Справа № 466/475/15-к
П О С Т А Н О В А
9 березня 2016року Шевченківський районний суд м. Львова в колегіальному складі:

головуючої-судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, працездатного, до затримання працюючого охоронцем у Львівській філії «Експрес банку», одруженого,проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, -

встановив:

Органом досудового слідства підсудний ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 22 листопада 2009 року в період часу з 00 год. до 01год., знаходячись між гаражними приміщеннями поблизу будинку № 19 по вул. Мазепи у м. Львові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та маючи умисел на вчинення вбивства іншої людини, на грунті особистих неприязних відносин, які виникли у ході словесного конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_10 і в подальшому переросли у фізичну сутичку, під час якої потерпілий впав на землю, а підсудний, взявши на місці бетонну плиту (бордюр), умисно кинув її на голову ОСОБА_10 , внаслідок чого спричинив останньому відкриту тупу черепно-мозкову травму, яка виразилась розтрощенням кісток склепіння і основи черепа, кісток лицевого черепу з деформацією кісткових уламків в напрямку справа на ліво, крововиливами в оболонки та речовину головного мозку, розможення мозкової речовини, множинних забійних ран і саден на шкірі голови і лицевого черепу на правій половині обличчя, в лобно-скроневих ділянках, завушних ділянках, яка призвела до смерті потерпілого.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_9 проти пред`явленого звинувачення категорично заперечив, своєї вини у вчиненні злочину не визнав та пояснив, що 21 листопада 2009 року він зустрівся зі своїми друзями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . За попередньою домовленістю ОСОБА_13 повинен був відвезти на автомобілі їхню спільну знайому на весілля. Забравши знайому ОСОБА_14 та її подругу, вони відвезли їх на весілля на Сихові. Після цього він зателефонував своїй дівчині ОСОБА_15 , вони зустрілись, а близько 19.00-20.00год. вони усі разом приїхали на те весілля, куди відвезли ОСОБА_14 напередодні. До них вийшла молода з дружбою та винесли горілку, м`ясне і солодке. Вони, а саме: дружба, молода, підсудний, ОСОБА_16 , знайома ОСОБА_17 та її подруга випили пляшку горілки, він особисто випив приблизно 50г горілки. Близько 21.00год. йому зателефонувала ОСОБА_18 та розповіла, що вони з друзями на «алейках» та запросила його з друзями приєднатись до них. Вони відвезли ОСОБА_19 додому, потім поставили машину на стоянку. ОСОБА_13 пішов додому, а він з ОСОБА_16 близько 23.00год. прийшов на «алейки», де були ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , котрі вживали спиртні напої. Там він пробув певний час, протягом якого довго розмовляв по телефону із своєю дівчиною ОСОБА_23 . Під час його присутності на «алейках» не бачив, щоб до їх компанії підходив незнайомий в окулярах і просив закурити, жодних конфліктів не було. Близько 23.45год. він попрощався із усіма і пішов додому. На «алейках» спиртних напоїв не вживав, коли йшов додому, то з усіма попрощався, з ОСОБА_16 прощався потиском руки. Додому він прийшов близько 23,50год. Після чого з квартири не виходив до ранку. Наступного дня 22 листопада 2009 року вранці він поїхав на роботу в «Експрес-Банк». Через деякий час йому зателефонувала мати і повідомила, що біля під`їзду багато працівників міліції, так як знайшли труп людини. 01.12.2009 року йому зателефонував ОСОБА_16 і повідомив, що у нього вдома працівники міліції, які викликають їх в Шевченківський РВ. Він поїхав до відділку. Там працівники міліції відвели його в кабінет № 40, де були ОСОБА_16 та працівник міліції, котрий сказав, що їм необхідно дати показання і вони будуть вільні. В приміщенні кабінету вони знаходились близько 1-2 год. Пізніше їх відвели в кабінет №18 поверхом вище, наказали витягнути усе із кишень та розповісти усе, що їм відомо з приводу вбивства. Запитали чи знайомі їм ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та інші, вони відповіли, що знайомі. Потім його завели в інший кабінет, там було кілька працівників міліції, які сказали написати про те, що ОСОБА_16 скоїв це вбивство, він відмовився, тоді сказали написати явку з повинною, він також відмовився. Його вдарили кілька разів. Після того в кабінет увійшов заступник начальника РВ ОСОБА_24 , вдарив його кілька разів рукою в обличчя, казав писати зізнання у вбивстві, тоді вже у вечері він буде вдома. Він відмовився від такої пропозиції. Працівники міліції стали йому знову наносити удари : один раз вдарили ногою в голову, один раз вдарили пляшкою по голові. Потім в приміщення кабінету зайшов працівник міліції на прізвище ОСОБА_25 і заставляв його писати явку з повинною, казав, що ОСОБА_16 уже у всьому зізнався та розповів, що сталось. Він знову відмовився. До нього продовжували застосовувати фізичну силу, били його палкою, били пляшкою з-під пива по голові.

02.12.2009р. його привезли в суд для розгляду адміністративної справи про непокору працівникам міліції. Його змусили написати пояснення нібито він чинив опір працівникам міліції. Фактично жодної непокори з його сторони не було, він сам з`явився до Шевченківського РВ, де його утримували з 01.12.2009р. та застосовували до нього насильство. В суді він, враховуючи попередній психологічний тиск працівників міліції, підтвердив свої пояснення. Він був арештований на 10 діб. 02.12.2009р. працівники міліції знову застосовували до нього фізичну силу, змушували написати явку з повинною. Один з працівників міліції витягнув вогнепальну зброю і погрожував застрелити його, інший заспокоював цього міліціонера. Працівники міліції постійно переконували його написати явку з повинною. 04.12.2009р. його привезли з ІТТ в Шевченківський РВ, де в одному з кабінетів міліціонер ОСОБА_26 змушував написати явку з повинною, одягав йому на голову поліетиленовий пакет і тримав доки він не починав задихатися. Так повторювалося три рази. Потім його відвели в кабінет до слідчого ОСОБА_27 , туди завели і свідка ОСОБА_18 , яка сказала, що пояснення вона написала під тиском, і що він нікого не вбивав. Потім заходив якийсь чоловік, представився адвокатом, сказав, що приїжджає міністр зі своїми працівниками вибивати з нього зізнання, його зроблять інвалідом, якщо він не зізнається у вбивстві. Обіцяв, що його випустять якщо напише явку з повинною, будучи на волі він зможе доводити свою невинуватість. Коли той чоловік вийшов в кабінет зайшов ОСОБА_28 і під його диктовку він 05.12.2009р. написав явку з повинною. Проте, його не випустити. 06.12.2009р. він відмовився від явки з повинною. Під час його перебування в ІТТ з ним проводилися слідчі дії. Заяв письмових про застосування до нього примусу, фізичного тиску він тоді не писав. Побої синці під лівим оком, на гомілках і на сідницях, у нього фіксували перед поміщенням в СІЗО. До 01.12.2009р. тілесних ушкоджень не мав. Загиблого ОСОБА_10 він не знав, про нього ніколи не чув, вони разом не працювали. Звідки на його кросівку кров ОСОБА_10 пояснити не може. Вважає, що цю кров і грунт на його кросівки підкинули працівники міліції.

Захисник ОСОБА_29 в судове засідання подав клопотання про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, мотивуючи його тим, що в ході судового слідства з`ясовано, що проведене досудове слідство було неправильним і неповним, не зважаючи на вжиті судом заходи, ця неповнота та неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Зазначає, що в основу обвинувачення покладено суперечливі між собою та недопустимі докази, зокрема покази свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , дані ними на досудовому слідстві. Як вбачається із показів цих же свідків, даних ними безпосередньо в суді, на слідстві відносно них з боку працівників міліції чинився фізичний та психологічний тиск. Окремі свідки після перебування в Шевченківському РВ отримали тілесні ушкодження у вигляді численних саден, перелому носа. За відсутності будь-яких правових підстав свідки перебували в райвідділі міліції добу, без допуску до них адвокатів. Покази свідків, якими вони оговорили засудженого, в більшій частині не відрізняються між собою, в протоколах їх допитів наявні ті ж самі словосполучення та звороти. Окремі фрази є відверто та очевидно скопійовані з інших протоколів.

Також зазначає про те, що написана ОСОБА_35 явка з повинною та первинні пояснення, від яких він відмовився через два дні, не узгоджуються з іншими доказами. 01.12.2009р. ОСОБА_36 було затримано, хоча він добровільно з`явився в Шевченківський РВ, а 02.12.2009р. за начебто непокору міліції його арештовано в адміністративному порядку. А вже 06.12.20009р. ОСОБА_37 зізнається у вчиненому злочині. Добровільність явки з повинною відсутня.

Вказує, що згідно висновку експерта № 3202 (т.2 а.с.209) у засудженого ОСОБА_36 виявлено численні тілесні ушкодження, які могли виникнути в період 01-02 грудня 2009 року, тобто в період перебування його в Шевченківському РВ.

По даному факту прокуратурою Львівської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000069 щодо неправомірних дій працівників Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України. В його ході було проведено комісійну судово-медичну експертизу, за результатами якої складено висновок експерта № 129 від 15.05.2015 року яким зафіксовано тілесні ушкодження ОСОБА_36 , які могли виникнути в період 01-02 грудня 2009 року. Враховуючи дані матеріалів кримінального провадження, комісія вважає, що механізм виникнення тілесних ушкоджень може відповідати показам ОСОБА_9 щодо їх отримання.

Захисник у клопотанні наводить фрагменти з допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_38 , ОСОБА_21 , ОСОБА_39 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 та наголошує, що ні один зі свідків в судовому засіданні не підтвердив версію обвинувачення.

Захист у клопотанні звертає увагу суду на відсутність у ОСОБА_9 та свідків можливості скористатись правовою допомогою адвокатів на первинних слідчих діях у даній справі та покликається на рішення ЄСПЛ у справі «Балицький проти України», яким встановлено порушення вимог п.1 пп. «с» п.3 ст.6 Конвенції в аналогічній ситуації.

Така неправильність досудового слідства, зокрема щодо незабезпечення особам права на захист, не може бути усунута в судовому засіданні.

Захисник в клопотанні покликається на показання допитаних на досудовому слідстві свідків, показання яких містять не перевірені дані стосовно конфліктів ОСОБА_40 з іншими особами, які могли відбутись чи відбулись 21.11.2009 року. Дані обставини входили в предмет доказування. Така неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки з`ясування та перевірка цих обставин може виконуватися в межах оперативно-розшукової діяльності.

Вважає, що органом досудового слідства грубо порушено процесуальні вимоги при проведенні впізнання, ця слідча дія була проведена неправильно.

Щодо сліду крові на вилученому при обшуку кросівку ОСОБА_36 , звертає увагу на неналежне забезпечення збереження речових доказів до їх направлення органом досудового слідства для проведення експертизи.

Зазначає, що в ході судового розгляду неможливо усунути суперечностей і щодо часу смерті ОСОБА_41 .

Не зважаючи на вжиті судом заходи, допущена органом досудового слідства неправильність і неповнота усунута бути не може, у зв`язку з чим виникає необхідність у поверненні справи на додаткове розслідування.

Також захисник просить замінити підсудному запобіжний захід на підписку про невиїзд, оскільки підсудний утримується під вартою з 14.12.2009 р., строку тримання під вартою не встановлено. Покликається на національне законодавство та практику ЄСПЛ щодо підставності продовження тримання особи під вартою. Зазначає про міцні соціальні зв`язки ОСОБА_9 , який перебуває в шлюбі; має малолітню дитину; наявність у нього офіційного місця роботи до взяття під варту; наявність постійного місця проживання, що свідчить про відсутність ризику втечі підсудного.

Окрім того, захист звертає увагу суду на те, що вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11.07.2011 року, який скасовано за апеляцією лише сторони захисту, ОСОБА_9 було призначено покарання за ч.1 ст.115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі. Відтак, йому не може бути призначено покарання строком понад 10 років позбавлення волі.

За Законом України № 3413 «Про внесення змін до Кримінального кодексу щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» 1 день попереднього ув`язнення особи в слідчому ізоляторі зараховується як 2 дні відбуття покарання. Таким чином, зважаючи на строк фактичного перебування ОСОБА_9 у слідчому ізоляторі, навіть у випадку визнання його винним у вчиненні злочину, вважатиметься, що він вже відбув 12 років позбавлення волі.

В судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та підсудний ОСОБА_9 клопотання захисника ОСОБА_29 підтримали повністю, покликаючись на зазначені у ньому обставини.

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечив проти даного клопотання.

Ознайомившись з поданим клопотанням, письмовими запереченнями прокурора, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши та перевіривши подані докази, з`ясувавши обставини справи, суд дійшов висновку, що кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_9 слід повернути прокурору Шевченківського району м. Львова для проведення додаткового розслідування з таких підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

У п. 2, п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» зазначається, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого тощо). Неправильним досудове слідство визнається у разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані норми кримінально-процесуального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Статтею 22 КПК України 1960р. передбачено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст. 64 КПК України доказуванню у кримінальній справі підлягають: подія злочину, винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Згідно ч. 2 ст. 368 КПК України досудове слідство у всякому разі визнається неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що в основу обвинувачення покладено суперечливі між собою та недопустимі докази, зокрема покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_39 , ОСОБА_18 та ОСОБА_22 , дані ними на досудовому слідстві. З показів цих же свідків, даних ними безпосередньо в суді, на досудовому слідстві відносно них з боку працівників міліції чинився фізичний та психологічний тиск. Свідки описали в чому полягав цей тиск, як вони його сприймали. Їх показання на досудовому слідстві при допиті в якості свідків та в ході проведених ставок віч-на-віч щодо конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 21.11.2009р. є неправдивими, не відповідають дійсним обставинам справи, дані внаслідок насильства і погроз. Такими ж неправдивими є показання ОСОБА_18 та ОСОБА_21 в ході відтворення обстановки та обставин події, перед якими працівники міліції розказували їм що і як вони мають розказувати та показувати.

В судових засіданнях підсудний ОСОБА_9 постійно наголошував на застосуванні щодо нього працівниками міліції незаконних методів ведення слідства, психологічного та фізичного тиску на нього, під дією яких ним була написана явка з повинною та дані первинні пояснення, від яких він згодом відмовився. З показань ОСОБА_9 він 01.12.2009р. добровільно з`явився в Шевченківський РВ. В той же день його було затримано, а в подальшому піддано адміністративному арешту.

Згідно висновку експерта № 3202 (т.2 а.с.209) у засудженого ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження, які могли виникнути в період 01-02 грудня 2009 року, тобто в період перебування його в Шевченківському РВ.

По факту неправомірних дій працівників Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області відносно ОСОБА_9 прокуратурою Львівської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000069. В його ході було проведено комісійну судово-медичну експертизу, за результатами якої складено висновок експерта № 129 від 15.05.2015 року яким зафіксовано тілесні ушкодження ОСОБА_9 , які утворились від дії тупих твердих предметів, могли виникнути в період 01-02 грудня 2009 року. Синці та садна відносяться до легкого тілесного ушкодження. Враховуючи дані матеріалів кримінального провадження, комісія вважає, що механізм виникнення тілесних ушкоджень може відповідати показам ОСОБА_9 . Синці в очній ділянці зліва та садно-тріщина на червоній каймі нижньої губи утворились від дії тупого предмета, могли виникнути від ударів рукою в ліву половину обличчя і в ділянку губ (долонею, кулаком), садна на правій гомілці утворились від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, могли виникнути від ударів ногою у взутті, як продемонстрував на відеозапису ОСОБА_9 під час проведення з ним слідчого експерименту в березні 2015 року. Дрібні садна-подряпини на лівій кисті утворились від дотичної дії тупого предмета з обмеженою поверхнею; синець в ділянці лівого кульшового суглобу утворився від дії тупого предмета або при ударі до такого.

Зазначені обставини свідчать про застосування незаконних методів дізнання і досудового слідства.

Відповідно до ч.3 ст.22 КПК України 1960р. забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Слід звернути увагу на те, що основними причинами прийняття ЄСПЛ рішень, у яких констатується порушення ст.3 Конвенції, є: відсутність правдоподібного та достовірного пояснення державних органів щодо причин виникнення в заявників чи їх близьких родичів тілесних ушкоджень під час їх перебування під вартою; відсутність ефективного розслідування скарг заявників чи їх близьких родичів на погане, нелюдське та таке, що принижує гідність, поводження й катування з боку представників держави; незабезпечення збалансованості сили, застосованої до заявників працівниками міліції під час подолання їх непокори в контексті обставин події.

Суд приймає до уваги вимоги ст.ст.28, 62 Конституції, ч.3 ст.22 КПК 1960 р. та ст.ст.3, 13 Конвенції, які передбачають, що обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; ніхто не може бути підданий катуванню, жорсткому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню; кожен, чиї права та свободи, визнані в конвенції, було порушено, має право на ефективні засоби правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В ході досудового слідства залишилися неперевіреними показання свідків ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 стосовно конфліктів ОСОБА_10 з іншими особами, які могли відбутись чи відбулись 21.11.2009 року, та стосовно осіб, які витягували з ОСОБА_10 гроші.

Дані обставини входили в предмет доказування згідно ст. 22 КПК України, могли вказати на мотив скоєння злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України при необхідності пред`явлення якої-небудь особи для впізнання потерпілому слідчий спочатку допитує їх про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи. Особа, що підлягає впізнанню, пред`являється впізнаючому разом з іншими особами, які не мають різких відмін у зовнішності та одягу.

Зазначена вимога є гарантією того, що впізнаючий вкаже на певну особу без стороннього впливу, об`єктивно та з власної пам`яті.

Проте, в судовому засіданні встановлено, що на фотознімках, які пред`являлись свідкам для впізнання зображено чотири особи, лише одна з яких в окулярах. При цьому, саме загиблий ОСОБА_10 був зображений в окулярах. Допитані судом свідки зазначили, що при впізнанні вказували на фото ОСОБА_10 , оскільки лише на цьому фото була особа в окулярах. За відсутності цієї відмінності вони б не змогли опізнати особу.

Суд вважає, що в даному випадку органом досудового слідства було грубо порушено процесуальні вимоги проведення впізнання. На таких доказах не може ґрунтуватися обвинувачення.

Суд приймає до уваги висновки, що містяться в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.11.2014р. та ухвалі Апеляційного суду Львівської області від 20.01.2015р. щодо істотності порушень кримінально-процесуального закону, допущених в ході досудового слідства.

В ході досудового слідства застосовувалася розшукова собака та складався відповідний акт (т.1 а.с.8). Будучи допитаним в якості свідка кінолог центру ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_47 пояснив: Приїхавши на місце події собака обнюхала труп, що знаходився між гаражами, взяла слід по стежці вгору, йшла впевнено, на площадці перед лікарнею слід загубила. Собака бере останній слід, який був на місці злочину, і веде цей слід до кінця. Якби вбивця пішов до будинку, то собака би пішла до будинку. Собака застосовувалась тричі і вона тричі йшла по сліду так само. В навиках собаки він не сумнівається. За результатами застосування розшукової собаки можна зробити висновок, що особа причетна до вбивства від гаражів піднялася стежкою вверх до лікарні.

Однак, дана обставина слідством не перевірялася та необґрунтовано відкинута.

Окрім цього, 24.01.2011 року в судовому засіданні в ході огляду кросівок ОСОБА_36 захистом було звернуто увагу суду на те, що на пакеті, в якому знаходились ці кросівки, були наявні дрібні пошкодження.

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_48 дала показання щодо результатів експертизи №3/1777 від 10.12.2009р. (т.2 а.с.185-193). Вказала, що мішок, у якому знаходився кросівок, був полімерний плетений, сітчастий. Другий поліетиленовий пакет - такий що був вже у тривалому використанні. Видимих пошкоджень цілісності упаковки не було. В таких випадках повинна виключатись можливість контактування об`єкта дослідженні (кросівка) з навколишнім середовищем. Слідову інформацію досить легко знищити в побутових умовах за допомогою, наприклад, пральної машини. Кросівки були середнього степеня зношеності та забрудненості, не виглядали добре вимитими, не були вогкими, про що вона б вказала. Сліди крові на кросівку були дуже малі, можна сказати мікросліди. На шнурку кросівка кров не встигла просякнути, а була змазана або стерта. Тоді як на місці події слідів крові було дуже багато, в радіусі 5 метрів. Зазначила, що не виключається імовірність навмисного нанесення крові на кросівок.

У тексті висновку зазначено, що на бірках, якими упаковано об`єкт дослідження, були лише підписи понятих, їх прізвища та ініціали, а також прізвище та підпис слідчого відсутні.

Таким чином, є підстави стверджувати про неналежне забезпечення збереження речових доказів до їх направлення органом досудового слідства для проведення експертизи.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення, смерть потерпілого ОСОБА_10 наступила в період з 00:00 - 01.00 год. 22.11.2009 року. Як вбачається із висновку експерта ОСОБА_49 № 972/2009 від 22.12.2009р. (т.2 а.с.64), експертиза була розпочата 23.11.2009 року. З підсумків експертного висновку смерть ОСОБА_10 могла настати близько 1,5 доби від моменту експертизи його трупа. Однак, в суді під час допиту судмедексперт ОСОБА_50 пояснив, що у висновку експерта зазначено орієнтовний час смерті 1,5 доби від початку проведення експертизи. Проте, з врахуванням конкретних обставин, похибка в часі смерті може становити від 2 до 6 годин.

Таким чином, аналізуючи все вищенаведене, суд вважає, що органом досудового слідства в основу пред`явленого обвинувачення покладено викривальні показання свідків, отримані шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів, протоколи слідчих дій, зокрема впізнання, проведених без дотримання вимог КПК України 1960р. Ці та наведені вище обставини дають підставі для висновку, про те, що органом досудового слідства вживалися заходи для фіксування обставин, що викривають обвинуваченого, в то же час не досліджувалися та не перевірялися обставини, що виправдують обвинуваченого, не перевірено можливу причетність до злочину інших осіб, не встановлено чітко мотив та мету скоєння даного злочину.

Це свідчить про однобічність і неповноту досудового слідства.

Не зважаючи на вжиті судом заходи, допущена органом досудового слідства неправильність і неповнота усунута в суді бути не може, у зв`язку з чим справу слід повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.

В ході проведення додаткового розслідування слід з`ясувати коло осіб, з якими спілкувався потерпілий ОСОБА_51 напередодні загибелі, та коло осіб, з якими у нього в цей період були конфліктні стосунки, осіб які витягували з нього грошові кошти; враховуючи період часу, в який могла наступити смерть ОСОБА_40 , перевірити можливих очевидців злочину та осіб, причетних до скоєння злочину, із врахуванням встановлених обставин провести повторні експертизи щодо речових доказів, повторно провести впізнання, здійснити інші слідчі дії, необхідність яких виникне в ході додаткового розслідування для з`ясування дійсних обставин вчинення злочину.

Щодо вимоги захисника про зміну підсудному ОСОБА_9 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд, то вона підлягає до задоволення з таких мотивів.

Згідно ст. 247 КПК України під час розгляду справи суд. при наявності до того підстав, може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо підсудного.

Постановою Шевченківського районного суду м. Львова від 14.12.2009р. ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді взяття під варту.

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11.07.2011р. ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою було залишено в силі до вступу вироку у законну силу.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 20.01.2015р. зазначений вирок було скасовано та справу передано на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, запобіжний захід залишено без змін.

Згідно ст.ст. 148, 150 КПК України запобіжні заходи застосовуються виключно з метою запобігти спробам ухилитися від слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень. При цьому, запобіжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний чи обвинувачений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі тощо.

8 липня 2003 року Конституційний суд України виніс рішення щодо відповідності Конституції України положень ст. 150 КПК України стосовно тяжкості злочину (справа про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу), згідно якого «уповноважені законом органи можуть застосовувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід лише у разі нагальної необхідності запобігти злочину чи його припинити».

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму ВС України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», обов`язковою умовою взяття під варту має бути обґрунтована впевненість судді в тому, що більш м`які запобіжні заходи можуть не забезпечити належної поведінки обвинуваченого.

Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

З приводу застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту Європейським судом з прав людини винесено численні рішення, з яких вбачається, що коли єдиною підставою для продовження тримання під вартою є побоювання, що обвинувачений втече і таким чином уникне явки до органу досудового слідства чи суду, він має бути звільнений. (Letellier V. France, §46).

Суд не може оцінювати ризик уникнення обвинуваченого від слідства і суду виключно на підставі ступеня тяжкості інкримінованого злочину та суворості можливого вироку (Muller v. France, §43).

Загальне положення щодо розумних строків тримання під вартою викладено у правовій позиції ЄСПЛ в рішенні у справі "Харченко проти України", згідно з якою "розумність строку тримання під вартою не може оцінюватися абстрактно. Вона має оцінюватися в кожному окремому випадку залежно від особливостей конкретної справи, причин, про які йдеться у рішеннях національних судів, переконливості аргументів заявника, викладених у його клопотанні про звільнення. Продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості" (п. 79 рішення ЄСПЛ у справі "Харченко проти України" від 10 лютого 2011 року).

Колегія суддів робить висновок, що попереднє ув`язнення підсудного ОСОБА_9 впродовж 6 років вийшло за межі розумного строку.

Також колегія суддів звертає увагу на міцні соціальні зв`язки ОСОБА_9 , зокрема: сімейний стан ОСОБА_9 , який перебуваючи під вартою одружився, має малолітню дитину, має постійне місце проживання, до затримання мав постійне місце праці.

Окрім цього, згідно Закону України № 3413 «Про внесення змін до Кримінального кодексу щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» день попереднього ув`язнення особи в слідчому ізоляторі зараховується як 2 дні відбуття покарання. Зважаючи на строк фактичного перебування ОСОБА_9 у слідчому ізоляторі, у випадку визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, вважатиметься, що він вже відбув 12 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 375 КПК України 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Таким чином, в межах даної кримінальної справи, підсудному ОСОБА_9 неможливо призначити покарання понад 10 років позбавлення волі.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання захисника ОСОБА_52 про скерування кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, прокурору Львівської місцевої прокуратури № 2 для проведення додаткового розслідування та про зміну підсудному ОСОБА_9 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд є підставним та підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 148, 150, 274, 281, 348, 349, 355, 368, 375 КПК України 1960р., суд, -

постановив:

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України повернути прокурору Львівської місцевої прокуратури № 2 для проведення додаткового розслідування, в ході якого виконати дії, зазначені в мотивувальній частині цієї постанови, при необхідності виконати інші слідчі дії.

Міру запобіжного заходу підсудному ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Львова, змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Звільнити підсудного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, з під варти із залу суду.

Речові докази залишити при матеріалах кримінальної справи.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду Львівської області через Шевченківський районний суд м. Львова.

Головуюча суддя ОСОБА_53

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3