Справа № 744/463/16-к провадження № 11-кп/795/1288/2016 Категорія - ч.2 ст.305 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 грудня 2016 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду, кримінальне провадження № 0000001 від 06 січня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2016 року,

про обвинувачення

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Печора Комі АРСР РРФСР, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою
АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 305, частиною 2 статті 307 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Печора Комі АРСР РРФСР, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 305, частиною 2 статті 307 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Семенівка Чернігівської області, громадянина України,
зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 ,
фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 305, частиною 2 статті 307 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_12

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду першої інстанції і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 просив вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити на підставі пункту 3 статті 284 КПК України за недоведеністю його винуватості у вчинених кримінальних правопорушень.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, посилався на невідповідність висновків місцевого суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.

Вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2016 року

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 305 та частиною 2 статті 309 КК України та призначено покарання:

-за частиною 2 статті 305 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його власністю;

-за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

На підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його власністю.
На підставі частини 1 статті 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 02 грудня 2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строк вісім років три місяці з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке його власністю.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 305 та частиною 2 статті 309 КК України та призначено покарання:

-за частиною 2 статті 305 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його власністю;

-за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

На підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його власністю.
На підставі частини 1 статті 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 20 квітня 2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк вісім років три місяці з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке його власністю.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 305 та частиною 2 статті 309 КК України та призначено покарання:

-за частиною 2 статті 305 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його власністю;

-за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

На підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 постановлено рахувати з 07 січня 2016 року

На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у строк призначеного покарання строк їх попереднього ув`язнення з 07 січня 2016 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 з кожного на користь держави процесуальні витрати в сумі 153 (сто п`ятдесят три) гривні 60 копійок.
Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_13 зазначив, що як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні ОСОБА_9 свою вину у вчиненні даних кримінальних правопорушень не визнавав. Вважає, що суд обґрунтовуючи своє рішення, послався на докази, які відповідно до вимог КПК є недопустимим. Зокрема такими доказами є протокол огляду місця події від 06.01.2016 року, висновок експерта від 07.01.2016 року та протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.03.2016 року. Крім того, апелянт вказує на відсутність доказів факту перетину державного кордону та розбіжності у визначенні часу його перетинання обвинуваченими.

Вимоги апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 обґрунтував відсутністю допустимих доказів, що обвинувачені перетинали кордон та здійснили контрабанду наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб. Так, докази які, підтверджують перетинання кордону - протоколи проведення слідчих експериментів від 23.02.2016 року складені з порушенням вимог КПК України, постанови про адміністративні правопорушення від 11.01.2016 року відповідно до вимог КПК не відкривалися сторонам по справі, а в матеріалах провадження наявні лише їх копії.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує, що суд всупереч вимогам КПК України обґрунтував вирок суперечливими та недопустимими доказами та витлумачив їх на користь обвинувачення, чим порушив принцип змагальності та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом. Так, судом не надано належної оцінки доказу показанням ОСОБА_11 , який визнав себе винним лише у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, які підтверджуються показаннями інших обвинувачених. Докази обвинувачення - протокол огляду місця події від 06.01.2016 року, висновок експерта від 07.01.2016 року, постанова про визнання речовими доказами від 12.01.2016 року, протоколи проведення слідчих експериментів від 23.02.2016 року та протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.03.2016 року та від 21.04.2016 року та приєднані до них документи, копії постанов Семенівського районного суду від 11.01.2016 року та показання свідків вважає недопустимими.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що судом першої інстанції не були об`єктивно з`ясовані всі обставини кримінального провадження, не були належним чином досліджені та оцінені докази, що вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого рішення. Крім того вказав, що в ухваленні судового рішення приймав участь суддя, якому двічі було заявлено відвід.

Прокурор, в обґрунтування доводів апеляційної скарги послався на те, що суд необґрунтовано прийняв рішення про перекваліфікацію дій обвинувачених з частини 2 статті 307 на частину статті 309 КК України. Про прямий умисел на зберігання наркотичного засобу з метою збуту свідчить визнаний судом допустимим доказ протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії з додатками від 09.03.2016 року на якому зафіксовані відомості (розмови обвинувачених) про намір збуту наркотичних засобів. Крім того, судом не враховано розмір наркотичної речовини, спосіб пакування та розфасування, що сама особа наркотичні засоби не вживає. Крім того прокурор вказує на невідповідність призначеного місцевим судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених, внаслідок м`якості.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 перебуваючи на території Російської Федерації, за невстановлених слідством обставин придбали особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс та 06 січня 2016 року близько 18 години 00 хвилин, зберігаючи його у рюкзаку синьо-чорно-білого кольору, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно у пішому порядку перемістили його на територію України через митний кордон поза митним контролем в районі покажчика № 331 "УВАГА! Державний кордон України" поблизу р. Ревна у Семенівському районі Чернігівської області.
В подальшому, слідуючи по території України від державного кордону з Російською Федерацією, 06 січня 2016 року о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 були затримані військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4 на околиці АДРЕСА_2 за незаконний перетин державного кордону. В ході огляду рюкзака, який знаходився на плечах у ОСОБА_9 військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4 виявлено та в подальшому слідчими слідчого відділу УСБУ в Чернігівській області у ході огляду місця події вилучено шість полімерних різнокольорових пакетів з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ МВС України № 006 (х) від 07 січня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, обіг якого заборонено, вага якого в перерахунку на висушену речовину становить 1598,3 г.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, каннабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 "Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць, невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», 1598,3 г особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу - є великим розміром.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та обвинувачених, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення; думку прокурора, який вважав апеляційні скарги обвинувачених та захисників такими, що не підлягають задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні підлягають частковому задоволенню.

За змістом статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Місцевий суд при ухваленні вироку, не дотримався вимог пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку, вирішуючи питання про обґрунтованість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу з метою збуту у великих розмірах, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, суд прийшов до висновку, що дії обвинувачених підлягають кваліфікації за частиною 2 статті 309 КК України, як незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу без мети збуту у великих розмірах, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Однак, визнавши ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, суд не навів у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним за цією нормою закону із зазначенням способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно з вимогами пункту 4 частини 1 статті 75 КПК України суддя не може брати участь в розгляді кримінальної справи, в тому числі, за умови наявності обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді.

Постановою Семенівського районного суду Чернігівської області від

11 січня 2016 року, під головуванням судді ОСОБА_1 , притягнуто ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 204-1 КУпАП, оскільки останній 06 січня 2016 року о 18 годині 15 хвилин був затриманий в групі з іншими двома особами, який перетнув державний кордон України поза пунктом пропуску в районі інформаційного знаку № 331 (Том 2, а.к.п. 229).

В обґрунтування обвинувального вироку, суд, серед інших доказів послався на постанову Семенівського районного суду Чернігівської області від 11 січня 2016 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 204-1 КУпАП, незаконне перетинання державного кордону України.

Ухвалою Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 24 червня 2016 року у задоволенні заяви захисника ОСОБА_13 про відвід головуючого у даному кримінальному провадженні судді ОСОБА_1 з підстав розгляду останнім, зокрема, справи про адміністративне правопорушення відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , було відмовлено (Том 1 а.к.п. 78-79).

Статтею 6 Конвеції про захист прав людини і основоположних свобод, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Разом з тим, з огляду на наведене, дані обставини викликають сумнів, що рішення було ухвалено об`єктивним, неупередженим та безстороннім судом, який двічі розглянув одні і ті ж фактичні обставини відносно однієї і тієї ж особи в кримінальному проваджені та в справі про адміністративне правопорушення.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг та чітко узгоджується з вимогами норм частини 2 статті 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах та відповідно до вимог статей 370, 374 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 9, 405, 407, 412, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора, задовольнити частково.

Вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2016 року, щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в Семенівському районному суді Чернігівської області.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 продовжити на строк до 13 лютого 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4