АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/1308/14-к Номер провадження 11-кп/786/9/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.186 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12
потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14
обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16

2016 року травня місяця 23 дня, розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , прокурора прокуратури м.Комсомольська на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18.10.2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Новогродівка Селідовського району Донецької області, громадянин України, освіта середня, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 17.09.2007 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.309, ст.ст. 70, 72 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі із звільненням, на підставі положень ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 23.06.2008 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 ,ч.2 ст.196, ч.2 ст.309, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 24.07.2009 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 21.06.2011 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.190 КК України, ч.4 ст.70 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі,
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, освіта середня, не працює, раніше судимий:

- 16.11.2010 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України, із застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі,
засуджені за ч.3 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі кожному.

Визнано невинуватими та виправдано ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ч.2 ст.186 КК України за відсутністю достатніх доказів для доведеності їх винуватості в суді.

Стягнуто з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на користь держави витрати на проведення дактилоскопічної експертизи по 121,25 грн. з кожного.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнані винуватими в тому, що вони 04.03.2014 року, близько 21.30 год., маючи умисел на викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, прибули до квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає потерпілий ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , скориставшись тим, що співмешканка потерпілого ОСОБА_17 , відчинила їм вхідні двері, відштовхнули її та проникли до згаданої квартири. З метою подавити волю потерпілого ОСОБА_15 наніс ОСОБА_14 удар кулаком в обличчя. В цей же час, теж маючи на меті подавити волю потерпілого, ОСОБА_16 пригрозив останньому застосувати фізичне насилля до його співмешканки ОСОБА_17 .

Подавивши своїми спільними діями волю потерпілого, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відкрито заволоділи його майном, а саме:

- монітором марки „Samsung, моделі „S22A100N, вартістю 1079 грн.;

- системним блоком марки «ASUS» вартістю 1350 грн.;

- клавіатурою «DATEX» вартістю 70 грн.;

- універсальною мультимедійною акустичною системою марки „Gitex, вартістю 261 грн.;

- комп`ютерною мишкою марки „Defender, вартістю 63 грн.;

- мобільним телефоном „Nokia, вартістю 150 грн.;

- мобільним телефоном марки „S-TELL, вартістю 150 грн.;

- пилососом марки „Termozeta, вартістю 475 грн.,

спричинивши ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 3 598 грн.

Викраденим майном ОСОБА_15 та ОСОБА_16 розпорядились на власний розсуд.

Органами досудового розслідування ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обвинувачувалися також в тому, що 05.03.2014 року, близько 22.30 год., ОСОБА_16 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_15 , маючи намір на відкрите викрадення майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, діючи повторно, прибули до магазину „Слов`янський, розташованого за адресою: вул.Гірників, в м.Комсомольську, де в цей час перебував потерпілий ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в зазначеному місці, ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_16 , подавив волю потерпілого, шляхом висловлювання погроз в його адресу, а ОСОБА_16 , в цей час, відкрито шляхом ривка з руки потерпілого ОСОБА_13 , заволодів мобільним телефоном марки „Nokia 710, чорного кольору, ІМЕІ № НОМЕР_1 , вартістю 2 753 грн., належного потерпілому ОСОБА_13 .

Виправдовуючи обвинувачених за даним епізодом, суд першої інстанції зазначив, що докази, отримані в результаті впізнання є недопустимими, оскільки слідчий в ході досудового розслідування провела впізнання з участю потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_19 за фотознімками, а не шляхом безпосереднього пред`явлення особи потерпілому та свідку. Інших доказів, наданих стороною обвинувачення не достатньо для переконливого висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі з внесеними доповненнями обвинувачений ОСОБА_15 просить вирок суду скасувати, а провадження закрити, оскільки судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про допит свідків та не взяв до уваги відсутності факту проникнення останнього до квартири потерпілого. Разом з тим, суд першої інстанції прийняв до уваги суперечливі показання потерпілого ОСОБА_14 та його співмешканки, які, в свою чергу, є недостовірними та не відповідають дійсності. Також судом не враховано того, що обвинувачений ОСОБА_15 має хронічне захворювання на вірусний гепатит В і С.

Обвинувачений ОСОБА_16 в апеляційній скарзі, з урахуванням внесених доповнень, просить вирок суду скасувати, а матеріали провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, оскільки судом не було допитано ряд свідків по кримінальному провадженню, безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про допит свідків. Окрім того, судом не взято до уваги в якості доказу висновок дактилоскопічної експертизи та протоколи допитів сусідів.

В принесеній апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особам обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України на 8 років позбавлення волі. Із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі кожному. Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази отримані органом досудового розслідування в результаті впізнання, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки впізнання потерпілим ОСОБА_13 та свідком ОСОБА_19 особи обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 саме за фотознімками проведено у відповідності положень ч.6 ст.228 КПК України. Окрім того, вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок його м`якості. Так, ОСОБА_15 має чотири не погашених та не знятих судимості за вчинення умисних злочинів, в тому числі і корисливих злочинів проти власності. ОСОБА_16 також має непогашену судимість. Обвинувачені не мають постійного місця роботи, законного джерела доходів для існування, відсутність доброї репутації обвинувачених.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та в їх інтересах захисників-адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтримали подані обвинуваченими апеляційні скарги з підстав в них зазначених, прохали вирок суду щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в частині їх виправдання за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін, а в частині засудження за ч.3 ст.186 КК України вирок суду скасувати, виправдавши за вказаною статтею, та заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги, при цьому, з урахуванням показань експерта ОСОБА_20 , наданих в ході апеляційного розгляду, прохав виключити з обвинувачення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ч.3 ст.186 КК України кваліфікуючу ознаку «застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого» та заперечення прокурора проти апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_15 та ОСОБА_16 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою, поєднане з проникненням у житло, а ОСОБА_15 і за кваліфікуючою ознакою «повторно».

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні цього злочину за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинувачених про те, що їх вина не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі послідовними та стабільними показаннями потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , даними протоколів проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_17 , даними протоколів огляду від 06.03.2014 року, а саме квартири АДРЕСА_4 , належної ОСОБА_22 , в ході якого було виявлено та вилучено належний потерпілому ОСОБА_14 пилосос «Termozeta» та в службовому кабінеті Комсомольського МВ УМВС України оглянуто видане ОСОБА_21 комп`ютерне обладнання, даними висновку додаткової судово-медичної експертизи.

Так, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду, потерпілий ОСОБА_14 суду пояснив, що саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перебуваючи проти його волі в квартирі за місцем його проживання, відкрито заволоділи його майном, при цьому ОСОБА_15 наніс йому удар рукою в обличчя та погрожували застосувати фізичне насильство до ОСОБА_17 . В ході допиту потерпілий категорично заперечив наявність в нього будь яких боргових зобов`язань перед ОСОБА_16 .

Допитана в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 повністю підтвердила обставини за яких ОСОБА_15 та ОСОБА_16 проникли до квартири ОСОБА_14 та погрожуючи застосувати фізичне насильство і до неї, відкрито заволоділи зазначеним потерпілим майном.

В ході проведених під час досудового розслідування слідчих експериментів, потерпілий ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_17 повністю підтвердили та деталізували свої показання щодо обставин, за яких було скоєно грабіж та завдано потерпілому удару.

Свідок ОСОБА_21 , допитаний в ході судового розгляду підтвердив суду, що вилучений в нього комп`ютер в зборі він зберігав у себе саме на прохання ОСОБА_16 , який пояснив, що придбав його на подарунок мамі.

Відповідно до даних протоколу огляду від 06.03.2014 року у ОСОБА_21 виявлено та вилучено універсальну мультимедійну акустичну систему марки «Getix», комп`ютерну мишку марки «Defender», монітор марки «Samsung» моделі «S22A100N» та системний блок марки «ASUS». Відповідно до копії товарного чеку, вказані речі належать потерпілому ОСОБА_14 .

За даними протоколу огляду від 06.03.2014 року за місцем проживання ОСОБА_22 працівниками міліції виявлено та вилучено належний потерпілому ОСОБА_14 пилосос марки «Termozeta».

Допитані колегією суддів за клопотанням сторони захисту в якості свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 пояснили наступне. Свідок ОСОБА_24 зазначила, що проживає на одній площадці з квартирою ОСОБА_14 . Наприкінці лютого на початку березня місяця 2014 року, приблизно з неділю ОСОБА_16 проживав у неї в квартирі. Напередодні свята 8 Березня ОСОБА_16 зайшов до її квартири разом з ОСОБА_15 та поставили поліетиленові пакети, Краснощок вийшов з секції, а ОСОБА_25 зачинив за ним двері. Свідок ОСОБА_23 пояснила, що мала намір винайняти квартиру та перебувала біля секції, де в той час перебували ОСОБА_15 , якого вона раніше знала, оскільки проживали поряд в одному будинку, та ОСОБА_16 при цьому останні мали поліетиленові пакунки середнього розміру по типу пакетів маркету «АТБ».

Сторона захисту стверджувала, що вказані свідки підтверджують непричетність обвинувачених до вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_14 , однак колегія суддів вважає таке ствердження безпідставним, оскільки за змістом показань свідків, вони були очевидцями лише завершальної стадії події, а саме виходу обвинувачених з секції, де знаходиться квартира потерпілого. Очевидцями події з самого її початку вказані свідки не були. Водночас, показання свідка ОСОБА_23 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 щодо характеристик поліетиленових пакетів, в які обвинувачені склали комп`ютерну техніку потерпілого. Свідок ОСОБА_22 зазначала, що ОСОБА_15 вийшов з секції, а ОСОБА_25 зачинив за ним двері, пакунки ж залишалися в її квартирі що також узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_21 , який пояснював, що саме ОСОБА_16 передав йому на зберігання комп`ютер в зборі, інші особи при цьому не були присутні.

Таким чином, судом першої інстанції всебічно та повно досліджено всі обставини за даним епізодом, та оцінено надані сторонами кримінального провадження докази в їх сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та належним чином вмотивовано підстави, з яких обґрунтував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_15 та ОСОБА_16 саме показаннями потерпілого ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_17 та розцінено показання обвинувачених як обраний спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності за скоєне. Погоджується з такими висновками і колегія суддів.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Разом з тим, слід зазначити наступне.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи за № 263 від 14.03.2014 року, на момент судово-медичної експертизи у гр. ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна на спинці носа, яке утворилося від дії тупого твердого предмету, можливо в указаний під експертним строк і при вказаних обставинах і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Водночас, допитаний в ході апеляційного розгляду експерт ОСОБА_26 з приводу наданого ним висновку щодо наявності у потерпілого тілесних ушкоджень та часу їх виникнення пояснив, що особисто оглядав потерпілого ОСОБА_14 в приміщенні амбулаторії Кременчуцького міжрайонного відділення Обласного бюро СМЕ 07.03.2014 року, при цьому потерпілим були надані рентген-знімки носа та лівої половини грудної клітини, довідка амбулаторного прийому травматолога Комсомольської МЛ. За результатами досліджень, експертом надано висновок щодо наявності в потерпілого ОСОБА_14 тілесного ушкодження у вигляді садна на спинці носа, яке за ступенем тяжкості кваліфіковано, як легке тілесне ушкодження. При цьому експерт зазначив колегії суддів, що, з урахуванням характеру кірки, якою вкрите садно на спинці носа потерпілого, дане тілесне ушкодження отримано потерпілим ОСОБА_14 за добу чи трохи більше до час його огляду експертом 07.03.2014 року, таким чином, не підтвердив наданий ним висновок експертизи за №263 від 14.03.2014 року щодо часу утворення виявлених у під експертного тілесних ушкоджень. В той же час, висновок судово-медичної експертизи за №312 від 25.03.2014 року експерт ОСОБА_26 підтримав повністю та підтвердив надані ним раніше висновки щодо відповідності показань потерпілого ОСОБА_14 в ході проведення слідчого експерименту по факту спричинення йому тілесних ушкоджень в частині механізму їх спричинення та локалізації.

З урахуванням показань експерта, колегія суддів дійшла висновку про виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на висновок судово-медичної експертизи №263 від 14.03.2014 року, як належний доказ в даному кримінальному провадженні.

Згідно обвинувального акту, органом досудового розслідування дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за епізодом від 04.03.2014 року кваліфіковано за ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, а ОСОБА_15 і за кваліфікуючою ознакою «повторно».

Суд першої інстанції дії обвинувачених за вказаним епізодом кваліфікував за ч.3 ст.186 КК України за виключенням кваліфікуючої ознаки «застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого».

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, окрім заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, слід також розуміти вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Таким чином, з урахуванням показань потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_17 про завдання удару потерпілому обвинуваченим ОСОБА_15 , які є стабільними та послідовними, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинувачених за епізодом від 04.03.2014 року за ч.3 ст.186 КК України помилково не зазначено кваліфікуючу ознаку «застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого», однак за відсутності апеляційної скарги потерпілого та з урахуванням відсутності в апеляційній скарзі прокурора вимоги про виправлення зазначеної помилки, колегія суддів позбавлена можливості самостійно її виправити.

Що стосується виправдання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за обвинуваченням за ч. 2 ст. 186 КК України, то доводи прокурора в цій частині є слушними.

Виправдовуючи обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки тим, що докази, отримані в результаті впізнання є недопустимими, оскільки слідчий в ході досудового розслідування провела впізнання з участю потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_19 за фотознімками, а не шляхом безпосереднього пред`явлення особи потерпілому та свідку, а інших доказів, наданих стороною обвинувачення не достатньо для переконливого висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_13 .

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Допитаний як в ході судового розгляду в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що ввечері 05.03.2014 року він разом з ОСОБА_19 проходили повз магазину «Слов`янський» та ОСОБА_19 окрикнув знайомого, проте, пересвідчившись, що помилився, попрохав пробачення у цієї особи, як дізнався пізніше ОСОБА_16 . Останній не прийняв вибачень Хведелідзе та мав намір з`ясувати з ними стосунки і по телефону викликав свого приятеля. Побоюючись, що конфлікт переросте в бійку свідок Хведелідзе, з огляду на наявну в нього травму ноги, втік з місця, а потерпілий залишився. До них підійшов товариш ОСОБА_16 та в момент, коли на його мобільний телефон зателефонували, ОСОБА_25 вихопив з рук мобільний телефон та вони втекли. При цьому вказані особи запитували в нього про наявність грошей та називали один одного по іменам ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Потерпілий, з урахуванням освітлення місця, де вони перебували, добре розгледів вказаних осіб та в подальшому, в ході досудового розслідування впізнав їх по пред`явлених фотознімках. Потерпілий зазначив, що саме він наполягав на впізнанні осіб по фотознімках, оскільки дізнавшись через знайомих про кримінальне минуле та репутацію ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , прізвища яких стали відомі потерпілому саме після проведеної процедури впізнання, побоювався щодо своєї безпеки.

Свідок ОСОБА_19 , повністю підтвердив суду обставини подій, що сталися з ним та ОСОБА_13 ввечері 05.03.2014 року поблизу магазину «Слов`янський» до моменту його втечі з місця пригоди. Зазначив, що саме він ініціював впізнання особи по фотознімках, оскільки в іншому випадку взагалі відмовлявся від участі в такій слідчій дії.

За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2014 року, потерпілий ОСОБА_13 серед пред`явлених йому фотознімків вказав на фото ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , а свідок ОСОБА_19 на фото ОСОБА_16 , як на осіб, які вчинили щодо потерпілого злочин.

Окрім того, і під час допиту в апеляційній інстанції, як потерпілий ОСОБА_13 , так і свідок ОСОБА_19 впевнено вказали саме на осіб ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , як на тих, що вчинили злочин щодо ОСОБА_13 .

Висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, як проведений з порушенням встановленого Законом порядку є хибним.

Положення частини 6 статті 228 КПК України передбачають можливість проведення впізнання за фотознімками чи матеріалами відеозапису. Порядок проведення такого впізнання зазначено в частинах першій та другій цієї статті.

Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, слідчим попередньо з`ясовано в потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_19 зовнішній вигляд та прикмети осіб, що упізнаються. До впізнання потерпілому та свідку пред`явлено чотири фото осіб чоловічої статі, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Таким чином, будь-яких порушень кримінального процесуального закону під час проведення зазначеної слідчої дії, колегією суддів не встановлено.

Обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_16 заперечили свою причетність до вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_13 , вказавши, що ні потерпілого ОСОБА_13 , ні свідка ОСОБА_19 ніколи раніше не бачили. Обвинувачений ОСОБА_16 вказав на наявність в нього алібі на зазначені в обвинуваченні день та час, а саме вказав, що звечора 05.03.2014 року і до ранку 06.03.2014 року він разом з іншими особами перебував в квартирі АДРЕСА_5 , де святкували звільнення ОСОБА_29 з місць позбавлення волі.

Допитані за клопотанням сторони захисту свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 пояснили суду, що 05.03.2014 року вони з іншими друзями, серед яких був і ОСОБА_16 , перебували в квартирі АДРЕСА_6 , де відмічали звільнення останнього з місць позбавлення волі.

Водночас, колегія суддів в обґрунтування висновків щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення приймає саме показання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_19 , які протягом всього судового провадження є стабільними та послідовними. Ствердження обвинувачених про те, що показання потерпілого та свідка є недостовірними, об`єктивно не підтверджено доказами, які б свідчили про їх нечесність та мотиви таких дій.

Показання ж свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_31 про присутність ОСОБА_16 в квартирі ОСОБА_32 , в цілому не виключає його присутності о 22.30 год. 05.03.2014 року біля магазину «Слов`янський» в м.Комсомольську та вчинення злочину щодо ОСОБА_13 .

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КК України.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає встановленим, що 05.03.2014 року близько 22.30 год. біля магазину «Слов`янський» розташованого за адресою вул.Гірників в м.Комсомольську, Полтавської області, ОСОБА_16 за попередньою змовою з ОСОБА_15 , повторно, відкрито шляхом ривка з руки потерпілого ОСОБА_13 , заволоділи мобільним телефоном марки «Nokia 710» чорного кольору,іmеі НОМЕР_1 , вартістю 2753 грн.,належним потерпілому ОСОБА_13 , чим спричинили йому матеріального збитку на вказану суму.

Дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, призначаючи ОСОБА_15 та ОСОБА_16 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відноситься до категорії тяжких, особи обвинувачених, а саме ОСОБА_15 має чотири не зняті та не погашені судимості, ОСОБА_16 одну, за місцем проживання обвинувачені характеризуються посередньо, не працюють.

Обставини, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченим колегією суддів не встановлені.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 слід призначити покарання у межах санкції частини 2 статті 186 КК України та за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Водночас, безпідставним є ствердження прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання за ч.3 ст.186 КК України внаслідок його м`якості. Суд, першої інстанції призначаючи обвинуваченим покарання за вказаною частиною статті 186 КК України, належним чином врахував дані про особи обвинувачених, наявність в них не знятих та непогашених судимостей, характеристики та репутацію. Відповідно, призначення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 більш суворого покарання у виді позбавлення волі відповідно до санкції ч.3 ст.186 КК України, про що ставить питання прокурор, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки попереднє ув`язнення в розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тому підлягає зарахуванню ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України і час перебування їх під вартою ОСОБА_15 з 07.03.2014 р., ОСОБА_16 - з 06.03.2014 року до ухвалення рішення апеляційною інстанцією.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 жовтня 2014 року в частині виправдання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ч.2 ст.186 КК України скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити їм покарання у виді чотирьох років позбавлення волі кожному.

На підставі положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_15 та ОСОБА_16 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі кожному.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_16 залишити без змін.

Зарахувати в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ОСОБА_15 - з 07 березня 2014 року по 23 травня 2016 року, ОСОБА_16 з 06 березня 2014 року по 23 травня 2016 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими в той самий строк, з дня вручення їм копії вироку.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3