АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/6340/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/236/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
6 квітня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 14.08.2014 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002041

відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ашхабад
Туркменестан, який мешкає за
адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 березня 2017р.
6 березня 2017р., ухвалою Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, повернуто прокурору Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, у зв`язку з порушенням ст.ст.109, 291 КПК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати ухвалу суду від 06.03.2017р. про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
В ухвалі, суд першої інстанції, зазначив, що обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування як процесуальні документи, не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України.
Зокрема:
- обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 в порушення п.5 ч.2 ст.291 КПК України не містить точного формулювання кваліфікуючих ознак конкретного кримінальногоправопорушення;

- при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.1, ч.2 ст.185 КК України, в обвинувальному акті не вказано повно диспозицію ч.ч. 1, 3 ст. 15 КК України;

- в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, замість цього дублюється повідомлення про підозру, що є неприпустимим, при цьому в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_6 «повідомлено» про підозру, та викладені фактичні обставини кримінального правопорушення з зазначенням на їх початку «Досудовим розслідуванням встановлено…»;

- у тексті обвинувального акту, який прокурор вважає формулюванням обвинувачення, не вказано, де та коли відбулась домовленість про крадіжку між обвинуваченим і ОСОБА_9 та яким способом крадіжка повинна була відбуватися;

- відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи, унеможливлює для неї якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що порушує право особи на захист;

- в порушення вимог ст.109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування не повно відображує усі процесуальні дії, проведені під час досудового розслідування, а також реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування.

Так до Реєстру не включені процесуальні дії: прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ;

- також не вказано про виконання такої дії як внесення повідомлення про підозру до ЄРДР та відповідно час виконання цієї дії, що передбачено ч. 4 ст. 278 КПК України;

- крім цього, в порушення ст.290 КПК України в розділі І Реєстру матеріалів відсутні дані про проведення обов`язкової процесуальної дії - відкриття матеріалів іншій стороні, тобто про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, що по суті не є лише такою дією, як ознайомлення учасників кримінального провадження з його матеріалами, про що вказано в Реєстрі матеріалів, а є фактично дією, яка передує ознайомленню учасників провадження з його матеріалами;.

- реєстр не відповідає п.2 ч.2 ст.109 КПК України, оскільки не містить відомостей про складання обвинувального акту, який є процесуальним рішенням;

- розділ ІІ Реєстру, не містить реквізитів процесуальних рішень: - про відмову в задоволенні клопотання захисника про призначення експертизи та про виклик і допит свідків.

Суд першої інстанції вважає, що зазначені недоліки обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування перешкоджають призначенню справи до розгляду, і у подальшому перешкоджатимуть повному, всесторонньому та об`єктивному розгляду кримінального провадження у встановлені законом строки.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати ухвалу суду від 6 березня 2017р., вважає, що суд незаконно повернув прокурору обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 .
Прокурор зазначає, що 28.12.2015р., у даному кримінальному провадженні, суддею Тернівського районного суду м.Кривого Рогу ОСОБА_10 було проведено підготовче судове засіданні і на підставі обвинувального акту був призначений судовий розгляд.
В подальшому суд розпочав судове слідство, в ході якого був допитаний обвинувачений, представник потерпілого, свідок.
У зв`язку із закінченням повноважень судді ОСОБА_10 був призначений повторний автоматизований розподіл справи і дане кримінальне провадження було розподілено іншому судді.
Прокурор акцентує увагу, на тому, що дане кримінальне провадження не направлялося з одного суду до іншого, рішення по ньому не було прийнято і відповідно, не скасувалося судом апеляційної інстанції, а лише відбулася заміна одного судді на іншого в межах того самого суду, тому повторного призначення і проведення попереднього судового засідання, вдруге, у данному випадку, не передбачено нормами, діючого кримінального процесуального закону, і це є істотним порушенням вимог закону.
Крім того, прокурор вказує, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 повністю відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки містить усі відомості встановлені у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України. Зокрема обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 містить виклад обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Не погоджується прокурор і з висновком суду, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 не вказано повно диспозицію ч.ч.1, 3 ст.15 КК України, про цьому звертає увагу, на те, що в обвинувальному акті зазначено, що «умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК, за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб».
Прокурор вказує на те, що слідчим при складенні обвинувального акту відносно ОСОБА_6 були зазначені всі кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому, в тому числі щодо вчинення незакінченого замаху на злочин та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що в повній мірі відолбражає кваліфікацію дій особи та формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 .
Крім того, прокурор, звертає увагу на те, що дії ОСОБА_6 не були кваліфіковані за ч.1 ст.15 КК України, у зв`язку з чим кваліфікуючі ознаки вказаної частини статті не зазначалися в обвинувальному акті.
Прокурор вважає, що обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета вчинення, вид і розмір завданої шкоди, розмір процесуальних витрат, викладені конкретно і в повному обсязі.
Прокурор зауважує, що невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КПК України, виходячи з вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України не може бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, оскільки суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, тільки тоді, коли він, а не реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам КПК України.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила колегію суддів задовольнити її у повному обсязі, скасувати ухвалу суду, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувального акту відносно нього, залишити без змін
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просила рішення суду першої інстанції відносно її підзахисного ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційну скаргу, без задоволення
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис підготовчого судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо незаконності судового рішення є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Вивчивши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , колегія суддів встановила, що обвинувальний акт відносно обвинуваченого надійшов до Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області 30 листопада 2015 р. (ар.пр.1, т.1).
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у даному кримінальному провадженні було визначено суддю ОСОБА_11 (ар.пр.10, т.1), який ухвалою від 1 грудня 2015р. призначив кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до розгляду у підготовчому судовому засіданні на 28 грудня 2015р. (ар.пр.11, т.1).
28 грудня 2015р. провівши підготовче судове засідання, суддя ОСОБА_11 , ухвалив рішення про призначення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до судового розгляду на 27 січня 2015р. (ар.пр.177, т.1).
Судовий розгляд кримінального провадження було розпочато 22.03.2016р., зокрема прокурор оголосив короткий виклад обвинувального акту, була допитана представник потерпілого ОСОБА_12 , свідок ОСОБА_13 , що підтверджено журналом судового засідання і його технічним записом (ар.пр.249-251, т.1).
В подальшому судовий розгляд, 05.04.2016р., 23.06.2016р., 22.07.2016р. відкладався з різних причин, таких, як неявка, захисника, прокурора, свідків по справі ( ар.пр.3, 31, 58, т.2)
У зв`язку зі закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_11 , 17.08.2016р. розпорядженням №119 був призначений повторний автоматизований розподіл кримінального провадження відносно ОСОБА_6 (ар.пр.61, т.2).
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, суддею по даному кримінальному провадженню визначено, - суддю ОСОБА_1 (ар.пр.60, т.2).
18 серпня 2016р., суддя Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 прийняв кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до свого провадження і повторно призначив підготовче судове засідання на 13 вересня 2016р. (ар.пр.62, т.2).
6 березня 2017р., у підготовчому судовому засіданні, призначеному вдруге, було розглянуто питання щодо можливості призначення судового розгляду, яке, згідно ст.314 КПК України, розглядається, після отримання обвинувального акту. За результатами розгляду, у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту, вимогам ст.ст.291, 109 КПК України, суд повернув його прокурору (ар.пр.77, т.2).
Колегія суддів, погоджується з думкою прокурора, в апеляційній скарзі, щодо незаконності ухваленого рішення, і вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню.
Виходячи з вимог ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен, бути проведений в одному складі суддів.
У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч.3 ст.35 КПК України.
Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 ст.319 ст.320 КПК України.
Згідно з приписами, які містяться у п.24 ч.1 ст.3 КПК України, судове провадження, це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами і у кожної з цих стадій процесу є своє значення і завдання.
З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що суд, у підготовчому судовому засіданні, вже розглядав питання щодо можливості призначення судового розгляду, відповідно до ст.314 КПК України, після отримання обвинувального акту відносно ОСОБА_6 .
Оскільки, проведення підготовчого судового засідання, повторно, після заміни судді, кримінальним процесуальним кодексом не передбачено, за винятком підстав зазначених у ч.1 ст.416 КПК України, то колегія суддів, вважає що оскаржуване рішення є незаконним і тому, на підставі ч.1 ст.412 КПК України, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню.
Враховуючи, що ухвали Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області про призначення підготовчого судового засідання від 18 серпня 2016р. та про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , від 6 березня 2017р. є незаконними і підлягають скасуванню, з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити повністю.
Скасувати ухвали Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2016р. про призначення підготовчого судового засідання та від 6 березня 2017р. про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3