АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/5530/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/335/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.279 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 24 червня 2016 року ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, раніше судимого:

- 18 липня 2008 року вироком Перечинського районного суду Закарпатської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки;

- 22 січня 2010 року Перечинським районним судом Закарпатської області за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- 23 серпня 2013 року Перечинським районним судом Закарпатської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком 30 березня 2016 року близько 02 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік будинку №4, що по бульварі Д.Галицького в м.Тернополі, на відстані 10 метрів від будинку №4 даного бульвару та 35 метрів від правого краю вказаного будинку та був направлений паралельно тильної стіни вищевказаного будинку в напрямку лівого краю вказаної стіни, в невстановлений слідством спосіб, проник в салон даного автомобіля, сів на водійське крісло та в невстановлений слідством спосіб, завів двигун вказаного автомобіля. В подальшому, на даному автомобілі ОСОБА_7 проїхав у напрямку Палацу Спорту, що на бульварі Д.Галицького, 2 в м.Тернополі, на відстань близько 75 метрів від початкового місця перебування даного автомобіля та залишив його на відстані близько 10 сантиметрів від правої стіни будинку АДРЕСА_2 . Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 47076,55 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та провадження закрити за відсутності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину. Захисник вважає, що докази, на які посилається суд в вироку, не містять фактичних даних про причетність ОСОБА_7 до незаконного заволодіння транспортним засобом, а тому вина його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не доведена.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Стверджує, що досудове слідство було проведено з істотним порушенням КПК і обставини викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам, в обвинувальному акті не повністю викладені фактичні обставини, викладені в ньому висновки не доведені доказами, безпідставно робиться посилання на повторність вчинення цього злочину. Щодо порушень КПК в процесі розгляду кримінального провадження, то ОСОБА_7 мотивує це тим, що безпосередньо в суді не були дослідженні в`язки ключів, які були в нього виявлені, а тільки досліджувалися протокол їх огляду, та суд не оцінив вказаних протоколів щодо їх допустимості відповідно до вимог ст.98 КПК України .

Обвинувачений вважає вказані протоколи недопустимими доказами, оскільки не було судового рішення про арешт вказаних в`язок ключів. Також обвинувачений стверджує, що висновок суду про те, що в дворі будинку АДРЕСА_3 він проник в автомобіль і незаконно заволодів ним, не підтверджується жодними доказами. Як на початковому місці стоянки автомобіля, так і в самому автомобілі, з боку водія не було знайдено відбитків його взуття і рук та ніхто цього не бачив. Всі докази, на які посилається суд, повністю узгоджуються з його показаннями і підтверджують їх. Зокрема, наявність відбитків пальців його рук на задній дверці багажника, на дверці з правового боку (пасажирське місце) автомобіля, на поверхні кришки кишені передньої панелі підтверджують його показання в частині викрадення речей з цього автомобіля. Відбиток сліду взуття, виявленого біля автомобіля, підтверджує його показання в частині того, що він підійшов до автомобіля тоді, коли він вже стояв біля Палацу Спорту Незаконне заволодіння ним транспортним засобом ґрунтується лише на припущеннях. Також ОСОБА_7 вважає недопустимими доказами протокол огляду предметів від 31.03.2016 року та висновок експерта №1.4. 363/16 від 25.04.2016 року, тому що огляд автомобіля проводився на підставі дозволу потерпілого, без ухвали слідчого судді.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, з врахуванням заяви потерпілого просять перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважає, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.162 КК України і призначити йому покарання в виді обмеження волі, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до положення ст.62 Конституції України винуватість особи повинна бути доведена у встановленому Законом порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненому злочині. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановленого обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в незаконному заволодінні транспортним засобом, який перебуває в користуванні ОСОБА_9 , що мало місце 30 березня 2016 року біля будинку АДРЕСА_2 .

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину ґрунтуються на:

- показаннях потерпілого ОСОБА_9 та протоколі його усної заяви, згідно яких він чув по звуку заведеного автомобіля, що ним заволоділи невідомі особи, про що він повідомив в поліцію;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно яких вона пробудилася від гуркоту роботи двигуна автомобіля, який належить її чоловікові, розбудила його. Потім в вікно побачила, як автомобіль проїхавши біля 5 метрів, вимкнувся, а пізніше знову завівся і поїхав в напрямку Палацу спорту;

- протоколі огляду місця події від 30 березня 2016 року, яким зафіксовано відсутність автомобіля ОСОБА_9 по місцю його стоянки з тильної сторони будинку №2 на бульварі Д.Галицького в м. Тернополі та зафіксовано слід від протектора коліс;

- протоколі огляду місця події від 30 березня 2016 року, в процесі якого було оглянуто автомобіль ИЖ 27175 Н.З. ВО 07184 АК, який виявлено з правого боку від центрального входу в Палац спорту і знаходився за 75 м. від місця первинної стоянки. В ході огляду виявлено та вилучено сліди капілярних узорів пальців рук на поверхні із внутрішньої сторони задніх дверей багажника, із внутрішньої сторони правих передніх дверей, та із внутрішньої сторони кришки передньої панелі. Також на відстані 7 метрів від лівого краю автомобіля на землі виявлено відбиток сліду низу взуття, які було вилучено;

- протоколі огляду предмету від 31 березня 2016 року, згідно якого було оглянуто в`язку ключів запалювання до автомобіля, які були вилучені з замку запалювання автомобіля ОСОБА_9 після заволодіння ним;

- протоколі огляду предмету від 31березня 2016 року, згідно якого серед інших речей, які були виявлені під час особистого обшуку ОСОБА_7 , оглянуто три в`язки ключів, які належать потерпілому ОСОБА_9 ;

- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, з якого вбачається, що власником автомобіля, яким незаконно заволоділи, є ОСОБА_9 ;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 18.05.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 за допомогою одного з ключів, які були вилучені під час особистого обшуку в ОСОБА_7 в ході його затримання, відчинив навісний замок до належного йому підвального приміщення;

висновку експерта №14-363/16 від 25 квітня 2016 року, згідно якого п`ять слідів пальців рук, вилучених 30 березня 2016 року під час огляду автомобіля, придатні до ідентифікації особи (осіб). Три сліди пальців, рук залишені ОСОБА_7 , а саме слід пальця руки розміром 18 x 12 мм. відображений на відрізку липкої стрічки №1 розміром 40 x 24 мм., вилучений із поверхні задньої дверки багажника автомобіля на відстані 3 см. від нижнього краю та 27 см. із внутрішньої сторони залишений вказівним пальцем правої руки; слід пальця руки розмірами 22x15 мм, відображений на відрізку липкої стрічки №2 розмірами 47x24 мм., вилучений із поверхні правої передньої дверки із внутрішньої сторони на відстані 2 см. від верхнього краю залишений середнім пальцем лівої руки; слід пальця розмірами 33x15, відображений на відрізку липкої стрічки №4 розмірами 40x24 мм., вилучений із поверхні кришки кишені передньої панелі із внутрішньої сторони на відстані 7 см. від правого краю та 4 см. від верхнього краю залишений середнім пальцем правої руки.

- висновку експерта №4-84/16 від 11 травня 2016 року, згідно якого ринкова вартість автомобіля марки ИЖ 27175 Р.Н.З. НОМЕР_1 станом на 30 березня 2016 року може становити 47076 грн. 55 коп.;

- висновку експерта №1.5-480/16 від 22 квітня 2016 року, згідно якого об`ємний (випуклий) слід низу взуття, зафіксований в гіпсовому зліпку розміром 288x134 мм., що був виявлений під час огляду місця події 30 березня 2016 року, залишений взуттям на праву ногу, а саме черевиками, які ОСОБА_7 добровільно видав під час тимчасового доступу до речей та документів згідно протоколу від 15 квітня 2016 року.

Повторно частково дослідивши вказані докази в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України викликають сумніви, в зв`язку з чим колегія суддів не може погодитися з ними, виходячи з таких підстав.

Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, які містить склад передбаченого кримінальним кодексом України злочину, тобто наступні елементи:об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Підставою притягнення до кримінальної відповідальності за ст.289 КК України є незаконне заволодіння транспортним засобом.

Згідно примітки 1 до вказаної статті під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Отже, одним із елементів об`єктивної сторони цього злочину, який має бути доведеним, є вилучення обвинуваченим транспортного засобу у власника всупереч його волі.

Згідно матеріалів кримінального провадження факт вилучення автомобіля в потерпілого ОСОБА_9 є доведеним і це підтверджується доказами, на які послався суд у вироку.

Разом з тим, чи було це вилучення транспортного засобу вчинене саме обвинуваченим ОСОБА_7 , викликає сумніви.

Так, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 стверджує , що за кермо автомобіля він не сідав та ним не заволодівав. Тоді біля 3 години, ідучи в сторону вокзалу в одному з провулків біля Палацу Спорту, він побачив автомобіль із відкритими навстіж дверима з боку водія. Оскільки там нікого не було, то він проник в вказаний автомобіль, звідки викрав три в`язки ключів і пішов звідти. Потім його зупинили працівники міліції, які в процесі огляду вилучили в нього ці ключі.

Показання ОСОБА_7 в тому, що він не заволодівав цим транспортним засобом (не переганяв його з місця стоянки біля будинку потерпілого до місця його зупинки біля Палацу спорту), суд першої інстанції оцінив критично, оскільки ці його показання, на думку суду, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , а також судово трасологічною експертизою №1.4-363/16 від 25 квітня 2016 року, які узгоджуються між особою та з іншими матеріалами кримінального провадження.

Щодо показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , то вони лише чули по звуку заведеного мотора автомобіля, що його викрадають, про що повідомили в поліцію. Через деякий час працівники поліції повідомили його, що автомобіль знайдено за 100-150 метрів від будинку, де вони і оглядали його.

Отже, потерпілий ОСОБА_9 , та свідок ОСОБА_10 не бачили, хто саме біля будинку завів і керував автомобілем, тобто хто заволодів ним, а тому їх показання не спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині.

Щодо висновку судово-трасологічної експертизи №14-363/16 від 25 квітня 2016 року, то ОСОБА_7 сліди пальців рук залишені на поверхні правої передньої дверки, на кришці кишені з правої сторони автомобіля та на задній дверці багажника.

Вказане підтверджує показання ОСОБА_7 , що він обшукував цей автомобіль, на місці стоянки біля Палацу Спорту
Зліва, з боку водія, слідів пальців рук обвинуваченого ОСОБА_7 не виявлено, що викликає сумніви, що він заволодів цим транспортним засобом.

Щодо інших доказів, на які посилається суд в вироку, то серед них таких, які б безпосередньо вказували на те, що саме ОСОБА_7 незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, немає.

Зокрема, слід взуття, залишений черевиком ОСОБА_7 , згідно протоколу огляду місця події від 30 березня 2016 року був виявлений на місці стоянки автомобіля біля Палацу Спорту, де до того біля будинку №4 по бульварі Д.Галицького таких слідів не виявлено.

Виходячи із цих обставин, стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину поза розумними сумнівами, доводи обвинуваченого про його непричетність до заволодіння транспортним засобом не спростовані, а тому всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого слід тлумачити в його користь.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину за викладених в обвинувальному акті обставин, стороною обвинувачення не надано.

Разом з тим, згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 30 березня 2015 року близько 02 год. 40 хвилин проник в автомобіль ОСОБА_9 та незаконно проводив там огляд з метою заволодіння чужим майном, що порушує недоторканість цього володіння потерпілого.

До початку розгляду провадження в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 подав заяву, в якій просить притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.162 КК України, оскільки той незаконно проти його волі проник в належний йому автомобіль.

Згідно правових позицій, викладених в постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 березня 2016 року, автомобіль відноситься до іншого володіння особи.

Проникнення ОСОБА_7 в автомобіль ОСОБА_9 в пізній час, без його дозволу і без законних на це підстав є порушенням іншого володіння особи, яке тягне настання відповідальності за ч.1 ст.162 КК України.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 визнав, що він незаконно проник в автомобіль, який належить ОСОБА_9 , з метою викрадення наявного в ньому майна і у вчиненні цього злочину він визнав свою вину повністю.

Згідно показань ОСОБА_7 він усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння і його умисел був спрямований на незаконне проникнення до цього об`єкту.

Вина ОСОБА_7 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, крім його визнання в цьому, ґрунтуються на:

- заяві потерпілого ОСОБА_9 про те, що він є володільцем вказаного автомобіля, він не давав дозволу ОСОБА_7 проникати та обшукувати цей автомобіль та він просить притягнути його за це до кримінальної відповідальності.

- свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу, з якого слідує, що власником автомобіля, в якого незаконно проник ОСОБА_7 , є ОСОБА_9 ;

- протоколі огляду автомобіля від 30 березня 2016 року, в ході якого виявлено та вилучено сліди капілярних узорів пальців рук на поверхні із внутрішньої сторони задніх дверей багажника, із внутрішньої сторони правих передніх дверей та із внутрішньої сторони кришки передньої панелі. Також на відстані 7 метрів від лівого краю автомобіля на землі виявлено відбиток сліду взуття, які були опечатані та вилучені;

- висновку експерта №14-363/16 від 25 квітня 2016 року, згідно якого сліди пальців рук, виявлені під час огляду місця події 30.03.2016 року, залишені ОСОБА_7 ;

- висновку експерта №1.5 480/16 від 22 квітня 2016 року, згідно якого слід взуття, виявлений під час огляду місця події 30.03.2016 року, залишений черевиком ОСОБА_7 , які він добровільно видав під час тимчасового доступу до речей і документів, згідно протоколу від 15 квітня 2016 року;

- протоколі огляду предмета від 31 березня 2016 року, згідно якого серед інших речей, які були вилучені в ОСОБА_7 під час особистого обшуку, оглянуто три в`язки ключів, які належали ОСОБА_9 ;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 18.05.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 за допомогою одного із ключів, які були вилучені під час особистого обшуку в ОСОБА_7 в ході його затримання, відчинив навісний замок до належного йому підвального приміщення.

Оцінивши вказані докази в сукупності, колегія суддів вважає доведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України.

Тому, у відповідності до ч.3 ст.337 КПК України колегія суддів вважає можливим змінити кваліфікацію кримінального правопорушення із ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.162 КК України, чим частково задовольняються апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних щодо особи винного, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності і вважає необхідним призначити йому покарання в виді обмеження волі.

Враховуючи що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання, потерпілий ОСОБА_9 просить суворо не карати його, то це слід врахувати при визначенні розміру вказаного виду покарання.

Також в строк призначеного покарання ОСОБА_7 слід зарахувати на підставі п.1 ч.5 ст.72 КК України термін його попереднього ув`язнення з 24 червня 2016 року по дату ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто по 28 вересня 2016 року (3 місяці 04 дні), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить шість місяців 08 днів.

Враховуючи зарахування судом першої інстанції в строк призначеного судом покарання термін його попереднього ув`язнення з 03 березня по 24 червня 2016 року, що становить 05 місяців 22 дні, то загальний строк зарахування терміну його попереднього ув`язнення становить 12 місяців.

Разом з тим, визначений відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України строк позбавлення волі слід перевести в обмеження волі, відповідно до абз. б п.1 ч.1 ст.72 КК України, з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, що становить два роки обмеження волі, які слід зарахувати в строк призначеного ОСОБА_7 покарання.

В решті вирок суду слід залишити без зміни.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9, 17, ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 24 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.162 КК України і за вказаною статтею визначити йому покарання в виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі абзацу б п.1 ч.1, абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного йому покарання два роки обмеження волі.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно з зали суду.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ - три підписи:
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2