11-кп/775/348/2016(м)
264/968/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003635 від 12 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 травня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, українця, маючого середньо спеціальну освіту, не працюючого, інваліда 3 групи, розлученого, раніше судимого:

1) 06 березня 2001 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 118 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільнився 05 грудня 2005 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання;

2) 03 жовтня 2006 року Іллічівським райсудом м. Маріуполя за ч.1 ст. 296, ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

3) 15 квітня 2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.122 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1рік;

4) 16 червня 2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.384 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

5) 24 лютого 2011 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.286, ст.71 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 23 травня 2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за:

- ч.2 ст.289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна;

- ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за скоєння кримінальних правопорушень вчинених за наступних обставин.

07 грудня 2015 року , у вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_8 , під приводом продажу автомобіля марки «ЗАЗ», модель «110247 ЗНГ» 2004 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , який не належав ОСОБА_9 , домовився з потерпілим про продаж вказаного автомобілю, не маючи на нього права власності. ОСОБА_8 , в свою чергу, будучи впевненим, що вказаний автомобіль належить ОСОБА_9 добровільно передав останньому задаток у розмірі 500 грн., у рахунок купівлі вказаного автомобілю. 11 грудня 2015 року, приблизно о 14.00 год., ОСОБА_10 продовжуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , заволодів грошима у розмірі 500 грн., які ОСОБА_8 добровільно передав останньому також у рахунок купівлі вищевказаного автомобілю. Таким чином, ОСОБА_6 шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошима ОСОБА_8 на загальну суму 1 000 грн.

Крім того, ОСОБА_10 , 11 грудня 2015 року, приблизно о 14.10 год., знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшов до автомобіля марки «ЗАЗ», модель «110247 ЗНГ», 2004 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , вартістю 33650 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_11 та знаходився біля вказаного будинку, відчинив водійські двері, які не були зачинені на замок, після чого розібрав фіксатор рульового колеса, з метою зняття запобігання його блокування при переміщенні автомобіля, після чого разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , яких ввів в оману з приводу права власності на вищевказаний автомобіль, та яким нічого не було відомо про злочинний намір ОСОБА_13 , з метою зручнішого буксирування, відштовхнули його на деяку відстань від місця стоянки, після цього ОСОБА_10 зачепив буксирувальний трос до зазначеного автомобіля «ЗАЗ» та до автомобіля «Ланос», державний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 , після чого вказаний автомобіль був відтягнутий від буд. №7 по вул. Заворуєва до буд. №9 по вул. Заворуєва м. Маріуполя. Тобто, своїми діями, ОСОБА_6 незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом.

Не погодившись із судовим рішення, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 2 оскаржила його в апеляційному порядку.

Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення основного покарання, який не підлягає застосуванню, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просила вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказала, що судом при призначенні основного покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч.2 ст.289 КК України, не враховано тяжкість злочину, а також дані, що характеризують особу винного. Крім того, зазначає, що судом взагалі не мотивовано рішення в частині не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просила вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; обвинуваченого, який не заперечував відносно задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за наступних обставин.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та, враховуючи роз`яснення, які містяться у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадку, коли суд першої інстанції відповідно до ст. 349 КПК України докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст.349 КПК України.

Враховуючи наведене, висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Не оскаржує прокурор і призначене вироком суду обвинуваченому покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України покарання призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу.

Однак, колегія суддів вважає, що ці вимоги закону при застосуванні судом ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України не дотримані.

Зокрема, не в повній мірі враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, має не зняті та непогашені судимості, після звільнення з місць позбавлення волі 23 травня 2014 року, знову вчинив умисні злочини, один з яких відноситься до категорії тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, обґрунтовуючи свій висновок про застосування щодо ОСОБА_6 положень ст.69 КК України суд послався на те, що він вину визнав, щиро покаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, є інвалідом 3 групи, добровільно та в повному обсязі відшкодував спричинену ним шкоду потерпілому ОСОБА_8 , посередньо характеризується за місцем проживання як особа, що не вживає спиртними напоями, в порушенні громадського порядку помічений не був, скарг зі сторони сусідів та родичів на нього не надходило, злочин вчинив внаслідок збігу тяжких особистих обставин, потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_15 не мають до нього претензій та не наполягають на обранні останньому сурової міри покарання, що судом враховано, як обставину, що пом`якшує покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 суд визнав рецидив злочину.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги на точні положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та врахувати, що ст.69 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави, зокрема наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так, визнаючи обставиною, що пом`якшує ОСОБА_6 покарання, збіг тяжких особистих обставин, пов`язаних з потребою придбання ліків, на які у нього не було грошей, суд першої інстанції не звернув уваги, що матеріалами справи встановлено та в судовому засіданні обвинуваченим не підтверджено, що в цей період часу, коли він скоїв злочин, ним були придбані які-небудь ліки.

Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними твердженнями, про те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України з застосуванням вимог статті 69 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставинам його вчинення.

Оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_6 таке покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом в цій частині свого вироку і застосуванню більш суворого покарання.

При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який при не знятій і не погашеній у встановленому законом порядку судимості після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, є інвалідом 3 групи, за місцем проживання характеризується посередньо, як особа, що не вживає спиртні напої, в порушенні громадського порядку помічений не був.

До обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів відносить визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а також добровільне відшкодування спричиненої ним шкоди потерпілому ОСОБА_8 ..

До обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів відносить рецидив злочину.

Враховує колегія суддів також і те, що потерпілі не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання і претензій майнового характеру до нього вони не мають.

Таким чином, врахувавши зазначені вище обставини в сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 слід призначити за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі, однак в мінімальному розмірі.

Санкцією ч.2 ст.289 КК України, крім основного покарання, передбачено і додаткове покарання у виді конфіскації майна або без такої.

Разом з тим, суд, приймаючи рішення про призначення/не призначення додаткового покарання ОСОБА_6 , своє рішення, в цій частині, не мотивував.

Згідно роз`яснень п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, вирішуючи питання про застосування конфіскації майна суди провинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

З урахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також те, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає, окрім основного, ще й додаткове покарання, як альтернативний вид покарання, а не зобов`язальний, колегія суддів вважає, що обвинуваченому необхідно призначити реальне покарання в мінімальних межах, передбачених санкціями статей, однак без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, в частині безпідставного застосування вимог ст.69 КК України, при призначенні покарання за ч.2 ст.289 КК України є слушними та підлягають задоволенню, а в частині необхідності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна жодним чином не обґрунтовані.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк покарання відраховувати з моменту затримання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2