Справа № 201/2593/12
Провадження №11/772/27/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

розглянувши 09.11.2016р. у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову Барського районного суду Вінницької області від 04.12.2013 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комарівці Барського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України провадженням закрито та звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно постанови суду, ОСОБА_8 згідно рішення 1 сесії 5 скликання Барської міської ради від 18.04.2006 року в період часу з 18.04.2006 року по 15.11.2010 року працюючи на посаді Барського міського голови м. Бар Вінницької області, згідно рішення 2 сесії 5 скликання Барської міської ради від 25.04.2006 року йому присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування 4 категорії посад, будучи наділеним організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, так як у відповідності з положенням ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету», являючись службовою особою органу місцевого самоврядування, порушуючи обов`язки, передбачені ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», де передбачено: «основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави», згідно ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є уповноваженим: «розпоряджатися бюджетними коштами, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами установами та організаціями незалежно від форми власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради», згідно п. 2.2. посадової інструкції міського голови Барської міської ради будучи уповноваженим: здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчим комітетом; забезпечувати виконання рішень місцевого референдуму, міської ради її виконавчого комітету; розпоряджатися бюджетними, позабюджетними цільовими ( у тому числі валютними) коштами, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, міську раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подавати їх на затвердження відповідної ради, вчинив зловживання владою і службовим становищем.
Так, у відповідності до вимог ст. 12 Земельного кодексу України, оскільки розпорядження землями територіальних громад відноситься до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст, 21 сесією 5 скликання Барської міської ради м. Бар Вінницької області від 05.02.2008 року прийнято рішення № 65: «п.1. затвердити технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельні ділянки МП ВКПІ «Вікторія» площею 0,2616 га. по вул. К.Лібкнехта, 14, та площею 0.0730 га по вул. Пролетарська,8-а в м. Бар; п.2. надати МП ВКПФ «Вікторія» в оренду терміном на три роки з правом подальшого викупу земельні ділянки по вул. К.Лібкнехта, 14, загальною площею 0,2616 га. в т.ч.: 0,1122га для провадження комерційної діяльності; 0,1494 га для житлової забудови; по вул. Пролетарська,8-а загальною площею 0.0730 га, в т.ч.: під одноповерховою будівлею 0,0038га., під проїздами, проходами та площадками 0.0692 га для комерційного використання; п.3. зобов`язати МП ВКПФ «Вікторія» укласти в місячний термін договір оренди з міською радою.»
ОСОБА_8 , будучи уповноваженим п. є ч.1 ст. 12 Земельного кодексу України здійснювати контроль за використанням та охороною земель комунальної власності, не допускати дій, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування, що визначено ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», будучи зобов`язаним виконувати рішення сесії міської ради та представляти міську раду у відносинах з підприємствами, установами і організаціями, укладати договори оренди від імені міської ради відповідно до законодавства, достовірно знаючи про вищевказане рішення сесії міської ради від 05.02.2008 року, умисно, діючи в інтересам МП ВКПФ «Вікторія», з метою надання переваг МП ВКПФ «Вікторія» в тому, щоб вказане підприємство не сплачувало орендну плату, за фактичне використання земельних ділянок площею 0,2616 га по вул. К.Лібкнехта,14, та площею 0.0730 га по вул. Пролетарська,8-а в м. Бар, всупереч інтересам служби, умисно, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про плату за землю», згідно якої використання землі в Україні є платним, не вжив заходів по виконанню рішення сесії та покладених на нього обов`язків, по укладенню договору оренди земельних ділянок по вул.. К.Лібкнехта,14, загальною площею 0,2616 га. в т.ч.: 0,1122га для провадження комерційної діяльності; 0,1494 га для житлової забудови; по вул. Пролетарська,8-а загальною площею 0.0730 га, в т.ч.: під одноповерховою будівлею 0,0038га., під проїздами, проходами та площадками 0.0692 га для комерційного використання і в порушення вимог ст. ст. 13 і 16 Земельного кодексу України не уклав договір оренди вказаних земельних ділянок.
В послідуючому, сприяючи МП МКПФ «Вікторія» в ухиленні від сплати орендної плати за фактичне користування земельними ділянками умисно, склав, підписав, як міський голова, завірив печаткою Барської міської ради і видав рішення 21 сесії 5 скликання Барської міської ради м.Бар Вінницької області від 05.02.2008 року № 65 в яке вніс завідомо неправдиві відомості, а саме п.2 «Надати МП ВКПФ «Вікторія» з правом викупу земельних ділянок по вул. К.Лібкнехта,14, загальною площею 0,2616 га в т.ч.: 0,1122га для провадження комерційної діяльності; 0,1494 га для житлової забудови; по вул.. Пролетарська,8-а загальною площею 0.0730 га, в т.ч.: під одноповерховою будівлею 0,0038га., під проїздами, проходами та площадками 0.0692 га. для комерційного використання; п.3. Зобов`язати МП ВКПФ «Вікторія» провести експертну грошову оцінку зазначених земельних ділянок.», що не відповідає дійсності.
Таким чином ОСОБА_8 , порушуючи рішення 21 сесії 5 скликання Барської міської ради від 05.02.2008 року № 65, маючи реальну можливість діяти, як того вимагає чинне законодавство, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, не виконав покладені на нього службові обов`язки, що призвело до ненадходження в бюджет Барської міської ради коштів в сумі 104872,81 грн., виходячи з розрахунку встановленої орендної ставки затвердженої рішенням 21 сесії 5 скликання № 64 від 05.02.2008 року Барської міської ради та нормативно-грошової оцінки земельних ділянок, згідно якого ставки орендної плати за оренду земельних ділянок складали: для виробничих потреб 3 % від нормативно-грошової оцінки землі; для незвершеного будівництва 5% від нормативно-грошової оцінки землі; для комерційної діяльності 12% від нормативно-грошової оцінки землі, чим спричинив істотну шкоду, яка полягає у заподіяння матеріальних збитків, які в 100 разів і більше перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. ( 104872,81 : 470,5 = 222,9).
Крім того, ОСОБА_8 згідно рішення 1 сесії 5 скликання Барської міської ради від 18.04.2006 року в період часу з 18.04.2006 року по 15.11.2010 року працюючи на посаді Барського міського голови м.Бар Вінницької області, згідно рішення 2 сесії 5 скликання Барської міської ради від 25.04.2006 року йому присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування 4 категорії посад, будучи наділеним організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, так як у відповідності з положенням ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» «посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету», являючись службовою особою органу місцевого самоврядування, порушуючи обов`язки, передбачені ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», де передбачено: «основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави», згідно ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є уповноваженим: «розпоряджатися бюджетними коштами, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами установами та організаціями незалежно від форми власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради», згідно п. 2.2. посадової інструкції міського голови Барської міської ради будучи уповноваженим: здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчим комітетом; забезпечувати виконання рішень місцевого референдуму, міської ради її виконавчого комітету; розпоряджатися бюджетними, позабюджетними цільовими ( у тому числі валютними) коштами, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, міську раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подавати їх на затвердження відповідної ради, вчинив зловживання владою і службовим становищем.
Так, у відповідності до вимог ст. 12 Земельного кодексу України, оскільки розпорядження землями територіальних громад відноситься до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст, 21 сесією 5 скликання Барської міської ради м.Бар Вінницької області від 05.02.2008 року прийнято рішення № 65: «п.1. затвердити технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельні ділянки МП ВКПІ «Вікторія» площею 0,2616 га по вул. К.Лібкнехта,14, та площею 0.0730 га по вул. Пролетарська,8-а в м.Бар; п.2 надати МП ВКПФ «Вікторія» в оренду терміном на три роки з правом подальшого викупу земельні ділянки по вул. К.Лібкнехта,14, загальною площею 0,2616 га в т.ч.: 0,1122га для провадження комерційної діяльності; 0,1494 га для житлової забудови; по вул. Пролетарська, 8-а, загальною площею 0.0730 га, в т.ч.: під одноповерховою будівлею 0,0038га., під проїздами, проходами та площадками 0.0692 га для комерційного використання; п.3 зобов`язати МП ВКПФ «Вікторія» укласти в місячний термін договір оренди з міською радою.
ОСОБА_8 , будучи уповноваженим п. є ч.1 ст. 12 Земельного кодексу України здійснювати контроль за використанням та охороною земель комунальної власності, не допускати дій, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування, що визначено ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», будучи зобов`язаним виконувати рішення сесії міської ради та представляти міську раду у відносинах з підприємствами, установами і організаціями, укладати договори оренди від імені міської ради відповідно до законодавства, достовірно знаючи про вищевказане рішення сесії міської ради від 05.02.2008 року, умисно, діючи в інтересам МП ВКПФ «Вікторія», з метою надання переваг МП ВКПФ «Вікторія» в тому, щоб вказане підприємство не сплачувало орендну плату, за фактичне використання земельних ділянок площею 0,2616 га. по вул. К.Лібкнехта,14, та площею 0.0730 га по вул. Пролетарська, 8-а, в м.Бар, всупереч інтересам служби, умисно, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про плату за землю», згідно якої використання землі в Україні є платним, не вжив заходів по виконанню рішення сесії та покладених на нього обов`язків, по укладенню договору оренди земельних ділянок по вул. К.Лібкнехта,14, загальною площею 0,2616 га.. в т.ч.: 0,1122га для провадження комерційної діяльності; 0,1494 га для житлової забудови; по вул. Пролетарська,8-а загальною площею 0.0730 га, в т.ч.: під одноповерховою будівлею 0,0038га., під проїздами, проходами та площадками 0.0692 га. для комерційного використання і в порушення вимог ст. ст. 13 і 16 Земельного кодексу України не уклав договір оренди вказаних земельних ділянок.
В послідуючому, сприяючи МП МКПФ «Вікторія» в ухиленні від сплати орендної плати за фактичне користування земельними ділянками умисно, склав, підписав, як міський голова, завірив печаткою Барської міської ради і видав рішення 21 сесії 5 скликання Барської міської ради м.Бар Вінницької області від 05.02.2008 року № 65 в яке вніс завідомо неправдиві відомості, а саме п.2 «Надати МП ВКПФ «Вікторія» з правом викупу земельних ділянок по вул. К.Лібкнехта,14, загальною площею 0,2616 га. в т.ч.: 0,1122га для провадження комерційної діяльності; 0,1494 га для житлової забудови; по вул.. Пролетарська, 8-а, загальною площею 0.0730 га, в т.ч.: під одноповерховою будівлею 0,0038га., під проїздами, проходами та площадками 0.0692 га. для комерційного використання; п.3 Зобов`язати МП ВКПФ «Вікторія» провести експертну грошову оцінку зазначених земельних ділянок», що не відповідає дійсності.
Таким чином ОСОБА_8 , порушуючи рішення 21 сесії 5 скликання Барської міської ради від 05.02.2008 року № 65, маючи реальну можливість діяти, як того вимагає чинне законодавство, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, не виконав покладені на нього службові обов`язки, що призвело до ненадходження в бюджет Барської міської ради коштів в сумі 104872,81 грн., виходячи з розрахунку встановленої орендної ставки затвердженої рішенням 21 сесії 5 скликання № 64 від 05.02.2008 року Барської міської ради та нормативно-грошової оцінки земельних ділянок, згідно якого ставки орендної плати за оренду земельних ділянок складали: для виробничих потреб 3 % від нормативно-грошової оцінки землі; для незвершеного будівництва 5% від нормативно-грошової оцінки землі; для комерційної діяльності 12% від нормативно-грошової оцінки землі, чим спричинив істотну шкоду, яка полягає у заподіяння матеріальних збитків, які в 100 разів і більше перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. ( 104872,81 : 470,5 = 222,9).
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ст. 364 ч. 1 КК України зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисних мотивів чи іншої особистих інтересів або інтересів третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересів служби, якщо заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, та за ст. 366 ч. 1 КК України службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.
ОСОБА_8 клопотав в суді першої інстанції про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
В апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 ставиться питання про скасування постанови, якою закрита кримінальна справа відносно ОСОБА_8 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, та прийняти нове рішення, яким закрити кримінальну справу відносно ОСОБА_8 за відсутністю у його діях складу вказаних злочинів, оскільки вважає, що його вина не доведена, адже не доведено умислу ОСОБА_8 на скоєння злочину, підготовки для його скоєння та мети отримати будь-яку неправомірну вигоду.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляцію в інтересах ОСОБА_8 , який до апеляційного суду не з`явився, хоча йому відомо про апеляційний розгляд, та пояснила, що причиною оскарження постанови про закриття кримінального провадження став цивільний позов до ОСОБА_8 про стягнення шкоди, яка зазначена в закритій кримінальній справі. Проте у даній кримінальній справі немає доказів, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду, як цього вимагає змінене законодавство, зокрема ч. 1 ст. 364 КК України, також не доведена вина ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України, а заяву про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 написав, бо в нього так склались обставини, прокурор заперечує проти задоволення апеляційної скарги, оскільки злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, крім того суд не може приймати за даних обставин рішення про закриття кримінальної справи із-за недоведеності вини ОСОБА_8 , ознайомившись з доводами апеляції та матеріалами кримінальної справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції з наступних підстав.
Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що до Барського райсуду адвокат ОСОБА_7 звернулась із клопотанням про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Підсудній ОСОБА_8 підтримав клопотання, про що є відповідний запис на тексті клопотання.
04.12.13 року клопотання було задоволене, та оголошена постанова.
Таким чином, звільнення від кримінальної відповідальності без постановлення вироку може мати місце лише за ініціативою обвинуваченого, оскільки дана обставина не є реабілітуючою, і коли встановлено, що втрачена суспільна небезпека особи, яка своєю поведінкою демонструвала, що стала на шлях виправлення, не вчинила нових злочинів, не ухилялась від слідства і суду, то і може бути звільнена від подальшого кримінального переслідування без постановлення обвинувального вироку.
На час винесення постанови про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності діяв Закон, і в межах чинності даного Закону, який передбачав відповідальність за ч. 1 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_8 мав би нести відповідальність, в разі доведення вини, або ж ОСОБА_8 мав би дочекатися вироку, яким його було б виправдано.
Таке правило відповідає вимогам ст. 4 КК України, де зазначено, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
В апеляції ставиться питання про скасування постанови через внесені зміни в абзац 1 ч. 1 ст. 364 КК України, але на час винесення постанови такої редакції не було, крім того, в разі продовження судового розгляду, могли бути внесені зміни, якщо б це покращувало становище обвинуваченого, але не може бути на даний час зроблено висновок про відсутність події злочину, як про це зазначає захисник в апеляції.
Крім того, апеляційний суд не може перейти до дослідження і оцінки доказів на даній стадії і прийти до висновку про відсутність складу злочину за ч. 1 ст. 366 КК України.
Апеляційні вимоги, як зазначено в ході пояснень, викликані бажанням закрити провадження за цивільним позовом про відшкодування шкоди, яка вбачається із даної кримінальної справи, провадження по якій закрито через звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960р.)

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення, а постанову Барського районного суду Вінницької області від 04.12.2013 року про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_8 у зв`язку із закінченням строків давності без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: