АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2259/16 Справа № 208/4315/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000895 від 05 травня 2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.01.2004 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнино із іспитовим строком 1 рік.

- 14.05.2009 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч.1ст.190, ст.76 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено із іспитовим строком 2 роки.

- 23.07.2010 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч.2 ст.190, ч.2ст.186, ч.1 ст.71 КК України призначено покарання 4 роки 3 місяці. Звільнився 03.10.2013 року по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у виді трьох років десяти днів позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

04.05.2015 року приблизно о 18 год. 45 хв. ОСОБА_7 перебував на зупинці трамваїв №1 та №4 в м. Дніпродзержинську, яка розташована навпроти буд. №2/28 по вул. Сировця в м. Дніпродзержинську побачив раніш незнайомих йому ОСОБА_10 та неповнолітнього ОСОБА_11 , після чого у ОСОБА_7 виник умисел на протиправне заволодіння будь-яким майном, що знаходилось при ОСОБА_12 та неповнолітньому ОСОБА_11 .

З метою реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_7 відвів ОСОБА_10 у двір будинків №53 та АДРЕСА_2 для того, щоб начебто пред`явити ОСОБА_10 для впізнання своєму знайомому. При цьому ОСОБА_7 , з метою отримання в подальшому можливості протиправного заволодіння майном неповнолітнього ОСОБА_11 , наказав останньому чекати його на зупинці трамваїв №1 та №4 в м. Кам`янське яка розташована навпроти буд. №2/28 по пр. Т. Шевченка в м. Кам`янське.

Прийшовши у двір будинків №53 та №55 по пр. Свободи в м. Каменське разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, спрямований на протиправне заволодіння майном, що знаходилось при ОСОБА_12 , усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, висловлюючи погрозу перелому руки та виколення ока, тобто погрози, що є небезпечною для здоров`я та життя ОСОБА_10 у разі його супротиву діям ОСОБА_7 , які ОСОБА_14 сприймав реально, ОСОБА_7 із джинсів ОСОБА_10 дістав звідти належний останньому мобільний телефон "Nokia 5530" ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 325 (триста двадцять п`ять) гривень із сім-карткою НОМЕР_2 , а із правої задньої кишені - гроші у сумі 24 (двадцять чотири) гривні, які ОСОБА_7 поклав до своєї кишені. Після чого ОСОБА_7 сказав ОСОБА_15 щоб він знаходився у зазначеному дворі, продовжуючи погрожувати застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи.

Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, спрямований на протиправне заволодіння майном, що знаходилось при неповнолітньому ОСОБА_11 , ОСОБА_7 повернувшись до зупинки трамваїв №1 та АДРЕСА_3 , де на нього чекав неповнолітній ОСОБА_11 , з метою реалізації свого протиправного умислу, усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, . ОСОБА_7 дістав із кишені своєї кофти складний ніж та приставив його до горла неповнолітнього ОСОБА_11 , вимагаючи при цьому віддати йому майно, що знаходилось при ньому тим самим погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яке неповнолітній ОСОБА_11 сприймав як реальну загрозу його життю та здоров`ю.

Неповнолітній ОСОБА_11 , побоюючись застосування ОСОБА_7 складного ножа, тобто застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, дістав із кишені мобільний телефон «Lenovo А-316» ІМЕІ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , вартістю 2000 (дві тисячі) грн., який належить на праві власності ОСОБА_16 та перебував у тимчасовому користуванні неповнолітнього ОСОБА_11 . ОСОБА_7 вихопив зазначений телефон із руки неповнолітнього потерпілого.

З метою отримання реальної можливості розпоряджатись викраденим майном ОСОБА_7 з поля зору потерпілих зник.

Протиправними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_16 завдано майнової шкоди на суму 2000 (дві тисячі) гривень та потерпілому ОСОБА_15 завдано майнової шкоди на суму 349 (триста сорок дев`ять) гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушивши вимоги ст.73 КК України, оскільки, строки покарання у відповідності з вимогами Закону обчислюються в роках, місяцях та годинах, тоді як, суд першої інстанції, призначив покарання обвинуваченому за ч.1 ст.187 КК України, встановивши строк 3 роки 10 днів позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора,яка підтримала апеляційну скаргу та просили змінити вирок у частині призначення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, допустився помилки при призначені покарання та не врахував, що згідно до ч.2 ст.63 КК України, покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною кримінального кодексу України.
Загальні засади призначення покарання це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

Вказані засади викладені в частині першій статті 65 КК, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до статті 73 КК строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях.

Обчислення строків покарання у днях допускається при 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

З огляду на викладене, суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Зазначені роз`яснення знайшли своє відображення у постановах Верховного Суду України, висновки якого щодо застосування норми права, викладених у постанові Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду справ є обов`язковими для всіх судів загальної юрисдикції( постанова ВСУ від 01.10. 2015 року № 5-118 кс 15).

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 було призначено покарання за ч.1 ст.187 КК України, у виді позбавлення волі і встановлено строк покарання на 3 роки 10 днів, тобто суд, порушуючи ст.73 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України, зміні, саме зменшення покарання до 3 років позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 04 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.187 КК України в частині призначення покарання за. ч.1 ст.187 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.187 КК України до 3(три) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою - з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4