Справа № 160/74/16-к Провадження №11-кп/773/391/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.190 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 липня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000036 за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 25 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, неодружений, приватний підприємець, на підставі ст. 89 КК України не судимий, засуджений:

- за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 - 01 лютого 2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 лютого 2016 року по 25 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що зловживаючи довірою директора ТзОВ "Волиньпродукт" ОСОБА_9 , маючи на меті заволодіти майном останнього, 12 грудня 2012 року в смт. Локачі як суб`єкт підприємницької діяльності уклав з ТзОВ "Волиньпродукт" в особі директора ОСОБА_9 договір поставки № 23, відповідно до умов якого прийняв від ТзОВ "Волиньпродукт" товар "свинину обрізну" вагою 4 640 кг, загальною вартістю 153 120 грн., та зобов`язався оплатити вартість даного товару за цінами, що зазначені у накладних, по факту отримання товару. За усною домовленістю між сторонами оплату товару визначено провести по факту його реалізації. Проте ОСОБА_7 , не маючи на меті виконувати умови договору від 12 грудня 2012 року та усних домовленостей, "свинину обрізну" вагою 4 640 кг реалізував, однак з ТзОВ "Волиньпродукт" не розрахувався, чим вчинив заволодіння коштами останнього на суму 153 120 грн.
Захисник в своїй апеляційній скарзі, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Локачинського районного суду Волинської області від 25 квітня 2016 року скасувати та закрити кримінальне провадження з підстав відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним та таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним та призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром покарання є несправедливим через м`якість. Просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора заперечили, прокурора, який свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу представника потерпілого підтримав, проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого заперечив, представника потерпілого, який свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора підтримав, а апеляційну скаргу захисника вважав безпідставною, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисника та представника потерпілого підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з пунктом 5 ч. 1 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті повинні бути викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність винуватості обвинуваченого та щодо відповідності призначеного йому покарання, апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Так із обвинувального акту об`єктивно вбачається, що прокурор при його складанні допустив суперечності в визначені умислу та предмету злочину.
Зокрема органом досудового розслідування в останній редакції обвинувального акту встановлено, що ОСОБА_7 , зловживаючи довірою директора ТзОВ "Волиньпродукт" ОСОБА_9 , маючи на меті заволодіти майном ТзОВ "Волиньпродукт", вчинив заволодіння коштами останнього на суму 153 120 грн. та зроблено висновок, що своїми протиправними діями, які виразились в умисному заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчиненому у великих розмірах, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України.
Наведене обвинувачення декілька разів змінювалося в суді, при цьому зазначалися різні предмет злочину та потерпілі.

Місцевий суд, визнаючи ОСОБА_7 винним у шахрайстві не звернув уваги та не врахував того, що висунуте останньому органом досудового розслідування обвинувачення всупереч вимогам ст.91, п.5 ч.1 ст.291 КПК України є неконкретним та суперечливим, сформульовано нечітко, юридично не вмотивоване, в ньому не визначено об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину.

Апеляційний суд вважає, що таке обвинувачення перешкодило ОСОБА_7 захищатись від нього належним чином у суді, тобто реалізувати своє право на захист.

Крім того, визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та формулюючи обвинувачення, суд першої інстанції у вироку навів суперечливі висновки, зазначивши в одній частині вироку, що зловживаючи довірою директора ТзОВ «Волиньпродукт» ОСОБА_9 , маючи на меті заволодіти майном останнього, ОСОБА_7 вчинив заволодіння коштами ТзОВ «Волиньпродукт» на суму 153120 грн., а в іншій частині вказав, що ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння коштами товариства, визнається винним в умисному заволодіння чужим майном.

Наведені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок Локачинського районного суду Волинської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , підлягає скасуванню в у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, всі інші доводи апеляційних скарг, враховуючи вимоги частини другої і третьої ст. 415 КПК України, апеляційним судом не перевіряються, а підлягають перевірці при новому розгляді.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність та перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, ризики, передбачені ст.177 КПК України на даний момент не відпали, а тому апеляційний суд, в силу ч.2, 3 ст. 331 КПК України, вважає за необхідне продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Локачинському районному суді Волинської області в іншому складі суду.

Продовжити термін тримання під вартою ОСОБА_7 до 19 серпня 2016 року.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Дата набрання законної сили 20.07.2016р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_10