Справа № 372/129/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/442/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 07.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
07 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Києва матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України - строком на два роки, за ч. 2 ст. 186 КК України - строком на чотири роки дев`ять місяців, за ч. 1 ст. 309 КК України - строком на один рік.
На підставі ст.ст.70, 72 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на чотири роки дев`ять місяців.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 серпня 2013 року три місяці позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків призначено у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Стягнуто на користь ОСОБА_7 відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 19 118 гривень, відшкодування моральної шкоди в розмірі 12 000 гривень, а всього 31 118 гривень.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати, -

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 15 жовтня 2015 року близько 20 години 05 хвилин, знаходячись поблизу магазину «Смак», розташованого по вул. Миру, 9-б м. Обухова Київської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись станом алкогольного сп`яніння потерпілого ОСОБА_7 , повторно, відкрито викрав його майно на загальну суму 11 414 грн. 88 коп., чим завдав потерпілому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Окрім цього, ОСОБА_8 , 26 жовтня 2015 року близько 12-ї години 05 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», по вул. Київській, 150, м. Обухова Київської області, з метою заволодіння чужим майном, повторно, вчинив крадіжку продовольчих товарів на загальну суму 402 гривні 48 копійок, чим спричинив магазину ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальних збитків у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_8 , 12 січня 2016 року близько 21 години 40 хвилин, знаходячись у під`їзді будинку № 7 «В» по вулиці Каштанова м. Обухова Київської області, на першому поверсі, придбав шляхом привласнення знайденого згортку з фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, який він поклав до кишені своїх штанів і зберігав при собі для власного вживання без мети збуту. Після цього, на шостому поверсі вищевказаного будинку, був зупинений працівниками поліції, якими під час поверхневого огляду у нього було виявлено та вилучено зазначений вище згорток з фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено метадон (фенадон), загальною масою 0,0446 г.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок змінити та виключити із резолютивної його частини посилання на ст.ст. 71, 72 КК України та на підставі ст.70 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим до 4 років і 9 місяців позбавлення волі.

Прокурор указав на незаконність вироку внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд призначаючи покарання ОСОБА_8 , безпідставно приєднав, на підставі ст.71 КК України, невідбуте покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.08.2013 року, оскільки строк відбування покарання за даним вироком, на підставі ухвали Березанського міського суду Київської області від 17.06.2014 року, закінчився 27.08.2015 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким призначити йому більш м`яке покарання.

Указав на незаконність вироку внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд, призначаючи йому покарання, не врахував обставин, які пом`якшують його покарання, зокрема: наявність на утриманні матері літнього віку, яка потребує його догляду; його щире каяття у вчинених злочинах та активне сприяння у їх розкритті та часткове відшкодування завданої шкоди.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити вимоги своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку потерпілого, який не заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи та вимоги апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до положення ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Згідно матеріалів провадження, суд першої інстанції проводив судове засідання за приписами ст. 349 КПК України, роз`яснивши учасникам процесу наслідки застосування відповідної статті. Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному порядку, вина ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах не оспорюється, а кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України є правильною.
Призначаючи покарання за вчинення вказаних злочинів, суд першої інстанції правильно врахував тяжкість та характер вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, офіційно не працює, не має сталих соціальних зв`язків та джерел доходу, за місцем проживання характеризується посередньо. Крім того, судом враховані обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, яке на думку колегії суддів, є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо неврахування судом першої інстанції обставин, які пом`якшують йому покарання є надуманими та не ґрунтуються на матеріалах провадження, у зв`язку із чим вимоги апеляційної скарги обвинуваченого не підлягають задоволенню.
Разом із тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 4 ст. 71 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.
Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджено вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 серпня 2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за вказаним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду від 20 листопада 2012 року та остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Ухвалою Березанського міського суду Київської області від 10 вересня 2014 року задоволено подання та звільнено ОСОБА_8 умовно достроково від покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 серпня 2013 року строком на 11 місяців 9 днів.
З урахуванням того, що ОСОБА_8 відповідно до вказаного рішенням суду було звільнено 18 вересня 2014 року, строк відбування покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.08.2013 станом на 15.10.2015 закінчився.
За таких обставин, ОСОБА_8 під час вчинення злочинів 15.10.2015, повністю відбув покарання за попереднім вироком.
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 12 лютого 2016 року, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, застосував положення ст. 71 КК України та частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком, у зв`язку із чим допустив застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи приписи п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 лютого 2016 року, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України при визначенні остаточного покарання.
Вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим за сукупністю вироків до покарання у виді чотирьох років дев`яти місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:
Судді: