АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/940/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11-кп/790/940/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 листопада 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-технічною освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі статті 76 Кримінального кодексу України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Як установив суд, 09 липня 2014 року, приблизно о 21 годині 15 хвилин ОСОБА_7 перебував біля свого під`їзду будинку АДРЕСА_2 .
В цей час до під`їзду підійшов гр-н ОСОБА_9 , який є сусідом обвинуваченого. Між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 почався словесний конфлікт, який потім продовжився у під`їзду будинку.
Перебуваючи у ліфту, словесний конфлікт між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 переріс у бійку, в ході якої останній наніс ОСОБА_9 декілька ударів рукою в область обличчя, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор порушує питання про скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що у порушення вимог ст.108 КПК України судом першої інстанції не вівся журнал судового засідання від 05.11.2014 року, 05.12.2014 року, 28.01.2015 року та не здійснювалась технічна фіксація судового провадження від 28.01.2015 року. Указав, що при призначені покарання суд не взяв до уваги, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, винуватість свою не визнав, перед потерпілим не вибачився, цивільний позов потерпілого не визнав та спричинену злочином шкоду не відшкодував. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений указує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що судом не досліджені обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, не з`ясований механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а висновок судово-медичного експерта з цього питання не відповідає вимогам ст. 102 КПК України. Указує про порушення на досудовому слідстві його прав, передбачених п.п.9, 10 ч.3 ст.42 КПК України, внаслідок невиконання слідчим вимог ст.111 КПК України про необхідність повідомлення підозрюваного з приводу вчинення процесуальних дій. Вважає, що органом досудового слідства не встановлено ряд обставин, які згідно п.1.ч.1 ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості у суді і вичерпаністю можливостей їх отримати.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити скаргу ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Доводи відповідних апеляційних скарг про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір завданої шкоди, і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Про це ж зазначено у роз`ясненнях, які містяться в п.п.8, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ и постановлення вироку» від 29.06.1990 року № 5, згідно яких суди у кожній справі повинні встановлювати відмічені вище обставини, а також спрямованість умислу підсудного.

Цих вимог належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив форми вини, мотивів вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, на що був спрямований умисел обвинуваченого при нанесенні потерпілому ударів та якого ступеню тяжкості тілесні ушкодження були спричинені ОСОБА_11 в результаті неправомірних дій ОСОБА_10 , тобто наслідки кримінального правопорушення.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист від конкретного обвинувачення.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.

У порушення вимог ст.108, ч.4 ст.107 КПК України у матеріалах провадження відсутні журнали судових засідань від 05.11.2014 року, 05.12.2014 року, 28.01.2015 року та судове засідання від 28.01.2015 року не фіксувалося технічними засобами, що згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: