Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/759/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000489 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24 червня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бірки Олександрівського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02.03.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією усього, особисто йому належного майна.

На підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією усього, особисто йому належного майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Черкаси Черкаської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.10.2010 року Олександрівським районним судом за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.11.2012 року звільнений 07.12.2012 року від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком покарання 10 місяців 15 днів;

- 02.03.2015 року Олександрівським районним судом за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією усього, особисто йому належного майна.

На підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією усього, особисто йому належного майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.10.2010 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 3 (три) місяці із конфіскацією усього, особисто йому належного майна.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, при наступних обставинах.

ОСОБА_10 , 18 червня 2013 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння запропонував ОСОБА_11 , після спільного розпивання спиртних напоїв, піти до ОСОБА_12 та відкрито заволодіти грошима належними останньому на що той погодився.

Прийшовши до домоволодіння ОСОБА_12 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 постукав у двері, які відчинила дружина ОСОБА_12 .

Зайшовши до кімнати, де знаходився ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, із корисливих спонукань, одночасно почали наносити удари по тілу ОСОБА_12 , з вимогою передати їм гроші, далі ОСОБА_11 штовхнув ОСОБА_12 , від чого той упав, ударившись головою об табурет. Таким чином ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження у виді: рани в тім`яно-потиличній ділянці голови справа, підшкірної гематоми в лівій тім`яній ділянці голови, саден на правому плечовому суглобі по задній поверхні, синців в правій поперековій ділянці, на грудній клітці справа на рівні 6-го ребра по середній ключичній лінії, по боковій поверхні грудної клітки в нижній третині зліва, в правій реберній ділянці, в правій підреберній ділянці, в епігастральній області, на передній стінці живота, по лівій боковій поверхні тазу зліва, на правому плечі в нижній третині по зовнішній боковій поверхні і на лівому плечі в верхній третині на границі передньої і зовнішньої бокової поверхні, закритого перелому 4-го ребра по середній паховій лінії, які утворилися від дії тупого (их) предметів, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 63 від 12.07.2013 року відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень по довго тривалості розладу здоров`я.

В результаті протиправних дій обвинувачених, потерпілий ОСОБА_12 витягнув з нагрудної кишені сорочки гроші в сумі 150 гривень, купюрами номіналом по 50 гривень в кількості 3 штук, якими обвинувачені відкрито заволоділи. З місця вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляціях:
Прокурор просить вирок районного суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме:

- включити до вступної частини вироку дані, у тому числі щодо судимостей ОСОБА_11 : 15.03.2007 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн. та 22.07.2009 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць, оскільки такі дані про особу обвинуваченого мають важливе значення для встановлення його особи і призначення справедливого покарання;

- виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на необхідність призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки таке посилання суду в даному випадку є безпідставним;

- у резолютивній частині вироку, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 січня 2014 року до моменту набрання вироком законної сили, так як строк попереднього ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, а не з моменту проголошення такого рішення судом;

- у резолютивній частині вироку зазначити рішення щодо залишення відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, оскільки таке рішення безпідставно не було зазначено у вироку суду.

Обвинувачений ОСОБА_11 в доповненій апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, правильно кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 125 КК України та звільнити від подальшого відбування покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02.03.2015 року у зв`язку із відбуттям призначеного покарання або скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог зазначив, що до ОСОБА_12 апелянт пішов на пропозицію ОСОБА_10 , який мав намір взяти у потерпілого гроші на лікування брата, якому той напередодні заподіяв тілесні ушкодження. Тобто, вважає, що він не мав наміру збагатитися злочинним шляхом, а діяв у інтересах товариша ОСОБА_10 , що підтвердив також і ОСОБА_10 .

Стосовно спричинених потерпілому тілесних ушкоджень зауважив, що він наніс потерпілому чотири удари, у зв`язку з тим, що останній нецензурно виразився в його бік та намагався виштовхати апелянта з кімнати. При цьому, судом проігноровано той факт, що апелянт не був організатором візиту до потерпілого, що виключає намір обвинуваченого на викрадення чужого майна.

Крім того, висновком судово-медичної експертизи № 63 від 12.07.2013 року встановлено, що на тілі потерпілого ОСОБА_12 , окрім зазначених у підсумках експертизи тілесних ушкоджень, були й інші множинні тілесні ушкодження, завдані до 18.06.2013 року, а так як експертиза розпочата 26.06.2013 року, тобто через 10 днів після вище зазначених подій, виникає питання щодо можливості отримання потерпілим тілесних ушкоджень в період з 18.06.2013 року по 26.06.2013 року. Окрім цього, зазначений висновок експерта не містить посилання на те, що спричиненні потерпілому тілесні ушкодження були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх спричинення, що вже виключає наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

За наведених підстав, на переконання апелянта, його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України.

Також, апелянт зазначає, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист, однак цей факт залишився поза увагою суду, що призвело до безпідставного покладення в основу обвинувального вироку його показань, наданих на досудовому слідстві, а також доказів, які були здобуті з порушеннями права на захист.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 просить вирок районного суду стосовно її підзахисного змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, посилаючись на аналогічні доводи, які зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_10 у доповненій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити провадження стосовно нього, в зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, та, відповідно, звільнити його з-під варти в залі судових засідань апеляційного суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить наступне.

Вказує, що кримінального правопорушення не вчиняв. Від молодшого брата дізнався про те, що їх дядько ОСОБА_12 підрізав їх старшого брата. В зв`язку із чим вирішив піти до дядька, з`ясувати вказану ситуацію. Оскільки йти сам побоявся, подумавши, що дядько може і його підрізати, попросив свого товариша - ОСОБА_11 піти з ним.

Прийшовши до дядька, він запитав, що у того трапилось із їх старшим братом, на що дядько повідомив, що в ході розпиття алкогольних напоїв, між ним та їх старшим братом сталась сварка, котра переросла у бійку, під час якої він (дядько) підрізав їх старшого брата.

Потім він (обвинувачений) розказав дядькові, що старший брат у зв`язку із ножовим пораненням перебуває у лікарні, після чого дядько дав йому 150 гривень на лікування брата.

У подальшому дядько запропонував їм випити, за примирення, після випитого між дядьком та ОСОБА_11 зав`язалась сварка, в ході якої дядько почав виштовхувати ОСОБА_11 з домоволодіння, у відповідь останній теж відштовхнув дядька, від чого дядько впав, тоді ОСОБА_11 наніс дядькові ще декілька ударів, а він відтягнув ОСОБА_11 від дядька, і вони залишили домоволодіння дядька.

Кримінальне правопорушення він не вчиняв, умислу на його вчинення не мав.

Крім того, особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує, що по кримінальному провадженні має місце порушення його права на захист як обвинуваченого.

Досудове розслідування даного кримінального провадження проведено за відсутності захисника, який би здійснював захист його прав.

Оскільки показання під час досудового розслідування надані ним без захисника, та є такими, що не відповідають істині, вважає, що їх не може бути покладено в основу обвинувального вироку стосовно нього, так само як і докази, які здобуті під час досудового розслідування з порушенням його права на захист.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі ставить аналогічні вимоги, які зазначені в скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 . В обґрунтування своїх вимог, окрім доводів, які зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 , захисник посилається на те, що судом першої інстанції не було виконано вказівки, які викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, та знову поклав в основу вироку докази, які здобуті з порушення права обвинуваченого на захист.

Окрім цього, апелянт зазначає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, адже останній прийшов до свого дядька з вимогою надати кошти на лікування свого брата, якого напередодні підрізав потерпілий, що вказує на відсутність у обвинуваченого корисливого мотиву, а саме особистого збагачення.

Також, захисник звертає увагу на те, що згідно висновку судово-медичної експертизи, отримані потерпілим тілесні ушкодження не є небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх спричинення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив - виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на необхідність призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, а також - у резолютивній частині вироку, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 січня 2014 року до моменту набрання вироком законної сили, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили вирок районного суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 125 КК України, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду першої інстанції скасувати, закрити провадження стосовно обвинуваченого, в зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, та, відповідно, звільнити його з-під варти в залі судових засідань апеляційного суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що потерпілий підрізав ножем його брата. В червні 2013 року він пішов до ОСОБА_11 та запропонував піти разом до потерпілого, щоб розпитати як все сталося. Коли вони прийшли до будинку потерпілого, їм двері відкрила дружина останнього. Вони зайшли в хату. Обвинуачений ОСОБА_10 почав розпитувати потерпілого та попросив дати гроші на лікування брата. Потерпілий віддав йому 150 грн. на лікування брата. ОСОБА_11 не бачив як потерпілий віддавав гроші, бо знаходився в іншій кімнаті. Потім вони спільно розпивали спиртні напої і між потерпілим та ОСОБА_11 виникла суперечка, в результаті якої останній 3-4 рази вдарив потерпілого. Сам він потерпілого не бив.
Обвинувачений ОСОБА_11 в ході його допиту судом першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та надав наступних пояснень.

18 червня 2013 року близько 20 години до нього до дому прийшов ОСОБА_10 та запропонував піти до потерпілого для з`ясування обставин відносно його брата. Вони прийшли до будинку потерпілого. ОСОБА_10 постукав у вікно. Двері відкрила дружина потерпілого. Вони зайшли в будинок. ОСОБА_10 розмовляв з потерпілим, але про що саме він не чув. Дружина потерпілого принесла горілку і вони всі спільно випили її. Між ним та потерпілим виникла суперечка, в результаті якої він наніс потерпілому кілька ударів: 1 удар рукою по обличчю та 2-3 удари по корпусу та грудній клітині. Від останнього удару потерпілий впав. Вставши, потерпілий сів на ліжко. Дружина потерпілого запропонувала ще випити горілку, але він та ОСОБА_10 відмовилися та пішли з будинку. По дорозі він дізнався від ОСОБА_10 , що потерпілий дав йому 150 грн. Він не бачив чи бив потерпілого ОСОБА_10 .
Не зважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_11 своєї вини та повного невизнання своєї вини обвинуваченого ОСОБА_10 , їх вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_12 , наданих суду першої інстанції, в 2013 році, ввечері, до нього до дому прийшли обвинувачені. Дружина відкрила їм вхідні двері, при цьому вони її штовхнули і вона впала. Він сидів на ліжку. До нього підійшли обвинувачені. ОСОБА_11 вдарив його по голові совком та сказав, щоб давав гроші на лікування брата обвинуваченого ОСОБА_10 . Потерпілий впав на підлогу, а ОСОБА_11 наносив йому удари. Коли потерпілий лежав на долівці, обвинувачені обшукали його кишені та забрали 150 грн, а потім пішли з будинку. ОСОБА_10 не бив його, лише казав ОСОБА_11 , щоб той бив його по печінці. Також потерпілий пояснив, що в той день спиртні напої не вживав і з обвинуваченими також не пив. Раніше конфліктів з обвинуваченими у нього не було. Гроші йому повернули.
ОСОБА_13 , будучи допитаний судом першої інстанції в якості експерта надав показання, з яких слідує, що він оглядав потерпілого ОСОБА_12 і у того були виявлені тілесні ушкодження, які утворилися від неменше як 15 травматичних дій, та могли бути від дії тупих предметів. Перелом 4-го ребра у потерпілого, який відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, міг виникнути від дії тупого предмета, яким могли бути і рука, і нога, і совок. Так як мався синець, тому перелом ребра виник не від падіння з власного зросту. Виявлені у потерпілого тілесні ушкодження відповідають часу, вказаному в обвинуваченні.
Показаннями свідка ОСОБА_14 , які останній надав суду першої інстанції, встановлено, що свідок за дорученням слідчого допитував свідків під час досудового розслідування даного кримінального провадження. З обвинуваченими ніяких слідчих дій не проводив, тиску на них не чинив.
Згідно показань свідка ОСОБА_15 , наданих районному суду, останній проводив досудове розслідування даного кримінального провадження. Відносно обвинувачених він ніякого тиску не вчиняв. Допитувалися вони відповідно до вимог закону, ніяких скарг від останніх не надходило. Стосовно обвинувачених міра запобіжного заходу не обиралася.
Також, крім того, вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджується й письмовими доказами у кримінальному провадженні:

- витягом з кримінального провадження № 0000480 про надходження 22.06.2013 року від потерпілого ОСОБА_12 заяви про те, що 18.06.2013 року близько 00:00-01.00 годині ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на території домоволодіння, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 , нанесли ОСОБА_12 тілесні ушкодження та забрали гроші в сумі 150 грн. (Т. 1 а.п. 1);

- протоколом огляду місця події від 22.06.2013 року, а саме домоволодіння ОСОБА_12 в АДРЕСА_1 (Т. 1 а.п. 11-12);

- висновком судово-медичної експертизи № 63 від 12.07.2013 року встановлено, що у ОСОБА_12 маються тілесні ушкодження, які відносяться до середнього ступеню тяжкості по довго тривалості розладу здоров`я, так як кістки зростаються на протязі не менше 3-4 тижнів. Тілесні ушкодження можуть відповідати часу, вказаному в обставинах справи, утворились не менше від 15-ти травматичних впливів, судово-медичних даних, які б вказували на утворення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту на землю (підлогу, виступаючі предмети) немає (Т. 1 а.п. 20-21);

- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 11.12.2013 року підтверджується, що ОСОБА_12 був засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки (Т. 4 а.п. 93);

- висновком про результати службового розслідування за фактами, наведеними у листі прокуратури Олександрівського району від 03.09.2015 року підтверджується, що доводи, наведені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо здійснення стосовно них психологічного тиску з боку слідчого СВ Олександрівського РВ МВС України старшого лейтенанта міліції ОСОБА_15 та оперуповноваженого СКР цього ж райвідділу старшого лейтенанта міліції ОСОБА_14 з метою отримання необхідних показів, не знайшли свого підтвердження (Т. 3 а.п. 228-230, Т. 4 а.п. 97-98).

Аналізуючи вище наведені докази, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, є достовірними, належними та допустимими, колегія суддів вважає, що вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України повністю доведена.

Судом першої інстанції дії обвинувачених кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Із такою кваліфікацією не може погодитись судова колегія, виходячи з такого.

Пунктом 9 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року № 10 (далі - Постанова), встановлено, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.
Згідно висновку експерта № 63 від 23.04.2013 року, наявні у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження відносяться до середнього ступеня тяжкості. При цьому, будь-яких даних про небезпечність спричинених потерпілому тілесних ушкоджень для його життя, матеріали провадження, в тому числі і згаданий висновок експерта, не містить, у зв`язку із чим відсутні підстави вважати, що такі тілесні ушкодження, які були спричинені потерпілому, могли бути небезпечними для його життя в момент спричинення.

Із наведеного слід зробити висновок, що під час розгляду кримінального провадження не знайшла свого підтвердження така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, як «насильство, яке небезпечне для життя», а тому її слід виключити із мотивувальної частини вироку.

При цьому, слід зазначити, що пунктом 9 Постанови роз`яснено, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому, зокрема, середньої тяжкості тілесне ушкодження. З огляду на те, що згідно висновку експерта у потерпілого ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середньої тяжкості, слід вважати, що в даному випадку наявна кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 187 КК України, як «насильство, яке небезпечне для здоров`я».

З урахуванням наведених підстав, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, із урахуванням вище наведених висновків, колегія суддів відкидає доводи сторони захисту, що оскільки висновок експерта не містить посилання на небезпечність отриманих потерпілим тілесних ушкоджень для його життя чи здоров`я, а тому в даному випадку буде відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Колегія суддів не приймає до уваги показання обвинувачених, з приводу того, що потерпілий добровільно надав кошти ОСОБА_10 в сумі 150 грн., начебто на лікування брата останнього, при цьому тілесні ушкодження ОСОБА_12 наніс обвинувачений ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклого конфлікту з потерпілим. При цьому обвинувачений ОСОБА_11 наніс ОСОБА_12 близько 3-4 ударів. Такі показання обвинувачених, на переконання колегії суддів, в повному обсязі спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 , з приводу того, що він добровільно не віддавав кошти, а надав їх тільки після того, як ОСОБА_16 його побив, нанісши численні удари, в тому числі і совком. Такі показання потерпілого підтверджені в повному обсязі висновком експерта, щодо наявності тілесних ушкоджень, їх тяжкості і строку нанесення. Будь-яких об`єктивних даних і доказів правдивості показань обвинувачених, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду кримінального провадження, здобуто не було.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 з приводу того, що обвинувачений не мав умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , оскільки гроші у потерпілого ОСОБА_10 хотів взяти на лікування свого брата, та ініціатором нанесення візиту потерпілому він не був, а тому в його діях вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України, є необґрунтованими.

Із суб`єктивної сторони розбій характеризується прямим умислом та корисливим мотивом.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Грабіж, із його об`єктивної сторони, є діянням, характерним протиправним корисливим оберненням на свою користь чи користь інших осіб чужого майна, яка заподіює шкоду власникові і здійснюється проти волі власника, у формі нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, та не спростовується і показаннями самих обвинувачених, ОСОБА_11 погодився на пропозицію ОСОБА_10 піти до потерпілого ОСОБА_12 , при цьому був достеменно обізнаний про мету такого візиту, якою було отримання грошових коштів від потерпілого.

Під час перебування у домоволодінні потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_11 став наносити удари потерпілому, при цьому обвинувачений ОСОБА_10 вказував куди саме слід наносити потерпілому тілесні ушкодження, після чого та внаслідок вимагання ОСОБА_10 у потерпілого грошових коштів, потерпілий ОСОБА_12 , всупереч своїй волі, вимушений був надати обвинуваченим грошові кошти. Вказані обставини вказують на узгодженість дій обвинувачених, направлених на відкрите заволодіння грошових коштів потерпілого, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Слід зауважити, що у даному випадку для кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій, ціль, якою керувались обвинувачені при вчиненні на потерпілого нападу з метою отримати грошові кошти, тобто, мається на увазі, - за для власних потреб або ж то на лікування брата, юридичного значення не має.

Визначальним у даному випадку є те, що злочинне діяння вчинено з прямим умислом та корисливим мотивом, здійснене у формі нападу саме з метою заволодіння чужим майном (грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 ), поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу; майно потерпілого, у даному випадку - гроші, - є чужим для обох обвинувачених, та вилучено обвинуваченими у потерпілого проти його волі.

Таке незаконне обернення чужого майна - чи на свою користь, чи то ж на користь інших осіб, у будь-якому разі утворює склад вказаного вище злочину.

Таким чином, у діях обвинуваченого ОСОБА_11 наявні всі обов`язкові ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Окрім цього, по кримінальному провадженню є доведеним сукупністю здобутих доказів, у їх взаємній узгодженості, вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Для наявності такої кваліфікуючої ознаки необхідно, щоб учасники вчинення кримінального правопорушення діяли як співвиконавці. Тобто, вказане означає спільне вчинення злочину декількома (більше двох осіб) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення; домовленість можлива на стадії готування до злочину, а також у процесі замаху на злочин.

По справі є встановленим та доведеним належними, допустимими та достатніми доказами те, що розбійний напад на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння грошовими коштами останнього, обвинувачені узгодили між собою перед тим, як піти до домоволодіння потерпілого. Під час розбійного нападу обидва обвинувачені, за погодженням між собою, розподілили ролі, відповідно до яких ОСОБА_11 наносив удари потерпілому, а ОСОБА_10 в цей час вказував куди слід наносити удари потерпілому, а в подальшому забрав кошти останнього.

За наведених вище підстав, також є необґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , з приводу того, що судово-медичною експертизою № 63 від 12.07.2013 року у потерпілого ОСОБА_12 виявлені й інші тілесні ушкодження, завдані до дня вчинення на нього розбійного нападу 18 червня 2013 року, тоді як, за умови, що експертизу розпочато 26 червня 2013 року, не з`ясовано питання щодо можливості отримання потерпілим тілесних ушкоджень у період з 18 червня 2013 року по 26 червня 2013 року, є безпідставними та нелогічними.

Відповідно до змісту висновку експерта № 63 від 12 липня 2013 року, проведеною судово-медичною експертизою потерпілого ОСОБА_12 встановлено, що у останнього наявні тілесні ушкодження (їх перелік, характер та локалізацію вказано за текстом ухвали вище), що відносяться до категорії середньої тяжкості та можуть відповідати часу вчинення кримінального правопорушення, вказаному у обставинах справи, зокрема таким є і перелом четвертого ребра праворуч по середньо пахвовій лінії (том матеріалів досудового розслідування аркуш провадження 20).

Інші тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_12 , що не відповідають даті вчинення кримінального правопорушення 18 червня 2013 року, у виді консолідованих переломів ребер праворуч, та які, на переконання захисника, могли бути спричинені потерпілому раніше дня вчинення кримінального правопорушення, - експертом не оцінювались, не досліджувались, та у підсумковій частині висновку не фігурують взагалі. Описано та досліджено лише ті тілесні ушкодження, дата спричинення яких експертом визначена як можлива дата вчинення кримінального правопорушення, за обставинами кримінального провадження, матеріали якого надані органом досудового розслідування експертній установі для проведення експертного дослідження.

Підстави піддавати сумніву правдивість висновку експерта у колегії суддів об`єктивно відсутні. До того ж, експерт попереджений про кримінальну відповідальність про дачу свідомо неправдивого висновку.

Крім того, взагалі не логічними та непослідовними є посилання захисника у апеляційній скарзі на те, що є необхідною перевірка та встановлення можливого спричинення потерпілому або ж отримання потерпілим ОСОБА_12 тілесних ушкоджень у часовий період з 18 червня 2013 року по 26 червня 2013 року, адже одночасно захисник вказує безпосередньо на те, що судово-медичною експертизою у потерпілого виявлено інші тілесні ушкодження, які не відповідають даті вчинення кримінального правопорушення 18 червня 2013 року, та завдані раніше цієї дати. Відтак, не є зрозумілим, з яких підстав необхідною є перевірка можливого спричинення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, нанесених після 18 червня 2013 року, якщо таке їх спричинення могло мати місце значно раніше.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 на те, що судом першої інстанції в основу вироку покладено їх показання, надані під час досудового розслідування, а не під час судового розгляду кримінального провадження, і причини цього судом не обґрунтовано, що є неприпустимим, свого підтвердження не знайшли.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору.

За змістом оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом у вироку наведено показання обвинувачених так, як їх сприймав суд безпосередньо під час допиту обвинувачених у судовому засіданні, що знайшло своє підтвердження під час прослуховування аудіозаписів судових засідань.

Що стосується апеляційних доводів сторони захисту з приводу порушення прав обвинувачених на захист під час досудового розслідування, то вони знайшли часткове підтвердження, а саме з приводу допущення органом досудового розслідування порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_10 .

Так, як встановлено ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2014 року, під час досудового розслідування даного кримінального провадження було порушено право ОСОБА_10 на захист.

Вимогами ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих, зокрема, Конституцією України та законами України.

Пунктом 3 частини 2 вказаної статті КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як порушення права особи на захист.

Із вироку суду першої інстанції слідує, що в основу такого рішення судом покладено, з поміж інших доказів доведеності вини обвинувачених, протокол огляду предмету від 23.07.2013 року, яким підтверджується, що було проведено огляд компакт-диску CD-R, на якому мається відеозапис допиту підозрюваного ОСОБА_10 від 22.07.2013 року у кримінальному провадженні № 0000489 від 23.06.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, який після огляду поміщено до пакету типу «файл» та долучено до матеріалів кримінального провадження (Т. 1 а.п. 37).

На переконання колегії суддів, такий протокол не можна визнати допустимим доказом, адже, як встановлено матеріалами провадження, допит ОСОБА_10 в якості підозрюваного було проведено з порушенням права останнього на захист, а тому слід вважати, що і зазначений процесуальний документ також отриманий із вказаними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

За таких підстав, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол огляду предмету від 23.07.2013 року, як доказ доведеності вини обвинувачених.

Що стосується інших доказів, які покладені в основу вироку суду, то колегія суддів визнає їх допустимими з огляду на те, що вони отримані у передбачений кримінальим процесуальним законом порядку, без порушення прав обвинувачених на захист, так як чинним кримінальним процесуальним законодавством не встановлено обов`язку залучення сторони захисту для отримання таких доказів.

Не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого ОСОБА_11 з приводу порушення його права на захист, адже з моменту виявлення підстав для обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, що визначено ст. 52 КПК України, ОСОБА_11 було надано захисника, який в подальшому захищав інтереси обвинуваченого на всіх стадіях кримінального провадження.

Не знайшли свого підтвердження посилання обвинувачених на застосування до них фізичного та психологічного тиску з боку працівників міліції під час досудового розслідування. Зазначене питання було предметом дослідження судом першої інстанції, яким було надано вичерпне спростування таких доводів і з таким висновком суду погоджується судова колегія.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів встановлено не було.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання суд першої інстанції правильно врахував, відповідно до ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який за місцем проживання характеризується негативно, є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України, судимостей не має, на спеціальних обліках у лікарів не перебуває, особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках у лікарів не перебуває, однак в момент скоєння правопорушення і на даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю, є осудним. Обставини, які пом`якшують обом обвинуваченим покарання, судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує обвинуваченим покарання, судом обґрунтовано визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Таким чином, із урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 лише за умов їх ізоляції від суспільства та призначив їм покарання в межах санкції частини статті обвинувачення, яке є мінімальним та за вказаних обставин справи буде необхідним і достатнім для виправлення винуватих та попередження нових злочинів, а також відповідає загальній меті покарання.

Окрім цього, з урахуванням того, що обвинувачені вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02.03.2015 року визнані винним та засуджені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а ОСОБА_11 і за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченим покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає зайвим застосування районним судом при призначенні обвинуваченим покарання вимог ч. 1 ст. 70 КК України, а саме за сукупністю злочинів, адже таке положення закону України про кримінальну відповідальність застосовується виключно у випадках засудження особи за два і більше кримінальних правопорушення. Однак, вироком суду обвинувачені визнанні винним та засуджені за вчинення одного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

За таких підстав, з резолютивної частини вироку слід виключити посилання суду на призначення обвинуваченим покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Також, судом першої інстанції правильно призначено остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_11 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, адже останній вчинив кримінальне правопорушення, за яке його засуджено даним вироком, під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.10.2010 року.

Окрім цього, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора, щодо необхідності застосування до обвинувачених вимог ч. 5 ст. 72 КК України, щодо зарахування у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення, а саме з моменту затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до вступу вироку суду першої інстанції в законну сили, який, відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково, апеляційні скарги сторони захисту, залишити без задоволення, а вирок районного суду слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24 червня 2016 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України, змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол огляду предмету від 23.07.2013 року, як доказ доведеності вини обвинувачених.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на таку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, як «насильство, яке небезпечне для життя».

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення, а саме з 15 січня 2014 року по 03 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4