АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 655/518/16-к
Номер провадження №11-кп/791/1060/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року листопада місяця «16 » дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2 ,
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000014 за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від «13 » вересня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

раніше судимого, якого визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_7 даним вироком частково приєднано невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2015 року, і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

Строк відбування покарання рахується з 20.07.2016 року.

Застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Стягнуто судові витрати за проведення експертизи. Вирішене питання про речові докази у кримінальному провадженні.

в с т а н о в и л а:
Епізод №1. Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 02 грудня 2015 року близько 23:30 годині перебуваючи в смт. Горностаївка, Горностаївського району, Херсонськоїобласті СавченкоТ.В., умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, направленими на збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, шляхом подолання перешкоди через металевий паркан, проник до території ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім», яке розташоване по вул. Радянській № 28, звідки таємно, викрав металеві труби, чим заподіяв ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім» матеріальну шкоду на загальну суму 499, 97 гривень.

Епізод №2.Також, ОСОБА_7 08 грудня 2015 року близько 23:00 годині перебуваючи в смт. Горностаївка Горностаївськогорайону Херсонської області, ОСОБА_8 , умисно,керуючись корисливими мотивами, направленими на збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, шляхом подолання перешкоди через металевий паркан, проник до території ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім», яке розташоване по вул. Радянській № 28 звідки повторно, таємно, викрав металеві труби, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім» на загальну суму 571, 39 гривень.

Епізод №3. Крім цього, 12 грудня 2015 року близько 23 години 30 хвилин перебуваючи в смт. Горностаївка, Горностаївського району, Херсонської області, ОСОБА_7 , умисно, керуючись корисливими мотивами, направленими на збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, шляхом подолання перешкоди через металевий паркан, проник до території ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім», яке розташоване по вул. Радянській №28, звідки повторно, таємно, викрав металеві труби, чим заподіяв ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім» матеріальну шкоду на загальну суму 428,54 гривень.

Епізод №4. Не зупинившись на вчиненому, 18 грудня 2015 року близько 23 годині перебуваючи в смт. Горностаївка Горностаївського району Херсонської області, ОСОБА_7 , умисно, керуючись корисливими мотивами, направленими на збагачення зі рахунок заволодіння чужим майном, шляхом подолання перешкоди через металевий паркан, проник до території ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім», яке розташоване по вул Радянській № 28, звідки повторно, таємно, викрав металеві труби, чим спричинив ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім» матеріальну шкоду на загальну суму 499,97 гривень.

Епізод №5. Продовжуючи свою злочину діяльність, 21 грудня 2015 року близько 23 години 30 хвилин перебуваючи в смт. Горностаївка, Горностаївського району, Херсонської область ОСОБА_7 , умисно, керуючись корисливими мотивами, направленими назбагачення за рахунок заволодіння чужим майном, шляхом подолання перешкоди через металевий паркан, проник до території ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім», яке розташоване по вул. Радянській № 28, звідки повторно, таємно, викрав металеві труби, чим спричинив ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім» матеріальну шкоду на загальну суму 499,97 гривень.

Епізод №6. Продовжуючи свою злочину діяльність, 14 січня 2016 року о 02.00 годині ОСОБА_7 маючи вільний доступ до житлового будинку та знаходячись в житловому будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 умисно, маючи умисел на таємно викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, спрямованими на збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, таємно, повторно, викрав телевізор та мобільний телефон, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні шкоду на загальну суму 2300 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Горностаївського відділу Каховської місцевої прокуратури Херсонської області просить вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 13 вересня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати. Кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у іншому складі суду. Вважає, що суд першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, не виконав вимог ч.5 ст.72 КК України, не зарахував строк попереднього ув`язнення, яке було застосовано до обвинуваченого. Також, в порушення вказаних вимог, суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, не зясувавши належним чином позицію обвинуваченого щодо оспорювання фактичних обставин справи .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 13 вересня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно не призначив ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України. Крім того, суд першої інстанції не зясував належним чином позицію обвинуваченого щодо оспорювання фактичних обставин справи, розглянув дане кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційні скарги задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги, в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів дійшла таких висновків.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушеннята особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За цими же правилами відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 70, 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року зі змінами», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України; спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий 10.12.2015 року Горностаївським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком до чотирьох років та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування з випробуванням, з іспитовим строком на два роки.

За вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 13.09.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, які він скоїв 02.12.2015 року, 08.12. 2015 року (епізоди крадіжок у ТОВ ТД « Горностаївський »), тобто до постановлення 10.12.2015 року вироку цим же судом, інші епізоди злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України обвинувачений вчинив 12.12.2015 року, 18.12.2015 року, 21.12.2015 року (епізоди крадіжок у ТОВ ТД «Горностаївський райагрохім»), 14.01.2016 року (епізод крадіжки у ОСОБА_9 ), тобто після постановлення вищевказаного вироку суду від 10.12.2015 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з урахуванням ч.4 ст.70 КК України, а тому доводи прокурора в апеляційній скарзі є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, у ході якого зясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчиненого ним злочину, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчинені злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК України, та відмовився від дачі показань по суті пред`явленого йому обвинувачення на підставі ст.63 Конституції України.
Отже, суд першої інстанції не з`ясувавши, шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , чи правильно той розуміє суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчиненого ним злочину, розглянув провадження відповідно ч.3 ст.349 КПК України, чим на думку колегії суддів істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону України.
Таким чином доводи апеляційних скарг прокурорів в цій частині заслуговують на увагу.

Відповідно до Роз`яснення Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» cуд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України (в редакції Закону) та зараховувати строк попереднього о ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку.
Посилання прокурора про те, що суд першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 ч.3 ст.185 КК України , не виконав вимоги ч.5 ст.72 КК України, а саме не зарахував строк попереднього ув`язнення, яке було застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованими, проте не є підставою для скасування вироку суду.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження порушенні вимоги кримінально процесуального закону, які є істотними згідно ст.412 КПК України та є підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду відповідно ст.ст.409, 412, 415, ч.6 ст.9 КПК України.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно з дотриманням норм КПК України розглянути дане кримінальне провадження і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.404, ст.407, ст.409, ч.1 ст. 412, ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів ,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Горностаївського відділу Каховської місцевої прокуратури Херсонської області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від «13 » вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у том же суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити тримання під вартою до 05.01.2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили і оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4