Справа №586/885/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/274/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000248 від 29 липня 2015 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 11 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Середино-Буда Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 02.12.2015 року Середино-Будським райсудом Сумської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 , ч.1 ст.70 КК України до арешту строком на 3 місяці,-

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , в якій прокурор просить вирок Середино-Будського районного суду від 11 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує його покарання - «вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння», кваліфікуючу ознаку ч.1 ст. 309 КК України - «особливо небезпечний наркотичний засіб» та з викладених фактичних обставин посилання на те, що ОСОБА_7 «раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин». В іншій частині вирок залишити без зміни.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 , наприкінці серпня 2014 року прийшов до будинку АДРЕСА_3 , в якому раніше проживав, у дворі якого виявив один кущ рослини конопель, який вирішив вирвати, та забрати для подальшого використання для власних потреб, а саме для подальшого куріння.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що рослина коноплі є наркотичною рослиною, так як він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, діючи умисно, зірвав верхівку вищевказаного куща рослини конопель, поклав до пакету, який в нього був та приніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_4 .

Перебуваючи в господарському дворі, за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , з куща рослини конопель зірвав шишки, які поклав на зберігання під шифер даху клітки для кролів, з метою висушити їx i в подальшому курити. Через деякий час, ОСОБА_7 подрібнив частину висушеної рослини з метою куріння, що i робив на протязі 2014 року, а не подріблена частина рослини лишилась під шифером оскільки ОСОБА_7 про неї забув.

29.07.2015 року на підставі письмової згоди ОСОБА_9 за місцем його проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_4 , був проведений огляд місця події, під час якого в господарському дворі, а саме під шифером даху клітки для кролів, була виявлена та вилучена речовина рослинного походження, яка згідно з висновком експертизи наркотичних речовин № 985 від 12.08.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,281 грама, а також саморобні пристрої для куріння коноплі.

Своїми діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, так як він незаконно придбав, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний зaci6 «канабіс», без мети його збуту.

Вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 11 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком С-Будського райсуду Сумської області від 02.12.2015 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту.

Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 не обирався.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведения судової експертизи у сумі 768 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що:

- суд безпідставно врахував обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 «вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння», оскільки в судовому засіданні не було встановлено, що вказаний злочин вчинено ОСОБА_7 під час перебування його під впливом одурманюючих речовин і про такий стан обвинуваченого не зазначено судом при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, крім того, така трактовка вказаної обставини відсутня у ст. 67 КК України;

- районним судом дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу) без мети збуту, однак, відповідно до диспозиції ст.309 КК України, кримінальна відповідальність за вчинення цього злочину настає за незаконний обіг наркотичних засобів без урахування їх особливої небезпечності і вказана кваліфікуюча ознака є обов`язковою при кваліфікації за ч.2 ст. 307 КК України і є зайвою при кваліфікації за ст.309 КК України;

- у фактичних обставинах суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_7 було достовірно відомо про нарковмісткість коноплі, оскільки він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, проте, вказане твердження не знайшло свого підтвердження під час з`ясування фактичних обставин, так як судимість за ст. 309 КК України у нього знята.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

ОСОБА_7 подав письмову заяву в якій просить розгляд апеляційної скарги проводити без його участі, апеляційну скаргу не підтримує.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається зі змісту журналу судового засідання та з даних технічного носія інформації, на якому зафіксовано провадження в суді першої інстанції від 11 січня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 , після проголошення прокурором обвинувального акту, погодився з обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у обвинувальному акті та визнав вину в повному обсязі.

За таких обставин, розгляд даного кримінального провадження проводився судом в скороченому порядку з посиланням на ч.3 ст. 349 КПК України шляхом лише допиту обвинуваченого та дослідження даних, які характеризують його особу.

При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні вироку судом допущено невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення.

Так, п.3 ч.1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення (п.4 ч.1 ст.409 КПК України), є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, може проявлятися у помилках при застосуванні положень закону про склад конкретного злочину та його кваліфікуючих ознак.

Частиною1 статті 309 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Як вбачається з обвинувального акту, дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України були кваліфіковані як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного зacо6у «канабісу», без мети його збуту.

При ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, повинен був чітко дотриматись змісту вказаної статті закону, не виходячи за обсяг меж диспозиції ч.1 ст.309 КК України, а саме без зазначення такої кваліфікуючої ознаки, як «особливо небезпечного наркотичного засобу»,

Крім того, як вбачається з вироку суду, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за інкримінований злочин, суд першої інстанції дослідивши в судовому засіданні протокол № 70 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 29.07.2015 року (а.п. 45) визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення ним злочину у стані наркотичного сп`яніння, в той час як в обвинуваченні, яке визнано судом доведеним зазначена обставина не була встановлена, а саме кримінальне провадження розглядалось у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та є підставою для зміни вироку суду п.4 ч.1 ст. 411, п.2 ч.1 ст. 409 КПК України.

Також, у вступній частині вироку, в анкетних даних ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав про наявність судимості за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, проте, у фактичних обставинах суд безпідставно зазначив, що « ОСОБА_7 було достовірно відомо про нарковмісткість коноплі, оскільки він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин», в той час як з досліджених в судовому засіданні характеризуючи даних обвинуваченого, а саме, з довідки про судимість останнього вбачається, що судимість за ст. 309 КК України у нього знята, що також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та є підставою для зміни вироку суду п.4 ч.1 ст. 411, п.2 ч.1 ст. 411 КПК України.

За таких обставин, є обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку Середино-Будського районного суду Сумської області від 11 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - «вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння», кваліфікуючу ознаку ч.1 ст. 309 КК України - «особливо небезпечний наркотичний засіб» та з викладених фактичних обставин посилання на те, що ОСОБА_7 «раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, п.п.2; 4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст. 411, п.3 ч. 1 ст. 413, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 11 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку Середино-Будського районного суду Сумської області від 11 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 :

- посилання на обставину, що обтяжує його покарання - «вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння»,

- кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.309 КК України - «особливо небезпечний наркотичний засіб»;

- з викладених фактичних обставин посилання на те, що ОСОБА_7 «раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим в цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.