Справа № 361/3439/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/968/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 14.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
14 липня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 06 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Умань, Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 02 червня 2015 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,
засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання:

за ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, встановлено іспитовий термін строком на 1 (один) рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2016 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян виконувати окремо.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Бровари, Київської області,проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання:

за ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, встановлено іспитовий термін строком на 1 (один) рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Вироком вирішено питання доказів та судових витрат.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 травня 2016 року ухвалу суду апеляційної інстанції від 23.09.2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, вчинених за наступних обставин.

03 березня 2015 року, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, прибули автомобілем марки Фольксваген Транспортер державний номер НОМЕР_1 на територію Садового товариства «Академсади» (далі СТ «Академсади»), розташованого на території Броварського району, де шляхом подолання перешкоди у вигляді металевого паркану, яким огороджено домоволодіння будинку АДРЕСА_3 , що знаходиться на 2-й лінії зазначеного товариства, проникли на його територію, звідки таємно викрали 110 кг металобрухту на загальну суму 363,00 гривні, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначену суму.

Того ж дня, 03 березня 2015 року, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою викрадення чужого майна, прибули до домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 , розташованого на 1-й лінії СТ «Академсади», де шляхом подолання металевої огорожі проникли на його територію, звідки намагалися викрасти 80 кг металобрухту на загальну суму 264,00 гривні, проте не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Того ж дня, 03 березня 2015 року, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою викрадення чужого майна, прибули до домоволодіння АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_11 , розташованого на 1-й лінії СТ «Академсади», де шляхом подолання металевої огорожі проникли на його територію, звідки намагалися викрасти 145 кг металобрухту на загальну суму 478 гривень 50 копійок, проте не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 06 липня 2015 року та постановити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, звільнивши останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. На підставі ч.4 ст.70 КК України прокурор просить до покарання, призначеного ОСОБА_7 зі звільненням від його відбування, приєднати повністю невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2015 року у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Також, відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно;

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Згідно з ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Підставою для скасування вироку прокурор зазначає неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до того, що місцевий суд в порушення вимог закону кваліфікував тотожні епізоди злочинних дій обвинувачених окремо, тоді як самостійної кваліфікації кожен з цих епізодів не потребував і повинен був кваліфікуватись за відповідною частиною статті кримінального закону за ознакою повторності.

Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на незастосування судом першої інстанції вимог ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, а саме неприєднання до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, покарання у виді штрафу за попереднім вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2015 року, ухваленого щодо ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задоволити подану апеляційну скаргу, доводи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про правильність вироку суду, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується і апелянт, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили три кримінальних правопорушення, два з яких є незакінченими, передбачених однією і тією статтею, а саме ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України.

Згідно з положеннями п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Із огляду на це, кваліфікація злочинних діянь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо незакінченого замаху на таємне викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за кожним епізодом окремо є невірною, а доводи прокурора в цій частині апеляційної скарги є законними та обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Відповідно до абз. 1 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК, до покарання за новим вироком повністю або

частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 оскаржуваним вироком засуджений за злочини, вчинені ним до ухвалення попереднього вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2015 року, яким він засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як встановлено судом апеляційної інстанції вказаний вирок виконано. Обвинуваченим ОСОБА_7 штраф у сумі 1 190, 00 грн. сплачений у повному обсязі. Дана обставина підтверджується відповіддю Броварського міськрайонного суду Київської області від 12.07.2016 року.

А тому немає підстав для приєднання покарання у виді штрафу за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2015 року та ухвалення нового вироку відповідно до ч.1 ст.420 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання без ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 06 липня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_13 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України кожного.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі пунктів 2, 3, 4 частини 1 статті 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі пунктів 2, 3, 4 частини 1 статті 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Головуючий:
Судді: