АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 597/745/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/306/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.365 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7
ОСОБА_8
захисника-адвоката ОСОБА_9
представника потерпілих
адвоката ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами в.о. прокурора Тернопільської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Заліщицького районного суду від 21 травня 2015 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженць та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, працюючий головним державним інспектором Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Тернопільській області, одружений, раніше не судимий,-

засуджений за ч.2 ст.365 КК України на 3(три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1(один) рік.

ОСОБА_7 позбавлено 12 рангу державного службовця.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання, встановивши йому іспитовий строк 1(один) рік та відповідно п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу криміінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Пилипче Борщівського району, Тернопільської області, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, із вищою освітою, працюючий головним державним інспектором Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Тернопільській області, одружений, на утриманні має малолітнього сина, раніше не судимий, -

засуджений за ч.2 ст.365 КК України на 3(три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1(один) рік.

ОСОБА_8 позбавлено 12 рангу державного службовця.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк 1(один) рік та відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У вироку вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_7 , який працює головним державним інспектором сектору оперативної роботи Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Тернопільській області і є працівником правоохоронного органу та обвинувачений ОСОБА_8 , який працює головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Тернопільській області і є працівником правоохоронного органу, 7 грудня 2013 року згідно плану-наказу №00036 від 27 листопада 2013 року разом із головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Тернопільській області ОСОБА_12 перебували в рибоохоронному рейді по руслах річок Заліщицького району Тернопільської області. На належному Войцеховському автомобілі марки Форд Коннект синього кольору державний номерний НОМЕР_1 близько 0 годин ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 повертаючись з с.Городок Заліщицького району Тернопільської області на турбазу «Росинка», зупинились в центрі с.Касперівці Заліщицького району Тернопільсі області, так як помітили ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .. Останній ніс в руках чорний поліетиленовий пакет. Вирішивши, що в пакеті знаходиться незаконно виловлена риба ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі на місці водія, опустив вікно та викрикнув до ОСОБА_14 , щоб той висипав вміст пакета та йшов геть. В результаті між ними виникла словесна суперечка, в ході якої ОСОБА_15 сказав ОСОБА_14 , щоб той нічого не висипав, і забравши у нього пакет вони пішли далі в напрямку центру села. Надалі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли з автомобіля та ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_13 і оббігши його, наніс удар рукою в область шиї. ОСОБА_13 зловив ОСОБА_7 за обидві руки, однак останній зумів вирватись і діставши гумовий кийок наніс ОСОБА_13 удар ним по голові. Від отриманого удару ОСОБА_13 присів та закрив голову руками, після чого ОСОБА_7 наніс йому ще ряд ударів гумовим кийком по голові.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 ОСОБА_13 відповідно до висновку експерта №10 від 11 січня 2014 року отримав тілесне ушкодження у вигляді забійної рани тім`яної ділянки голови зліва, яке за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких.

Потерпілий ОСОБА_16 разом із свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , проходячи повз побачили, як ОСОБА_7 наносить удари ОСОБА_13 .. ОСОБА_16 підійшов до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і попросив припинити побиття ОСОБА_13 .. Тоді ОСОБА_7 , передавши гумовий кийок ОСОБА_8 , продовжив наносити удари ОСОБА_13 кулаком руки, а ОСОБА_8 , взявши гумовий кийок, в порушення вимог п.п.5.12, 5.13 Інструкції про порядок придбання, зберігання, обліку, перевезення, носіння і використання вогнепальної зброї, боєприпасів та спеціальних засобів державними інспекторами органів рибоохорони Головрибводу Державного комітету рибного господарства України, затвердженої Наказом Державного комітету рибного господарства України N86 від 15.06.1998 року зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 липня 1998 року за N489/2929 (далі Інструкції), не попередивши про намір використання спеціальних засобів, підбіг до ОСОБА_16 та почав наносити йому удари по голові. ОСОБА_16 , прикриваючи руками обличчя, почав відступати на протилежну сторону дороги. Нанісши близько 7-8 ударів по лівій та правій руці ОСОБА_16 ОСОБА_8 свої незаконні дії припинив. Після цього, ОСОБА_16 разом із ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пішли в напрямку центру села. Дійшовши до магазину «Теко», що розташований в центрі с.Касперівці, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , наздогнали ОСОБА_16 та після словесної суперечки ОСОБА_8 , тримаючи в руках гумовий кийок почав відштовхувати ОСОБА_16 на протилежну сторону дороги та не попередивши про намір використання спеціальних засобів, в порушення вимог п.п.5.12, 5.13. Інструкції, згідно яких інспекторам рибоохорони забороняється застосовувати заходи фізичного впливу та спеціальні засоби, а саме, завдавання ударів гумовою палицею по голові, шиї, в область ключиці, живота, статевих органів, повторно наніс ОСОБА_16 удар гумовим кийком по голові в область переносиці, від чого останній впав в кювет та втратив свідомість. Після цього, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_16 , який перебував без свідомості, та ще декілька разів наніс удари гумовим кийком по різних частинах тіла.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 ОСОБА_20 відповідно до висновку експерта №11 від 11 січня 2014 року отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, рваної рани перенісся і спинки носа, синців на повіках очей, перелому кісток носа із незначним зміщенням, саден на лівому плечі та в ділянках ліктьових суглобів, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких.

Окрім того, коли ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 близько 4 години 08.12.2013 року прийшли до приміщення сільської ради с.Касперівці Заліщицького району ОСОБА_7 повторно, в порушення вимог п.5.12 Інструкції, не попередивши про намір використання спеціальних засобів, застосував до ОСОБА_13 спецзасіб -газовий балон «Терен 4М».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та осіб засуджених внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання: ОСОБА_7 три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на один рік і на підставі ст.54 КК України позбавити його 12 рангу державного службовця; ОСОБА_8 три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на один рік і на підставі ст.54 КК України позбавити його 12 рангу державного службовця. Стягнути з обвинувачених процесуальні витрати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати посилаючись на те, що він є незаконним, необґрунтованим, немотивованим, постановлений з грубим порушенням ст. 370 КПК України. Вважає, що при постановлені вироку судом допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, порушено право на захист та істотно порушено вимоги кримінального процесу.

Вказує, що під час конфлікту та виникнення бійки з ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 теж були нанесені тілесні ушкодження.

Посилається на те, що по факту нанесення їм ушкоджень, як працівникам правоохоронного органу, проведено судово-медичні експертизи та відкрито кримінальне провадження №0000506 від 09 грудня 2013 року. Вважає, що суд безпідставно використав показання потерпілих та свідків, які самі побили засуджених і щодо яких відкрито кримінальне провадження за ст. 345 КК України.

Апелянт зазначає, що під час досудового розслідування були порушені вимоги ст.ст. 87-89 КПК України, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спочатку було допитано як свідків, а пізніше оголошено їм підозру.

Вважає, що судом не дано оцінки тому, що чорний пакет не долучено в якості речового доказу, наведено доводи недопустимості доказів у вироку, оскільки поряд із встановленим фактом відсутності протоколу огляду місця події, яке за показаннями свідка начальника слідчого відділу Заліщицького РВ УМВСУ в Тернопільській області не оглядалось, суд вказує на гумовий кийок без зазначення джерела його походження, посилається на порушення судом вимог ст. 358 КПК України, оскільки прокурором не оголошувався зміст процесуального документу, переданого до суду, а лише його назва, чим порушено право сторони захисту ставити запитання щодо цього документу свідкам, експертам, спеціалістам та посилається на невідповідність змісту вироку вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_21 відхилити, в судових дебатах захисника ОСОБА_9 , в судових дебатах та останньому слові обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу подану захисником з мотивів викладених у ній, просять вирок суду скасувати, а справу закрити або направити на новий розгляд, просять апеляційну скаргу прокурора відхилити, в судових дебатах представника потерпілих ОСОБА_10 , який підтримав апеляцію прокурора та заперечив апеляцію захисника ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає до задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.

Згідно з роз`ясненнями п.п.17, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку при постановлені вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що зазначених положень закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, суд встановив, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 , будучи інспекторами Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів в Тернопільській області на підставі плану-наказу №00036 від 27 листопада 2013 року, перебуваючи в рибоохоронному рейді, на належному ОСОБА_7 автомобілі Форд Коннект, зустріли двох молодих осіб ОСОБА_13 та ОСОБА_16 та між ними зав`язався конфлікт і виникла бійка.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні ствердили, що в цій бійці ОСОБА_13 та ОСОБА_16 спричинили їм тілесні ушкодження, в зв`язку з чим їм проведено судово-медичні експертизи та відкрито кримінальне провадження №0000506 від 09 грудня 2013 року за ч.2 ст. 345 КК України.

Однак, дані обставини суд залишив поза увагою, їх належним чином не дослідив та жодної оцінки не дав.

Обвинувачені також вказували, що на досудовому слідстві їх спочатку допитали як свідків, а пізніше оголосили їм підозру.

Разом з тим, суд вказані твердження не перевірив та не спростував, чим істотно порушив вимоги ст.ст. 87-89 КПК України.

Судом першої інстанції у вироку не дано правової оцінки тому, що поряд із встановленим фактом відсутності протоколу огляду місця події, яке за показаннями свідка начальника слідчого відділу Заліщицького РВ УМВСУ в Тернопільській області, не оглядалось, суд вказує на гумовий кийок без зазначення джерела його походження та не мотивує, чому чорний пакет не долучено як речовий доказ.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення та відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є підставою скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було також порушено вимоги ст. 358 КПК України, оскільки прокурор при наданні суду процесуальних документів як доказів у справі не оголошував їх зміст, а лише обмежився їх назвами.

Відповідно до ч.1 ст. 358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження.

Таким чином, учасники судового провадження були позбавлені права ставити запитання щодо досліджуваних документів свідкам, експертам, спеціалістам, чим порушено їх право на захист.

В апеляційних скаргах та під час підготовки справи до розгляду не було заявлено клопотань в порядку ч.3 ст. 404 КПК України про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Оскільки підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, під час якого дослідити у встановленому законом порядку всі докази, проаналізувати всі обставини кримінального провадження, врахувати викладене, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника і прокурора та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення. Якщо при новому розгляді кримінального провадження буде встановлено вину обвинувачених за ч.2 ст. 365 КК України, то призначення їм покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням кримінального закону, не відповідатиме тяжкості злочину внаслідок м`якості.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу в.о. прокурора Тернопільської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Заліщицького районного суду від 21 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2