АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 серпня 2016 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 18 червня 2015 року за ч.1 ст.289 КК України до 3-х років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 18 червня 2015 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців.

Судом визнано доведеним, що 27.11.2015 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 близько 19:00 год. із магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_4 , за попередньою змовою між собою таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_12 , на загальну суму 4288 грн. 50 коп. З викраденим з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08 серпня 2016 року скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції порушено його право на захист; вартість кофти, яку він викрав, не перевищує 75 грн., цивільний позов потерпілий не заявив, претензій не має; кваліфікація злочину за ч. 2 ст. 185 КК України не відповідає фактичнимобставинам справи, оскільки USB MIDI контролер ОСОБА_8 викрав з іншого приміщення та розпорядився ним на власний розсуд, без участі та домовленості з ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор вкримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 08 серпня 2016 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що покарання, призначене ОСОБА_8 , не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину та меті покарання внаслідок м`якості; судом не достатньо враховано, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив злочин, протягом іспитового строку, не займається суспільно-корисною працею, кримінальне правопорушення він вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною; суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , щире каяття, адже в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що підтверджують наявність такої обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У вироку суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зазначено, що відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України при дослідженні доказів суд обмежився допитом обвинувачених.

Частиною третьою статті 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З журналу судового засідання убачається, що суд встановив та застосував порядок дослідження доказів, передбачений ч. 3ст. 349 КПК України.

При цьому суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не в повній мірі з`ясував у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 чи правильно вони розуміють зміст фактичних обставин провадження, встановлених досудовим розслідуванням.

Разом з тим, з технічного запису перебігу судового засідання убачається, що обвинувачені давали показання про обставини вчинення правопорушення, які не в повній мірі узгоджуються з фактичними обставинами провадження, викладеними в обвинувальному акті, зокрема щодо наявності попередньої змови у них на вчинення кримінального правопорушення.Це свідчить або про нерозуміння обвинуваченими фактичних обставин провадження, встановлених досудовим розслідуванням, або про наявність сумнівів у добровільності їх позицій. В усякому разі ці питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.
Порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України у провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки таке порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Обґрунтування доводам апеляційної скарги ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, порушення його права на захист, апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених кожного, а також оцінка доказів в цій частині, колегією суддів не надається, оскільки призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг мають бути перевірені при розгляді справи в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1731/2016 Категорія: ч. 2 ст.185 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1