Номер провадження: 11-кп/785/1068/16
Номер справи місцевого суду: 513/543/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.10.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 09.06.2016 року по кримінальному провадженню №0000187 від 31.03.2016 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долинка Саратського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

25.01.1999 Фрунзівським районним судом Одеської області за ч.3 ст.117, ч.3 ст.141 КК України (1960 р.) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

28.03.2007 року Саратським районним судом Одеської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 19.04. 2012 після відбуття строку покарання,

обвинуваченого за ст. 187 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Саратського районного суду Одеської області від 09.06.2016 року ОСОБА_8 засуджений за ст. 187 ч. 2 КК України до 7 років позбавлення волі; стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1100 гривень 50 копійок.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення розбійного нападу за наступних обставин.

06.11.2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0003456 від 15.08.2015 року, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, по якому обвинувальний акт в даний час перебуває на розгляді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя. Проте останній належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив злочин.

Так, 31.03.2016 року приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи особою, яка вчинила розбій, з метою повторного вчинення розбійного нападу, направленого на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, шляхом застосування кухонного ножа, лезо якого він приставив до шиї ОСОБА_11 , умисно, повторно відкрито, заволодів майном останнього, а саме, б/в мобільним телефоном марки «LGE-420», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №39-ЮЛ/1.7 від 13.05.2016 року складає 846,45 гривень, з двома сім-картами операторів мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 гривень та «МТС» вартістю 25 гривень, а також б/в кросівками «NB», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №39-ЮЛ/1.7 від 13.05.2016 року складає 300,11 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 1196,56 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався і за ч.1 ст. 125 КК України - в спричиненні ОСОБА_12 в результаті нанесених ударів ногою в обличчя легких тілесних ушкоджень. 09.06.2016 року ухвалою Саратського районного суду Одеської області за клопотанням потерпілого ОСОБА_12 кримінальне провадження в цій частині обвинувачення відносно ОСОБА_8 - закрито у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, яка ніким із сторін не оскаржувалась.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області просить вирок суду в частині кваліфікації дій засудженого та призначення покарання змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій); визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його суворість відсутня кваліфікуюча ознака повторності, оскільки винуватість ОСОБА_8 у вчиненні іншого розбою ще не доведена судовим рішенням.

Обвинувачений в своїй апеляції просить змінити призначене йому покарання на більш м`яке, оскільки суд неповно дослідив усі докази по справі та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, адже він нікому не погрожував ножем, та, крім того, суд не прийняв до уваги, що на обвинуваченого чинився фізичний і моральний тиск з боку правоохоронних органів, потерплі та свідок також давали покази під тиском, які не відповідали дійсності.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію та представив суду письмові дані Шевченківського районного суду м. Запоріжжя про те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 не розглянутий до цього часу, які приєднані до матеріалів справи, захисника та обвинуваченого, які просили вирок суду змінити, пом`якшити покарання, при цьому обвинувачений стверджував, що він ножем не погрожував; розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що обидві апеляції підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як видно із вироку та матеріалів судового провадження, суд повно дослідив всі обставини кримінального правопорушення, вчиненого стосовно потерпілого ОСОБА_11 та прийшов до правильного обґрунтованого висновку про те, що стосовно потерпілого обвинуваченим було вчинено розбій, що підтверджується наступними доказами.

Так, сам обвинувачений не заперечує того факту, що він дійсно заволодів мобільним телефоном та кросівками потерпілого, але при цьому ніж до його шиї не приставляв.

Проте вказане його твердження про заволодіння майном потерпілого без застосування погрози насилля, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а саме погрози застосування ножа, спростовується показами потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що коли вони сиділи з обвинуваченим за столом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, то останній взяв зі столу кухонний ніж червоно-коричневого кольору, встав зі стільця, приставив лезо ножа до його шиї і наказав покласти мобільний телефон на стіл, що він зробив. А далі, поклавши телефон в кишеню, обвинувачений наказав йому зняти з ніг кросівки, що він також зробив. Далі присутня при цьому ОСОБА_13 принесла ОСОБА_8 шкарпетки, останній зняв свої черевики, одів шкарпетки і кросівки. В цей час потерпілий попросився вийти на вулицю під приводом сходити в туалет в туалет і скориставшись цією можливістю втік та побіг в сільську раду, звідки зателефонували в поліцію. Поліцейські затри мали ОСОБА_8 , доставили в сільраду, де вилучили наявні у нього речі телефон та кросівки.

Очевидець вказаних вище подій свідок ОСОБА_13 дала аналогічні покази.

Свідок ОСОБА_14 голова Розівської сільської ради, пояснила, що в сільську раду прибіг ОСОБА_11 - дуже схвильований, наляканий, весь «трусився» і повідомив, що ОСОБА_8 відібрав у нього телефон і кросівки, а потерпілий ОСОБА_12 пояснив суду, що зі слів ОСОБА_11 йому відомо, що обвинувачений приставляв йому до шиї лезо кухонного ножа, який взяв зі столу і забрав у нього мобільний телефон та кросівки.

При огляді місця вчинення злочину на столі було виявлено кухонний ніж з руків`ям червоного кольору, а при затриманні обвинуваченого у нього було виявлено та вилучено належні потерпілому телефон та кросівки.

Всі перераховані докази, та інші докази, на які послався у вироку суд, в своїй сукупності однозначно підтверджують факт того, що при заволодінні майном потерпілого обвинуваченим була застосована погроза ножем відносно потерпілого.

Будь-яких підстав вважати, що покази потерпілого та свідків є недостовірними немає, оскільки в судовому засіданні цим особам ніхто не погрожував. Крім того, ніхто із них не був зацікавлений в тому, щоб обмовити ОСОБА_8 , оскільки до заволодіння майном потерпілого знаходились з ним у хороших стосунках. Більше того, ОСОБА_15 простив обвинуваченому спричинені йому тілесні ушкодження, відмовився підтримувати обвинувачення, в зв`язку з чим справа в цій частині була закрита судом. Свідок ОСОБА_13 не мала неприязних стосунків з обвинуваченим, навпаки, вона проживала в одному будинку з ОСОБА_12 та самим ОСОБА_8 .

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів не знаходить підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з розбою на грабіж.

Разом з тим, відповідно до диспозиції ч.3 ст. 187 КК України за цією нормою притягується до відповідальності особа, яка вчинила розбій за попередньою змовою, або особа, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

Як видно із даних про судимості обвинуваченого, він раніше не був судимий ні за розбій, ні за бандитизм.

Відповідно до матеріалів даного кримінального провадження, і в тому числі повідомлення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя, ОСОБА_8 на даний час дійсно притягується до кримінальної відповідальності за ст. 187 ч.3 КК України, проте дане кримінальне провадження знаходиться на стадії підготовчого провадження, кінцеве рішення по справі не прийняте та відсутні дані про те, що ОСОБА_8 вчинив цей злочин.

При таких обставинах у суду першої інстанції не було підстав кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ст. 187 ч.2 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій, а тому дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації зі ст. 187 ч.2 на ст. 187 ч.1 КК України, що тягне за собою і пом`якшення покарання.

При цьому апеляційним судом безпосередньо не досліджуються докази, оскільки перекваліфікація дій обвинуваченого не пов`язана з їх оцінкою, а є наслідком відсутності встановлено судом факту раніше вчиненого розбою ОСОБА_8 .

Відповідно до ст. 409 ч.1 п.4, 408 КК України неправильне застосування судом норми матеріального права, якщо це не тягне погіршення становища обвинуваченого, є підставою для зміни вироку.

При вирішенні питання про покарання, яке слід призначити обвинуваченому за ст. 187 ч.1 КК України колегія суддів приймає до уваги тяжкість вчиненого злочину, наявність обтяжуючих обставин рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, негативні характеризуючи дані за місцем проживання, а також часткове визнання вини, відсутність негативних наслідків злочину, оскільки викрадене майно повернуто потерпілому, прохання останнього призначити обвинуваченому мінімальне покарання та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції ст. 187 ч.1 КК України у виді позбавлення волі.

Також колегія суддів вважає за необхідне уточнити рішення суду першої інстанції по застосуванню ч.5 ст. 72 КК України, оскільки в ньому не вказаний конкретний строк знаходження під вартою, який підлягає перерахуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 ч.1 п.4, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції обвинуваченого та прокурора задовольнити частково, вирок Саратського районного суду Одеської області від 09.06.2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України.

За ч.1 ст. 187 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу період з 31.03.2016 року по 11.10.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4