Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/489/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.06.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000413 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Головківка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-04.04.2012 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі. Звільнений 04.04.2015 року по відбуттю строку покарання;
- 12.04.2016 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2роки,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.04.2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на нього обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази відповідно до вимог ст. 100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за наступних обставин.

05 травня 2016 року близько 17.00 год. ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, з метою вчинення крадіжки, прибув на територію ділянки Товариства з обмеженою відповідальністю науково виробнича фірма «Агросвіт», яка розташована за адресою: вулиця Свердлова, 2/1 селища Приютівка Олександрійського району Кіровоградської області, де шляхом демонтажу повторно таємно викрав металевий кран (задвижку) зі станції біологічної очистки, вагою 81 кілограм на загальну суму 267,30 грн..

Після цього, з місця вчинення злочину зник та розпорядився даним майном на власний розсуд, чим спричинив Товариству з обмеженою відповідальністю науково виробнича фірма «Агросвіт» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Кіровоградської області, не оспорюючи фактичних обставин, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставне застосування ст. 75, 76 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.04.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці без застосування ст. 75, 76 КК України. Внести до вступної частини вироку суду відомості щодо судимості ОСОБА_7 вироком Олександрійського міськрайонного суду від 30.12.2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином не враховано особу обвинуваченого, який раніше тричі судимий за вчинення корисливих злочинів, повторно вчинив умисний закінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України в період іспитового строку, що вказує на те, що він не бажає стати на шлях виправлення, посереднього характеризується за місцем проживання, будучи особою працездатного віку не займається суспільно корисною працею.
Також вказує на те, судом не вказано у вступній частині вироку та взагалі не враховано при призначенні покарання судимість ОСОБА_7 за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 30.12.2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання із іспитовим строком на 3 роки.
Таким чином, на думку апелянта, ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75,76 КК України
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на обґрунтованість призначеного покарання, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в частині дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу ОСОБА_7 , заслухавши останнє слово обвинуваченого, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Кіровоградської області підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України ніким з учасників процесу, а також прокурором в апеляції не оспорюються, а тому колегією суддів судове рішення в цій частині не переглядається.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнив на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Разом з тим, обґрунтованими є викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, зважаючи на наступне.

Так, відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не повною мірою врахував особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив покарання, яке суперечить визначеній в ст. 50 КК Україні його меті.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку .

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги і позицію представника потерпілого, який під час розгляду справи в суді першої інстанції на суворій мірі покарання не наполягав та претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має.

Колегія суддів погоджується з визнаними судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які б обтяжували покарання колегією судів не встановлено.

На переконання колегії суддів, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відсутність претензій матеріального характеру з боку представника потерпілого та наведених вище даних, що характеризують його особу, є недостатнім для звільнення його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, як того дійшов висновку суд першої інстанції.

З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, а також те, що з попередніх судимостей ОСОБА_7 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, звільнення від відбування покарання за попередніми вироками, розцінює, не як шанс до виправлення без ізоляції від суспільства, а як можливість уникнути покарання за вчинене, скоїв знову корисний злочин, а тому колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки і як особа ОСОБА_7 представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання з призначенням покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі. При цьому, з урахуванням того, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення в період іспитового строку, встановленого вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.04.2016 року, колегія суддів вважає за необхідне призначити остаточне йому покарання на підставі ст. 71 КК України.

За вказаних обставин, обране обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства, на переконанням колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення й запобіганням до вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

Що стосується апеляційних вимог прокурора з приводу необхідності внесення до вступної частини вироку відомості щодо судимості ОСОБА_7 за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 30.12.2011 року, то вони є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема: особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробування не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Олександрійського міськрайонного суду від 30.12.2011 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачені п.п. 2,4 ст. 76 КК України.

З огляду на наведене, ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України визнається таким, що не має судимості за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 30.12.2011 року, а тому суд першої інстанції обґрунтовано у судовому рішенні не послався на вирок, судимість за яким є погашеною.

Таким чином, апеляційні вимоги першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням в цій частині нового вироку. В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів.
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.04.2016 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Щербу ОСОБА_10 взяти під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 26 червня 2017 року.
У решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2017 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4