Вищий спеціалізований суд україни
з розгляду цивільних і кримінальних справ
Ухвала іменем україни 29 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000398

від 15 жовтня 2014 року, за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Закарпатської області від 02 листопада

2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК,

в с т а н о в и л а:

За вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області

від 06 травня 2015 року ОСОБА_7 засуджено:
за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк

2 роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування,

на строк 2 роки та без спеціальної конфіскації;
за ч. 4 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування,

на строк 2 роки без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання про стягнення судових витрат та про долю речових доказів.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи службовою особою, обіймаючи посаду голови Веряцької сільської ради Виноградівського району Закарпатської області, яка відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься

до 4-ої категорії 7-го рангу та повязана з виконанням організаційно-розпорядчих обовязків, будучи службовою особо, яка займає відповідальне становище, здійснюючи відповідно до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» функції представника влади та місцевого самоврядування, 14 січня 2014 року отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн за сприяння з використанням свого службового становища у наданні на підставі договору оренди у строкове платне користування вбудованих приміщень сільського будинку культури загальною площею 202 м2 на АДРЕСА_2 , які перебували на балансі сільської ради, з метою використання приміщення для розважальних заходів за таких обставин.
14 жовтня 2013 року ОСОБА_8 з метою отримання у строкове платне користування зазначених приміщень звернувся до ОСОБА_7 , котрий запевнив його в тому, що за умови сплати йому неправомірної вигоди

в розмірі 4000 грн ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, посприяє у вирішенні питання щодо надання сільською радою в оренду вищевказаних приміщень сільського будинку культури, а в подальшому посприяє й в укладанні договору його оренди, на що ОСОБА_8 погодився.
08 листопада 2013 року сесією сільської ради було прийнято рішення за № 237 «Про оренду комунального закладу «Веряцького сільського будинку культури», відповідно до якого будинок культури було включено

до обєктів комунального майна, що можуть передаватися в оренду нерухомого майна, про порядок проведення конкурсу на право оренди комунального майна та про конкурсну комісію з укладання й переукладання договорів оренди.
14 січня 2014 року сільський голова ОСОБА_7 у приміщенні Веряцької сільської ради (вул. Миру, 1 у с. Веряці Виноградівського району) засвідчив своїм підписом та гербовою печаткою сільської ради: договір оренди сільського будинку культури с. Веряця; додаток № 1 до договору оренди розрахунок вартості орендної плати за оренду будинку культури; додаток № 2 до договору оренди акт приймання-передачі приміщення будинку культури, відповідно

до яких сільська рада в його особі передала ОСОБА_8 у строкове платне користування вбудовані приміщення сільського будинку культури загальною площею 202 м2 ( АДРЕСА_2 ).
До вказаних документів ОСОБА_7 вніс завідомо неправдиві відомості щодо дати їх складання, зокрема у договорі оренди, розрахунку вартості з орендної плати та в акті прийому-передачі указав дату 17 грудня 2013 року, хоча фактично вказані документи були підписані сільським головою 14 січня 2014 року. Після чого ОСОБА_7 передав один примірник указаних документів ОСОБА_8 .
Цього ж дня в період із 13.00 до 13.45 год. ОСОБА_7 умисно

з корисливого мотиву в салоні автомобіля марки «Фольцваген Т4»

(державний номерний знак № НОМЕР_1 ) під керуванням ОСОБА_8 неподалік від автомобільної заправної станції-19 ТОВ «Торговий дім «Маркет «Плюс» на вул. Дружби, 16 у с. Тековому Виноградівського району одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн за сприяння у вирішенні вищевказаного питання.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження

за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду в частині призначення покарання і постановив свій, яким призначив ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 366 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 222-VII) до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн

із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування,

на строк 1 рік без спеціальної конфіскації;
за ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 222-VII) із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 1 рік із конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі

на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування,

на строк 1 рік із конфіскацією майна.
На підставі ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання посадової особи місцевого самоврядування 4-ї категорії 7-го рангу, встановленого відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
В решті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності своєї винуватості та кваліфікації своїх дій, посилаючись

на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду і з урахуванням усіх обставин кримінального провадження звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком. Крім того, засуджений ОСОБА_7 вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації майна призначено всупереч вимогам ч. 2 ст. 59 КК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора про законність

та обґрунтованість вироку апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню

на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбаченихч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК, за обставин, установлених місцевим судом, у касаційній скарзі засудженого

не оспорюються.
Що ж стосується доводів, викладених у касаційній скарзі,про суворість призначеного апеляційним судом покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення

та попередження нових злочинів.
З вироку місцевого суду вбачається, що цей суд відповідно до вказаної норми закону, призначаючи покарання ОСОБА_7 за кожний злочин окремо зі звільненням від відбування основного покарання, врахував: характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, дані про стан здоровя обвинуваченого, а саме наявність прогресуючої дисцикуляторної енцефалопатії (гіпертонічної) з порушенням кровообігу у вертебро-безкамерній системі з помірно вираженими стато-координаторними порушеннями, а також те, що він до 28 грудня 2011 року мав третю групу інвалідності, на обліках у лікарів нарколога, психіатра, невролога та фтизіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався,

є одинокою особою передпенсійного віку (т.1, а.к.п. 147, 149, 151, 152, 158-172). Урахував суд і наявність обставини, що помякшує покарання, щире каяття й відсутність таких, що його обтяжують.
В результаті розгляду апеляційної скарги прокурора апеляційний

суд скасував вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання і постановив новий.
При призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК

з реальним його відбуванням колегія суддів апеляційного суду врахувала ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини кримінального провадження, дані про особу засудженого (який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше не був судимий), наявність обставин, що помякшують покарання, визнання своєї вини, щире каяття, відсутність таких, що його обтяжують, те, що ОСОБА_7 виявив ініціативу під час вчинення інкримінованих йому діянь, безпосередньо був причетний до готування та організації скоєння злочинів, виконував роль як організатора, так і виконавця; а також було враховано те, що ОСОБА_7 досяг пенсійного віку.
Разом із тим, відповідно до вимог ст. 75 КК в разі, якщо суд

при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд не навів переконливих доводів для підтвердження свого висновку про те, що призначення ОСОБА_7 реального відбування покарання у виді позбавлення волі буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нового злочину.
Крім того, апеляційний суд не повною мірою врахував того, що

ОСОБА_7 вперше притягувався до кримінальної відповідальності,

за місцем проживання й роботи характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога, психіатра, невролога та фтизіатра не перебував,

є особою пенсійного віку, повністю визнав свою вину і щиро розкаявся,

а також не врахував суд відсутності у справі обставин, які обтяжують покарання, та розмір отриманої ОСОБА_7 неправомірної вигоди, який є невеликим. Пославшись на те, що місцевий суд при призначенні

ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК не врахував суспільного резонансу, апеляційний суд у своєму рішенні не мотивував у чому саме полягає такий резонанс, як і не врахував тяжкість наслідків.
З огляду на викладене, додатково враховуючи дані долученої до суду апеляційної інстанції захисником характеристики, виданої Виноградівською районною радою Закарпатської області (т. 1, а.с. 249), де позитивно оцінюється робота ОСОБА_7 на посаду голови сільської ради, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду щодо

ОСОБА_7 і застосувати до нього положення ст. 75 КК, звільнивши останнього від відбування основного покарання з випробуванням та зі встановленням іспитового строку, що відповідає вимогам закону і буде сприяти його виправленню й попередженню нових злочинів, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Статтею 77 КК передбачено перелік видів додаткових покарань,

які можуть бути призначені у разі звільнення особи від відбування покарання

з випробуванням на підставі ст. 75 КК, де відсутнє покарання у виді конфіскації майна, а тому з урахуванням вимог цієї статті КК суд касаційної інстанції виключає з вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до ст. 54 КК засуджена за тяжкий або особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Визнавши особу винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК.
З огляду на викладене, призначення додаткового покарання після призначення покарання за сукупністю злочинів є неприпустимим, а тому позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання посадової особи місцевого самоврядування 4-ї категорії 7-го рангу, встановленого відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на підставі ст. 54 КК, підлягає виключенню в порядку, передбаченому ст. 433 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовною підставою для скасування вироку апеляційного суду, колегія суддів не виявила.
Керуючись ст. 77 КК,статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Закарпатської області від 02 листопада

2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 366 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 222-VII) до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 1 рік без спеціальної конфіскації;
за ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 222-VII) із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 1 рік без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі

на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування,

на строк 1 рік без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації та без позбавлення спеціального звання посадової особи місцевого самоврядування

4-ї категорії 7-го рангу, встановленого відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на підставі ст. 54 КК.
Застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК і звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 такі обовязки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9