ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 6 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисника: ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 лютого 2015 року визнано невинуватими та виправдано:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, в силу ст. 89 КК України не судимого,
- за ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз: 14 серпня 2008 року вироком Крижопільського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, 20 січня 2014 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, неподалік закинутих гаражних боксів, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , отримавши від ОСОБА_9 пропозицію спільно вступити в статеві зносини зі знайомою ОСОБА_10 , та будучи обуреними вказаною пропозицією, - ОСОБА_8 завдав ОСОБА_9 не менше чотирьох ударів обома руками в обличчя, а ОСОБА_7 , який стояв поряд, завдав послідовно ОСОБА_9 два удари руками в обличчя, один удар ногою в плече та один удар ногою у голову, від яких останній втратив рівновагу та впав на спину. Продовжуючи, обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що діє узгоджено разом з ОСОБА_8 , групою осіб, з метою настання єдиного злочинного результату у вигляді нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, завдав численних ударів руками та ногами по тулубу та голові, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя у момент заподіяння. Смерть потерпілого настала від переохолодження тіла (гіпотермії).
У касаційні скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого та ухвалу апеляційного суду скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
У запереченнях на подану касаційну скаргу, захисник виправданого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_5 просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав касаційну скаргу прокурора та просив залишити судові рішення без зміни думку захисника, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скаргах доводи, суд дійшов висновку, що ця скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Частиною 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у зв`язку з недоведеністю їх участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з Конституцією України та Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, ст.17 КПК України, обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченої особи. З огляду на що, місцевий суд дійшов до висновку про відсутність достатніх даних, які б підтверджували факт у умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, а саме умисними діями ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, необґрунтованість виправдання цих осіб, зазначив, що висновки суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України ґрунтуються на сукупності досліджених судом доказів, яким дана належна оцінка.
Так, у суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не визнали своєї вини та відмовились від дачі показань, скориставшись правом, передбаченим ст. 63 Конституції України.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на тому, що потерпілого вони з ОСОБА_7 не били. Щодо плям бурого кольору, які за версією обвинувачення, були виявлені на його одязі, ОСОБА_8 пояснив, що в силу його способу життя він іноді вступає у різного роду сутички, спить де прийдеться, тому на його одязі може бути кров. Стверджує, що його і ОСОБА_7 звинуватили у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_9 тільки тому, що тіло загиблого виявили в закинутому гаражі поряд з тим, де вони ночували. Самого ОСОБА_11 він не знав.
Обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в суді першої інстанції заявили, що одяг у них вилучався без понятих, при цьому одяг не був оглянутий і описаний, чим поставили під сумнів належність і допустимість доказів. Суд першої інстанції правильно відмітив у вироку про відсутність відомостей про докладний опис, індивідуальні ознаки, стан речей, опечатування, фотографування, вилучених у ОСОБА_8 і ОСОБА_7 предметів одягу в присутності понятих.
Оцінюючи зазначені речові докази та висновки судових експертиз, суд у вироку вказав на численні порушення вимог ч. 3 ст.208, ч. 5 та ч. 7 ст.223, ст.236, ч.5 ст.237 КПК України.
Колегія суддів також погоджується із тим, що встановлені судом обставини щодо порушення порядку вилучення та огляду речових доказів дійсно викликають сумнів в наявності слідів злочину на речах, одягу обвинувачених в момент затримання осіб та вилучення речей за відсутності фіксації їх стану під час вилучення щодо наявності чи відсутності слідів, які в подальшому стали предметом дослідження в ході експертиз.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол затримання, протокол огляду від 22.01.2014 щодо ОСОБА_7 , протокол затримання ОСОБА_8 від 22.01.2014, вилучені у них речові докази згідно постанов слідчого від 29.03.2014, 14.04.2014 не можна вважати допустимими доказами, оскільки отримані з порушенням встановленого порядку КПК України.
Оскільки речові докази у справі, які були отримані з порушенням встановленого порядку та стали предметом дослідження судово-медичних експертиз, визнані судом недопустимими доказами, то висновки судово медичних також правильно визнані судом недопустимими доказами.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_12 , підтримавши висновки експертиз № 40,41 від 27.02.2014 року, висновки експертиз № 120,121 від 11.04.2014 року, пояснила, що для дослідження слідчим їй надавалися лише вилучені речі підозрюваних, однак не направлялися зразки крові від трупу невідомого чоловіка для порівняння, а через відсутність такого об`єкту порівняння відсутня й сама можливість порівняння та не було встановлено групову належність крові.
Відсутність зразків крові з трупу особи для ідентифікації при проведенні перших її експертиз ( №№ 40,41) також ставить під сумнів причетність обвинувачених до вчинення даного кримінального правопорушення. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанції про визнання недопустимими зазначених доказів.
Не стверджується винуватість ОСОБА_7 і ОСОБА_8 й показаннями свідків.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_13 , пояснив, що він безпосереднім очевидцем події нанесення ударів потерпілому 20.01.2014 року не був. Про те, що в закинутому гаражі знаходиться труп невідомого чоловіка, йому 21.01.2014 року розповіла ОСОБА_14 . Свідок ОСОБА_15 в суді пояснив, що також не був безпосереднім очевидцем події злочину. Він чув, як в приміщенні РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 розповідала, що даного чоловіка били ОСОБА_8 і ще одна жінка.
Оцінюючи показання зазначених свідків, суд першої інстанції, дійшов до висновку, що підстави для визнання таких показань свідків допустимими доказами у відповідності до ч.2 ст. 97 КПК України у суду відсутні, оскільки вони не знаходять підтвердження в інших доказах в матеріалах справи, не містять фактичних даних про місце, час, спосіб вчинення даного кримінального правопорушення, і колегія суддів з таким висновком погоджується.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду прокурор заявляв клопотання про допит свідка ОСОБА_14 і суд сприяв стороні обвинувачення у забезпеченні її явки до суду, начебто неодноразово застосовував примусовий привід щодо ОСОБА_14 за місцем її реєстрації, а також надавав доручення органу досудового розслідування на проведення необхідних слідчих дій для встановлення її місця проживання ( знаходження).
Однак, місцезнаходження цього свідка не було встановлено. З матеріалів справи вбачається, що органом досудового розслідування не було вжито всіх можливих заходів для встановлення місця знаходження ОСОБА_14 . В судовому засіданні 10.02.2015 року прокурор пояснив, що місце проживання свідка ОСОБА_14 не встановлено і вважав можливим продовжити розгляд справи у встановленому порядку.
З огляду на обсяг доказової бази, яка була представлена прокурором у суді, неповноту фіксування та дослідження доказів, оцінивши в сукупності всі докази по даній справі, з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх даних, які б підтверджували факт умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, а саме умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність достатніх доказів умисного вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого злочину, тобто обставини, передбачені статтею 284 КПК, правомірно залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3