Справа № 359/4892/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1494/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 14.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
14 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 та апеляційною скаргою ОСОБА_10 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, громадянина України, українця, з середньою освітою, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним за ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Визнано винним за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 5 років .

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання, встановивши 3 роки іспитового строку. Покладено обов`язки у відповідності з ст.76 КК України.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 27 вересня 2016 року.

Визначено, що після набрання вироком законної сили, заставу, внесену обвинуваченим ОСОБА_7 , в сумі 68900 гривень необхідно повернути заставодавцю після відрахувань, за його згодою, необхідних платежів.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Бориспіль Київської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого в АДРЕСА_4 , раніше судимого 06.04.2016 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,

визнано винним за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання, встановивши 3 роки іспитового строку. Покладено обов`язки у відповідності з ст.76 КК України.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Державного бюджету України судові витрати по справі за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 440 грн. 20 коп.

Стягнуто витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 368 грн. 28 коп., з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

В С Т А Н О В И Л А:
02.09.2015 року приблизно о 10 год. 30 хв., на автошляху міста Бориспіль Київської області виникла аварійна обстановка через порушення правил дорожнього руху за участю автомобілів марки «Шкода Октавіа», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 та автомобіля марки «Опель Омега В», транзитний реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 . З метою з`ясування причини даної поведінки ОСОБА_12 , а саме порушенням ним ПДР України, ОСОБА_11 на автомобілі марки «Шкода Октавіа», реєстраційний номер НОМЕР_1 , наздогнав автомобіль марки «Опель Омега В», транзитний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та, перегородивши своїм автомобілем подальший його рух, зупинив вказаний автомобіль. В цей момент ОСОБА_7 , який перебував на передньому пасажирському сидінні у салоні автомобіля під керуванням ОСОБА_11 , відразу вийшов із салону автомобіля та попрямував до автомобіля, за кермом якого знаходився ОСОБА_12 .

Йдучи до даного автомобіля ОСОБА_7 дістав правою рукою з власного одягу предмет, який сприняв потерпілий як пістолет, який навів на лобове скло автомобіля ОСОБА_12 . Підійшовши до даного автомобіля, ОСОБА_7 , відчинив лівою рукою водійські двері салону автомобіля та став витягувати за верхній одяг останнього із салону автомобіля . У свою чергу ОСОБА_12 став чинити опір та триматися руками за водійські дверцята автомобіля, прикривши голову руками. З метою подолання опору ОСОБА_7 наніс один удар ОСОБА_12 предметом, що тримав у руці та якого сприйняв потерпілий як пістолет, в область переносиці, один удар в район потилиці та правою ногою в область живота . Під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 помітив на шиї ОСОБА_12 золотий ланцюжок із хрестиком, яким вирішив заволодіти, за чим, шляхом ривка, зірвав із шиї ОСОБА_12 вказаний золотий ланцюжок арабського бісмарку вагою 8 грам із золотим хрестиком, 585 проби, із зображенням розп`яття Ісуса Христа, вагою 8 грам.

Потім ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину на автомобілі марки «Шкода Октавіа», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , тим самим спричинивши ОСОБА_12 фізичну та майнову шкоду. В подальшому ОСОБА_7 розпорядився золотим ланцюжком на власний розсуд, здавши його до ПТ «Ломбарду-Скарбниця» за адресою: Київська область м.Бориспіль вул.Червоноармійська,1.

Відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 19.05.2016 року вартість золотого ланцюжка арабського бісмарку вагою 8 грам 585 проби становить 5954 грн., золотого хрестика у виді розп`яття Ісуса Христа, 585 проби, вагою 8 грам, становить 7475 грн.

Згідно із висновком судово-медичного експерта № 118 від 08.06.2016 року ОСОБА_12 заподіяно тілесні пошкодження у виді рубця в області перенісся і в потиличній ділянці зліва. Дані рубці є наслідком загоєння забійних ран, які могли бути спричинені в час та за вищезазначених обставин і за своїм характером відносяться до легких тілесних пошкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 13429 грн.

19.04.2016 року близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «ВАЗ 21101», реєстраційний номер НОМЕР_3 , за кермом якого знаходився ОСОБА_7 , приїхали до будівельного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований по АДРЕСА_5 та перебуває в оренді приватного підприємця ОСОБА_13 . Переконавшись, що за ними ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, ОСОБА_8 руками виламав двері вказаного магазину, які розташовані з тильної сторони, та в такий спосіб він разом із ОСОБА_7 отримали доступ до приміщення, до якого вони в подальшому проникли. Всередині приміщення ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 відшукали одну стрічкову шліфувальну машину марки «ЛШМ 95920» вартістю 1082 грн., одну кутошліфувальну машину марки «УШМ 05125М» вартістю 726 грн., одну кутошліфувальну машину марки «ЄМШУ 125/850» вартістю 531 грн., одну кутошліфувальну машину марки «ЄМШУ 125Е/1000» вартістю 586 грн., одну дриль (шуруповерт) марки «Rebit UМ-510/10ЕR» вартістю 1018 грн., круги відрізні марки «Титан» 180/1.6/22 в кількості 40 шт. загальною вартістю 629 грн., круги відрізні марки «Титан» 150/1.6/22 в кількості 40 шт. загальною вартістю 429 грн., шліфувальні круги марки «Audra» розміром 180/6.0 в кількості 9 шт. загальною вартістю 235 грн., шліфувальні круги марки «Audra» розміром 150/2 в кількості 3 шт. загальною вартістю 64 грн., шліфувальні круги марки «Audra» розміром 115/1 в кількості 23 шт. загальною вартістю 324 грн., фен технічний марки «ФТ 45300 LED» вартістю 444 грн., якими незаконно заволоділи та перенесли викрадені речі до автомобіля марки «ВАЗ 21101», реєстраційний номер НОМЕР_3 . Після того ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 на вказаному автомобілі залишили місце вчинення злочину, а викрадені речі перевезли до тимчасового місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_6 , тим самим розпорядившись ними на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_14 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 6068 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації дій обвинувачених, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано звільнив ОСОБА_14 від відбування покарання, визначивши йому обтяжуючою обставиною рецидив злочину.

На думку прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано факт вчинення двох злочинів, які відповідно до положень ст. 12 КК України являються тяжкими. А також те, що один із злочинів (розбій) ОСОБА_7 вчинено із застосуванням насильства до потерпілого ОСОБА_12 (спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я).

Крім того, прокурор зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив, вступивши у злочинну змову з ОСОБА_8 , а вказана обставина свідчить про достатньо високу організованість учасників правопорушення та їх підвищену суспільну небезпеку.

Прокурор вважає, що наведені обставини свідчать про неправильне застосування судом ст.75 КК України, що потягло призначення занадто м`якого покарання та звільнення засуджених від відбування основного покарання у вигляді позбавленням волі.

Прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині повернення застави. В резолютивній частині вироку замість «заставу, внесену обвинуваченим ОСОБА_7 , в сумі 68900,00 гривень, повернути заставодавцю після відрахувань, за його згодою, необхідних платежів», замінити на слова: «заставу, внесену заставодавцем ОСОБА_10 за обвинуваченого ОСОБА_7 , в сумі 70000.00 (сімдесят тисяч) гривень, повернути (виплатити) заставодавцю ОСОБА_10 »;

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції у вироку належним чином обґрунтував можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, навівши при цьому ряд обставин, які пом`якшують покарання та позитивно його характеризують, зокрема, відсутність судимостей, наявність на утриманні малолітньої дочки, постійного місця проживання з сім`єю, позитивної характеристики, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також претензій з боку потерпілих та їх думку з приводу покарання.

В поясненнях на апеляційну скаргу ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вважає її обґрунтованою і такою, що підлягає до задоволення в повному обсязі у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 є його сестрою і вона внесла за нього заставу в розмірі 70000,00 грн..

Заслухавши доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачених, які в своїх поясненнях, дебатах і в останньому просили вирок суду щодо них залишити без зміни, задовольнивши апеляційну скаргу ОСОБА_10 , перевіривши вирок суду, матеріали справи і доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кваліфікація їх дій, учасниками судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого та їх особам, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, при призначенні покарання у даному випадку у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років. враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку суд, призначаючи покарання обвинуваченим, дотримався вказаних вимог закону.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_14 , суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, їх тяжкість, те, що він раніше не судимий, має на утриманні малолітню дочку, постійне місце проживання, сім`ю, його характеристику, пом`якшуючи обставини, відсутність жодних претензій з боку потерпілих та їх думку з приводу призначення покарання.

При призначення покарання ОСОБА_8 , суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за ст.309 КК України, молодий вік обвинуваченого, , пом`якшуючи обставини, відсутність жодних претензій з боку потерпілих та їх думку з приводу призначення покарання, перебування під вартою значний час.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши покарання у виді позбавлення волі, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання, а тому обґрунтовано звільнив їх від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.

Призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та є домірним скоєному.

Крім того, відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі , всупереч вимогам закону, просить ухвалити свій вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки, ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, яке за своїм розміром є менше ніж призначене судом першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд позбавлений можливості з дотриманням вимог діючого законодавства призначити покарання обвинуваченим без застосування положень ст.75 КК України, оскільки в даному випадку апеляційний суд повинен вийти за межі апеляційних вимог прокурора, що призведе до погіршення становища обвинувачених.

Що стосується доводів, викладених в апеляційній скарзі ОСОБА_10 про зміну вироку суду першої інстанції в частині повернення застави, то, на думку колегії суддів, вони є слушними.

Так, відповідно до ч.11 ст.182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається заставодавцю.

Колегією суддів встановлено, що застава в розмірі 70 000 грн. за ОСОБА_7 була внесена ОСОБА_15 , а не як зазначено у вироку суду обвинуваченим ОСОБА_7 . Тому, вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Інших порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, які можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_10 задовольнити, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27.09.2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зміни в частині вирішення питання по заставі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_15 задовольнити.

Вирок в частині заходів забезпечення кримінального провадження змінити, заставу, внесену ОСОБА_10 за ОСОБА_7 в сумі 70 000 повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :
(підпис) (підпис) (підпис)