АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/214/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/331/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 червня 2016р. м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені, 19.12.2013р., 07.11.2013р., 11.11.2013р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідно за№0001657, №0001485, №0008222 відносно

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м.Орджонікідзе
Дніпропетровської області, українця, громадянина
України, маючого вищу базову освіту, одруженого,
маючого на утримані малолітню доньку ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за
адресою:
АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_2 ,
раніше судимого:
-16.07.2001р. Орджонікідзевським міським судом за
ч.2 ст.17, ч.1, ст.82 КК України до покарання у виді
обмеження волі строком на 1р., із застосуванням ст.46-1
КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік,
з накладанням штрафу в розмірі 680 грн;
-14.04.2010р. Нікопольським міськрайсудом за
ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ч.1ст.70 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 6міс.;
-31.08.2013р. звільненого умовно-достроково з місяць
позбавлення волі на 8міс. 1 дн.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 9 квітня 2015р.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання: за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс., з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_9 ; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р.; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс., з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_6 .
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, а саме 6міс. позбавлення волі за попереднім вироком Нікопольського міськрайсуду від 14.04.2010р. і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6р., з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_6 .
З ОСОБА_6 (ІНН НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_10 (ІНН НОМЕР_2 ) стягнуто 4288грн. матеріальної шкоди та 2000грн. моральної шкоди, а всього 6288грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Питання по судовим витратами та речовим доказам вирішено.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11
обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.04.2015 р.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції 09.04.2015р. відносно ОСОБА_12 та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.
Прокурор у зміненій апеляційній скарзі, просить змінити рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , виключивши з мотивувальної та резолютивної частин зазначення суду про стягнення з ОСОБА_6 судових витрат на проведення дактилоскопічних експертиз № 34/01-77 від 28.05.2014р. та № 34/01-58 від 05.05.2014р. по кримінальному провадженні, вартість проведення яких складає 786,24 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано виним у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин.
11.11.2013 р. близько 12:00 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину «Мобілочка» розташованого по пр.Електрометалургів, 26 в м.Нікополі Дніпропетровської області, маючи на меті умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, таємно, повторно із корисливих мотивів покотив скутер «Mustang», серебристого кольору, з об`ємом двигуна 49 куб. см., у бік парку «Перемоги», розташованого по пр.Електрометалургів в м.Нікополі Дніпропетровської області, таким чином, заволодів транспортним засобом, який стояв на стоянці вказаного магазину, що належить ОСОБА_13 .
З викраденим транспортним засобом зник з місця вчинення злочину. Вказаними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому матеріальну шкоду на суму 3000 грн.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Крім того, 19.12.2013р. о 05.40 год., ОСОБА_6 , знаходячись на АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу знаходився на ділянці подвір`я розташованій біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де з корисливих спонукань у нього виник злочинний намір спрямований на незаконне проникнення до приміщення вказаного магазину з метою таємного викрадення гірського мотовелосипеду «Кельбаджари», що знаходився на вітрині магазину.
В цей же день о 05.45год., знаходячись там же і реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 , тримаючи в руці заздалегідь пришуканий відрізок труби, переконавшись, що ніхто не побачить його протиправних дій з метою незаконного проникнення умисно пошкодив вітринне скло магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_3 , звідки незаконно проникнувши, таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань викрав з вітрини гірський мотовелосипед «Кельбаджари» вартістю 3300 грн., а також гірський велосипед «Formula Stormy 24» вартістю 1275 грн.
З таємно викраденим майном, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4575 грн.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням до іншого приміщення.
Крім того, 06 січня 2014 р., приблизно о 06.00 год., ОСОБА_6 знаходився з північної сторони храму «Святого Іоанна Богослова», що розташований за адресою вул. Шатохіна, 2 в м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, де побачив раніше йому не знайому ОСОБА_14 , у якої в руках знаходилась жіноча сумка, на відкрите заволодіння якої у ОСОБА_6 виник злочинний намір.
У цей же день і час, ОСОБА_15 з корисливих спонукань, повторно, шляхом ривка відкрито заволодів майном що належить ОСОБА_14 , а саме шкіряною жіночою сумкою вартістю 100 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Самсунг GT-C3011» вартістю 300 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 17 грн., а також сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн. на рахунку якої грошей не було, а також мобільний телефон марки «Нокія 1280» вартістю 80 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 10 грн. на рахунку якої грошей не було, окуляри вартістю 120 грн. та гроші у сумі 70 грн.
Після скоєння злочину ОСОБА_6 з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим в наступному на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 717 грн.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку обвинуваченого судом першої інстанції не були належним чином з`ясовані всі обставини справи, розгляд справи був неповний, однобічний.
Обвинувачений вважає, що суд не навів доказів на підтвердження його вини, оскільки посилання суду у вироку як на доказ його вини, на його первинні показання, є незаконним, тому, що, цей доказ неможливо вважати належним і допустимим доказом, оскільки свої первинні пояснення він надавав під тиском співробітників міліції, які застосовували до нього недозволені заходи психічного та фізичного впливу, а також погрожували його цивільній дружині.
Захисник ОСОБА_8 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, при цьому посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.94, 370 КПК України.

Так, по епізоду заволодіння транспортним засобом за ч.2 ст.289 КК України, суд у

вироку мотивує доведеність вини ОСОБА_6 його власним зізнанням, а також показаннями потерпілого ОСОБА_13 , покладаючи показання потерпілого ОСОБА_13 в основу обвинувального вироку, при цьому, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.370 КПК України, не врахував, що у судовому засіданні 17.03.2015 р. була оголошена письмова заява потерпілого ОСОБА_13 , згідно якої, він відмовився від дачі показань та участі у судових засіданнях, мотивуючи це відсутністю претензій до ОСОБА_6 та відшкодуванням заподіяної шкоди.

Не дивлячись на те, що згідно з вимогами ст.56 КПК України потерпілий має право відмовитися від дачі показань, а участь у судових засіданнях є його правом, а не обов`язком, і про причини своєї неявки він відповідно до п.1 ч.1 ст.57 КПК України повідомив суду, суд продовжував його викликати у судові засідання на 23.03.2015 р. та 06.04.2015 р.

У судовому засіданні 06.04.2015 р. суддя замість того, щоб роз`яснити потерпілому його право відмовитися від дачі показань, та інші права, не з`ясовуючи причин подачі ним заяви про відмову від дачі показань та участі у судовому засіданні, відразу почала залякувати потерпілого накладенням штрафу за неявку до суду, попередила про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та почала відразу ставити питання.

Захисник вважає, що показання потерпілого ОСОБА_13 отримані з порушенням його права на відмову від дачі показань, яке він висловив у заяві, наданій суду 17.03.2015 р., та відповідно до вимог ст.ст.86, 87 КПК України, є недопустимим доказом, на який суд не може посилатися при ухваленні судового рішення.

На думку захисника, якщо приймати показання, надані потерпілим ОСОБА_13 в судовому засіданні, як доказ, треба звернути увагу на те, що він зазначив об`їм двигуна у мопеді, який був у нього вкрадений - 49,9 куб. см.

В обвинувальному ж акті, зміненому прокурором у судовому засіданні, та у вироку суду фігурує об`єм - 49 куб. см.

Крім того, суд, як на докази вини ОСОБА_6 , посилається на витяг з ЄРДР; протокол прийняття заяви від потерпілого; протокол огляду місця події, під час якого, як зазначає суд, був оглянутий викрадений «мопед»; талон на викрадений «мопед»; розписку потерпілого.

При цьому стороною захисту зверталася увага суду на те, що в заяві потерпілого викраденим майном зазначений «мопед», в протоколі огляду - «моторолер», у фототаблиці до нього - «мопед», у розписці - знову «моторолер», а у обвинувальному акті та у частині вироку з викладенням обставин правопорушення - «скутер». У талоні ж на викрадений «мопед», як зазначає суд, взагалі не вказано будь-якої назви предмету, на який цей талон видано.

До того ж у матеріалах справи є лише ксерокопія цього талону, що унеможливлює його прийняття як доказу взагалі.

Враховуючи, що органами досудового розслідування, фактично не був встановлений об`єкт злочинного посягання, захисник у судовому засіданні 27.02.2015р. було заявлено письмове клопотання про проведення автотехнічної експертизи для з`ясування питань, чи є викрадене у ОСОБА_13 майно транспортним засобом та, чи відповідає цей предмет нормам та стандартам, встановленим в Україні для транспортних засобів.

Суд не розглянув клопотання захисника залишив його невирішеним, тобто, суд залишив поза увагою право сторони захисту заявляти клопотання, гарантоване ст.42 КПК України, чим порушив право на захист.

Крім цього, у обвинувальному акті та у вироку зазначено, що потерпілому ОСОБА_13 завдано шкоду у сумі 3000 грн.

Однак, не маючи висновку експерта щодо розміру шкоди, яка заподіяна потерпілому ОСОБА_13 , суд не з`ясував дійсну вартість викраденого у потерпілого майна.

Захисник звертає увагу, на відсутность доказів відносно ОСОБА_6 у причетності до викрадення із магазину «Старт» гірського велосипеду «Formula Storm 24 » вартістю 1275 грн.

Прокурор, у зміненій апеляційній скарзі посилається на те, що в порушення вимог ч.2 ст. 124 КПК України суд першої інстанції постановляючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 стягнув з останнього витрати на залучення експерта, по епізоду злочинної діяльності, який стороною обвинувачення виключений з нового обвинувального акту та не вміняється в вину ОСОБА_6 .

Прокурор вказує на незаконність стягнення з обвинуваченого судових витрат по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_16 , який був виключений стороною обвинувачення з обвинувального акту.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, підтримав апеляційні скарги свою захисника, просив скасувати вирок суду першої інстанції, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, підтримав свою і обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційні скарги, просив задовольнити його апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала змінену апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, просила колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін підлягають частковому задоволенню, а рішення суд скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 щодо незаконності рішення суду з мотивів неповноти судового слідства колегія суддів вважає обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Виходячи зі змісту ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. ст. 84, 94 КПК України.
Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані.
Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є неповнота судового розгляду.
Неповним, відповідно до ст.410 КПК України, визнається судовий розгляд, якщо під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних соіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Процессуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Сторона захисту в апеляційних скаргах зазначає, що суд першої інстанції під час судового розгляду залишив недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, суд, відхилив клопотання учасників судового провадження про призначення автотехнічної експертизи належного потерпілому ОСОБА_13 скутера «Mustang» (ар.пр.40-41, т.8), для з`ясування, чи являється цей скутер транспортним засобом і чи відповідає його конструкція і технічний стан вимогам правил нормативів і стандартів України, оскільки матеріали справи не містять необхідних документів, щодо викраденого майна - технічний паспорт, а з матеріалів кримінального провадження видно, що скутер не мав відповідних номерів державної реєстрації(ар.пр.215, т.6).
Крім того,матеріали кримінального провадження не містять ніяких документів, які б вказували на технічні характеристики мотовелосипеду «Кельбаджари», викраденому з магазину «Старт» і належному потерпілому ОСОБА_10 , з яких можливо було чітко визначити, чи являється цей пристрій транспортним засобом, чи навпаки, не являється транспортним засобом.
З`ясування обставин на які звертає увагу сторона захисту, необхідно для правильної кваліфікації дій обвинуваченого.
Предметом злочину за ст. 289 КК України є механічні транспортні засоби.
Відповідно до примітки ст.286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 КК України слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Згідно ст.121 КУпАП вiд 07.12.1984р. № 8073-X, під транспортними засобами у статтях 121-126, 127-1 - 128-1, частинах першій і другій статті 129, частинах першій - четвертій статті 130, статтях 132-1, 133-1, 133-2, 139 і 140 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші транспортні засоби.
У п. 1.10 Правил дорожнього руху, зазначено, що транспортний засіб - пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.
Згідно п.1.10 постанови КМУ №1029 від 26 вересня 2011р. «Про внесення змін до Правил дорожнього руху», зі змінами, мопед - двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см. або електродвигун потужністю до 4 кВт., належать до транспортних засобів.
З матеріалів кримінального провадження і журналу судового засідання вбачається, що в судовому засіданні 27.02.2015р. захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про призначення автотехнічної експертизи належного потерпілому ОСОБА_13 скутера «Mustang» (ар.пр.40-41, т.8 ар.пр.215, т.6).
Вирішуючи заявлене захисником клопотання, суд, вислухавши думку учасників кримінального провадження, зокрема прокурора, який вважав за необхідне викликати в судове засідання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_17 , а після їх допиту вирішити питання про проведення автотехнічної експертизи, ухвалив на місці, задовольнити клопотання прокурора про виклик потерпілого і свідка (ар.пр.41, т.8).
В подальшому, допитавши потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_17 , суд першої інстанції не повернувся до вирішення клопотання захисника ОСОБА_8 про проведення автотехнічної експертизи, перейшовши до судових дебатів, що підтверджено журналом судового засідання від 23.03.2015р. та 06.04.2015р. (ар.пр.43-44, т.8).
Згідно ст.350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановлюється ухвала.
Заявлені клопотання розглядаються і вирішуються судом у судовому засіданні негайно, при цьому суд зобов`язаний розв`язати кожне клопотання окремою ухвалою на місці, із занесенням клопотання та судового рішення до журналу судового засідання, а при його складності - у нарадчій кімнаті з винесенням письмового рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не розв`язавши у відповідності з вимогами ст.350 КПК України клопотання захисника про проведення автотехнічної експертизи, порушив загальні засади кримінального провадження, встановлені в ст.7 КПК України.
Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки учасники судового провадження у суді апеляційної інстанції не заявляли клопотань про дослідження доказів, то суд апеляційної інстанції не може вийти за межі апеляційного перегляду судового рішення і самостійно дослідити докази необхідні для постановлення обґрунтованого, законного та справедливого судового рішення.
Вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг сторін які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 і змінену апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Скасувати вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 9 квітня 2015р., яким ОСОБА_6 , засуджено за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - тримання під вартою - залишити без змін, продовживши його дію на два місяці до 16 серпня 2016р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4