АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/632/15-к
Справа № 11кп/791/81/16. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ст.296 ч.1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
Обвинуваченого ОСОБА_7
Захисника адвоката ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гола Пристань Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість 23.12.2014 року за ч.1 ст.122, ч.1 ст.296, ч.1 ст.70 КК України на три роки позбавлення волі,
засуджений за ч.1ст. 296 КК України на три роки обмеження волі. На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком від 23.12.2014 року, і остаточно призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання, та у зазначений строк зараховано строк відбутий за вироком суду від 23.12.2014 року.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений судом за те, що 10.12.2014 року, у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з особливою зухвалістю, яка супроводжувалась нахабно-зневажливим ставленням до ОСОБА_9 , знаходячись за місцем проживання останньої по АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, із хуліганських мотивів вимагав від останньої відчинити йому двері будинку, та намагаючись проникнути до житла, умисно розбив скло двох вікон та висловлювався грубою нецензурною лайкою на її адресу. Продовжуючи хуліганські дії, умисно, з особливою зухвалістю, проявляючи явну неповагу до суспільства, виражаючи нахабно-зневажливе ставлення до особистого життя інших людей, грубо порушивши громадський порядок, ображав нецензурною лайкою ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , працівників ТОВ «Арсенал» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також медичного працівника карети швидкої допомоги Голопристанської СЕ(Ш)МД ОСОБА_15 , висловлюючи образи на адресу вказаних осіб, та погрожуючи застосування фізичної сили та заподіяння тілесних ушкоджень, намагався вчинити бійку.
В апеляційній скарзі з доповненням, обвинувачений ОСОБА_7 посилається що судом не взято до уваги те, що свідок ОСОБА_16 спричинив йому тілесні ушкодження та щодо цього свідка порушена кримінальна справа що свідчить про його невинуватість; не доведено перебування його в сані алкогольного сп`яніння. Крім того, він відмовився від свідчень у судовому засіданні, натомість вони наведені у вироку, також суд призначив остаточне покарання, яке перевищує санкцію ст122 ч.1 КК України. Ставить питання про скасування вироку та постановлення нового вироку.
Прокурор, не оспорюючи кваліфікацію вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , зазначає, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд не врахував положення ч.2 ст.70 КК України в тій частині, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією частини статті КК України, яка передбачає більш суворе покарання, призначивши остаточне покарання яке перевищило найбільш суворе покарання передбачене ч.1 ст.122 КК України за якою обвинувачений засуджений вироком від 23.12.2014 року.
Прохає вирок змінити в частині призначеного покарання, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.296 КК України з призначенням покарання у вигляді трьох років обмеження волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити три роки позбавлення волі.
Захисник адвокат ОСОБА_8 наводить аналогічні доводи доводам апеляційної скарги прокурора та прохає змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4ст.70, ч.2 ст.70 КК України.
Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_10 посилається на те, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 є неправильною, оскільки він вчиняв хуліганські дії в тому числі і пов`язані з опором працівникові громадськості працівників ТОВ «Арсенал», які виконували обов`язки з охорони громадського порядку та медичного працівника швидкої медичної допомоги Голопристанської СЕ(Ш)МД, а тому прокурор мав би змінити обвинувачення. Зазначає також, що судом не враховано, що вирок від 23.12.2014 року набрав чинності, а тому остаточне покарання мало бути призначене не за сукупністю злочинів, а за сукупністю вироків.
Ставить питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги та погодились з вимогами апеляційної скарги прокурора, щодо апеляційної скарги представника потерпілого, то з цими вимогами не погодились; прокурора, підтримавшого апеляційну скаргу прокурора та частково апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника в частині приведення у відповідність до закону призначеного покарання. В судових дебатах сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово обвинуваченому в якому прохав винести справедливе рішення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до слідуючого.
Відповідно до ст..404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанціїв межах апеляційних скарг.
Мотивуючи висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд обґрунтовано послався на свідчення потерпілої ОСОБА_9 , що обвинувачений, у стані алкогольного сп`яніння, близько 21.00 години 10.12.2014 року, за місцем її проживання у АДРЕСА_2 , вимагав, щоб вона відчинила двері будинку, намагався проникнути до житла, умисно розбивши скло двох вікон, при цьому висловлювався грубою нецензурною лайкою на її адресу. Продовжував хуліганські дії і після прибуття працівників охоронної фірми та її батька і брата, для його угамування, поводив себе не адекватно, висловлював на їхню адресу образливі слова, намагався вчинити бійку, такі ж дії вчиняв і щодо медичного працівника, яка прибула з каретою швидкої допомоги для надання йому медичної допомоги.
Такі свідчення потерпілої узгоджуються зі свідченнями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , протоколом огляду місця події від 10.12.2014 року.
Так, свідок ОСОБА_11 підтвердив, що близько 21.00 год. 10.12.2014 року йому зателефонувала дочка ОСОБА_9 і повідомила, що ОСОБА_7 вимагає, щоб відчинила двері будинку в якому вона мешкає, намагається проникнути в будинок розбивши скло двох вікон, грубо лається нецензурною лайкою на її адресу. Для припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , він викликав працівників охоронної фірми «Арсенал» та повідомив сина ОСОБА_12 . Приїхавши до будинку дочки, ОСОБА_18 не припинив хуліганські дії, вів себе неадекватно, продовжував нецензурно лаятись, висловлювати образи на адресу працівників охоронної фірми, медичного працівника, намагався вчинити бійку.
Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_17 підтвердили, що приїхавши до будинку ОСОБА_9 , як працівники охоронної фірми за телефонним дзвінком ОСОБА_11 , побачили, що у вікнах будинку розбите скло, ОСОБА_18 був у крові і поводився неадекватно. Продовжував висловлювати на адресу всіх присутніх образи, нецензурно лаявся, намагався вчинити бійку.
Свідок ОСОБА_15 підтвердила, що 10.12.2014 року, близько 21.00 години була викликана як медичний працівник карети швидкої медичної допомоги до будинку АДРЕСА_2 . Прибувши на місце побачила, що ОСОБА_7 потребує медичної допомоги, оскільки був у крові, при цьому він висловлював образи на адресу всіх присутніх, нецензурно лаявся, намагався вчинити бійку. Оскільки ОСОБА_18 вів себе неадекватно, то лише з другого разу вдалося тільки перебинтувати йому руки.
Протоколом огляду місця події від 10.12.2014 року підтверджується наявність розбитого скла на вікнах будинку АДРЕСА_2 , а також біля вікон наявність плям бурого кольору .
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_16 спричинив йому тілесні ушкодження та щодо цього свідка порушена кримінальна справа що свідчить про його невинуватість, є безпідставними.
Стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого ОСОБА_7 під час вчинення хуліганських дій, підтвердили як потерпіла ОСОБА_9 , так і свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та інші, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що не доведено перебування його в сані алкогольного сп`яніння, є безпідставними.
Колегія суддів не погоджується з посиланням в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що у вироку наведені його свідчення щодо обставин правопорушення, але він під час судового засідання не надавав ніяких свідчень, оскільки відмовився від них.
Журналом судового засідання та технічним засобом фіксування кримінального провадження від 23.06.2015 року підтверджується, що під час визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від дачі свідчень у судовому засіданні, але в подальшому надавав свідчення, записи №№137,139,143 (а.п.73-75), які суд і поклав в основу вироку.
Приписами ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитись від підтримання державного обвинувачення.
Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК Країни хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
За зазначеним обвинуваченням в межах обвинувального акту та відповідно до ст. 337 КПК України суд першої інстанції проводив судовий розгляд, і не міг самостійно змінити правову кваліфікацію на погіршення становища обвинуваченого, а прокурор не змінив і не висунув додаткове обвинувачення, а тому посилання представника потерпілого, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 є неправильною за даним обвинувальним актом, оскільки він вчиняв хуліганські дії в тому числі і пов`язані з опором працівникові громадськості працівників ТОВ «Арсенал», які виконували обов`язки з охорони громадського порядку та медичного працівника швидкої медичної допомоги Голопристанської СЕ(Ш)МД, є безпідставні та необґрунтовані. Отже, в цій частині апеляційна скарга представника потерпілої задоволенню не підлягає.
Доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 щодо допущеної судом першої інстанції помилки при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, є слушними.
Відповідно до ч.2 ст.70 КК України, при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини кримінального Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 23.12.2014 року за ч.1 ст.122 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.1 ст.296 КК України на два роки обмеження волі, та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком суду від 22 вересня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.296 КК України на три роки обмеження волі.
З огляду на сукупність злочинів та призначених ОСОБА_7 покарань за ч.1 ст.296 КК України та ч.1 ст.122 КК України, найбільш суворим покаранням є покарання призначене за ч.1 ст.122 КК України три роки позбавлення волі, а тому при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, призначене покарання за ч.1 ст.296 КК України три роки обмеження волі, повинно бути поглинуто більш суворим покаранням призначеним за вироком від 23.12.2014 року за ч.1 ст.122 КК України трьома роками позбавлення волі.
З зазначених підстав посилання представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 щодо призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а не злочинів, є не безпідставним, оскільки не ґрунтується на законі.
Отже, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів у виді чотирьох років позбавлення волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку на підставі п.4 ч.1 ст.409 КК України.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 частковому задоволенню, а пеляційна скарга представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.
Заявлене клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 23.12.2014 року підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з урахуванням змін, внесених Законом України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Отже, ОСОБА_7 в період відбування покарання, приймав участь у судовому розгляді кримінального провадження щодо нього. Вироком від 22.09.2015 року йому призначене остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів: за вироком від 23.12.2014 р. та оскаржуваного вироку, а тому підлягає зарахуванню на підставі ч.5 ст.72 п. «г» КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення починаючи з 18.03.2015 р. і до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, відповідно до ухвали Голопристанського районного суду Херсонської області від 03.03.2015 року, якою усунуто недолік допущений у резолютивній частині вироку Голопристнського районного суду від 23.12.2014 року, а саме, про зазначення у резолютивній частині вироку про зарахування у строк відбуття покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 23.05.2014 року по 01.10.2014 року включно. Отже зазначений період підлягає також зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Інших даних, які б свідчили про перебування ОСОБА_7 під вартою, як запобіжного заходу, починаючи з 21.02.2015 року, як про це ставиться у клопотання обвинуваченого, цими матеріалами кримінального провадження не підтверджується.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 22.09. 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1ст. 296 КК України на три роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним за вироком від 23.12.2014 року за ч.1 ст.122 КК України остаточно призначити три роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 в строк відбування покарання за даним вироком зарахувати строк попереднього ув`язнення період з 23.05.2014 р. по 01.10.2014 р. включно, а також починаючи з 18.03.2015 р. і по 13.07.2016 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення шляхом подачі касаційної скарги, а засудженим перебуваючим під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді: (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .