Справа № 1-371/11 р.
Провадження № 1/1819/32/12 р.
ПОСТАНОВА

14.03.2012 р. Шосткинський міськрайонний суд Сумської області у складі:

головуючого судді Свиненко М.Д., при секретарі Афанасенко Т.Л., з участю прокурора Матеко А.В., захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, представників ОСОБА_3, Ковбаса, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Шостка кримінальну справу по обвинуваченню : ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, білоруса, громадянина України, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, працює директором ТОВ "Елга", не судимого, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4 за ст.ст. 191 ч.5, 212 ч.3, 366 ч.2 КК України;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, українець, гр-н України, не одружений, ІНФОРМАЦІЯ_7, працює директором ТОВ "Бізнес Істеблішментс", раніше не судимий, зареєстрований ІНФОРМАЦІЯ_8, мешкає по вул.Прирічна 19/411 м.Київ за ст.ст. 27 ч.5-212 ч.3, 366 ч.2, 191 ч.5 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Під час розгляду справи захисниками підсудних ОСОБА_1 та ОСОБА_6 заявлено клопотання про зміну запобіжного заходу щодо підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5 з тримання під вартою на підписку про невиїзд, запропонування представнику державного обвинувачення прийняти рішення відповідно до вимог КПК та Закону України "Про прокуратуру", Конституції України шляхом направлення справи на додаткове розслідування та повернути справу на додаткове розслідування, яке вмотивоване тим, що під час розгляду справи пред'явлене досудовим слідством обвинувачення підсудним свого підтвердження не знайшло, а навпаки, виявились факти, які свідчать на користь підсудних, доказують їх невинність, виявились чисельні невідповідності фактичним обставинам, має місце фальсифікація доказів. Ця неправильність та неповнота досудового слідства не може бути усунутою у судовому засіданні.

Підсудні ОСОБА_4, ОСОБА_7, представник ТОВ "Елга" підтримали клопотання, вважають що справа повинна бути повернута на додаткове розслідування, а міра запобіжних заходів змінена на підписки про невиїзд.

Прокурор, потерпілий, представник цивільного позивача вважають, що клопотання задоволенню не підлягає.

Вислухавши клопотання та думку учасників судового засідання, суд вважає, що клопотання підлягає частковому задоволенню, а кримінальна справа має бути повернута на додаткове розслідування, оскільки досудовим слідством однобічно та поверхово досліджені обставини справи, на які посилались підсудні, не зібрані та не досліджені всі докази по справі, під час її розгляду встановлена неповнота та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні і суд позбавлений можливості вирішити питання про наявність чи відсутність вини у діях підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4.

Досудовим слідством ОСОБА_4 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вони працюючи на посадах директорів, відповідно ТОВ "Елга" та ТОВ "Бізнес Істеблішментс", тобто будучи службовими особами, вчинили злочини проти власності, у сфері господарської та службової діяльності.

Так, ОСОБА_4, обіймаючі посаду директора ТОВ "Елга" умисно на протязі часу з листопада 2009 року до березня 2010 року, діючи за попередньою змовою з директором ТОВ "Бізнес Істеблішментс" ОСОБА_7, склали та видали завідомо неправдиві документи щодо нібито виникнення у ТОВ "Бізнес Істеблішментс" фінансово-господарських зобов'язань перед ТОВ "Елга" відповідно до укладеного між зазначеними підприємствами договору №01/02119 про надання послуг від 02.11.2009 року на загальну суму 12000000 гривень, фактично не маючи при цьому на меті створення взаємних прав та обов'язків, а натомість переслідуючи особисті корисливі мотиви та маючи за мету ухилення від сплати обов'язкових податків, тобто з метою, що суперечить інтересам держави та суспільства, а також в подальшому, склали та видали завідомо неправдиві акти виконаних робіт за вищевказаним договором №01/02119 від 02.11.2009 року, датовані, відповідно 31.12.2009 року та 31.01.2010 року, до яких ними було внесено завідомо недостовірні відомості про нібито виконання ТОВ "Бізнес Істеблішментс" у повному обсязі зобов'язань прийнятих за вищевказаним договором для ТОВ "Елга".

Крім того, діючи за пособництва директора ТОВ "Бізнес Істеблішментс" ОСОБА_5, яким були складені та передані директору ТОВ "Елга" ОСОБА_4 податкові накладні вказаного підприємства за №01 від 31.12.2009 року на суму 3895200 грн. (у т.ч. ПДВ - 649200 грн.), а також за №04 від 31.01.2010 року на суму 8104800 грн. (у т.ч. ПДВ - 1350800 грн.), ОСОБА_4 безпідставно та незаконно врахував вказані податкові накладні у податковій звітності підприємства, що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету коштів в розмірі 2000000 грн., що більше ніж у 5000 разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян на час вчинення злочинів і тим самим ОСОБА_4 умисно ухилився від сплати податків на вказану суму, тобто в особливо великих розмірах, а ОСОБА_7 сприяв ухиленню від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Також, у березні 2010 року директор ТОВ "Елга" ОСОБА_8 діючи умисно, за попередньою змовою з директором ТОВ "Бізнес Істеблішментс" ОСОБА_7, незаконно здійснив розрахунок з останнім за вищевказаним договором про надання послуг №01/02119 як у безготівковій так і у вексельній формі на загальну суму 12000000 грн. і тим самим ОСОБА_4 та ОСОБА_7, зловживаючи своїми службовими становищами заволоділи чужим майном та розтратили чуже майно на вказану суму, тобто в особливо великому розмірі.

Виходячи з вказаного, органами досудового слідства обвинувачуються : ОСОБА_8 в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, службовому підробленні, тобто внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих даних, що спричинило тяжкі наслідки, а також розтраті чужого майна та заволодінні ним шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 212 ч.3, 366 ч.2, 191 ч.5 КК України; ОСОБА_7 в співучасті у формі пособництва в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, службовому підробленні, тобто внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих даних, що спричинило тяжкі наслідки, а також розтраті чужого майна та заволодінні ним шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 27 ч.5-212 ч.3, 366 ч.2, 191 ч.5 КК України.

Згідно ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не можу бути усунута в судовому засіданні.

Пункт 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" передбачає, що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені, або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи, не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування певних обставин, тощо).

Неправильним досудове слідство визнається у разі, коли органом досудового слідства при вчиненні процесуальних дій та прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи матеріального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого.

Згідно ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства обставинами, що підлягають доказуванню в кримінальній справі є подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину та характеризують особу обвинуваченого, характер і розмір шкоди завданої злочином.

Під час розгляду справи встановлено, що справа порушена за заявою потерпілого ОСОБА_9 (т.6 а.с.32), де він вказав, що діями ОСОБА_4 саме йому та ТОВ "Елга" завдано матеріальну шкоду на 12000000 грн., його визнано цивільним позивачем.

Згідно ст. 28 КПК України , цивільним позивачем у справі може бути особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину.

Визнаючи ОСОБА_9 цивільним позивачем, органом досудового слідства не встановлено законно набутих ним повноважень як цивільного позивача у справі, що має важливе значення для її правильного вирішення, виходячи з того, що він не є власником ні майна, ні коштів ТОВ "Елга", а є лише власником частки в статутному фонді товариства в розмірі 40 %, в той час, коли і інші засновники товариства підсудний ОСОБА_4 та ОСОБА_10 у сукупності мали 60% у статутному фонді ТОВ "Елга" і чому саме ОСОБА_9 має належати заявлені у позові 12000000 грн.. Крім того, згідно акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ "Елга" від 18.08.2010 року (т.9 а.с.22-75) вказано, що ТОВ "Елга" завдані збитки на суму 12000000 грн..

Згідно статуту ТОВ "Елга" (т.11,а.с.42-50), майно та обігові кошти, що в даній кримінальній справі є предметом злочину передбаченого ст. 191 ч.5 КК України, є власністю саме ТОВ "Елга" і не може бути власністю будь-кого з учасників ОСОБА_11, оскільки їх права передбачені статутом, жодним чином не передбачають і не поширені на майно чи кошти ОСОБА_11.

Під час розгляду справи було встановлено позицію ТОВ "Елга", з чого виходить, що діями підсудних ОСОБА_11 ніякої шкоди завдано не було, вважають дії корисними, будь яких претензій до них не мають з позовом звертатись не бажають.

Таким чином, обвинувачуючи підсудних у вчиненні злочину за ст. 191 ч.5 КК України та визнаючи учасника ТОВ "Елга" ОСОБА_9 цивільним позивачем, чиє майно на думку досудового слідства викрадене, під час додаткового розслідування слід розмежувати кому саме, співзасновникам, чи товариству було завдано шкоду, взагалі чи завдавалась шкода, що неможливо зробити під час розгляду справи судом.

Поряд з цим, під час проведення додаткового розслідування слід звернути увагу і на те, що згідно обвинувального висновку (т.13,а.с.103), досудовим слідством накладено арешт на зареєстроване за ТОВ "Елга" нерухоме майно у м.Шостка Сумської області (промислову базу, 3 складських приміщення та 5 нежитлових приміщень та будівель), вартістю 3 млн. 192 тис. грн., в той час, коли ст. 126 КПК України передбачає, що забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна провадиться шляхом накладення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого чи підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії, де б ці вклади, цінності та інше майно не знаходилось, а також шляхом вилучення майна, на яке накладено арешт.

Тобто, арешт може бути накладено тільки на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого чи підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії, а не на майно ОСОБА_11, як це було зроблено органами досудового слідства. Тим більш, в матеріалах кримінальної справи, крім зазначення накладення арешту на вказане майно в обвинувальному висновку та повідомлення з КП "Шосткинське МБТІ" про наявність такого майна (т.12,а.с.106), відсутні будь які процесуальні документи про накладення арешту на зазначене майно ТОВ "Елга".

Також, під час додаткового розслідування, незважаючи на те, що в матеріалах справи маються два акти приймання-передачі 17-ти векселів від 04.03.2010 року на суму 11920000 грн., які передані ОСОБА_4 директору ТОВ "Бізнес Істеблішментс" ОСОБА_5 та на те, що ці данні маються і в матеріалах проведення КРУ ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ "Елга", слід встановити знаходження 17-ти векселів на суму 11920000 грн., оскільки, виходячи з показів підсудних, матеріалів справи, двічі видавались векселі на зазначену суму, безстрокові та строкові (т.10,а.с.20-21), ці обставини досудовим слідством не досліджувались їм не дана правова оцінка, векселі до дійсного часу не пред'явлені до оплати, в даний час кошти в сумі 11920000 грн. за цими векселями фактично з обороту ТОВ "Елга" не виведені, векселі є основними доказами по справі щодо розміру завданої шкоди, тому ці обставини безпосередньо впливають на кваліфікацію дій підсудних.

За показами ОСОБА_4 та головного бухгалтера ТОВ "Елга" свідка ОСОБА_12, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні, за наслідками виконання умов договору про надання послуг ТОВ "Бізнес Істеблішментс" ТОВ "Елга" був переданий детальний звіт про результати виконаних робіт, місце знаходження якого після проведення у ТОВ "Елга" обшуків не відоме і до матеріалів справи він досудовим слідством не долучений. Вказаний звіт не досліджувався і не брався до уваги під час перевірки ТОВ "Елга" перевіряючими КРУ, Шосткинської МДПІ та не врахований при проведенні судово-економічної експертизи. Між тим, даний документ є найбільш детальним описом тієї роботи, яка була проведена ТОВ "Бізнес Істеблішментс" на виконання умов договору про надання послуг, дослідженням якого може об'єктивно підтвердити чи навпаки спростувати певні обставини в кримінальній справі щодо винності підсудних.

Під час додаткового розслідування слід призначити та провести перевірку, які саме документи були вилучені під час обшуків 06.07.2010 року в офісних приміщеннях ТОВ Елга у квартирах №17 та №18 по вул.Короленка 7 в м. Шостка, оскільки працівниками міліції були вилучені фінансово-бухгалтерські документи господарської діяльності ТОВ "Елга" без залишення їх копій та без їх опису, тому невідомо, що ж саме було вилучено у більше 50 картонних ящиків з документацією без їх опису (т.10,а.с.7-10,14-17) та де дівся звіт ТОВ "Бізнес Істеблішмент" про виконану за спірним договором про надання послуг роботу, який слід дослідити та долучити до матеріалів справи.

В ході додаткового розслідування слід встановити та допитати ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з приводу їх участі в реалізації (виконанні) умов господарської угоди між ТОВ "Елга" та ТОВ "Бізнес Істеблішментс" від 02.11.2009 року про надання послуг, що має важливе значення для правильного вирішення даної кримінальної справи, оскільки вони на досудовому слідстві не були встановлені та допитані, а на виконання доручення суду згідно ст.3151 КПК України, також не представилось можливим їх встановити та допитати, враховуючи, що : винахідником корисних моделей є ОСОБА_15, який за договором передав своє авторське право на корисні моделі безпосередньо ТОВ "Елга" (т.8,а.с.70); патенти на корисні моделі отримав ОСОБА_13, за довіреністю виданою на його ім'я директором ТОВ "Елга" ОСОБА_4, хоча в самих заявках на отримання патентів був зазначений ОСОБА_14 (т.8,а.с.32,16,37); між ОСОБА_14 та ТОВ "Бізнес Істеблішментс" був укладений договір на отримання кореспонденції від 03.11.2009 року, відповідно до якого ОСОБА_14 являвся повіреним ТОВ "Бізнес Істеблішментс" для отримання поштової кореспонденції для довірителя.

При додатковому розслідуванні слід звернути увагу та об'єктивно встановити, хто саме сплачував кошти при оформленні патентів, що безпосередньо стосується договірних відносин по договору про надання послуг між ТОВ "Елга" та ТОВ "Бізнес Істеблишментс", що також має важливе значення у справі стосовно виконання обов'язків по договору з боку ТОВ "Бізнес Істеблішментс" зважаючи на те, що за квитанціями №195, №197 від 13.01.2010 року, ТОВ "Елга" через ОСОБА_15 сплатило двічі по 800 грн. на адресу "Українського інституту промислової політики" за подання міжнародної заявки на винахід (корисну модель), квитанцій від 15.01.2010 року про сплату ОСОБА_15 двічі по 17 грн. державного мита за видачу патенту та двічі по 200 грн. за публікацію по заявкам №201000272 та №201000271 (т.8 а.с.15,27,28,37,49,50), але сам ОСОБА_15 вказав, що він нічого не сплачував і за актом КРУ перевірки господарської діяльності ТОВ "Елга", товариство також не сплачувало зазначені кошти.

Суд вважає, що слід звернути увагу при проведенні додаткового розслідування на те, що в основу обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 212 ч.3 КК України, ОСОБА_5 за ст.ст. 27 ч.5-212 ч.3 КК України покладено податкові повідомлення Шосткинської МДПІ, які постановами Сумського окружного адміністративного суду від 03.02.2011 року по справі №2а-8192/10/1870 (т.14,а.с.375-379), колегії суддів Харківського апеляційного адміністративного суду від 02.08.2011 року по справі 2а-9549/10/1870 (т.14,а.с.380-382), колегії суддів Харківського апеляційного адміністративного суду від 09.08.2011 року по справі 2а-9548/10/1870 (т.14,а.с.383-385) скасовані, тому слід визначитись взагалі, чи є склад злочину в діях підсудних.

Таким чином, оскільки досудовим слідством, під час розслідування цієї справи однобічно та поверхово досліджені обставини справи, які підлягали доказуванню, не спростовано обставини на які посилались підсудні, не зібрані та не досліджені всі докази в справі, а усунення цієї неповноти та неправильності досудового слідства неможливе у судовому засіданні.

Враховуючи наведене, а також те, що допущену неповноту досудовим слідством неможливо усунути в ході судового розслідування так як відповідно п. 9 Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", за змістом чинного законодавства виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, надання судових доручень у порядку передбаченому в ст. 3151 КПК України на підтвердження чи спростування позицій сторін, допускається тільки за клопотанням сторін, а останні в судовому засіданні більш клопотань з цього приводу не заявляли, за таких обставин суд позбавлений можливості і не вправі з власної ініціативи усунути недоліки та протиріччя досудового слідства, тому вважає, що дану кримінальну справу слід направити для проведення додаткового розслідування, в ході якого необхідно виконати зазначені в мотивувальній частині постанови вказівки, а також всебічно, повно і об'єктивно дослідити вказані судом обставини і в залежності від з'ясованого, правильно вирішити питання про відповідальність підсудних.

Що стосується клопотання про зміну підсудним запобіжного заходу на підписку про невиїзд, враховуючи, що ОСОБА_7 умисно тривалий час переховувався від органів досудового слідства, не має постійного місця мешкання за місцем розгляду справи, зважаючи на характер і тяжкість інкримінованих йому злочинів, особу підсудного який обвинувачується у вчиненні низки середньої тяжкості і особливо тяжких злочинів, за які законом передбачені покарання понад десяти років позбавлення волі, його стан здоров'я, повернення справи на додаткове розслідування для встановлення та дослідження органом досудового слідства всіх зазначених в описовій частині постанови обставин по справі та усунення протиріч, що має важливе значення для її правильного вирішення, підстав для зміни або скасування запобіжного заходу ОСОБА_5 не знаходить, тому в задоволенні клопотання захисників в цій частині має бути відмовлено.

Стосовно клопотання захисту в частині зміни запобіжного заходу підсудному ОСОБА_4, враховуючи, що він має сім'ю, постійне місце проживання, роботи, де виключно позитивно характеризується, на утриманні має малолітню дитину, відсутність у нього намірів ухилитись від суду, має незадовільний стан здоров'я, наявність чисельних клопотань підприємств і організацій м.Шостка, довгий час перебуває під вартою і не з його вини справа тривалий час не знаходить свого вирішення, на думку суду в даний час відпали ті обставини, які враховувались судом на стадії досудового слідства при обранні запобіжного заходу, тому суд вважає, що відносно підсудного ОСОБА_4 слід змінити запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Керуючись ст.ст. 273, 281, 296 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 191 ч.5, ст. 212 ч.3, ст. 366 ч.2 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 27 ч.5-212 ч.3, 366 ч.2, 191 ч.5 КК України направити прокурору Сумської області для організації проведення додаткового розслідування, в ході якого необхідно провести слідчі та процесуальні дії, вказані в мотивувальній частині постанови.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 залишити тримання під вартою.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши з під варти в залі суду.

На постанову може бути подана апеляція до апеляційного суду Сумської області через Шосткинський міськрайсуд протягом семи діб з дня її винесення.

Суддя Шосткинського міськрайонного суду

Сумської області ОСОБА_16