Справа № 451/1160/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/335/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000417 за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 05.01.2017 року
відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не депутата, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, раніше неодноразово судимого, востаннє 22.05.2014 року Радехівським районним судом за ч.1 ст. 190 КК України до обмеження волі на термін один рік сім місяців, 17.12.2015 року на підставі рішення Долинського районного суду Івано-Франківської області, згідно ст.81 КК України умовно-достроково звільнений, невідбутий термін покарання 4 місяці 20 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК України,
та відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не депутата, не працюючого, неодруженого, з середньою-спеціальною освітою, раніше, згідно ст.89 КК України, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

встановила:
Прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 05.01.2017 року, яким:
- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.357 КК України у виді двох років обмеження волі;

за ч.2 ст.185 КК України у виді одного року обмеження волі;

за ч.2 ст.186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

за ч.1 ст.125 КК України у виді двохсот годин громадських робіт;

за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Згідно ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено та встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків у відповідності до ст.76 КК України.

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ст.75 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням на нього обов`язків у відповідності до вимог ст. 76 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт;

за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Включити до обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів.

Апелянт, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їхніх дій, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним через неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_7 , невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст.75 КК України.

Апелянт покликається, що востаннє ОСОБА_7 був засуджений вироком Радехівського районного суду Львівської області від 10.06.2014 року за ч.1 ст.190 КК України до 1 року 7 місяців обмеження волі. Згідно рішення Долинського районного суду Івано-Франківської області від 17.12.2015 року ОСОБА_7 , на підставі ст. 81 КК України , умовно-достроково звільнено від відбування покарання з невідбутою частиною покарання 4 місяці 20 днів. Отже строк відбуття покарання ОСОБА_7 за вироком від 10.06.2014 року закінчується 07.05.2016 року. Однак, згідно вироку Радехівського районного суду Львівської області від 05.01.2017 року ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.357 та ч.2 ст. 185 КК України, тобто два нових злочини протягом невідбутої частини покарання, а саме 07.05.2016 року.

Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що у відповідності до ч.4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає покарання за правилами, передбаченого ст.71 і 72 цього Кодексу.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції було безпідставно застосовано до ОСОБА_7 норми ст.75 КК України через неврахування ряду обставин щодо особи обвинуваченого, зокрема, що ОСОБА_7 був раніше судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, та вчинив нові тяжкі злочини у період строку умовно-дострокового звільнення.

Судом першої інстанції у вироку зазначено, що за обвинувальним актом, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 7 травня 2016 pоку, знаходячись у приміщенні житлового будинку ОСОБА_11 , що розташований в АДРЕСА_3 вчинив крадіжку банківської платіжної картки ЗГРУ ЗАТ КБ «Приват-Банк» № НОМЕР_1 , тобто належним чином оформлений носій інформації, призначений для посвідчення юридично значимих фактів, що являє собою доступ до рахунку ОСОБА_11 у відділенні філії ЗГРУ ЗАТ КБ «Приват-Банк» та користуванні коштами останньої, для подальшого її використання. Продовжуючи свої злочинні дії, 7 травня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись у м.Радехів Львівської області, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів та повторно, оскільки попередня судимість за корисливий злочин не погашена і не знята у встановленому законом порядку, з викраденою банківською платіжною карткою ЗГРУ ЗАТ КБ «Приват Банку» № НОМЕР_1 , підійшов до банкомату Радехівського відділення філії ЗГРУ ЗАТ КБ «Приват-Банк», що у м.Радехів по проспекту Відродження, 14, Львівської області, де із банкомата вказаного банку, за допомогою банківської платіжної картки та ПІН-коду до неї, вчинив крадіжку грошей в розмірі 900 гривень, завдавши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.357 КК як викрадення документів та ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

30 травня 2016 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в м. Радехові на вул.Л.Українки Львівської області побачив ОСОБА_12 , який вийшовши із приміщення магазину, поклав грошові кошти в задню кишеню штанів. Керуючись корисливими спонуканнями, з метою відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_12 та в ході розмови з ним, усвідомлюючи, що він діє відкрито, у присутності потерпілого та інших осіб, різко вийняв з задньої кишені штанів ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 31 гривню та з метою утримання викрадених грошей з місця події втік, отримавши таким чином реальну можливість розпорядитись викраденими коштами.

В подальшому потерпілий ОСОБА_12 наздогнав ОСОБА_14 та став вимагати повернення грошових коштів, однак останній, під час словесної суперечки, умисно наніс ОСОБА_12 удар кулаком руки в обличчя, чим спричинив тілесні ушкодження у виді одного синця в лівій підорбітальній ділянці, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та за ч.1 ст.125 КК України - умисне спричинення легкого тілесного ушкодження.

2 вересня 2016 року близько 9 години ОСОБА_7 за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки, шляхом пошкодження вікна проник у житловий будинок ОСОБА_15 , що розташований в АДРЕСА_4 , звідки таємно, з корисливих спонукань, та повторно оскільки попередня судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив крадіжку телевізора марки «Самсунг LE32R718», цифрового тюнера «Digital Satellite Receive 4100CL» та DVD плеєра, марки «Піонер 209В», чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 3 450 гривень. В подальшому викрадені речі ОСОБА_13 та ОСОБА_8 продали ОСОБА_16 , за що отримали грошові кошти в сумі 1 000 гривень, які витратили на власні потреби а саме на продукти харчування та спиртні напої.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 2 вересня 2016 року близько 9 години за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки, шляхом пошкодження вікна, проник у житловий будинок ОСОБА_15 , що розташований в АДРЕСА_4 , звідки таємно та з корисливих спонукань, вчинив крадіжку телевізора, марки «Самсунг LE32R718», цифрового тюнера «Digital Satellite Receive 4100CL» та DVD плеєра, марки «Піонер 209В», чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 3 450 гривень.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу, думку захисника адвоката ОСОБА_10 , підтриману обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В суді апеляційної інстанції колегією суддів встановлено, що фабула мотивувальної частини вироку не відповідає вимогам КПК України, так, як там зазначено те, що встановлено досудовим слідством, а не те, що доведено судом першої інстанції під час судового розгляду.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд та інше.

Колегія суддів вважає, що, всупереч вимогам КПК України, суд першої інстанції у вироку вказав:

- «…за обвинувальним актом, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 7 травня 2016 pоку, знаходячись у приміщенні житлового будинку ОСОБА_11 … ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 2 вересня 2016 року близько 9 години за попередньою змовою, спільно з ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки, шляхом пошкодження вікна, проник у житловий будинок ОСОБА_15 …»;

- «Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.357 КК як викрадення документів та ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно…»,;

- «Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та за ч.1 ст.125 КК України - умисне спричинення легкого тілесного ушкодження»;

- «Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.»;

- «Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло».

Таким чином, з врахуванням вищевказаного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання з призначенням судового розгляду під час якого необхідно повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та прийняти рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 - задоволити частково.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 05.01.2017 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: