Номер провадження: 11-кп/785/513/16
Номер справи місцевого суду: 501/2024/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 03.02.2016 року, яким

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.м.т. Овідіополь Одеської області, є громадянином України, має вищу освіту, не одружений, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України з призначенням покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю та із спеціальною конфіскацією; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено чотири роки позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю та із спеціальною конфіскацією,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

На підставі наказу начальника Головного управління МВС України в Одеській області №745-о/с від 20.10.2014 року, ОСОБА_8 , маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», був призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Іллічівського МВ ГУМВС України в Одеській області.

У провадженні слідчих СВ Іллічівського МВ ГУМВС України в Одеській області знаходилось кримінальне провадження №001298 від 03.11.2014 року за ч. 1 ст. 194 КК України по факту підпалу невстановленими особами автомобілю «Мерседес-Бенц» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), який належить ОСОБА_7 .

Після того, як ОСОБА_8 стало відомо про обставини зазначеного кримінального провадження, у нього виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , шляхом обману та підбурювання його до надання неправомірної вигоди.

Не здійснюючи оперативного супроводження у кримінальному провадженні та, не виконуючи окремих доручень слідчих, в листопаді 2014 року ОСОБА_8 , під час розмови з ОСОБА_7 , повідомив його, що для активізації слідчих дій та повного і неупередженого досудового розслідування, встановлення і притягнення до відповідальності винуватих осіб та відшкодування завданої шкоди, останній має передати йому для подальшої передачі слідчому 2000 доларів США.

При цьому ОСОБА_8 не мав наміру передавати зазначені кошти будь-кому, а збирався заволодіти ними шляхом обману.

20.02.2015 року, близько 12 год., ОСОБА_8 , знаходячись у автомобілі «ГАЗ-3110» (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) на вул. Першого Травня у м. Іллічівську Одеської області, отримав від ОСОБА_7 , який був введений ним в оману, в якості неправомірної вигоди, частину обумовлених грошових коштів у розмірі 2000 грн.

04.03.2015 року, близько 12 год., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні кафе «Малина» на вул. Леніна, 20 у м. Іллічівську Одеської області, отримав від ОСОБА_7 , другу частину обумовлених грошових коштів у розмірі 17150 грн., а всього отримав неправомірної вигоди на суму 19150 грн., заволодівши зазначеними коштами потерпілого шляхом обману, після чого був затриманий працівниками управління внутрішньої безпеки МВС України.

В апеляційній скарзі, не заперечуючи фактичні обставини справи, захисник обвинуваченого зазначив, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.

Так, призначаючи покарання його підзахисному за ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції, призначивши майже максимальне покарання, не мотивував у вироку, чому не застосував інші, більш м`які види покарань, які передбачені санкцією зазначеної норми закону і не пов`язані з обмеженням волі.

Зазначивши про відсутність обставин, що пом`якшують відповідальність, суд не врахував, що такою обставиною є щире каяття, адже його підзахисний визнав себе винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України, тому захисник вважає, що, з урахуванням позитивної характеристики і першої судимості, йому може бути призначене покарання у виді штрафу.

Обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України захисник вважає безпідставним, оскільки, відповідно до диспозиції ст. 369 КК України, відповідальність за даною нормою закону настає за надання неправомірної вигоди, а ч. 4 ст. 27 КК України визначає, що підбурювання стосується іншого співучасника злочину, а ОСОБА_7 є потерпілим у кримінальному провадженні.

Висновок суду у вироку про те, що підбурювання мало місце у завуальованому виді, є припущенням і не підтверджується відповідними доказами.

На думку захисника, дії ОСОБА_8 мають бути кваліфікованими за ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки його підзахисний отримав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ОСОБА_7 розшукових дій.

За таких обставин захисник просить: змінити вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 грн.; перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України і визначити йому покарання у виді штрафу у розмірі тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 25500 грн.; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим, остаточно визначити покарання у виді штрафу у розмірі тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 25500 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції у вироку послався на наступні докази:

- показання обвинуваченого, який частково визнав себе винним у тому, що, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , який був потерпілим у кримінальному провадженні по факту підпалу його автомобіля «Мерседес», він погодився на його пропозицію за 2000 доларів США активізувати розшукові дії по справі. При цьому він не мав наміру передавати ці кошти будь-кому. 20.02.2015 року він отримав від ОСОБА_7 2000 грн., а 04.03.2015 року ще 17150 грн., після чого був затриманий;

- показання потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що 17.10.2014 року, шляхом підпалу був пошкоджений належний йому автомобіль «Мерседес», а розслідування було безрезультатним. Обвинувачений, для активізації розшукових дій, запропонував надати йому 2000 доларів США для подальшої передачі слідчим і він погодився. 20.02.2015 року він передав Поворознюку 2000 грн., а 04.03.2015 року - 17150 грн.;

- показання свідка ОСОБА_10 про те, що до нього, як до слідчого, неодноразово звертався ОСОБА_7 з пропозицією матеріального заохочення для затримання винної особи у його справі, тому він звернувся до керівництва з проханням усунути його від розслідування даної справи. До того ОСОБА_8 звертався до нього з пропозицією оперативного супроводження справи, у якій ОСОБА_11 був потерпілим і він погодився, а ОСОБА_11 , не пояснивши причин, просив усунути ОСОБА_12 від оперативного супроводження справи;

- показання свідка ОСОБА_13 , яка пояснила суду, що у її провадженні знаходилась справа про підпал автомобілю ОСОБА_11 , але їй нічого не відомо про участь у розслідуванні ОСОБА_8 ;

- протоколом огляду місця події (у приміщенні кафе «Малина»), під час якого, затриманий ОСОБА_8 підтвердив, що грошові кошти у розмірі 17150 грн. він отримав від ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 118, 119).

Суд послався також на інші докази, які містяться у матеріалах справи, аналіз яких наведений у мотивувальній частині вироку (т. 2, а.с. 85-86).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати: за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, як підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, було частково задоволено клопотання захисника та повторно досліджені докази, а саме: протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтролю за особою та протокол про результати контролю за вчиненням злочину; протокол про результати зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж та допитаний потерпілий ОСОБА_7 .

На підставі правового аналізу зазначених доказів, інших доказів, досліджених судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 369 КК України, зазначений склад злочину передбачає пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частина третя зазначеної норми закону передбачає кваліфікуючу ознаку «надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище».

Разом з тим, ані у обвинувальному акті, ані у вироку суду першої інстанції не зазначено, якій саме службовій особі, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_8 пропонував чи обіцяв надати неправомірну вигоду.

Більш того, у обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_8 не мав наміру передавати будь-кому грошові кошти, які він планував отримати від ОСОБА_7 , оскільки хотів особисто заволодіти ними шляхом обману.

Окрім того, органом досудового розслідування та судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 оперативне супроводження кримінального провадження не здійснював, доручення слідчих на проведення окремих слідчих дій не отримував і не виконував, тобто не мав процесуальних повноважень на виконання будь-яких дій у зазначеному кримінальному провадженні.

До того ж, відповідно до приписів ч. 4 ст. 27 КК України, підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 29 КК України, організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Разом з тим, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 є єдиною особою, притягнутою до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_7 не є співучасником ОСОБА_8 , оскільки має статус потерпілого, отже дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 27 КК України.

Фактичні обставини справи, які встановлені органом досудового розслідування та судом першої інстанції і знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, свідчать про те, що обвинувачений, протягом певного часу (з 20.02.2015 року по 04.03.2015 року) двома частками заволодів грошовими коштами потерпілого на загальну суму 19150 грн., шляхом обману, після чого був затриманий працівниками управління внутрішньої безпеки МВС України.

Згідно з приписами ч. 2 та 3 ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Під час апеляційного розгляду справи об`єктивно встановлено, що обвинувачений не є особою, яка займає відповідальне становище, а також не є особою яка здійснює досудове розслідування чи виконує на законних підставах слідчі (розшукові) дії у конкретному кримінальному провадженні.

Отже, дії обвинуваченого, щодо схиляння потерпілого на надання йому певної суми грошових коштів, були спрямовані не на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, а є способом вчинення іншого злочину (заволодіння чужим майном шляхом обману).

Перевіривши доводи сторони захисту та, надавши правову оцінку наявним у справі доказам, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_8 безпідставно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки він не є суб`єктом зазначеного злочину.

За мотивів, наведених вище, колегія суддів вважає також безпідставним довід сторони захисту про можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 368 КК України.

Отже, за результатами апеляційного розгляду, судом апеляційної інстанції встановлені наступні фактичні обставини справи.

На підставі наказу начальника Головного управління МВС України в Одеській області №745-о/с від 20.10.2014 року, ОСОБА_8 , маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», був призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Іллічівського МВ ГУМВС України в Одеській області.

У провадженні слідчих СВ Іллічівського МВ ГУМВС України в Одеській області знаходилось кримінальне провадження №001298 від 03.11.2014 року за ч. 1 ст. 194 КК України по факту підпалу невстановленими особами автомобілю «Мерседес-Бенц» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), який належить ОСОБА_7 .

ОСОБА_8 стало відомо про обставини зазначеного кримінального провадження і у нього виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , шляхом обману.

Не здійснюючи оперативного супроводження у кримінальному провадженні та, не виконуючи окремих доручень слідчих, в листопаді 2014 року ОСОБА_8 , під час розмови з ОСОБА_7 , повідомив його про необхідність передачі через нього слідчому 2000 доларів США для активізації слідчих дій, повного і неупередженого досудового розслідування, встановлення і притягнення до відповідальності винуватих осіб та відшкодування завданої шкоди.

При цьому ОСОБА_8 не мав наміру передавати зазначені кошти будь-кому, а збирався заволодіти ними шляхом обману.

20.02.2015 року, близько 12 год., ОСОБА_8 , знаходячись у автомобілі «ГАЗ-3110» (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) на вул. Першого Травня у м. Іллічівську Одеської області, отримав від ОСОБА_7 , який був введений ним в оману, в якості неправомірної вигоди, частину обумовлених грошових коштів у розмірі 2000 грн.

04.03.2015 року, близько 12 год., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні кафе «Малина» на вул. Леніна, 20 у м. Іллічівську Одеської області, отримав від ОСОБА_7 другу частину обумовлених грошових коштів у розмірі 17150 грн., а всього отримав 19150 грн., заволодівши зазначеними коштами потерпілого шляхом обману.

Суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_8 необхідно правильно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), оскільки його умисел, певний період часу (триваючий злочин), був направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_7 під виглядом проведення розшукових дій у кримінальному провадженні, в його інтересах.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції, в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та призначення йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, підлягає скасуванню, а провадження у цій частині закриттю за відсутності у його діях складу зазначеного злочину.

При призначенні покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції врахував характер суспільної небезпеки вчиненого злочину та дані про його особу, а саме: позитивну характеристику, відсутність судимостей, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Виходячи з цього, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, обґрунтовано не знайшовши підстав для призначення більш м`якого покарання.

Довід захисника про можливість призначення його підзахисному покарання у виді штрафу, суд апеляційної інстанції не сприймає, з огляду також і на те, що обвинувачений, під час вчинення злочину, працював на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Іллічівського МВ ГУМВС України в Одеській області, що зобов`язувало його працювати на попередження та розкриття злочинів, а не на їх вчинення.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання за ч. 1 ст. 190 КК України обрана обвинуваченому, відповідно до приписів ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 добросовісно виконував свої процесуальні обов`язки протягом досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за можливе, до звернення вироку до виконання, залишити запобіжний захід стосовно нього у виді застави.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 03.02.2016 року стосовно ОСОБА_8 , в частині визнання його винуватим та призначення покарання у виді чотирьох років позбавлення волі за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, - скасувати.

Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, - закрити за відсутності у його діях складу злочину.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з дня звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 залишити у виді застави до дня звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4