АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003989, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Нововолинськ, Волинської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Судом у справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому повторно, за наступних обставин.

28 квітня 2015 року, близько 21 години 45 хвилин ОСОБА_10 , маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, реалізуючи умисел, направлений на повторне незаконне придбання психотропної речовини для власного вживання, знаходячись біля будинку № 44 на проспекті Героїв Сталінграду у м. Києві, придбав у невстановленої особи психотропну речовину амфетамін, що була розфасована у шість поліетиленових пакетиків, без мети збуту.

Після чого, поклавши придбані пакети до кишені куртки, у яку він був одягнений, ОСОБА_10 почав повторно незаконно зберігати психотропну речовину без мети збуту.

Того ж дня, близько 22 години 30 хвилин, біля будинку № 44 по проспекту Героїв Сталінграду у місті Києві, ОСОБА_10 на вимогу працівників міліції надав шість поліетиленових пакетиків, які придбав раніше.
Згідно із висновком судово-хімічної експертизи № 1462х від 26 травня 2015 року, в наданих на дослідження порошкоподібних речовинах блідо-рожевого та яскраво-темно-рожевого кольорів масою 0,408 г, 0,459 г, 0,425 г, 0,403 г, 0,421 гта в порошкоподібній речовині блідо-темно-бежевого кольору масою 0,101 г виявлено психотропну речовину - амфетамін, загальна маса якого становить 1,215 г.

Амфетамін (фенамін), згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці №11», є психотропною речовиною.
Прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_9 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не надав належної оцінки ступеню суспільної небезпеки дій обвинуваченого та не врахував особливості і обставини вчинення кримінального правопорушення, таких як вину, спосіб, мету і мотив, те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення з прямим умислом, не зайнятий суспільно-корисною працею, та, будучи раніше судимим за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Апелянт зазначав, що внаслідок неврахування судом першої інстанції вказаних обставин, обвинуваченому призначено занадто м`яке і не достатнє для його виправлення і виховання покарання, яке не відповідає вимогам закону, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просили залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, та матеріали, що характеризують його особу.

Визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину середньої тяжкості, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Врахувавши лише обставини вчиненого кримінального правопорушення та ставлення обвинуваченого до наслідків його протиправних дій, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), способу та характеру його вчинення, мету та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, а також наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості за аналогічний злочин, пов`язаний з незаконним обігом психотропних речовин.
Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а також є явно несправедливим через м`якість.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту звернення судового рішення до виконання.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктами 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення судового рішення до виконання.

У решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3