.2 ст.20 КК України визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання. Тобто вказана норма має імперативний характер.

Крім того, відповідно до положень п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами покарання» слід обговорювати питання про призначення менш суворого покарання інвалідам, що судом не було дотримано.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав і просив вирок щодо нього скасувати. Вказує на те що на нього чинивсь тиск. Судом допущено істотні порушення процесуального кодексу та фактичні обставини справи не відповідають вказаним у вироку, а саме порушено його право на захист.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Цюрупинського районного суду від 09 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.
Злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України, відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким, крім того, ОСОБА_7 своїми діями позбавив життя людину, в той час, як ст. 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Вказане свідчить про значну суспільну небезпечність скоєного злочину.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 практично мінімально можливе покарання судом не враховано, що жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання немає. Разом з тим, при вирішенні питання про визначення міри покарання не враховано те, що даний злочин скоєно у стані алкогольного сп`яніння, негативну характеристику обвинуваченого, відсутність жодних дій спрямованих на відшкодування завданої шкоди, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи.

Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованість вироку виходить із його відповідності фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів, вивчивши матеріалів кримінального провадження зазначає що хоча в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав пояснивши що він залишив ОСОБА_9 неподалік від будинку ОСОБА_10 , а під час слідчого експерименту дав показання, що він побив ОСОБА_14 , бо його попросили так сказати працівники поліції його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджена належним чином дослідженими у ході судового розгляду доказами, які оцінені судом.
Апеляційні доводи сторони захисту про невинуватість та непричетність ОСОБА_12 до завдання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень колегія суддів вважає непереконливими які спростовуються показами ОСОБА_12 під час слідчого експерименту з відеозаписом від 11.04.2016 року, де він детально послідовно в присутності захисника, двох понятих та спеціаліста, на статисту показав механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 зокрема показав, що із своєю співмешканкою ОСОБА_9 спільно проживали на протязі п`яти років, остання випивала, продавала речі з дому та постійно порушувала вірність йому з іншими чоловіками. 03 квітня 2016 року він разом із своєю співмешканкою розпили спиртне. Біля 23-00 години він разом із ОСОБА_9 пішли додому і за тридцять метрів до перехрестя на вулицю Червону, перебуваючи на вулиці Петровського, він розвернувся і наніс їй один удар кулаком правої руки в область грудної клітини, по центру. Від цього удару ОСОБА_9 впала на землю горілиць і продовжила його ображати нецензурно. На що він у відповідь став над ОСОБА_14 і нахилившись наніс їй п`ять ударів почергово обома руками по обличчю справа і зліва. Від цих ударів ОСОБА_9 свідомість не втрачала, а продовжувала його ображати нецензурною лайкою. Тоді він схопив її за волосся правою рукою і піднімаючи голову тричі потиличною частиною голови вдарив об землю, після чого вона втратила свідомість і замовкла. Тоді він відпустив її волосся і ногою три рази ударив її у живіт, від цих ударів ОСОБА_14 стогнала. Після чого він кинув її та пішов додому, де ліг спати. (т.1, а.п.55-57).
Вказані покази узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз № 418 від 23.04.2016 року, №494 від 21.04.2016 року та № 19/418 від 25.04.2016 року щодо механізму, локалізації, способу нанесення тілесних ушкоджень потерпілій де встановлено, що на тілі потерпілої ОСОБА_9 , 1971 року народження виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочеревної травми, крововиливів під мозкові оболонки, в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні, забитої рани лівої тімяно - потиличної області голови, саден і синців голови, забитої рани верхньої губи які утворилися від дії тупого предмета (предметів) і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої, непрямі переломи 7-9 ребер зліва по передній під пахвовій лінії , крововиливи в м`які тканини в області переломів ребер , правої молочної залози , крововиливи і садна кінцівок. Утворення тілесних ушкоджень в ніч з 3-го на 4-те квітня 2016 року за обставин, викладених у протоколі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 не виключається. (т.1.а.п.64-68,71-72), з протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 04.04.2016 року встановлено, що місцем огляду являється ділянка узбіччя ґрунтової дороги по вул. Петровського в смт. Нова Маячка, праворуч, неподалік від будинку №10, за адресою вул. Петровського Узбіччя дороги знаходиться неподалік від перехрестя вулиці Петровського та вулиці Червона в смт. Нова Маячка . Узбіччя дороги вкрите травою та виявлено втоптані сліди взуття та сліди волочіння (т.1, а.с.8-11).
За протоколом огляду трупа потерпілої ОСОБА_9 , виявлено тілесні ушкодження що на обличчі трупа у вигляді саден темно-червоного кольору, з припухлостями у м`яких тканинах і множинними різно-направленими саднами, подряпинами обличчя, на верхній губі припухлість темно-червоного кольору, садно на зовнішній частині лівої руки, на колінах обох ніг садна коричневого кольору, на внутрішній стороні лівої ноги та на зовнішній стороні правої ноги, а також в області стоп виявлено садна (т.1, а.с.18-19).
Крім того, його вина підтверджується плями крові потерпілої ОСОБА_9 на особистих речах (одяг) ОСОБА_7 ( т.1, а.с.13-15, 70, 82-85).
Суд за ст. 84-86 КПК України визнав докази належними і допустимим та отриманими у порядку, встановленому цим Кодексом.
Невизнання вини судом обґрунтовано визнано як наміром уникнути відповідальності за скоєне і критично оцінює його показання в тій частині, що він не бив потерпілу.
Обвинувачений в судовому засіданні не подавав заяв та не заявляв, про застосування щодо нього недозволених методів ведення слідства і при цьому не повідомляв подробиць щодо цього.
Відповідно до висновку судово психіатричної експертизи №251 від 12.05.2016 року встановлено, що ОСОБА_7 психічним захворюванням відповідно до положень ч.2 ст. 19 КК України не страждав та не страждає, виявляє легку розумову відсталість з емоційно-вольовими порушеннями. В період часу, який цікавить слідство, тобто під час вчинення злочину, у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, тоді знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння і за своїм психічним станом не може у повній мірі віддавати звіт своїм діям та керувати ними і підпадає під дію ст. 20 КК України. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує, рекомендовано нагляд психіатра в місцях перебування (т.1, а.с.88-93).
За ч.2 ст.20 КК України визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання.

Колегія суддів, також вважає посилання в апеляції захисника на те що судом при призначенні покарання не враховано обмежену осудність обвинуваченого необґрунтованим так як суд врахував вказана обставину вказавши по це у вироку.
Не підлягає задоволенню апеляція захисника щодо здійснення досудового розслідування, не уповноваженою особою так як по матеріалами провадження за дорученням начальника слідчого відділення від 04.04.2016 року досудове розслідування доручено здійснювати слідчому ОСОБА_11 , а слідчий ОСОБА_13 проводив огляд місця події і речей 04.04.2016 року.

Знаходження в матеріалах кримінального провадження протоколів допитів потерпілого, свідків та підозрюваного не є підставою для скасування вказаного вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Стосовно доводів викладених в апеляційній скарзі захисника та прокурора щодо покарання, то на думку колегії суддів вони безпідставні.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, посередню характеристику за місцем проживання, що він інвалід третьої групи за станом здоров`я, положення ст.20 КК України, обставину що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніннята відсутність обставини що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим судом обґрунтовано призначено обвинуваченому покарання у межах, передбачених санкцією ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого з доповненнями ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 07.04.2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2