АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000453 від 01.04.2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ленківці Кельменецького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого оператором газової котельні, одруженого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від «29» грудня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдано.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 , згідно ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 15.05.2015р., скасовано.
Заставу в розмірі 36540, 00 грн. (тридцять шість тисяч п`ятсот сорок гривень 00 копійок), внесену ОСОБА_9 (ідентифікаційний № НОМЕР_1 ) за ОСОБА_6 на р/р 4844, банк ГУ ДКСУ у м. Києві, МФО 820019, одержувач УДКС у Голосіївському районі м. Києва, код отримувача 02896756, повернуто ОСОБА_9 (ідентифікаційний № НОМЕР_1 ).
Вирішено долю речових доказів.
Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1841, 52 грн. (одна тисяча вісімсот сорок одна гривня 52 копійки) покладено на рахунок держави.
Провадження №11-кп/794/99/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_10
Категорія ст. 368КК України Суддя-доповідач ОСОБА_1
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуване рішення місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю строком на 3 роки.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що міський суд прийшов до помилкового висновку про те, що надані прокурором докази є неналежними та недопустимими.
Вказує, що місцевий суд не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що з розмови з ОСОБА_6 він чітко зрозумів, що без допомоги останнього у нього виникатимуть проблеми під час проведення митного оформлення товарів.
На думку апелянта судом безпідставно визнано неналежними доказами: протокол освідування особи від 13.05.2015 року, протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів коштів від 13.05.2015 року, висновок експерта №141/5 від 22.07.2015 року, протокол обшуку від 13.05.2015 року, протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи, оскільки усі вони були здобуті в законному порядку та є допустимими.
На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 надійшло заперечення, в якому вона просить вирок суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану та таку, яка не спростовує висновки суду першої інстанції, - без задоволення.
Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_6 органом досудового слідства обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, для себе та третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
ОСОБА_12 , будучи працівником правоохоронного органу, обіймаючи вищевказану посаду та маючи спеціальне звання радник податкової та митної справи III рангу, являючись службовою особою, 22.03.2015 року приблизно о 23 год. 00 хв., проводив митне оформлення товарів, а саме: запчастин до автомобільних двигунів бувших у використанні на митному посту «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України, які перевозив ОСОБА_11 на територію України.
В цей час у ОСОБА_13 виник умисел на систематичне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за безперешкодне ввезення вантажу на митну територію України, шляхом не застосування ним всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.ст. 335-337 Митного кодексу України.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди, після огляду автомобіля та виявлення двох двигунів, які перевозив ОСОБА_11 , ОСОБА_6 зазначив останньому, що для безперешкодного ввезення зазначеного вантажу на митну територію України, ОСОБА_11 необхідно передати ОСОБА_6 300 доларів США за кожний двигун окремо.
У подальшому, з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , ОСОБА_6 розроблено злочинний план, який полягав у наданні ОСОБА_11 безперешкодного ввезення на територію України двигунів бувших у використанні з
території Республіки Молдова без належного митного оформлення за грошову винагороду.
З цією метою, 27.04.2015 року приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_11 перед приміщенням відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України, за адресою Чернівецька область, Кельменецький район, смт. Кельменці, вул. Ярослава Мудрого, 26, для надання вказівок щодо ввезення на територію України двигунів бувших у використанні та передачі грошових коштів.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди, 27.04.2015 року приблизно о 19 год. 05 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України, знаходячись на передньому сидінні свого власного автомобіля «Volkswagen Passat» 1995 р.в., д.н.з. НОМЕР_2 , який розташовувався перед в`їздом до відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України, за адресою Чернівецька область, Кельменецький район, смт. Кельменці, вул. Ярослава Мудрого, 26, використовуючи своє службове становище, діючи на виконання попередньої домовленості та вимог, отримав від ОСОБА_11 14000 грн. за безперешкодне ввезення на митну територію України трьох двигунів бувших у використанні з території Республіки Молдова.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи працівником правоохоронного органу, обіймаючи посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України та маючи спеціальне звання радник податкової та митної справи III рангу, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на систематичне отримання неправомірної вигоди, 13.05.2015 року приблизно о 18 год. 10 хв., знаходячись на передньому сидінні свого власного автомобіля «Volkswagen Passat», 1995 р.в., д.н.з. НОМЕР_2 , який розташовувався перед в`їздом до відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України, за адресою Чернівецька область, Кельменецький район, смт. Кельменці, вул. Ярослава Мудрого, 26, використовуючи своє службове становище, діючи на виконання попередньої домовленості та вимог, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 48500 грн. за безперешкодне ввезення останнім на митну територію України шістьох двигунів бувших у використанні та чотирьох коробок перемикання передач до автомобілів з території Республіки Молдова.
Після цього, ОСОБА_6 не вжив всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст. ст. 335-337 Митного кодексу України, внаслідок чого автомобіль з шістьма двигунами бувшими у використанні та чотирма коробками перемикання передач до автомобілів, безперешкодно в`їхав з території Республіки Молдова на територію України, без відповідного митного оформлення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст.368 КК України, зокрема по епізоду від 27.04.2015 року.
Висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях обвинуваченого по епізоду від 27.04.2015 року не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вирок місцевого суду в цій частині слід скасувати, з постановленням нового вироку.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України, будучи працівником правоохоронного органу, являючись службовою особою, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за безперешкодне ввезення вантажу на митну територію України, шляхом незастосування ним всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.ст.335-337 Митного кодексу України, 27.04.2015 року приблизно о 19 год. 05 хв., знаходячись у власному автомобілі «Volkswagen Passat», за адресою: вул. Ярослава Мудрого, 26, смт. Кельменці Кельменецького району Чернівецької області, використовуючи своє службове становище, діючи на виконання попередньої домовленості та вимог, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 14000 грн. за безперешкодне ввезення на митну територію України трьох двигунів бувших у використанні з території Республіки Молдова.

В судовому засіданні як у суді першої так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що будь-яких розмов чи домовленостей між ним та ОСОБА_11 щодо незаконного переміщення через митний кордон України будь-яких товарів, в тому числі бувших у використанні двигунів та коробок перемикання до автомобілів, не мав.

22.03.2015р., 27.04.2015р., 13.05.2015р. він разом із іншими державними інспекторами перебував на зміні, проте, будучи старшим зміни, жодних незаконних розпоряджень чи вказівок щодо оформлення товарів, які переміщувалися через митний пост не надавав працівникам митного поста. Зазначив, що не отримував від ОСОБА_11 чи будь-яких інших осіб грошові кошти за вчинення в інтересах ОСОБА_11 чи третіх осіб будь-яких дій за межами вимог чинного законодавства України з використанням наданого йому службового становища.

Також вказав, що 13 травня 2015р. працівниками правоохоронних органів проводились слідчі дії на митному пості «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України, зокрема, обшук в його службовому кабінеті, в автомобілі, його особистий огляд та освідування,однак жодних грошових коштів виявлено не було. Просить його виправдати.

Незважаючи на невизнання обвинуваченого своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України по епізоду від 27.04.2015.року, вона в повній мірі доводиться зібраними та дослідженими в суді доказами, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження щодо відсутності в діях обвинуваченого ознак злочину, є такими, що знайшли своє підтвердження в суді.

Свідок ОСОБА_11 , який будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, в суді першої інстанції показав, шо в кінці березня - в квітні 2015р. на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_14 , перед митним постом у власному автомобілі обвинуваченого передав йому грошові кошти, які йому надали працівники СБ України, 14000 грн. за розмитнення двигунів.

Із показань свідка ОСОБА_15 , який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, в суді першої інстанції показав, що у квітні-травні 2015р. до нього звернувся чоловік на ім`я ОСОБА_16 із заявою про вчинення злочину, яка в порядку ст. 216 КПК України була передана в прокуратуру м. Києва. В подальшому він приймав участь в проведенні негласних слідчих дій, за результатами яких ним було складено стенограми телефонних розмов та розмов на відеозаписі. Вказав, що на відеозаписах велися розмови про отримання неправомірної вигоди у розмірі 14000грн. Також на відеозаписі зафіксовано, що кошти перераховувалися та передавалися в автомобілі співробітника митної служби Фольцваген, зеленого кольору.

Свідок ОСОБА_17 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, в суді апеляційної інстанції показав, що у 2015р. дільничним міліціонером був залучений до участі у якості понятого під час обшуку будинку в с. Ленківці Кельменецього району Чернівецької області. В ході обшуку були присутні троє працівників правоохоронного органу, двоє понятих, дружина та матір обвинуваченого. Перед проведенням обшуку дружині обвинуваченого показали якісь документи та повідомили, що в будинку буде проведено обшук та запропонували видати кошти, які є в будинку, на що вона погодилась. Після цього провели обшук у двох житлових кімнатах будинку, в одній із яких працівник правоохоронних органів підняв з тумбочки Біблію і сказав, що знайшов там гроші 5 купюр по двісті гривень, про що був складений відповідний протокол. Під час проведення обшуку ніхто з посторонніх в будинок не заходив та не виходив.

Свідок ОСОБА_18 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, у суді апеляційної інстанції надав такі ж самі показання, що й свідок ОСОБА_17 , при цьому свідок вказав, що із однієї з книжок випала на підлогу 1000грн. купюрами по 200 грн. Вказані кошти підняли, оглянули, описали, номери купюр занесли в протокол та кошти опечатали. Потім пішли у спальню, в якій знаходилось ліжко, зеркало, однак в цій кімнаті нічого не знайшли. Вкінці оглянули кухню.

Підстав недовіряти показанням свідків у колегії суддів немає, оскільки вони усі були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та повністю узгоджуються між собою й підтверджуються наступними письмовими доказами:

- заявою ОСОБА_11 від 31.03.2015р., зі змісту якої встановлено, що ОСОБА_6 вимагав у нього хабар в розмірі по 300 доларів США за безперешкодне ввезення двох непрацюючих двигунів (т.1, а.с.162);

- протоколом огляду та вручення неіндетифікованих засобів - коштів від 27.04.2015р. з додатками, відповідно до якого 27.04.2015р. старший оперуповноважений в ОВС 3 сектору 1 відділу 4 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_15 в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 грошові кошти в сумі 14000,00 грн., які в подальшому СБ України передали ОСОБА_11 , помістивши в належну йому барсетку. (т.1,а.с. 179-198);

- протоколом обшуку від 13.05.2015 року, проведеного слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_21 , складеного у присутності понятих: ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , згідно якого під час обшуку в будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено грошові кошти номіналом по 200 (двісті) гривень на загальну суму 1000грн. (одна тисяча гривень), загалом 5 (п`ять) купюр, а саме: ЕЧ1615295; АБ 7097541, ЄЗ 9748544; ВБ 8577489; ЕЯ 4534515 (т.1а.с.233-237);

- постановою про визнання речовим доказом та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 14.05.2015р., згідно якої грошові кошти в сумі 1000 грн. номіналом по 200 грн. 5 купюр серії та номерів: ЕЧ1615295; АБ 7097541, ЄЗ 9748544; ВБ 8577489; ЕЯ 4534515, були визнані речовими доказами (т.1а.с.238-241);

- протоколом огляду речей та документів від 14.05.2015р., згідно якого було оглянуто грошові кошти в сумі 1000 грн. номіналом 200 грн. 5 купюр, вилучені 13.05.2015р. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 (т.1, а.с.242);

- постановою про визнання речовим доказом та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 14.05.2015р., згідно якої мобільний телефон SIGMA IP-67, виявлений та вилучений під час затримання в ОСОБА_6 , та дві картки мобільних операторів «КИЇВСТАР» та «МТС» визнано речовими доказами. (т.1, а.с.243-245);

- копією протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.05.2015р., з якого вбачається, що 13.05.2015р. о 18 год. 21 хв. ОСОБА_6 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. (т.2а.с.27-31);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 26.05.2015р., з якого встановлено, що за результатами проведеної зустрічі 27.04.2015 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , в ході якої із застосуванням технічних засобів аудіо та відео контролю, було задокументовано розмову між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_11 неправомірної вигоду в сумі 14000грн. (т.3, а.с.17-20);

- протоколом від 26.05.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках кримінального провадження №0000453 від 01.04.2015 року, з якого встановлено, що в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номеру № НОМЕР_3 (оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» ), належного ОСОБА_6 , отримано фактичні дані, які можуть бути використано як джерело доказів у кримінальному судочинстві. В протоколі містяться стенограми розмов за 27 квітня 2015р.(т.3 а.с.21-22);

- протоколом від 26.05.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках кримінального провадження №0000453 від 01.04.2015 року, з якого встановлено, що в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номеру № НОМЕР_4 (оператора мобільного зв`язку «МТС» ), належного ОСОБА_6 , отримано фактичні дані, які можуть бути використано як джерело доказів у кримінальному судочинстві. В протоколі містяться стенограми розмов за 26-27 квітня 2015р.(т.3, а.с.23-27);

- копіями ухвал Апеляційного суду м. Києва від 17.04.2015р. та від 21.04.2015р., згідно яких прокурору ОСОБА_22 надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонента ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , який знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_6 та ПрАТ «МТС» № НОМЕР_4 , який також знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_6 , а також на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , протягом 60 діб (т.5, а.с.84-89).

Суд відповідно до вимог ст.94 КПК України, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проаналізувавши вказані докази, визнає їх належними та допустимими, оскільки вони прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та є такими, що не були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 в одержанні ним, як службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, для себе та третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища по епізоду від 27.04.2015 року повністю доведена.

Невизнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.368 КК України, по епізоду злочинної діяльності від 27.04.2015 року, є ніщо іншим як способом самозахисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Посилання сторони захисту на розбіжності в показаннях свідків колегія суддів вважає безпідставними та до уваги не приймає, оскільки такі розбіжності є неістотними і не змінюють суті наданих свідками показань,та жодним чином не доводять неправильність чи незаконність проведених слідчих дій. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що з моменту вказаних вище подій до моменту допиту свідків у суді пройшло багато часу.

Крім того, колегією суддів досліджено показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .

Так, свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції показала, що являється дружиною обвинуваченого та була присутня при проведенні обшуку 13 травня 2015р. за місцем їх проживання. Перед початком обшуку їй показали ухвалу про дозвіл на проведення обшуку, яку вона не читала. Прав та обов`язків їй не роз`яснили, у зв`язку із чим вона не знала що шукають та не розуміла, що може давати зауваження до протоколу. Перед початком обшуку їй запропонували надати всі грошові кошти, які є в домі для огляду, що вона й виконала. Зазначила, що спальню обшукували двічі. Саме при другому обшуці там, вона почула слова одного із працівників правоохоронних органів про те, що він знайшов гроші, походження яких їй невідоме. Після того як знайшли гроші, працівники правоохоронних органів одразу ж завершили обшук та склали протокол, який вона підписала. Зауважила, що під час обшуку один із понятих виходив на вулицю курити, а вона до дітей, щоб дати їм верхній одяг. При цьому, в цих випадках обшук не припинявся та що робили працівники правоохоронних органів в домі на час її відсутності їй не відомо.

Свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції показала, що є матір`ю обвинуваченого та 13 травня 2015р. була присутня за місцем проживання її сина ОСОБА_6 . Під час обшуку свідок присутня в домі не була, оскільки їй із дітьми сказали залишитися на вулиці. Обшук тривав близько години після чого їй повідомили, що знайшли п`ять купюр по двісті гривень.

Однак, колегія суддів не приймає вказані показання свідків до уваги, оскільки ОСОБА_23 являється дружиною , а ОСОБА_24 - матір`ю обвинуваченого, та вважає їх таким, які були надані суду задля уникнення ОСОБА_6 кримінальної відповідальності за вчинене.

Колегія суддів не може погодитись з висновком місцевого суду про недопустимість як доказу - протоколу обшуку від 13.05.2015 року.

Відповідно п. 2, 3 ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Те,що в протоколі обшуку не вказано, що одна із кімнат обшукувалась двічі та що саме при повторному обшуці даної кімнати було виявлено грошові кошти, а також те, що ОСОБА_23 надала слідчому для огляду наявні в будинку грошові кошти і флеш-накопичувачі інформації та відлучалась в процесі проведення слідчої дії, не дає колегії суддів підстав визнати проведену слідчу дію незаконною, а протокол, складений за наслідками проведеної слідчої дії неналежним та недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні, з урахуванням й того, що показання свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_23 були розцінені судом апеляційної інстанції критично.

Також є хибною позицію суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом усіх (трьох) протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 26.05.2015р, та оптичні носії (диски) DVD-R Verbatim № 3465 від 12.05.2015р. та № 3455 від 27.05.2015р.

Статтями 86-89 КПК України передбачено випадки та порядок визнання доказів неналежними та недопустимими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження усі протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 26.05.2015р. складені у відповідності з вимогами закону, в порядку, передбаченому вимогами КПК України, а тому підстав для визнання таких доказів неналежними у колегії суддів немає.

Окремі порушення вимог КПК України, на думку колегії суддів, є незначними та такими, які не тягнуть за собою визнання цих доказів недопустимими.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України , по епізоду від 27.04.2015 року , колегія суддів, відповідно до ст.65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який є особою раніше не судимою, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в Чернівецькій облпсихлікарні не перебуває, має на утриманні неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання та працює.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегію суддів не встановлено.

Також колегія суддів враховує і ставлення обвинуваченого до скоєного, поведінку до і після вчиненого злочину, а також те, що обвинувачений вчинив корупційний злочин.

З урахуванням всіх обставин вчинення ОСОБА_6 злочину, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.368 КК України, а саме у виді штрафу.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, в даному випадку, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів в майбутньому, а також повністю відповідатиме меті покарання.

За таких обставин вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України по епізоду від 27.04.2015 року слід скасувати, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405,407, 409, 413,418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 29 грудня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.368 КК України по епізоду злочинної діяльності від 27.04.2015 року скасувати.

На підставі ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, по епізоду злочинної діяльності від 27.04.2015 року , та за його вчинення призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 (два) роки.

Стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1841, 52 грн. (одна тисяча вісімсот сорок одна гривня 52 копійки).

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1
Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя