АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1547/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 639/2014/16-к
Категорія: ст.391 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000437 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 березня 2016 року стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхньоказимське, Білоярського району, Тюменської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який не працює, раніше судимого: 10 вересня 2007 р. вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 15 серпня 2013 р. вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2013 р. у виді 2 років 7 місяців 2 днів позбавлення волі, та остаточно призначено до відбуття 3 роки 7 місяців 2 дня.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту постановлення вироку, тобто з 28.03.2016 року.
Згідно вироку, ОСОБА_7 з 24.07.2012 р. знаходиться в місцях позбавлення волі, а з 25.10.2013 р. відбуває покарання в Холодногірській виправній колонії УДПтС України в Харківській області (18), яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Рубанівська, б. 4. По прибуттю до установи засудженому ОСОБА_7 були роз`ясненні права та обов`язки засуджених та вимоги режиму відбуття покарання. Під час відбуття покарання у місцях позбавлення волі засуджений ОСОБА_7 , умисно, з метою порушення режиму відбуття покарання, встав на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, у зв`язку з чим на нього було накладено 12 дисциплінарних стягнень за різні порушення режиму відбуття покарання, з яких 5 разів поміщений до дисциплінарного ізолятору установи, 1 раз до приміщення камерного типу установи та отримав 6 доган. На засудженого ОСОБА_7 01.08.2015 р. за відсутності опису в сумці для речей накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору установи строком на 5 діб, 04.09.2015 р. за самовільне пересування по території накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, 10.11.2015 р. за порушення розпорядку дня накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору установи строком на 12 діб та 23.11.2015 р. за порушення розпорядку дня накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору установи строком на 15 діб. 07.12.2015 р. на засудженого ОСОБА_7 за неввічливу поведінку до представника адміністрації установи було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до приміщення камерного типу строком на 2 місяця. Після звільнення з приміщення камерного типу засуджений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та здійснив злісну непокору законним вимогам представників адміністрації ХВК №18. 08.02.2016 р. на засудженого ОСОБА_7 за невихід на перевірку було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятору установи строком на 13 діб. 16.02.2016 р. на засудженого ОСОБА_7 за невиконання обов`язків днювального було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани. 18.02.2016 р. о 09.30 год. в приміщенні дисциплінарного ізолятору ХВК №18, начальник відділення соціально-психологічної служби №3 відділу соціально-виховної і психологічної роботи ХВК№18 майор внутрішньої служби ОСОБА_8 пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу виконати чергове чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери дисциплінарного ізолятору установи, в якій останній утримувався. При цьому, засуджений ОСОБА_7 був в повному обсязі забезпечений необхідним господарським інвентарем (совок, віник, відро, ганчірка), був нагодований, одягнений і взутий по сезону, скарг на стан здоров`я він не висловлював. Проте у присутності чергових помічника начальника ХВК №18 капітана внутрішньої служби ОСОБА_9 , фельдшера медичної частини ХВК №18 ОСОБА_10 , засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , засуджений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_8 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колонії, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою що принижує його людську гідність. При цьому він поводився зухвало, демонстративно відмовлявся виконувати законні вимоги представника адміністрації і своєю поведінкою надав негативний вплив на інших засуджених. Після цього засудженому ОСОБА_7 під розпис, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_8 додатково було роз`яснено положення ст. 391 КК України, а саме те, що його відмова від виконання законних вимог адміністрації установи виконання покарань, тягне за собою кримінальну відповідальність. Окрім цього, засудженому ОСОБА_7 додатково були роз`яснені положення ст. 107, 118, 132 КВК України та глави 25 Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарання України. В свою чергу, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог адміністрації виправної установи його не хвилюють, що взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність, що він і в майбутньому немає наміру їх виконувати. Далі, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_8 у присутності вищезгаданих осіб, засудженому ОСОБА_7 знов була пред`явлена законна вимога, приступити до виконання чергового чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якій він утримується. Проте, в присутності вищевказаних осіб, засуджений ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_8 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колоні, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою що принижує його людську гідність. Після цього засуджений ОСОБА_7 був оглянутий фельдшером медичної частини ХВК№18 ОСОБА_10 , який після проведення медичного огляду дав медичний висновок про те, що засуджений ОСОБА_7 здоровий та може виконувати роботи по прибиранню камери ДІЗО. 18.02.2016 р. о 10.00 год. в приміщенні ДІЗО ХВК №18, начальник відділення СПС №3 майор внутрішньої служби ОСОБА_8 повторно пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу виконати чергове чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якому останній утримувався. Засуджений ОСОБА_7 був в повному обсязі забезпечений необхідним господарським інвентарем (совок, віник, відро, ганчірка), був нагодований, одягнений і взутий по сезону, скарг на стан здоров`я він не висловлював. У присутності чергового помічника начальника ХВК №18 капітана внутрішньої служби ОСОБА_9 , фельдшера медичної частини ХВК №18 ОСОБА_10 , засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 засуджений ОСОБА_7 з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, вдруге відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_8 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колонії, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та таку що принижує його людську гідність. Він погодився гордовито, зухвало, демонстративно відмовлявся виконувати законні вимоги представника адміністрації і своєю поведінкою надавав негативний вплив на інших засуджених. Після цього засудженому ОСОБА_7 під розпис, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_8 додатково вдруге було роз`яснено положення ст. 391 КК України, а саме те, що його відмова від виконання законних вимог адміністрації установи виконання покарань, тягне за собою кримінальну відповідальність. Окрім цього засудженому ОСОБА_7 додатково були роз`яснені положення ст. 107, 118, 132 КВК України та глави 25 Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарання України. В свою чергу, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог адміністрації виправної установи його не хвилюють, що взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність, що він і в майбутньому немає наміру їх виконувати. Далі, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_8 у присутності вищезгаданих осіб, засудженому ОСОБА_7 знов була пред`явлена законна вимога, приступити до виконання чергового чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якій він утримується. Проте, в присутності вищевказаних осіб, засуджений ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_8 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колоні, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою що принижує його людську гідність. Після цього засуджений ОСОБА_7 був оглянутий фельдшером медичної частини ХВК№18 ОСОБА_10 , який після проведення медичного огляду дав медичний висновок про те, що засуджений ОСОБА_7 здоровий та може виконувати роботи по прибиранню камери ДІЗО. 18.02.2016 р. о 10.30 год. в приміщенні ДІЗО ХВК №18, начальник відділення СПС №3 майор внутрішньої служби ОСОБА_8 у третій раз пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу виконати чергове чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якому останній утримувався. Засуджений ОСОБА_7 був в повному обсязі забезпечений необхідним господарським інвентарем (совок, віник, відро, ганчірка), був нагодований, одягнений і взутий по сезону, скарг на стан здоров`я він не висловлював. У присутності чергового помічника начальника ХВК №18 капітана внутрішньої служби ОСОБА_9 , фельдшера медичної частини ХВК №18 ОСОБА_10 , засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , засуджений ОСОБА_7 з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, вдруге відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_8 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колонії, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та таку що принижує його людську гідність. Він погодився гордовито, зухвало, демонстративно відмовлявся виконувати законні вимоги представника адміністрації і своєю поведінкою надавав негативний вплив на інших засуджених. Після цього засудженому ОСОБА_7 під розпис, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_8 додатково вдруге було роз`яснено положення ст. 391 КК України, а саме те, що його відмова від виконання законних вимог адміністрації установи виконання покарань, тягне за собою кримінальну відповідальність. Окрім цього засудженому ОСОБА_7 додатково були роз`яснені положення ст. 107, 118, 132 КВК України та глави 25 Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарання України. В свою чергу, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог адміністрації виправної установи його не хвилюють, що взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність, що він і в майбутньому немає наміру їх виконувати. Далі, начальником відділення СПС №3 майором внутрішньої служби ОСОБА_8 у присутності вищезгаданих осіб, засудженому ОСОБА_7 знов була пред`явлена законна вимога, приступити до виконання чергового чергування, а саме виконати роботи по прибиранню камери ДІЗО, в якій він утримується. Проте, в присутності вищевказаних осіб, засуджений ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС №3 майора внутрішньої служби ОСОБА_8 . Свою відмову засуджений ОСОБА_7 мотивував особистими переконаннями, незгодою з режимом утримання в колоні, а також тим, що вважає дану роботу для себе неприйнятною та такою що принижує його людську гідність. Після цього засуджений ОСОБА_7 був оглянутий фельдшером медичної частини ХВК№18 ОСОБА_10 , який після проведення медичного огляду дав медичний висновок про те, що засуджений ОСОБА_7 здоровий та може виконувати роботи по прибиранню камери ДІЗО. Засудженому ОСОБА_7 в період відбування покарання в ХВК №18 неодноразово раніше доводилися норми режиму відбування покарання, правила поведінки засуджених, правила внутрішнього розпорядку колонії, норми дисциплінарної та кримінальної відповідальності за вчинення засудженими протиправних дій, зокрема - норми кримінальної відповідальності за вчинення засудженим протиправних дій, що підпадають під ознаки ст. 391 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання за ст. 391 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання із застосуванням розрахунку на день постановления нового вироку Апеляційним судом Харківської області. В своїх апеляційних доводах прокурор вказує на те, що на день проведення дебатів, а саме 25.03.2016 року, ОСОБА_13 залишалося відбути покарання строком 2 роки, 7 місяців та 2 дні, що підтверджується характеристикою на особу засудженого, яка наявна у матеріалах кримінального провадження, але при ухваленні та проголошенні Жовтневим районним судом м. Харкова вироку від 28.03.2016 року із загального строку призначеного ОСОБА_13 покарання не було відраховано 3 дні, які суддя знаходився у нарадчій кімнаті. Таким чином, на думку апелянта, судом фактично було збільшено строк покарання засудженого, чим значно погіршено його положення.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок районного суду скасувати. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги обвинувачений посилається на те, що судовий розгляд проведено не в повному обсязі, з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також судом не взяті до уваги та не дослідженні докази, які могли би довести його непричетність до інкримінованого злочину.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також доводи прокурора щодо необхідності задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи обвинуваченого стосовно порушення його процесуальних прав при судовому розгляді в суді першої інстанції, що частково були підтримані прокурором під час апеляційного розгляду, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, з даних звукозапису судового засідання об`єктивно вбачається порушення судом порядку, послідовності процесуальних дій, передбачених ч.3 ст.349 КПК України. В судовому засіданні від 25 березня 2016 року (9 хв. 1 файл СD- диск арк. 26 суд. пров.) не роз`ясненні наслідки застосування норм ст.349 КПК України, хоча фактично думка сторін з вирішення цього процесуального питання з`ясовувалася лише після дослідження доказів, безпосередньо перед судовими дебатами.
Внаслідок встановлених при апеляційному розгляді процесуальних порушень, враховуючи пояснення обвинуваченого щодо незгоди з пред`явленим обвинуваченням, які він надавав при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неналежного дотримання судом низки загальних засад кримінального провадження, пов`язаних з забезпеченням презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, а також обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

При цьому належить врахувати, що згідно уточнених апеляційних вимог та доводів прокурора, він просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції, обґрунтовуючи такі вимоги неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Колегія суддів не може погодитися з апеляційними вимогами прокурора в частині ухвалення нового вироку, оскільки ці вимоги не узгоджуються з нормами ч.1 ст.420 КПК України, яка містить вичерпний перелік підстав, до яких законодавець не відносить - неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказані обставини обумовлюють часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Разом з цим, наявність вищенаведених істотних порушень - є підставою скасування вироку.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 , п.2 ч.3 ст.374, і ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Оскільки запобіжний захід в межах цього кримінального провадження не обирався, ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2013 р. - у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави вирішувати ці питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; 410 п. 2; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 березня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4