Справа № 460/2403/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/530/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2016 року колегія cуддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
розглянувши кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02.04.2014 року,-
з участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 березня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання:
-за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;
-за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02 квітня 2014 року, за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.
Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 рахувати з 14 січня 2014 року, тобто з часу його фактичного затримання.
Згідно вироку, ОСОБА_6 в один із днів на початку грудня 2013 року, знаходячись у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_1 , демонтував та викрав сім чавунних труб, довжиною два метри, вартістю 200 гривень, кожна, загальною протяжністю 14 метрів, на загальну суму 1400 гривень та три поворотні металеві коліна, вартістю по 200 гривень, кожне, які належать ДП «Новояворівськжитло», заподіявши при цьому збитку на загальну суму 2000 гривень, після чого з краденим втік.
Також, 15 червня 2013 року, в нічний час, ОСОБА_6 , знаходячись на АДРЕСА_1 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, непомітно підійшов до будинку АДРЕСА_2 , після чого, через незачинене вікно проник на балкон квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_9 , звідки викрав велосипед марки «Comanche», вартістю 2400 гривень, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду, після чого з краденим втік.
Крім цього, 06 листопада 2013 року, приблизно о 09 годині, ОСОБА_6 , знаходячись на АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, непомітно підійшов до будинку АДРЕСА_5 , після чого, через незачинене вікно прибудови, проник у квартиру АДРЕСА_6 , яка належить ОСОБА_10 , звідки викрав гроші в сумі 700 гривень, годинник, марки «Swatch», вартістю 200 гривень та ручний браслет, вартістю 50 гривень, а всього викрав майна потерпілого на загальну суму 950 гривень.
Також, 12 січня 2014 року, приблизно о 08 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу лісового масиву, що в місті Новояворівську Яворівського району Львівської області, проник на орендовану земельну ділянку, що належить ОСОБА_11 , за допомогою дерев`яної палиці пошкодив замок вхідних дверей, через які проник у середину металевого вагончика, який являє собою сховище для зберігання будівельних матеріалів, звідки викрав бензопилу, марки «Штіль», вартістю 1500 гривень, шуруповерт, вартістю 1100 гривень, електродрель, вартістю 500 гривень, два металопластикові вікна, вартістю по 1000 гривень, кожне, а всього викрав майна потерпілого на загальну суму 6000 гривень і пошкодив майна на суму 2000 гривень.
На даний вирок, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.
В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації, а також ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три роки);

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири роки).

Також, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02.04.2014 року, яким він засуджений до 5 (п`яти) років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.01.2014 року до моменту набрання вироком Яворівським районним судом Львівської області від 02.04.2014 року законної сили та строк перебування ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0000052 з 17.02.2016 року до моменту набрання цим вироком законної сили, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування покликається на те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє 02.04.2014 року Яворівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 до 5 років позбавлення волі. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 15 червня 2013 року, 06 листопада 2013 року, на початку грудня 2013 року та 12 січня 2014 року, тобто до постановлення вироку Яворівського районного суду Львівської області від 02.04.2014 року. З врахуванням викладеного, апелянт вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 необхідно застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якої, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або часткове за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Водночас, апелянт вказує на те, що судом безпідставно застосовано ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, а також думку обвинуваченого, який підтримує апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюється, та на думку колегії суддів є вірною.
Як вбачається з вироку Яворівського районного суду Львівської області від 02 березня 2016 року судом першої інстанції при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 було застосовано ст. 71 КК України та частково приєднано невідбуте покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02 квітня 2014 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.
Однак, вчинені кримінальні правопорушення по даному провадженню 15 червня 2013 року, 06 листопада 2013 року, 12 січня 2014 року, тобто до винесення вироку Яворівським районним судом Львівської області 02 квітня 2014 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Виходячи з наведеного, колегія суддів не погоджується з таким застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, вважає доводи апелянта в цій частині обґрунтованими.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Тому на переконання колегії суддів вирок слід змінити лише в частині призначеного покарання, а в решті вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 березня 2016 року є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно даної норми Закону у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 14.01.2014 року ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, згідно відповіді на запит прокуратури Львівської області №10/19-9/1890 від 28.03.2016 року, обвинувачений у Львівській установі виконання покарань №19 перебував до 06.05.2014 року. Відповідно до повідомлення-довідки ОСОБА_6 було етаповано у Львівську установу виконання покарань №19 від 17.02.2016 року, в якій він перебуває до сьогодні.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слід зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.01.2014 року до 06.05.2014 року, тобто до набрання вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02.04.2014 року законної сили та строк перебування ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0000052 з 17.02.2016 року до 21.06.2016 року, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного остаточного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три роки);

- за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 (чотири роки).

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02 квітня 2014 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.01.2014 року до 06.05.2014 року, тобто до набрання вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02.04.2014 року законної сили та строк перебування ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0000052 з 17.02.2016 року до 21.06.2016 року, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 14.01.2014 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4