№ провадження 11-кп/781/251/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000674 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21.12.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джулинка Бершадського району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, розлученого, на утриманні має двох малолітніх дітей, в 2014 році мобілізованого до в/ч НОМЕР_1 Збройних Сил України, військову службу проходив у в/ч НОМЕР_2 АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого

засуджено за ч.4 ст.296 КК України на 5 (п`яти) років позбавлення волі. за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовий строк на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.2,3,4, ч.1 ст76 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст.296 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, п.п.1, 5, 7 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі; визнати винним за ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 10 років 6 місяців позбавлення волі.
Під час розгляду апеляційної скарги встановити наступний порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні: допитати обвинуваченого, потерпілих, вивчити, за наявності необхідності, інші письмові докази у кримінальному провадженні, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого. До вступу вироку в законну силу обрати стосовно ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.15, п.1,5,7 ч.2 ст.115 КК України на ч.4 ст.296 КК України. При цьому, судом у вироку фактично не кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч.4 ст.296 КК України з наведенням кваліфікуючих ознак даної статті. Вважає, що доведеними є ті обставини, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, п.п.1, 5, 7 ч.2 ст.115 КК України, а саме: закінчений замах на умисне вбивство (вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині), двох або більше осіб, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів та підтверджується показаннями потерпілих, висновками судово-медичних експертиз. Зазначає, що винний діяв з прямим умислом на позбавлення життя інших осіб - потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тобто усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно-небезпечні наслідки у виді настання смерті двох осіб і бажав цього. При цьому суд, визнаючи наявність в діях ОСОБА_6 кримінально караного діяння - хуліганство, тобто умисне грубе порушення громадського порядку, яке вчинене з мотивів явної неповаги до суспільства і супроводжувалось особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, поза увагою залишив той факт, що злочинні дії вказаної особи в першу чергу спрямовані на посягання на життя потерпілих, а не на порушення громадського порядку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він в січні 2015 року придбав та до липня 2015 року носив та зберігав бойовий припас - ручну осколкову гранату наступальної дії РГД-5 без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 16 липня 2015 року, в стані алкогольного сп`яніння, умисно, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням ручної осколкової гранати РГД-5 при таких обставинах:

16.07.2015 року близько 1 год. 40 хв. ОСОБА_6 , в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля вхідних дверей будинку за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , побачив двох незнайомих йому осіб - чоловіка та жінку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які проходили через подвір`я його домоволодіння.

Будучи обуреним діями ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , ОСОБА_6 в агресивній нецензурній формі, що зумовлена надмірним вживанням алкогольних напоїв, зробив їм зауваження, однак останні продовжували свій рух. Використовуючи цю обставину як незначний привід, у ОСОБА_6 виник намір на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття та нормами моралі, прагнення самоствердитися, продемонструвати зверхність та перевагу над раніше незнайомими йому двома особами - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , способом, небезпечним для життя осіб, шляхом приведення в дію бойового припасу - ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГД-5.

Невідкладно реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 повернувся до будинку, де в обраному ним місці незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігалась ручна осколкова граната наступальної дії типу РГД-5, яка відноситься до бойових припасів. Взявши в праву руку вказаний предмет, ОСОБА_6 вийшов з будинку та почав рухатися в напрямку потерпілих, при цьому не відпускаючи важеля, іншою рукою висмикнув запобіжне кільце (чеку) із запалу гранати, призвівши в готовність вибуховий пристрій, притиснувши спусковий важіль пальцями правої руки до корпусу гранати.

Побачивши силуети ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в світлі нічного ліхтаря, які продовжували рух по стежці громадського користування в напрямку вулиці Піонерської віддалялись від території домоволодіння ОСОБА_6 , останній, використовуючи незначний привід, маючи прямий умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ігноруючи правила співжиття в суспільстві та елементарні правила моралі, не поважно ставлячись до громадського порядку, прагнучи показати свою зневагу до таких правил і норм поведінки, утримуючи в правій руці ручну осколкову гранату наступальної дії типу РГД-5, відпустив важіль запалу, привівши в дію вибуховий пристрій, кинув її в напрямку руху ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , де на відстані 5 метрів від них стався вибух корпусного вибухового пристрою промислового виготовлення, спорядженого зарядом вибухової речовини (тротилом), тим самим в результаті розльоту уламків вибухового пристрою заподіявши ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які мають ознаки дії тупих, твердих предметів з обмежуючою контактуючою поверхнею, могли утворитися від вибуху гранати, відносяться до категорії легких, що потягли короткочасний розлад здоров`я; ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які мають ознаки дії тупих, твердих предметів з обмежуючого контактуючою поверхнею, могли утворитися від вибуху гранати, відносяться до категорії легких, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, в січні 2015 року (точної часу, дати та місця, в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , будучи мобілізованим в 2014 році до в/ч НОМЕР_3 Збройних Сил України, знаходячись в зоні проведення АТО на території Донецької області, знайшов ручну осколкову гранату наступальної дії типу РГД-5, яку зберігав при собі в одязі до квітня 2015 року. В подальшому ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій в сфері незаконного обігу бойових припасів, що становить підвищену небезпеку для суспільства, в квітні 2015 року, перебуваючи у відпустці, привіз та залишив у обраному ним місці для зберігання вказаний бойовий припас у будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 .

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили також скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгул у зв`язку з порушенням норм КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

За вимогами ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження при його розгляді в суді вимоги закону, які зобов`язують суд його розглянути відповідно до вимог кримінального провадження, дотримані не були.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.
Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Правова природа інституту суду присяжних суттєво відрізняється від інших двох складів суду. Такий висновок підтверджується наступними чинниками:

а) віднесенням провадження в суді присяжних до особливого порядку провадження в суді першої інстанції параграф 2 глави 30 Розділу IV КПК);

б) спеціальним порядком формування суду присяжних;

в) наділенням присяжних при відправленні правосуддя широким колом прав.

У зв`язку із наведеним закономірним виглядає те, що саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.
Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як видно з матеріалів справи, прокурор не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.
Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив ці недоліки, але й сам припустився порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК, оскільки не роз`яснив обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.
Розглянувши обвинувальний акт у підготовчому провадженні, головуючий суддя не роз`яснив обвинуваченому право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та, призначивши кримінальне провадження до судового розгляду, прийняв незаконне рішення про його розгляд у складі колегії із трьох суддів, чим порушив принципи незалежності та безсторонності суду.
Зазначені обставини ставлять під сумнів те, що судове рішення ухвалено законним складом суду, оскільки обвинувачений фактично був позбавлений права вибору між колегією суддів та судом присяжних.

Крім того, на момент вручення прокурором обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 останньому 17.09.2015 року, Верховним Судом України вже була винесена постанова №5-111кс15 від 25.06.2015 року, якою чітко визначено роз`яснення щодо можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого судом присяжних, що не було зроблено ані прокурором ані судом першої інстанції.

Згідно ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1, п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового підготовчого судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене, виконати постанову Верховного суду України №5-111кс15 від 25.06.2015 року та ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК України, кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду якщо після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду прокурором заявлено клопотання про направлення даного кримінального провадження до Добровеличківського районного суду Кіровоградської області, оскільки вирок по даному провадженню виносився колегією суддів Глованівського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а інших суддів у даному судді не має,та слідчими суддями Гайворонскього районного суду Кіровоградської області на досудовому слідстві були ОСОБА_14 , які застосовували запобіжний захід ухвала від 17.07.2015 року та ОСОБА_15 ухвала від 11.09.2015 року, а інших суддів у Гайворонському районному судді Кіровоградської області не має, а тому колегія суддів вважає за необхідне дане клопотання задовольнити та з метою забезпечення оперативності і ефективності кримінального провадження, направити дане кримінальне провадження на розгляд до найбільш територіально наближеного суду, тобто до Добровеличківського районного суду Кіровоградської області.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21.12.2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в Добровеличківському районому судді Кіровоградської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2