Єдиний унікальний номер 234/6131/15-к
Номер провадження 11-кп/775/879/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000555 від 17 березня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, українця, громадянина України, не працюючого, вдовця, з освітою 8 класів, позбавленого батьківських прав відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимого 31.08.2011 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 до покарання у вигляді чотирьох років і шести місяців позбавлення волі, звільненого 08.04.2014 року на невідбутий строк на підставі постанови Калінінського райсуду м. Горлівки від 26.06.2014 року ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі с ізоляцією та поміщенням до кримінально- виконавчої установи закритого типу.

встановила:

За вироком суду ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

16.03.2015 року біля 12 години 05 хвилин, ОСОБА_6 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у магазині «Казімір», який розташований у будинку №63 по вулиці Соціалістична в місті Краматорськ. Перебуваючи у вищезазначеному приміщенні магазину, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, у останнього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: жіночої сумки з скляної вітрини, яка знаходиться у торгівельному залі магазина.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_6 , підійшов до скляної вітрини, розташованої в магазині «Казімір», звідки взяв жіночу сумку бірюзового кольору з чорними вставками, вартістю 850 гривень та поклавши під куртку вдягнену на ньому, попрямував до виходу з магазину.

В цей момент, його злочинні дії були помічені продавцем магазину ОСОБА_10 , яка зробила останньому зауваження, та стала вимагати припинити протиправні дії. Незважаючи на неодноразові вимоги ОСОБА_10 припинити злочину діяльність, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що його протиправні дії були помічені, швидким кроком вийшов з магазину «Казімір», утримуючи викрадене майно. Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , відкрито заволодів майном ОСОБА_11 , причинивши останній майнову шкоду на суму 708 гривень 33 копійки.

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду щодо нього скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовані обставини, які необхідні для повного і об`єктивного вирішення справи. Вказує, що судом його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не доведена, він не відкрито, а таємно заволодів майном потерпілого і не перебував у стані алкогольного сп`яніння. Крім того зазначає, що покладені в основу обвинувачення висновки експерта не могли бути доказом у справі, оскільки експерт ОСОБА_12 не є атестованим судовим експертом. Судом неправильно встановлений розмір шкоди, не визначений власник викраденого майна. Також зазначає, що судом при ухваленні вироку не враховано такі пом`якшуючі покарання обставини, як визнання вини та щире каяття.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненному повторно за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в сукупності, перевіреними судом.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 186 ч.2 КК України є правильною.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи обвинуваченого щодо недоведеності його провини саме у відкритому викраденні чужого майна, щодо відсутності з боку продавця зауважень на його адресу та намагань його зупинити і повернути викрадене, спростовуються безпосередньо дослідженими в суді доказами.

Відповідно до пояснень у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , 16 березня 2015 року остання працювала і знаходилась в торговельному залі магазину «Казімір» де бачила, як обвинувачений біля скляних стелажів з жіночими сумками щось ховає під курткою. Після цього вона побачила, що зникла сумка. Вона стала робити йому зауваження, щоб він повернув сумку, але обвинувачений і його товариші вийшли з магазину. Вона також вийшла з магазину і продовжувала робити зауваження, щоб обвинувачений повернув сумку, але останній на зауваження не реагував і побачивши, що вона за ними не йде, направився за будинок. Обвинувачений розумів, що вона робить йому зауваження за крадіжку сумки, але сумку не віддав і втік.

Вказані обставини вона підтвердила під час проведення слідчого експерименту 14.04.2015 року, а також впізнала обвинуваченого як особу, яка 16 березня 2015 року скоїла відкрите заволодіння чужим майном в торговельному залі магазину «Казімір».

Крім того, при проведенні слідчого експерименту 24 квітня 2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , останній в присутності понятих підтвердив час і місце скоєння ним злочину, показав і пояснив, що перебуваючи в магазині він вирішив, що на нього ніхто не звертає уваги та правою рукою взяв жіночу сумку з відкритого скляного стелажу і поклав її під вдягнуту на ньому куртку. Після чого вийшов з магазину. За ним відразу вибігла продавець магазину і стала кричати, щоб він повернув товар на місце. На її зауваження він не реагував.

Суд вірно вказав, що пояснення ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту повністю співпадають з показами свідка ОСОБА_10 відносно обставин злочину. Показання ОСОБА_10 є логічними, послідовними, повністю узгоджуються між собою, не містять протиріч.

Суд дав оцінку усім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що провину обвинуваченого ОСОБА_6 у відкритому заволодінні чужим майном, вчиненому повторно доведено у повному обсязі, що підтверджується показаннями свідка, частково поясненнями самого обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту і у суді, та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 186 ч.2 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що експертиза майна витяг з звіту експерта оцінювача № 71, складений ОСОБА_12 є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки згідно витягу з єдиного реєстру атестованих експертів України ОСОБА_12 не включено до зазначеного реєстру і, відповідно, він не має права на проведення експертиз у кримінальному провадженні є неспроможними та такими, що не відповідають діючому законодавству.

Згідно до ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про судову експертизу», особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Частинами 1, 3 статті 7 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Відповідно до частини 4 зазначеної статті, для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Таким чином, товарознавча експертиза майна у кримінальному провадженні проведена у відповідності із діючим законодавством, оскільки вона не відноситься до експертиз, які здійснюються виключно державними спеціалізованими установами. Суб`єкт оціночної діяльності ПП «Жил Фонд» в особі оцінювача ОСОБА_12 , який є фахівцем з оцінки вартості майна, що підтверджується сертифікаційними документами Фонду Державного майна України (а.с.48), тому ОСОБА_12 міг бути залучений слідчим для проведення експертизи як інший фахівець відповідної галузі знань та висновки вказаної експертизи є належним доказом у провадженні.

Не заслуговують на увагу також доводи апелянта щодо суперечності при встановленні розміру шкоди.

Так, відповідно до накладної № 28 від 05.02.2015 року, вартість викраденої сумки складає 850 грн. (а.с.38), що підтверджено висновком експерта оцінювача, але дана ціна вказана з урахуванням ПДВ, проте залишкова вартість сумки без ПДВ складає 708,33 грн. і саме ця сума обґрунтовано визначена в якості розміру шкоди (а.с.52), що відображено у вироку суду.

Згідно до виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців саме ОСОБА_11 є фізичною особою підприємцем, що здійснювала торгівлю в магазіне « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та є власником майна, а ОСОБА_10 є продавцем цього ж магазину, що відображено у вироку суду, тому доводи апелянта щодо невизначення власника викраденого майна є неспроможними.

Враховуючи пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував перебування під час вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, відсутність в матеріалах кримінального провадження інших даних на підтвердження факту перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає що ця обставина, обтяжуюча покарання обвинуваченого не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні, і тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Щодо доводів обвинуваченого стосовно того, що при призначенні йому покарання не було враховано обставини які пом`якшують покарання, а саме визнання ним вини та щире каяття за ст. 185 КК України, то вони є непереконливими.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості скоєного злочину, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, а також особу обвинуваченого, якій раніше судимий, суспільно корисною діяльністю не займався, на диспансерних обліках, окрім наркологічного, не перебуває, характеризується посередньо, фактично вину у скоєнні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України не визнав та не розкаявся в скоєному.

За таких обставин, суд обґрунтовано дійшов висновку про відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

На думку колегії суддів, немає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання. Призначене йому покарання є необхідним та достатнім.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Висновки суду щодо перебування ОСОБА_6 під час вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є підставою для зміни судового рішення в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ст. 186 ч.2 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння та як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: