АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002935 від 27.09.2015 р. за апеляційними скаргами заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02.08.2016 р.,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Чагор Глибоцького району Чернівецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого в НК «Ізограф» охоронцем, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, - визнано винним, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та йому призначено покарання у виді виправних робіт строком на один рік.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь Карп - 1661 грн. майнової шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення. В іншій частині заявлених вимог - стягненні 50000 грн. моральної шкоди - відмовлено.

На вказаний вирок суду надійшли апеляційні скарги від заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 .
В своїй апеляції прокурор просить вирок районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити
ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 року виправних робіт із відрахуванням 20% від заробітку в доход держави. В іншій частині вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд призначаючи обвинуваченому покарання у виді виправних робіт, в порушення вимог ст.57 КК України безпідставно не вказав розмір відсотків, які б мали відраховуватися в доход держави із суми заробітку ОСОБА_8

Провадження №11-кп/794/9/17р. Головуючий в І інстанції: ОСОБА_13
Категорія ч.2 ст.125 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляції просить вирок районного суду скасувати як незаконний та необґрунтований та закрити кримінальне провадження відносно нього, у зв`язку із недоведеністю його участі у вчинені злочину. При цьому він посилається на те, що судом при прийнятті вироку не було прийнято до уваги показання ряду свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які на його думку, вказують, що будь-яких ударів потерпілому він не наносив. В той же час вважає, що суд в основу вироку поставив суперечливі докази, оскільки потерпілий чітко не вказав суду механізм нанесення йому ударів, причини, з яких обвинувачений міг нанести удари потерпілому. Вказує, що суд 1 інстанції залишив поза увагою процесуальні недоліки, пов`язанні із збиранням доказів по справі.

Потерпілий ОСОБА_11 в апеляції просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_8 більш суворе покарання, стягнувши на його користь моральну шкоду в повному заявленому ним розмірі 50000грн. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що районний суд при призначенні покарання не врахував того, що обвинувачений жодного разу не вибачився ні перед ним, ні перед його дружиною, після заподіяння йому ушкоджень швидку допомогу не викликав. Із врахуванням того, що відсутні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, на думку апелянта, суд помилково прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Від інших учасників судового провадження апеляцій не надходило.

В той же час, від державного обвинувача прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_19 надійшло заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій прокурор просить дану апеляцію залишити без задоволення через її необґрунтованість та безпідставність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечуючи проти апеляції прокурора та потерпілого, просили задовольнити апеляцію обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляцію потерпілого, а апеляцію ОСОБА_8 без задоволення, вислухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому право виступити з останнім словом, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій та заперечення прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Як встановлено районним судом та перевірено апеляційною інстанцією, ОСОБА_8 27.09. 2015 року біля 03.30 годин, перебуваючи по вул. Ватутіна м. Чернівці, біля НК «Ізограф» вчинив конфлікт із відвідувачем даного закладу, потерпілим ОСОБА_11 , в ході якого умисно, протиправно, наніс останньому декілька ударів лобною частиною голови в область обличчя, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді осаднення тім`яної ділянки з правої сторони голови, струсу головного мозку, які згідно висновку судово-медичного експерта №1306 від 27.10.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Статтею 307 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, вирок районного суду ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в ньому наведені належні і достатні мотиви і підстави для його ухвалення.

Апеляційний суд, під час розгляду кримінального провадження, прийшов до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у нанесенні умисного тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , що спричинило його короткочасний розлад здоров`я, повністю доведена дослідженими в суді доказами, яким районний суд дав повну та всебічну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України.

Не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнає, вона повністю підтверджується наступними доказами по справі.

Показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в суді апеляційної інстанції показав, що 26.09.2015 року він разом з дружиною ОСОБА_20 і колегами по роботі відпочивали на корпоративній вечірці спочатку у ресторані «Ля муньцань» по вул.Стасюка в м.Чернівців, після чого приблизно біля 03.00 - 03.30 годин приїхали до нічного клубу «Ізограф», що розташований по вулиці Ватутіна в м. Чернівці, з наміром потанцювати на дискотеці. По приїзду до НК «Ізограф», він хоч і був випивший, але себе нормально почував. Він стояв біля воріт нічного закладу очікуючи дружину, яка зайшла на територію клубу і мала за ним повернутися. До нього, де він стояв на площадці, підійшов один з охоронців закладу, якого він саме сприйняв належно, бо в нього був відповідний чорний одяг і бейдж, це був ОСОБА_8 , щось його запитав сказавши, що на територію закладу він в стані сп`яніння не зайде, на що він нічого не відповів, після чого ОСОБА_8 завдав йому удар лобною частиною голови в область обличчя, йому одразу ж стало дуже погано і він впав на землю і після того, як намагався піднятися та поспілкуватися із охоронцем, обвинувачений, нічого не пояснюючі, на очах дружини, яка підійшла до нього, у присутності їх знайомого ОСОБА_21 і інших людей, які в метрах 20 - 30 стояли і розмовляли, не конфліктували між собою, наніс йому другий удар в обличчя, після якого він втратив свідомість та отямився лише по приїзду швидкої допомоги, якою його було відправлено до лікарні по вул. Фастівській м. Чернівців, де він більше двох тижнів знаходився на стаціонарному лікуванні, де йому повідомили про забій і струс головного мозку.

Показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які в суді 1 інстанції дали аналогічні показання тим, які дав потерпілий ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_20 додала, що приїхавши до нічного клубу Ізограф, вона з іншими жінками їх компанії зайшли на території клубу і пішли до вбиральні, де вона перебувала біля хвилини, в цей час, ОСОБА_11 та ОСОБА_21 залишилися на площадці біля входу в нічний клуб, а коли вона поверталася, то стала очевидцем конфлікту між охоронцем і її чоловіком та в метрі, а то і менше, побачила, як охоронець, в якому вона упізнала ОСОБА_8 наніс її чоловікові спочатку один удар, після якого її чоловік ОСОБА_11 впав, почав блювати, а потім і другий удар, від якого її чоловік втратив свідомість. Вона почала кричати, просила принести води і викликати швидку допомогу, так як у чоловіка текла кров. Чоловік до свідомості не приходив, вона кричала, просила про допомогу і хтось викликав швидку допомогу, лікарі якої по приїзду забрала її чоловіка до лікарні.

Свідок ОСОБА_21 додав, що він був безпосереднім очевидцем виниклої між ОСОБА_11 і охоронцем бару Ізограф ОСОБА_8 словесної суперечки, яка переросла в конфлікт, в ході якого останній наніс ОСОБА_11 головою удар в область обличчя, ОСОБА_11 впав, але піднявся, а інші охоронці які підійшли, заспокоювали ОСОБА_8 . В цей час ніяких сутичок між компаніями, які знаходилися неподалік нічного клубу, не було. Пояснив, що після нанесення ОСОБА_8 другого удару ОСОБА_11 , останній впав і втратив свідомість, а він з ОСОБА_20 - дружиною ОСОБА_11 , йому намагалися допомогти піднятися, привести до свідомості, в останнього обличчя було в крові. По приїзду швидкої допомоги, лікарі увезли ОСОБА_11 до лікарні.

Показаннями свідка ОСОБА_22 , яка в суді 1 інстанції показала, що 27.09.2015 року близько 03 години ночі, вона разом із своїми колегами по роботі, серед яких був потерпілий ОСОБА_11 з дружиною ОСОБА_20 приїхали на таксі з ресторану «Лямуньцань» в нічний клуб «Ізограф» на вулицю Ватутіна м. Чернівців, куди вона зайшла однією із перших і пішла до вбиральні, а коли вийшла з останньої, зустріла свого знайомого та вийшла з ним на вулицю, де спостерігала, що між потерпілим ОСОБА_11 та трьома охоронцями, яких можна було розпізнати по форменому одязі тривав конфлікт. З яких підстав тривала суперечка вона не чула через відстань де вона стояла, оскільки відволікалася, а в момент, коли вона повернулася в бік потерпілого, останній впав на землю. В цей час біля нього знаходилися охоронці, а після самого падіння охоронці швидко відійшли від ОСОБА_11 та почали сперечатися між собою, а вона підійшла і разом з дружиною потерпілого ОСОБА_20 почали надавати потерпілому допомогу і приводити його до тями.

Показаннями свідка ОСОБА_23 , яка в суді 1 інстанції показала, що коли вона повернулася із вбиральні нічного клубу Ізограф, та не побачивши своїх знайомих із якими приїхала в даний клуб, вона вийшла на вулицю і побачила, що біля вхідних дверей на площадці лежить без свідомості ОСОБА_11 , біля нього кров, а його дружина, ОСОБА_21 і ОСОБА_22 намагалися його підняти, а після того, як швидка допомога забрала ОСОБА_11 до лікарні, зі слів ОСОБА_21 дізналася, що один з охоронців клубу вдарив потерпілого, а згодом дізналася, що це був ОСОБА_8 .

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що 27.09.2015 року вона відпочивала в нічному клубі Ізограф і біля 3 - 3.30 години ночі коли вийшла покурити в кімнату для куріння, яка знаходиться поруч із входом у нічний клуб. Коли вона курила, то ОСОБА_8 вона не бачила, оскільки він знаходився біля дверей на вході у заклад. Вона почула крик жінки, що її чоловіка вбили і звала на допомогу. Коли вона підійшла до виходу, біля дверей побачила ОСОБА_8 , а на площадці побачила ОСОБА_20 , яка була в паніці, а біля неї без свідомості лежав її чоловік, біля якого була кров. Упродовж усього її знаходження в нічному клубі Ізограф, жодних інших конфліктів між кимось не бачила. Через день-два від ОСОБА_20 їй стало відомо, що ОСОБА_11 побив саме ОСОБА_8 .

Показаннями свідка ОСОБА_16 , який в суді 1 інстанції показав, що в кінці вересня 2015 року він перебував на зміні охоронця в нічному клубі Ізограф, що по вул. Ватутіна м. Чернівці біля 2 - 3 години ночі та побачив, як один з клієнтів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння намагався зайти всередину клубу, однак був зупинений, на що клієнт, а як пізніше йому стало відомо це був ОСОБА_11 почав нецензурно виражатися в його сторону, намагався з ним домовитися щоб піти на дискотеку. Зрозумівши, що клієнт ніяким чином не реагує на його зауваження, він покликав начальника охорони ОСОБА_8 , якому пояснив ситуацію, після чого ОСОБА_8 став розмовляти з ОСОБА_11 . Почався конфлікт між обвинуваченим і потерпілим, у який втрутилася якась жінка, як згодом дізнався, це була дружина ОСОБА_11 , яка стала посередині між останнім і ОСОБА_8 , після чого останній відштовхнув ОСОБА_11 , а потім він почув сильний хлопок, коли озирнувся, побачив, що ОСОБА_11 лежить без свідомості, а ОСОБА_8 відходить в сторону. Самого моменту нанесення удару потерпілому, та хто його наносив він не бачив, так як відволікався. Також пояснив, що є підлеглим начальника охорони ОСОБА_8 , перебуває з іншими охоронцями в його прямому підпорядкуванні, виконує його доручення і вказівки, а також пояснив, що саме від начальника охорони залежить розміщення на зміні охоронців, а також питання стягнень або заохочень по результатах роботи.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 в суді 1 інстанції показали, що інцидент між ОСОБА_8 і ОСОБА_11 бачили з самого початку, а саме, як через голову своєї дружини потерпілий намагався дотягтися, щоб вдарити ОСОБА_8 і вдарив останнього, на що обвинувачений відштовхнув ОСОБА_11 , пошкодивши собі палець на руці, а потерпілий кілька кроків відійшовши впав на землю, вдарившись головою, після чого дружина потерпілого стала кричати, однак через велике скупчення людей, що відбувалося далі, вже не бачили.

Крім зазначених показів потерпілого та свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними письмовими доказами, а саме: заявою потерпілого ОСОБА_11 (т.2. а.п. 11), в якій останній повідомив про конфлікт з охоронцем на ім`я ОСОБА_24 , в ході якого останній йому наніс два удари, спричинивши тілесні ушкодження; заявою ОСОБА_20 від 27.09. 2015 року про інцидент в нічному клубі Ізограф, в результаті чого її чоловік був без свідомості і госпіталізований до лікарні (т.2 а.п. 5); висновком судової - медичної експертизи №1287 мд від 21.10.2015 (т.2 а.п. 21-22), згідно якої ОСОБА_11 знаходився на стаціонарному лікуванні в ЛШМД м. Чернівці у відділенні нейрохірургії з 27.09.2015 року по 13.10.2015 року з діагнозом: закрита черепна - мозкова травма, струс головного мозку. Забій м`яких тканин голови. При проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_11 виявлено наступні тілесні ушкодження: осаднення тім`яної ділянки голови справа; струс головного мозку. Вищевказані тілесні ушкодження виникли в результаті не менш як одноразової травмуючої дії твердих тупих предметів, можливо внаслідок нанесення удару кулаком руки, лобною частиною голови, по строку та обставинам виникнення можуть відповідати 27.09.2015 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Малоймовірне виникнення даних тілесних ушкоджень внаслідок падіння з положення стоячи; висновком експерта № 1306д від 22.10. 2015 року по проведеній додатковій судовій - медичній експертизі (т.2 а.п. 33- 35), а саме, що ОСОБА_11 знаходився на стаціонарному лікуванні в ЛШМД м. Чернівці у відділенні нейрохірургії з 27.09.2015 року по 13.10.2015 року з діагнозом: ЗЧМТ. Струс головного мозку. Забій м`яких тканин голови. При проведені судово-медичної експертизи ОСОБА_11 виявлено наступні тілесні ушкодження: осаднення тім`яної ділянки голови справа. Струс головного мозку. Дані тілесні ушкодження виникли в результаті не менш як одноразової травмуючої дії твердих тупих предметів, можливо внаслідок нанесення удару кулаком руки, лобною частиною голови, по строку та обставинам виникнення можуть відповідати 27.09.2015 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Малоймовірне виникнення даних тілесних ушкоджень внаслідок падіння з положення стоячи; протоколом проведення слідчого експерименту від 21.10.2015 року, за участі потерпілого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_25 , у присутності понятих на фотокамеру, потерпілий чітко, послідовно надав пояснення, яким чином і в який спосіб йому було нанесено ОСОБА_8 тілесні ушкодження (т. 2 а.п. 24 - 26, з фото таблице а.п. 27 - 30); протоколом пред`явлення особи впізнання за фотознімками від 19.10. 2015 року (т.2 а.п.17-19), відповідно з яким, потерпілий ОСОБА_11 , у присутності адвоката ОСОБА_25 , за участю понятих по фотознімках, чітко на знімку № 2 впізнав особу яка йому 27.09. 2015 року завдала тілесні ушкодження, перебуваючи біля входу до нічного клубу Ізограф, що по вул. Ватутіна м. Чернівці, і це ОСОБА_8 . При цьому, будь яких зауважень від учасників слідчої дії в протоколі не зафіксовано. Аналогічно, свідок ОСОБА_20 , при проведенні 28.09. 2015 року слідчим, слідчої дії впізнання за фотознімками, у присутності понятих, з роз`ясненням, як останнім, так і ОСОБА_20 процесуальних прав і попередження за ст.ст. 384, 385 КК України, в ході якої остання впізнала на знімку під № 1 особу, яка 27.09. 2015 року біля входу в нічний заклад Ізограф по вул.Ватутіна м. Чернівці нанесла удари її чоловікові ОСОБА_11 (т.2 а.п. 40 - 42); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотографіями від 02.10. 2015 року (т.2 а.п. 46 - 48), проведеної слідчої дії за участі свідка ОСОБА_21 , у присутності понятих, останній вказав на фото № 4 з зображенням ОСОБА_8 , як такого, який 27.09. 2015 року біля входу в нічний заклад Ізограф по вул.Ватутіна м. Чернівці наніс тілесні ушкодження ОСОБА_11 .

Зазначені вище показання потерпілого та свідків, а також наявні у матеріалах кримінального провадження письмові докази, узгоджуються між собою і є послідовними та взаємодоповнюють один одного, а тому, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 та у своїй сукупності, дали змогу прийти до висновку про спричинення саме обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 умисного тілесного ушкодження, що спричинило його короткочасний розлад здоров`я.

Апеляційні доводи ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції не прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_14 , яка надавала свідчення суду про те, що в момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 обвинувачений перебував поряд із нею, на думку колегії суддів є безпідставними.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції було допитано свідка ОСОБА_14 , яка не підтвердила доводів обвинуваченого, що в момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 обвинувачений перебував поряд із нею, а навпаки спростувала його показання в цій частині, вказавши, що ОСОБА_8 коли вона курила, не бачила, а зустрілась з ним біля дверей на вході до закладу, коли почула крики ОСОБА_20 про допомогу у зв`язку із його побиттям.

Такими, що не заслуговують на увагу колегія суддів вважає й доводи ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які на його думку, вказують, що будь-яких ударів потерпілому він не наносив.

В той же час, аналізуючи показання даних свідків, які вони давали в суді 1 інстанції, убачається, що всі вони підтвердили, що мав місце конфлікт між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_11 із-за того, що останній був п`яним, а охорона не хотіла його пропустити до нічного закладу. В ході конфлікту вони штовхались, після чого почули сильний хлопок, коли озирнулися то побачили, що ОСОБА_11 лежить без свідомості, а ОСОБА_8 відходить в сторону (показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 в суді 1 інстанції). Крім того, свідок ОСОБА_17 в суді 1 інстанції показав, що потерпілий впав від того, що ОСОБА_8 його штовхнув.

На думку колегії суддів, суд 1 інстанції вірно показання вказаних свідків ( ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 ) поклав в основу обвинувального вироку, оскільки дані свідки хоч і зазначали, що не бачили моменту удару від якого впав потерпілий та хто саме його завдав, однак їх показання про наявність конфліктної ситуації між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , під час якої був якийсь хлопок, від якого потерпілий впав і втратив свідомість, а ОСОБА_8 будучи поруч, почав відходити в сторону, узгоджуються із показаннями самого потерпілого та інших свідків обвинувачення.

Крім цього, необґрунтованими колегія суддів вважає апеляційні доводи ОСОБА_8 про те, що в протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 від 21.10.2015 та додатках до нього, останній вказав інше місце заподіяння йому тілесних ушкоджень та порушення правил криміналістичної ідентифікації під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Вказані слідчі дії були проведені відповідно до вимог ст.ст. 104, 223, 228, 240 КПК України.

Так, при проведенні слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 від 21.10.2015, відповідно до ст.240 КПК України, встановлено сам факт вчинення кримінального правопорушення відносно нього, характеристика та локалізація нанесення йому тілесних ушкоджень. Крім того, внаслідок нанесення ОСОБА_8 ударів потерпілому ОСОБА_11 , останньому згідно висновку судово-медичного експерта №1306 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді осаднення тім`яної ділянки з правої сторони голови та струсу головного мозку. Враховуючи те, що дані ушкодження можуть супроводжуватися порушення пам`яті, а також пережиті потерпілим обставини даного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що він не може вказати на точне місце нанесення йому тілесних ушкоджень, так як втратив свідомість після безпосереднього нанесення йому ударів.

Відповідно до ст.228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Перед проведенням слідчих дій - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з ОСОБА_11 від 19.10.2015р., ОСОБА_20 від 28.09.2015р. та ОСОБА_21 від 02.10.2015р., - останні були допитані під час досудового розслідування з наданням їм відповідного процесуального статусу, про що складені відповідні протоколи допитів. В ході допиту ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 чітко зазначили, що можуть впізнати особу, яка 27.09.2015 наносила тілесні ушкодження ОСОБА_11 . Крім того, в протоколах пред`явлення особи для впізнання зазначено, що ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 можуть впізнати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, за загальними особливостями будови обличчя. Саме тому свідкам та потерпілому було пред`явлено для впізнання 4 фотознімки лише обличчя осіб, в тому числі і ОСОБА_8 , за результатами чого ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 впізнали дану особу правопорушника на фотознімках ОСОБА_8 .

Що стосується апеляційних доводів потерпілого ОСОБА_11 про те, що районний суд безпідставно залишив без задоволення його цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Згідно ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок порушення її прав. Така шкода, виходячи з п. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України може проявлятися у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я та у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Частиною 1 ст.1167 ЦК України встановлено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Відповідно до п.1 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування, а згідно вимог ст.60 ЦК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Однак, судом 1 інстанції даних вимог закону в повному об`ємі виконано не було.

Районний суд, відмовляючи у задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 в частині стягнення моральної шкоди зазначив, що останнім не доведено із посиланням на докази, заявлених сум щодо моральної шкоди, розмір якої визначено у 50 000 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що жодного доказу, який би підтвердив розмір моральної шкоди заявлений потерпілим у позові, останній суду першої інстанції не надав. Не надав потерпілий жодного доказу у підтвердження розміру моральної шкоди у 50 000 грн. і до апеляційного суду.

Однак районний суд, відмовляючи ОСОБА_11 у задоволенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди на суму 50 000 грн., не навів ніяких мотивів про часткове задоволення його вимог по відшкодуванню моральної шкоди.

Так з висновків експерта №1287мд від 21.10.2015р. та №1306д від 27.10.2015 року ОСОБА_11 знаходився на стаціонарному лікуванні в ЛШМД м. Чернівці у відділенні нейрохірургії з 27.09.2015 року по 13.10.2015 року з діагнозом: ЗЧМТ. Струс головного мозку. Забій м`яких тканин голови. При проведені судово-медичної експертизи ОСОБА_11 виявлено наступні тілесні ушкодження: осаднення тім`яної ділянки голови справа. Струс головного мозку. Дані тілесні ушкодження виникли в результаті не менш як одноразової травмуючої дії твердих тупих предметів, можливо внаслідок нанесення удару кулаком руки, лобною частиною голови, по строку та обставинам виникнення можуть відповідати 27.09.2015 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

При цьому ОСОБА_11 переніс стресову ситуацію, пережив приниження честі та гідності, а також фізичний біль та страждання, які він зазнав у зв`язку з ушкодженням свого здоров`я, він не міг нормально продовжувати активне громадське життя та вести звичайний спосіб життя протягом певного періоду часу.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що в матеріалах даного кримінального провадження наявні докази, які свідчать про те, що потерпілому ОСОБА_11 незаконними діями обвинуваченого ОСОБА_26 було спричинено певні моральні страждання та фізичний біль.

Таким чином, на підставі п.3 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині вирішення питання щодо відшкодування моральної шкоди зміні.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів враховує, що ОСОБА_11 переніс стресову ситуацію, пережив приниження честі та гідності, а також фізичний біль та страждання, які він зазнав у зв`язку з ушкодженням свого здоров`я, він не міг нормально продовжувати активне громадське життя та вести звичайний спосіб життя протягом певного періоду часу та із врахуванням поведінки самого потерпілого, який був п`яним, почав конфліктну ситуацію, спровокувавши ОСОБА_8 на бійку, в ході якої потерпілому було спричинено тілесні ушкодження, а також виходячи із засад розумності, виваженості і справедливості, майнового стану обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне стягнути із ОСОБА_8 моральне відшкодування на користь потерпілого ОСОБА_11 у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень, які слід стягнути із обвинуваченого як особи неправомірні дії якого знаходяться у причинному зв`язку із нанесеними тілесними ушкодженнями.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про необхідність скасування вироку районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно положень ч.1 ст.57 КК України покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.
Пунктом 13 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. визначено, що суд призначаючи покарання у виді виправних робіт (ст. 57 КК) чи службового обмеження (ст. 58 КК), суд зобов`язаний визначити розмір відрахувань із заробітку або грошового забезпечення засудженого. Відсутність вказівки на цей розмір є підставою для скасування вироку.

Як вбачається із вироку суду від 02.08.2016р. суд 1 інстанції вказаних вимог закону не дотримався та призначив ОСОБА_8 покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік, не визначивши розмір відрахування, яке повинно провадитись із заробітку засудженого в дохід держави.

А тому, колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02.08.2016 р. в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід скасувати, ухваливши новий.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує у відповідності до ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно п.п.2,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст.12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, що він вчинив умисний, закінчений злочин, внаслідок якого ОСОБА_11 було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Дані про його особу, який хоч свою вину не визнав, щиро не розкаявся, однак раніше не судимий, за місцем своєї реєстрації характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, працює охоронцем в НК «Ізограф».

Обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Із урахуванням всіх обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Враховуючи позитивні дані про особу ОСОБА_8 , той факт, що потерпілий був в стані алкогольного сп`яніння та спровокував обвинуваченого на вчинення протиправних дій, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що виправлення і перевихованням ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства. А тому, йому слід призначити покарання у виді виправних робіт, яке відповідає принципу необхідності й достатності для його виправлення і запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищезазначене, необґрунтованими колегія суддів вважає апеляційні доводи ОСОБА_11 про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді арешту або обмеження волі. Більше того, сам потерпілий у своїй апеляції зазначаючи про необхідність призначення саме такого виду покарання, не навів жодного обґрунтування своєї позиції з цього приводу.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_12 задовольнити, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02.08.2016 р. в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України скасувати.

Постановити новий вирок та визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України, призначивши йому покарання за цим законом у виді 1 (одного) року виправних робіт із відрахуванням 20% від заробітку в доход держави.

На підставі п.3 ч.1 ст.408 КПК України вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02.08.2016 р. щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову змінити.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 у відшкодування моральної шкоди суму 3000 (три тисячі) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Судове рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3