АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/77/16 Справа № 183/3321/15 Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002172, за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Тарське Уріцького району Кустанайської області, громадянина України, освіта середня технічна, працює охоронцем КЗ «Новомосковська центральна районна лікарня», вдівця, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурорів ОСОБА_9

ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_10

її представника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

захисника ОСОБА_13

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 125 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що 15 червня 2014 року, приблизно об 11.10 годині він, на території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 , під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та ОСОБА_10 , діючи умисно, схопив двома руками за передпліччя та праву руку ОСОБА_10 та почав її викручувати, супроводжуючи це висловленням нецензурної лайки.

В результаті умисних дій ОСОБА_12 потерпілій ОСОБА_10 були спричиненні тілесні ушкодження, у виді синця в області правого плеча, саден в області правого предпліччя, посттравматичного плечелопаткового періартріту (запалення навколо правого плечелопаткового суглобу), які у своїй сукупності за своїм характером віднося-ться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше ніж 21 доба.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування посилається на порушення судом норм КПК України при вирішенні питання про відвід суду, при визначенні обсягу дослідження доказів та порядку їх дослідження, а також порядку проведення судових дебатів. Вважає, що висновки суду не ґрунтуються на доказах, досліджених в ході судового розгляду, зокрема, на думку представника потерпілої, суд не дав належної оцінки показанням потерпілої щодо викручування обвинуваченим її рук, показанням свідка ОСОБА_14 , протоколам слідчих експериментів за участі даного свідка, потерпілої та висновкам судово-медичних експертиз які, на думку представника потерпілої, підтверджують винуватість ОСОБА_12 в інкримінованому йому злочині. Зазначає, що суд у вироку не усунув суперечність в показаннях свідків, обвинуваченого та потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з однобічністю судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесу-ального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

В обґрунтування посилається на порушення судом вимог ст.ст. 94, 374 КПК України та неналежну оцінку судом доказів у кримінальному провадженні, зокрема: показань потерпілої та свідка ОСОБА_14 , яка була очевидцем та викрила обвинуваченого, висновкам судово-медичних експертиз та протоколам слідчих експериментів. На його думку, суд спотворив у вироку зміст показань вказаного свідка, не навів належних мотивів чому суд відхилив інші докази обвинувачення та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Також зазначає про істотне порушення судом вимог процесуального закону при допиті свідка ОСОБА_15 , а саме - що даного свідка допитано з порушенням вимог ст. 291 КПК України щодо відкриття додаткових матеріалів іншій стороні. Вважає, що показання свідка ОСОБА_15 є недопустимим доказом, проте суд поклав його в основу виправдувального вироку.

В судовому засіданні прокурори підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження посилаючись на те, що вони досліджені судом першої інстанції з порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційну скаргу просили задовольнити в повному обсязі, скасувати оправдувальний вирок та постановити щодо ОСОБА_12 обвинувальний вирок.

Потерпіла та її представник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу представника потерпілої, просили задовольнити її в повному обсязі та скасувати оправдувальний вирок як такий, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вважали апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої необгрунтованими та просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін. Просили частково дослідити докази, на які посилаються апелянти.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями…

Перевіривши доводи прокурора та представника потерпілої про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, повторно дослідивши в судовому засіданні докази, зібрані в ході досудового розслідування та досліджені судом, прослухавши аудіозапис судового засідання суду першої інстанції, допитавши обвинуваченого та потерпілу, колегія суддів приходить до висновку, що викладені у апеляційних скаргах доводи прокурора та представника потерпілої, зокрема, про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, є обґрунтованими, з таких підстав.

Свій висновок про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення суд обгрунтував тим, що стороною обвинувачення не надано об`єктивних доказів, які прямо або побічно підтверджують наявність у ОСОБА_12 умислу на спричинення потерпілій умисних легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а відсутність умислу за даною статтею КК України не містить складу кримінального правопорушення.

При цьому суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_12 , який підтвердив, що тримав потерпілу за руки, щоб вона не розхитувала драбину на якій він стояв; на показання свідка ОСОБА_16 , яка підтвердила показання обвинуваченого; свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила, що ОСОБА_17 тримав потерпілу за руки, але не бачила, щоб він викручував руку потерпілої; а також на наданий потерпілою відеозапис, з якого не вбачається присутність ОСОБА_12 біля потерпілої в момент запису. Зазначив у вироку, що сама наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 не може бути доказом наявності вини у ОСОБА_12 на спричинення умисних легких тілесних ушкоджень.

Такі, висновки суду колегія суддів розцінює як необґрунтовані, оскільки вони суперечать вимогам закону та не підтверджуються доказами, які досліджував суд першої інстанції і які були повторно досліджені в апеляційному суді.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З наведеного випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити всі докази: як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Як витікає з положень п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку вказуються, в тому числі, підстави для виправдання обвинуваче-ного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів наголошує, що хоча оцінка доказів і здійснюється за внутрішнім переконанням суду, але вона повинна ґрунтуватись на всебічному та повному дослідженні всіх обставин кримінального провадження (ст. 94 КПК України).

Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав належним чином, допустив вибіркову оцінку доказів, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому не навів достатніх та переконливих мотивів чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші.

За таких обставин вирок суду не можна вважати законним та обгрунтованим, тому він підлягає скасуванню, відповідно до положень ст. 409 КПК України.

Під час перевірки доводів, зазначених в апеляційних скаргах прокурора, пердставника потерпілої, повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, апеляційним судом встановлено:

15 червня 2014 року, приблизно об 11 годині 10 хвилин між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , на території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник конфлікт, під час якого ОСОБА_12 , діючи умисно, схопив двома руками за передпліччя та праву руку ОСОБА_10 та почав її викручувати, супроводжуючи це висловленням нецензурної лайки.

В результаті умисних дій ОСОБА_12 потерпілій ОСОБА_10 були спричиненні тілесні ушкодження у виді синця в області правого плеча, саден в області правого предпліччя, посттравматичного плечелопаткового періартріту (запалення навколо правого плечелопаткового суглобу), які у сукупності за своїм характером відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше ніж 21 доба.

Допитаний в судовому засіданні, в суді першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_12 підтвердив, що дійсно тримав ОСОБА_10 за руки, але лише для того, щоб припинити розхитування потерпілою ОСОБА_10 драбини, на якій він стояв. Викручування руки потерпілої заперечував.

Однак, вина обвинуваченого ОСОБА_12 у вчинені інкримінованого йому злочину повністю знайшла своє підтвердження в ході апеляційного розгляду і ґрунтується на доказах, зібраних на досудовому слідстві, та ретельно досліджених в судових засіданнях як під час судового розгляду в суді першої інстанції так і в ході апеляційного перегляду вироку.

Так, потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що під час побутового конфлікту ОСОБА_12 підбіг до неї та, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою, схопив її обома руками за праву руку та в області передпліччя і почав викручувати та тягнути вниз, чим спричинив виявлені у неї тілесні ушкодження.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 352/Е від 06 травня 2015 року у потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у виді синця в області правого плеча, саден в області правого передпліччя, посттравматичного плечелопаткового переартриту (запалення навколо правого плечелопаткового суглобу), які в своїй сукупності за своїм характером відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше 21 дня, заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, заподіяні в строк, вказаний у постанові (15.06.2014 року). Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вважати, що потерпілій було заподіяно, як мінімум, три травматичні дії (а.п. 45);

Дії ОСОБА_12 , якими їй було спричинено виявлені у неї тілесні ушкодження було відтворено потерпілою ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту 06 травня 2015 року (а.п. 46-48) та підтверджено висновком судово-медичної експертизи №354 Е/Д (а.п. 49), відповідно до якого механізм виникнення виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень може відповідати механізму, на який вказує потерпіла.

Вказані дії ОСОБА_12 було відтворено і свідком ОСОБА_14 під час проведення слідчого експерименту 06 травня 2015 року (а.п. 50-52) та підтверджено висновком судово-медичної експертизи №354 Е/Д2 (а.п. 53), відповідно до якого механізм виникнення виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень може відповідати механізму, на який вказує свідок ОСОБА_14 .

Вина обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні ним кримінального правоопрушення підтверджується також письмовими доказами :

-заявою потерпілої ОСОБА_10 від 15 червня 2014 року (а.п. 44) про вчинення ОСОБА_12 щодо неї кримінального правопорушення.

-протоколом огляду місця події від 13.05.2015 року, згідно якого оглянута ділянка місцевості, розташована по АДРЕСА_2 (а.п. 54-56);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.05.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_14 на фотознімку № 2 впізнала ОСОБА_12 як чоловіка, який 15.06.2014 року спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 (а.п. 65).

Проаналізувавши вищенаведені докази, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні та оцінивши їх, колегія суддів вважає, що вони є належними, достовірним і допустимими, а також взаємодоповнюючими та, при їх системному аналізі, достатніми для вирішення кримінального провадження.

Аналіз вищенаведених доказів в достатній мірі дає апеляційному суду підстави вважати їх такими, що підтверджують спричинення обвинуваченим ОСОБА_12 потерпілій ОСОБА_10 умисних легких тілесних ушкоджень що потягли короткочасний розлад здоров`я. Ці дії ОСОБА_12 правильно кваліфіковано органами досудового розслідування за ч.2 ст. 125 КК України.

Аналізуючи показання ОСОБА_12 в судовому засіданні що він лише розвів руки потерпілої, щоб припинити розхитування драбини, на якій він стояв, колегія суддів приходить до висновку, що вони надумані, оскільки суперечать як об`єктивно установленим фактичним обставинам (висновки судово-медичних експертиз) так і здоровому глузду. Оскільки знаходячись на драбині та тримаючись руками, обвинувачений не міг розвести руки потерпілої, яка знаходилась нижче нього. А якщо він знаходився вже на землі, то йому не загрожувало падіння від того, що потерпіла розхитувала драбину.

Такі показання обвинуваченого колегія суддів розцінює як усталену модель захисту від пред`явленого обвинувачення і бажання обвинуваченого уникнути притягнення до кримінальної відповідальності із усіма негативними наслідками, пов`язаними з даним фактом.

Що стосується висновку суду та доводів сторони захисту про відсутність у обвинуваченого умислу на нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає, що вони спростовуються як показаннями потерпілої, свідка, так і вказаними вище судово-медичними експертизами, згідно яких тілесні ушкодження у виді синця в області правого плеча, саден в області правого передпліччя, плечелопаткового переартриту (запалення навколо правого плечелопаткового суглобу) є посттравматичним і їх утворення можливо при механізмі, зазначеному потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_14 , тобто при викручуванні руки, що можливо лише при умисних діях.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини кримінального провадження спростовують висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину в якому він обвинувачувався та в скоєнні якого він визнаний судом не винним.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення і прийняття рішення щодо його виправдання є необґрунтованими, оскільки не підтверджуються зібраними у провадженні доказами, яким суд першої інстанції дав неправильну оцінку, що призвело до помилкових висновків і прийняття незаконного та необгрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Що стосується доводів представника потерпілої та прокурора про істотне порушення судом вимог процесуального закону при допиті свідка захисту ОСОБА_15 колегія суддів вважає, що вони частково обгрунтовані.

Так, відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Положеннями ст.291 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Зазначені вимоги Закону судом першої інстанції не виконано.

Так, 12 червня 2015 року, в підготовчому судовому засіданні, захисником обвинуваченого ОСОБА_18 було заявлено клопотання про допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , як очевидця події.

Прокурор заперечував проти задоволення цього клопотання у зв`язку із тим, що стороною захисту не здійснено відкриття нових матеріалів - показань ОСОБА_15 , відповідно до положень ст. 291 КПК України.

Зважаючи на викладені обставини, судом було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання та роз`яснено стороні захисту про необхідність виконання вказаних норм кримінального процесуального законодавства. Після проведення підготовчого засідання сторона захисту мала можливість надати доступ стороні обвинувачення до свідчень ОСОБА_15 , але не виконала вказані вимоги закону.

09 липня 2015 року судом під час судового розгляду було визначено об`єм та порядок дослідження доказів та стороною захисту було викликано в судове засідання для дачі показань свідка ОСОБА_15 до пояснень якого, в порушення вимог ст.291 КПК України, стороні обвинувачення доступ надано не було.

Відповідно до положень ст. 349 КПК України докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу; обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

В порушення вказаної норми закону суд, всупереч встановленого ним порядку дослідження доказів, без з`ясування думки сторони обвинувачення, ігноруючи ухвалене самим судом рішення про відмову в задоволенні клопотання захисника про допит свідка ОСОБА_15 , не дослідивши докази зі сторони обвинувачення в першу чергу, допустив для допиту у судовому засіданні 09 липня 2015 року вказаного свідка захисту, та в подальшому у вироку визнав всі докази, в тому числі і показання свідка ОСОБА_15 належними та допустимими та послався на них в обґрунтування виправдання ОСОБА_12 .

Враховуючи наведене, з огляду на вимоги закону, колегія суддів вважає, що допит свідка ОСОБА_15 судом проведено з порушенням вимог ст.ст. 291, 349 КПК України а тому показання вказаного свідка не можуть визнаватися допустимим доказом.

Разом з тим колегія суддів вважає, що допущене судом порушення не може бути визнане істотним та таким, що перешкоджало суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Що стосується дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційного суду наданого потерпілою ОСОБА_10 диска з відео-аудіозаписом від 15.06.2014 року, не зважаючи, що інформація, яка зафіксована на відео-аудіозаписі, підтверджувалась учасниками судового розгляду, в тому числі в суді апеляційної інстанції, і обвинувачений ОСОБА_12 підтвердив, що голос, зафіксований відео-аудіозаписом, належить йому, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції та визнати цей відео-аудіозапис допустимим доказом через істотне порушення вимог КПК України при отриманні такого доказу.

Так, відповідно до ст. ст. 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основополож-них свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Як встановлено судом апеляційної інстанції даний відео-аудіозапис здійснювався потерпілою ОСОБА_10 за її власною ініціативою та на придбану нею для таких цілей відеокамеру, без відома обвинуваченого. Тому, даний відео-аудіозапис не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки він отриманий в порушення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та глави 21 КПК України «Негласні слідчі дії», дії на отримання запису проведені з грубим порушенням встановленої законом процесуальної форми та не уповноваженою особою.

До того-ж вказаний відео-аудіозапис здійснено до реєстрації кримінального правопорушення в ЕРДР, тобто за межами кримінального провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції щодо визнання відео-аудіозапису, який було здійснено потерпілою ОСОБА_10 під час конфлікту з обвинуваченим, допустимим доказом.

Що стосується доводів представника потерпілої по суттєве порушення вимог закону при розгляді заявленого потерпілою ОСОБА_10 відводу судді ОСОБА_1 , колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Із ухвали Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області від 12 червня 2015 року вбачається, що заявлений потерпілою ОСОБА_10 відвід судді ОСОБА_1 розглянуто суддею ОСОБА_19 відповідно до вимог закону, за участі всіх зацікавлених осіб, прийняте судом рішення в цій частині не суперечить вимогам закону.

Таким чином, дослідивши всі встановлені обставини кримінального провадження, зібрані у справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої щодо порушення судом, при розгляді даного кримінального провадження, вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В силу пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
При обранні обвинуваченому виду і міри покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення яке, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює, позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання і приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 125 КК України у виді штрафу як основного покарання у мінімальному розмірі, передбаченому вказаним законом.

При цьому, обговорюючи питання щодо забезпечення досягнення такої цілі покарання, як виправлення обвинуваченого та індивідуальної превенції, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, вважає, що таке покарання буде справедливим, співрозмірним і достатнім і буде відповідати принципу Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод пропорційності обмеження прав людини і легітимної мети покарання, а також принципу невідворотності покарання.

Враховуючи, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не досліджувались наявні в матеріалах кримінального провадження цивільний позов та докази на його підтвердження, що у вироку суду відсутнє рішення щодо цивільного позову, що в апеляційних скаргах питання про вирішення цивільного позову учасниками кримінального провадження не ставиться, апеляційний суд, в силу своїх повноважень, позбавлений права прийняти рішення в цій частині кримінального провадження.

Питання щодо речових доказів суд вважає за необхідне вирішити в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 373-376, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2015 року яким ОСОБА_20 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення скасувати.

ОСОБА_20 , визнати винним за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Речові докази: СД диск з відео-аудіозаписом від 15.06.2014 року зберігати в матеріалах кримінального провадження, камеру з відео-аудіозаписом від 15.06.2014 року залишити потерпілій ОСОБА_10 .

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді апеляційного суду:

___________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3