АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/31/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю :

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 29 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, працюючого приймальником здавальником харчової продукції 4 розряду Мишковецького МДП ДП Укрспирт, не судимого

засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано з моменту взяття його під варту, тобто з 04 липня 2015 року.

Вироком також вирішено питання щодо стягнення з обвинуваченого судових витрат та щодо речових доказів.

Згідно з вироком 1 липня 2015 року близько 21 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який знаходився за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 на побутовому підґрунті виник словесний конфлікт із своєю матір`ю ОСОБА_10 , у зв`язку із тим, що остання постійно зловживає спиртним.

Під час цього конфлікту, у зв`язку із тим, що ОСОБА_10 знову просила у ОСОБА_7 надати їй для вживання спиртних напоїв, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень своїй матері ОСОБА_10 з мотивів за постійне зловживання спиртним зі сторони останньої.

Реалізовуючи свій злочинний задум, діючи умисно і цілеспрямовано, усвідомлюючи в силу своєї професійної діяльності суспільну небезпечність своїх дій, 1 липня 2015 року близько 21 год. ОСОБА_7 , який знаходився за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , взяв з кухонного столу пляшку, у якій знаходилось близько 300 грам спирту, відкоркував її та вилив спирт на одяг своєї матері ОСОБА_10 , після чого запальничкою підпалив спиртову суміш, якою просяк одяг потерпілої.

Внаслідок підпалу ОСОБА_10 отримала тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у вигляді опіків ІІ-ІІІ А ступеня обличчя, лівої вушної раковини, шиї, передньої поверхні верхньої третини грудей, правового плеча, пахової ямки, передпліччя, зап`ястя і кисті, лівих плеча, передпліччя кисті, живота і лобка, обох стегон, які займають площу близько 30% поверхні тіла і утворилися внаслідок полум`я.

ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 01 год. 00хв. ОСОБА_10 померла у власному помешканні внаслідок опіків полум`я ІІ-ІІІ А ступеня близько 30% поверхні тіла, ускладнених розвитком опікового шоку.

Між спричиненням потерпілій термічних опіків і настанням її смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.

Таким чином, ОСОБА_7 спричинив умисно ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть останньої.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить даний вирок скасувати, оскільки вважає його незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і висновки суду, наведені в ньому, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також захисник вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особи винного.

Захисник стверджує, що в процесі досудового слідства було порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки захисник був допущений лише на вимогу слідчого судді при обранні йому запобіжного заходу. Слідчі дії з ОСОБА_7 проводилися до написання ним заяви про відмову від захисника і таку заяву він написав за вказівкою слідчого. Тому докази, які були отримані внаслідок порушення права ОСОБА_7 на захист, є недопустимими доказами. Виходячи з цього, відеозапис відтворення події та допит підозрюваного захисник вважає недопустимим доказом, оскільки він був проведений без участі захисника.

Також в суді апеляційної інстанції захисник просить повторно допитати потерпілу ОСОБА_11 , оскільки суд в вироку неправильно витлумачив її показання.

Захисник стверджує, що суд також неправильно відтворив показання обвинуваченого , який вину свою у спричиненні тілесних ушкоджень у вигляді опіків потерпілій ОСОБА_10 , від яких вона померла, визнав, проте він заявляє, що мети і намірів їх спричинити він не мав , трагічний випадок стався внаслідок необережного поводження з вогнем.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував, що згідно показань свідків, його відносин з потерпілою, він характеризується виключно позитивно, суд не взяв до уваги звернення трудового колективу та органу місцевого самоврядування. Виключно позитивну характеристику обвинуваченого захисник вважає обставиною, яка пом`якшує покарання. Також захисник просить врахувати , що ОСОБА_7 сприяв розкриттю злочину, усунув заподіяну шкоду, погасивши полум`я, надавши можливу допомогу потерпілій.

Виходячи з цих обставин, захисник вважає, що суд мав призначити покарання ОСОБА_10 на підставі ст.69-1 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу захисника, думку прокурора ОСОБА_12 , який вирок суду вважає законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_10 , що спричинило її смерть, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів і є правильними.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що дії ОСОБА_7 безпідставно кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Частина друга ст.121 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

З об`єктивної сторони тілесне ушкодження характеризується:

1. Дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров`я іншої людини;

2. Наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень;

3. Причинним зв`язком між зазначеним діями та наслідками.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, припускає, що заподіяне йому тілесне ушкодження було тяжким, тобто підпало під одну з ознак, зазначених у ч.1 ст.121 КК України, і було причиною його смерті.

Будучи допитаним в суді першої інстанції, ОСОБА_7 визнав, що в цей день 1 липня 2015 року біля 21 години на прохання матері дати їй 50 грам горілки, він умисно розлив спирт або спиртосуміш біля ліжка і на ліжку, де лежала мати, яка просила його не робити цього. Потім він закурив, внаслідок чого суміш загорілася. Стверджує, що пожежа сталася випадково.

Крім наведених показань обвинуваченого ОСОБА_7 , його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю доказів, які були досліджені в судовому засідання суду першої інстанції.

Так, щодо події, яка сталася 1 липня 2015 року, потерпіла ОСОБА_11 показала, що ввечері, близько 9 - 10 год. зателефонував брат і сказав, що вдома трапилась біда. Вона одразу побігла додому. На той час, коли вона прийшла, вдома був брат, батько, мама, вона та двоюрідна сестра. У мами на тілі були опіки. Коли вона ( ОСОБА_11 ) запитала у мами, що сталося, та їй відповіла, що це брат ОСОБА_7 їй це заподіяв, а саме, взяв якусь пляшку, хлюпнув на неї пару разів і підпалив. Між братом та мамою інколи виникали сварки в зв`язку з тим, що вона зловживала спиртними напитками.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показала, що працює в екстреній медичній допомозі. Обвинуваченого бачила, коли бригада швидкої допомоги виїжджала на виклик в с.Мишковичі Тернопільського району. Виклик поступив о 00.40 год. від громадянки ОСОБА_11 , яка повідомила про опіки на тілі своєї матері. В 01.00 год. бригада приїхала на місце виклику, де медики побачили труп жінки, який знаходився на ліжку в одній із кімнат будівлі. У неї були виявлені опіки близько 40-45% всього тіла, а саме обличчя, шиї, верхньої частини живота, плечі, кисті рук тощо. Свідок розповіла, що на місці знаходилася дочка померлої жінки та родичі, які повідомили, що жінку облив спиртом син та підпалив. Зазначила також, що з обвинуваченим в ту ніч на місці злочину спілкувалися працівники міліції і що причиною цієї трагедії стала сімейна сварка між матір`ю та сином.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що обвинувачений ОСОБА_7 є його сином, а померла ОСОБА_10 була його дружиною. В той день, коли у їхній сім`ї трапилася трагедія, знаходився вдома та був заклопотаний господарством. Бачив, що його син ОСОБА_7 , повернувся з роботи додому близько 20.00 год. та пішов у хату. Прийшовши із городу близько 20.30 год), він почув деякий шум та зайшовши у хату, побачив свою дружину, яка сиділа на ліжку, на її тілі були опіки, а саме в ділянці грудей, рук, живота. Із слів свідка, його жінка повідомила йому, що їх син ОСОБА_7 на її прохання приніс пляшку горілки, якою вона натирала ноги, і випадково пролив на неї. Згодом підпалив цигарку та сам цього не усвідомлюючи кинув запальничку на підлогу, де знаходилася пляшка з під спиртного, яка вмить зайнялася і полум`я перекинулося на одяг жінки, який був просякнутий алкоголем. Свідок зазначив, що дружина просила не викликати швидку допомогу, мовляв нехай буде так як є. ОСОБА_7 нічого не розповідав на рахунок події, яка відбулася між ним та матір`ю.

До показань свідка ОСОБА_14 , в частині того, що останній вказував на необережний характер дій ОСОБА_7 , суд з огляду на їх родинні стосунки поставився критично.

Окрім показань потерпілої та свідків, винуватість ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого йому злочину доводиться й іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, згідно протоколу огляду місця події та таблиць ілюстрації, доданих до нього від 3 липня 2015 року, при огляді будинку по АДРЕСА_1 в одній із кімнат на ліжку було виявлено тіло жінки. На лицевій частині голови, на шиї, верхній частині грудної клітки, правій верхній кінцівці в області плечової кістки, передпліччі, лівій верхній кінцівці в області плечової кістки з внутрішньої сторони, плечі, верхній частині передпліччя лівої руки, лівій кисті, правій молочній залозі, лівій молочній залозі, правій підреберній ділянці живота, лівій підреберній зоні, нижній частині живота зі значною площею локалізації, поверхні стегна, лівому стегні було виявлено термічні опіки.

В кімнаті, де було виявлено тіло потерпілої, розміщено ще на стіні біля ліжка настінний килим із прогорілими отворами в кількості 5 штук та слідами кіптяви, який вилучається та опечатується. В ході огляду також було вилучено запальничку.

Дані огляду місця події в повній мірі підтверджують той факт, що на потерпілу та поряд з нею, було вилито значну кількість легкозаймистої рідини, з врахуванням того, що навіть на настінному килимку, поряд з яким лежала потерпіла, наявні отвори з слідами кіптяви. Вищевказаний факт свідчить про умисний характер дій особи, котра виливала легкозаймисту суміш на потерпілу.

Згідно висновку експерта № 490 від 3 серпня 2015 року відповідно до резолютивної частини якого, при експертизі трупа ОСОБА_10 виявлені опіки II-IIIA ступеня обличчя, лівої вушної раковини, шиї, передньої поверхні верхньої третини грудей, правих плеча, пахвої ямки, передпліччя, зап`ястка, і кисті, лівих плеча, передпліччя і кисті, правої передньо - бокової поверхні грудей, правого підребер`я, нижньої третини живота і лобка, обох стегон, які займають площу близько 30% поверхні тіла і утворились внаслідок полум`я, одномоментно, приблизно за одну дві доби до настання смерті.

Заподіяні ОСОБА_10 тілесні ушкодження призвели до загрозливих для життя явищ і за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння кваліфікуються як тяжкі.

Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок опіків полум`ям II-IIIA ступеню близько 30% поверхні тіла, ускладнених розвитком опікового шоку, що встановлено під час розтину її трупа та підтверджуються результатами мікроскопічного дослідження.

Між спричиненням потерпілій термічних опіків і настанням її смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.

З огляду на вищеописане, суд прийшов до переконання, що кількість опіків, їх локалізація свідчить про те, що на тіло ОСОБА_10 було вилито настільки значну кількість легкозаймистої рідини, що виключає необережний характер дій ОСОБА_7 , а навпаки свідчить про їх умисність.

Дані огляду одягу потерпілої та обвинуваченого, в яких останні були одягнуті на момент конфлікту, в повній мірі спростовують версію ОСОБА_7 про те, що загоряння відбулось випадково, при підкурюванні сигарети, адже на одязі обвинуваченого взагалі немає ознак загоряння, як такого, що свідчить про те, що на момент запалювання він був на певній відстані від вогню. Натомість, сліди обгоряння одягу потерпілої, в повній мірі відповідають даним протоколу огляду місця події та висновку експерта судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 , які вказують на те, що на тіло померлої було вилито настільки значну кількість легкозаймистої рідини, що виключає необережний характер дій ОСОБА_7 , а навпаки свідчить про їх умисність;

Згідно висновку експерта № 14-24/15 від 16 липня 2015 року та ілюстративних таблиць доданими до нього, під час огляду предметів вилучених з місця події (трьох поліетиленових пляшок та однієї скляної пляшки) було вилучено сліди капілярних візерунків пальців рук. При порівняльному дослідженні методом спів-ставлення ознак капілярних узорів відтворених в слідах пальців рук придатних для ідентифікації з ознаками капілярних узорів відтвореними в відбитках пальців рук осіб дактилоскопічної карти, яка надіслана на дослідження, встановлено, що слід пальця руки розмірами 9х19 мм, скопійований на відрізок липкої стрічки №2 розмірами 34х19 мм, вилучений із зовнішньої поверхні поліетиленової пляшки 1 літра, з надписом Микулинецькі напої, залишений безіменним пальцем лівої руки ОСОБА_7 ; слід пальця руки розмірами 10 на 18 мм., скопійований на відрізок липкої стрічки №3 розмірами 37 на 19 мм, вилучений із зовнішньої поверхні поліетиленової пляшки 1 літра, з надписом Микулинецькі напої, залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_7 ;

Згідно протоколу освідчування особи та таблиць ілюстрацій, доданих до нього від 4 липня 2015 року при проведенні освідчування ОСОБА_7 було виявлено на правій та лівій руках, а саме на волосяному покриві сліди горіння (волосся обламане), а саме на лівій руці по всій зовнішній поверхні променевої кістки від ліктя до кисті руки, а також на внутрішній поверхні ліктя. Також на правій руці на всій зовнішній частині ліктьової кістки та зовнішньої частини ліктя.

Цей доказ суд розцінює, як свідчення того, що після підпалювання потерпілої, в подальшому обвинувачений ОСОБА_7 намагався погасити полум`я, що виникло, а не як доказ невинуватості останнього;

Згідно висновку експерта № 55 від 27 липня 2015 відповідно на частині зрізів волосяного покриву з обох рук ОСОБА_7 виявлено деформацію одного з кінців фрагментів волосся у вигляді булаво-подібного потовщення, які спричинені дією високої температури. Спричинення даних пошкоджень волосся дією полум`я, в тому числі під час гасіння палаючого одягу на потерпілій, не виключається.

Згідно протоколу, проведення слідчого експерименту від 4 липня 2015 року, який зафіксований за допомогою відеозапису та переглянутий в судовому засіданні, відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_7 розповів про обставини події, яка мала місце 1 липня 2015 року. ОСОБА_7 розповів, що 1 липня 2015 року ввечері прийшов з роботи додому, ліг спати в літній кухні, де вже спала мама, коли пробудився, то мама йому сказала, що приходила сестра, однак та їй сказала, щоб прийшла завтра. Через це між підозрюваним та потерпілою виникла побутова сварка, під час якої ОСОБА_7 пішов до хати, взяв пляшку та повернувшись в літню кухню вилив її вміст (спирт) на одяг мами, яка в той час лежала на ліжку та підпалив, після чого загасив одяг, а на тілі потерпілої виступило почервоніння. Після цього підозрюваний вийшов з літньої кухні, та подзвонив до своєї сестри, яка згодом приїхала.

Як вбачається із відеозапису, ОСОБА_7 надавав показання вільно та впевнено, з боку працівників правоохоронних органів ніхто на нього тиску не чинив, візуально на ОСОБА_7 жодних тілесних ушкоджень не видно.

Показання, надані в ході проведення слідчого експерименту, в повній мірі відповідають об`єктивним доказам у провадженні до яких суд відносить огляд місця події та висновок експерта судово-медичної експертизи щодо причини смерті ОСОБА_10 , а тому суд вважає їх правдивими та достовірними.

Що стосується порушення права на захист ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту, то суд такого не вбачає, з огляду на надану прокурором заяву ОСОБА_7 про відмову від захисника на час проведення слідчого експерименту. Той факт, що ОСОБА_7 надану заяву писав власноручно, останній підтвердив в судовому засіданні.

Враховуючи спосіб заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , а саме підпал, а також те, що обвинувачений з 2004 року працює на Мишковицькому МПД ДП Укрспирт, а тому в силу своєї професії та досвіду роботи (неодноразове обов`язкове ознайомлення з правилами техніки безпеки при поводженні зі спиртом), той факт, що спирт має різкий і загальновідомий запах, той факт, що у померлої виявлено опіки близько 30 % тіла, локалізацію опіків практично по всьому тілу, включаючи голову, суд вважає доведеним те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, бажав завдати ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, і хоча не передбачав їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_10 і не бажав її настання, проте за вказаних умов повинен був і міг передбачити такі наслідки своїх дій, відтак умисно завдавши загиблій тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала її смерть.

Про те, що ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, на думку суду, також свідчить і його посткримінальна поведінка, а саме той факт, що після нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій, ОСОБА_7 швидку допомогу не викликав, попри очевидну необхідність вчинити такі дії.

Таким чином, з врахуванням показань потерпілої, свідків, інших досліджених доказів, які є взаємоузгодженими, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ч. 2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки наслідки, які настали, причинно пов`язані з діями обвинуваченого ОСОБА_7 , і виходячи із способу та обставин вчинення цих дій, можна зробити висновок, що ОСОБА_7 умисно спричинив тяжкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 , що призвело до її смерті, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України.

Посилання захисника про те, що ОСОБА_7 не бажав спричинити потерпілій саме тяжкі тілесні ушкодження, значення для кваліфікації немає.

Адже суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.121 КК України, характеризується умисною виною. Умисел при цьому може бути як прямим, так і непрямим. Винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання.

Таким чином, якщо в діях винного встановлений прямий або непрямий умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережність щодо настання смертельних наслідків, то такі дії слід кваліфікувати як заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

Стверджування захисника в апеляційній скарзі про те, що в процесі досудового слідства було порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист , оскільки захисник був допущений на вимогу слідчого судді при обранні йому запобіжного заходу, не відповідають дійсності.

В суді першої інстанції прокурором представлено заяву ОСОБА_7 від 04 липня 2015 року, згідно якої він відмовився від захисника (а.к.п.116).

Окрім того, в суді апеляційної інстанції прокурором надано заяву ОСОБА_7 від 03.07.2015 року, в якій він вказав, що він не бажає мати захисника, пам`ятку про права за це ж число, яка ним підписана, та протокол допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного, в якому він відмовився від захисника.

Обвинувачений ОСОБА_7 з клопотанням про залучення захисника до органів досудового слідства не звертався, що ним не заперечується.

Згідно ухвали слідчого судді від 04 липня 2015 року в процесі розгляду клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу в виді тримання під вартою прокурор та слідчий поставили питання про призначення захисника для проведення вказаної процесуальної дії, проти чого ОСОБА_7 не заперечував і дане клопотання було задоволено.

Згідно матеріалів в даному кримінальному провадженні підстав для обов`язкової участі захисника немає.

Таким чином, небажання підозрюваного, обвинуваченого мати захисника не може розцінюватися як порушення його права на захист.

В силу наведених обставин, доводи захисника про визнання протоколу огляду та слідчого експерименту недопустимими доказами є безпідставними.

Окрім того, за змістом ст.ст.237, 240 КПК України для участі в огляді та в слідчому експерименті може бути залучений захисник.

Таким чином, навіть при наявності захисника у підозрюваного на момент вчинення вказаних слідчих дій, участь його у їх проведенні не є обов`язковою.

Окрім того, обставини, які були встановлені в процесі огляду місця події та слідчого експерименту, обвинуваченим не заперечуються.

Підстав визнавати вказані докази недопустимими колегія суддів не вбачає.

Доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, про те, що суд неправильно відтворив в вироку показання обвинуваченого ОСОБА_10 , не відповідають дійсності, оскільки в вироку наведені його показання так, як він говорив в судовому засіданні.

Суд оцінив показання обвинуваченого у відповідності до обставин, як вони були встановлені в судовому засіданні та конкретних дій обвинуваченого.

Щодо тлумачення показань потерпілої ОСОБА_11 , то суд першої інстанції дав їм оцінку як на підставі її показань, так і на підставі інших доказів, досліджених в судовому засіданні, і вона є вірною.

Незгода захисника з такою оцінкою суду нічим не мотивована і ці обставини не можуть бути спростовані шляхом повторно допиту потерпілої, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі.

Не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження й посилання захисника в апеляційній скарзі на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки в процесі перегляду провадження такого не встановлено.

Таким чином, підстав для скасування вироку суду, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується виду та розміру покарання, то воно призначено ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, з врахуванням тяжкості злочину, у вчиненні якого він обвинувачується і який у відповідності до ст.12 цього Кодексу є тяжким, конкретних обставин провадження та особи винного.

З врахуванням позиції потерпілої, яка просила суворо не карати ОСОБА_7 , даних щодо особи обвинуваченого , який характеризується виключно позитивно за місцем роботи та проживання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд вважав доцільним визначити ОСОБА_7 мінімальний строк покарання, передбачений ч.2 ст.121 КК України.

Призначивши ОСОБА_7 мінімальну міру покарання, передбачену санкцією ч.2 ст.121 КК України, тим самим суд першої інстанції в повній мірі врахував дані щодо його особи та сукупність обставин, що пом`якшують покарання, в тому числі і ті, які наведені захисником в апеляційній скарзі.

Підстав для застосування ст.69-1 при призначенні покарання ОСОБА_7 , як про це просить захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Адже згідно вказаної статті її застосування можливе лише за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 та 2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання , а також при визнанні обвинуваченим своєї вини.

Таких обставин в матеріалах кримінального провадження немає.

Тому підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_7 колегія суддів також не вбачає.

Разом з тим, в процесі перегляду кримінального провадження встановлено, що 04 липня 2015 року ОСОБА_7 було взято під варту і з цього часу він перебуває під попереднім ув`язненням.

У відповідності до абз.1 ч.5 ст.72 КК України, яка вступила в дію 24.12.2015 року, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, зарахування строку попереднього ув`язнення проводиться в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 перебував під попереднім ув`язненням 243 днів (з 04 липня 2015 року по 02 березня 2016 року) і в строк відбування покарання йому слід зарахувати 486 днів позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 29 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 без зміни.

Зарахувати у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 , строк його попереднього ув`язнення, що становить 486 (чотириста вісімдесят шість) днів позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ - три підписи:

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2