АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1282/17 Справа № 202/1154/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002851 від 10.12.2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, що не працює, освіта середня спеціальна, не одружений, має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 30.11.2016 року Амур-Нижньодніпровський районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 28.12.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1,2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.
У відповідності з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково (у виді 4 місяців позбавлення волі) приєднана невідбута частина покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 24.01.2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Руш» ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ» (ЄРДРОУ 32007740) 724,64 грн. матеріальної шкоди, завданої злочином.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 09.12.2016 року, близько 18 години, знаходився в приміщенні ТОВ «Руш» магазину «Єва», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 12, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 визначив предмети своєї злочинної діяльності, будучи переконаним у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу заволодів майном, яке належить ТОВ «Руш» магазину «Єва», а саме: туалетною водою чоловічою «Версаче» 30 мл., вартістю 724 гривень 64 копійок, яку заховав в кишеню одягнутої на нього куртки.
Після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 724 грн. 64 копійки.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 16.01.2017 року, близько 22 год. 40 хв., знаходився в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, буд.34-а, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 визначив предмети своєї злочинної діяльності, будучи переконаним у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу заволодів майном, яке належить ТОВ «АТБ - Маркет», а саме: Кава 400гJacobs розчинна сублімована, вартістю 273 грн. 39 коп.; філе Ситний ряд куряче в/к, вартістю 53 грн. 43 коп.; балик Святковий «Своя лінія» в/к, вартістю 93 грн. 58 коп.; які заховав в кишені одягнутої на нього куртки.
Після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив магазину ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду, яка становить 420 грн. 40 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 18.01.2017, близько 10 години, знаходився в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. П.Калнишевського, буд. 34-а, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 визначив предмети своєї злочинної діяльності, будучи переконаним у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу заволодів майном, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: кава 100г Carte Noir розчинна сублімована (скляна банка), вартістю 142 грн. 78 коп. у кількості 2 штуки, яку заховав в кишені одягнутої на нього куртки.
Після чого, ОСОБА_7 пройшов крізь зону касового контролю разом з товаром, за який не розрахувався. В той же час, після перетинання касової зони, останній був затриманий охоронцем супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» з викраденим майном.
Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки відразу був затриманий охоронцем та не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити свій вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, однак вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року, а ще й в період іспитового строку за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року, у зв`язку з чим суд в порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції не допущено.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.
Так, призначаючи покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк більший, ніж за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції припустився помилки, оскільки призначаючи покарання за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно (за епізодом 18.01.2017 року) в більшому розмірі ніж за закінчений злочин (за епізодами 09.12.2016 року, 16.01.2017 року) у вигляді таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, суд з урахуванням конкретних обставин справи не врахував, що не закінчений злочин поступається за суспільною небезпекою закінченому злочину, у зв`язку з чим призначене судом покарання за кожен злочин окремо не відповідає принципам індивідуалізації покарання та відповідно вимогам ст.65 КК України.
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо необхідності застосування при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 ч. 1 ст. 71 КК України та вірно частково приєднав невідбуту частину покарання саме за попереднім вироком, а саме за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року,оскільки у випадках, передбачених ч.1 ст.71 КК України, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання саме за попереднім вироком, а не вироками. У зв`язку з чим доводи прокурора про необхідність приєднати також невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року є необґрунтованими.

Вимоги прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України належним чином не обґрунтовані та невмотивовані, оскільки його апеляційна скарга не містить обґрунтування таких вимог.

Вищенаведене дає підстави колегії суддів змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання у зв`язку з тим, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, а у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів та відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , є частково обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року має бути змінений в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: