11-кп/775/221/2016(м)
221/834/15-к

Єдиний унікальний номер 221/834/15-к Головуючий у першій інстанції : ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/221/2016(м) доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2016 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 18 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Волноваха Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, який має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , 2008 року народження, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,-
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 05 липня 2014 о 01.00 годині з метою скоєння крадіжки прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належний ОСОБА_10 . За допомогою знайденого поблизу магазину каменя розбив скло у вікні магазину, після чого через виниклий отвір проник в середину, де діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна і власної наживи, реалізуючи свій злочинний намір, викрав з прилавків та холодильників магазину: 9 банок консервів « Шпроти» вартістю 12грн./шт., 11 банок консерви «Сардини» вартістю 11,50 грн./шт.., 19 банок консерви «Килька» вартістю 4 грн./шт., 5 банок консерви «Бички» вартістю 6,50 грн./шт., 7 банок консерви» Скумбрія» вартістю 15грн./шт., 6 банок консерви «Печень тріски» вартістю 18,50 грн./шт.., 3 банки консерви «Горбуша» вартістю 16 грн./шт., 7 банок консерви «Сайра» вартістю 14 грн./шт., 6 банок паштету вартістю 8 грн./шт. 6 банок тушонки «Куряча» вартістю 13 грн/шт., 36 шоколадних батончиків середнього розміру вартістю 5,50 грн./шт., 54 шоколадних батончиків середнього розміру вартістю 3.50 грн./шт., 100 цукерок «Чупа-Чупс» вартістю 0,85 грн./шт., 11 кілограмів шоколадних цукерок загальною вартістю 521 грн., 12 банок консервованої кукурудзи вартістю 8,50 грн./шт., 14 банок консервованого гороху вартістю 8 грн./шт., 9 банок консервованих грибів вартістю 17 грн./шт., 7 банок консервованих оливок вартістю 12 грн./шт., 3 банки консервованих ананасів вартістю 16 грн./шт., 9 ананасів вартістю 14 грн./шт.., 9 кілограмів цукру вартістю 10.50 грн./кг, 9 банок згущеного молока вартістю 16.50 грн/шт., 11 банок згущеного молока вартістю 9 грн./шт.., 3 пачки згущеного молока вартістю 18 грн./шт., 11 кілограмів ковбаси «Трудова» вартістю 57 грн./кг,. 2 кілограми ковбаси « Вітчина « вартістю 47 грн./кг, 6.50 кілограмів ковбаси «Варена 1 сорту» вартістю 30 грн./кг., 9 кілограмів ковбаси «Варена вищого» вартістю 40 грн./кг, 10 кілограмів ковбаси ТМ «Щирий кум « Козачья» вартістю 25 грн./кг., 2 кілограми ковбаси ТМ « Колбіко «Ліверна» вартістю 26 грн./кг, 8 кілограмів ковбаси ТМ «Колбіко «Добра» вартістю 25 грн/кг., 8 кілограмів ковбаси ТМ «Колбіко «Молочна» вартістю 25 грн./кг, 8 кілограмів ковбаси ТМ « Колбіко «Улюблена» вартістю 25 грн./кг, 6 пляшок пива « Чернігівське» вартістю 15.50 грн/ шт., 12 пляшок пива «Жигулівське « вартістю 7.50 грн./шт.., 18 банок пива « Бірмікс» вартістю 15.50 грн./шт., 41 мило вартістю 5.50 грн./шт., 2 упаковки станків для гоління вартістю 28 грн./шт., 7 пляшок «Дихлофосу» вартістю 14 грн./шт.., 10 батарейок вартістю 2 грн./шт., 3 пачки прального порошку «Гала» вартістю 7.50 грн./шт.., 3 пачки прального порошку «Аріель» вартістю 15 грн./шт. Після чого з викраденим з місця злочину зникнув, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5224 гривень. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Окрім того, 19 лютого 2015 року о 02 годині 50 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 з метою скоєння крадіжки прийшов зі спортивною гирею до продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , належний ФОП ОСОБА_11 . За допомогою зазначеної гирі ОСОБА_8 пошкодив ролет та розбив скло у вхідних дверях магазину, після чого через виниклий отвір проник всередину зазначеного магазину, де діючи умисно, повторно, з користі, з метою таємного викрадення чужого майна та власної наживи, реалізуючи свій злочинний намір, таємно викрав з каси магазину грошові кошти в сумі 185,22 грн., а також з прилавків та холодильників магазину наступні товари : 1 пляшку коньяку «Шустов» вартістю 83 грн., 2 пляшки коньяку «Борисфен» вартістю 65 грн./шт., 1 пляшку коньяку «Бучач» вартістю 31 грн., 1 пляшку коньяку «Аякс» вартістю 93 грн., 1 пляшку коньяку «Аякс» вартістю 68 грн., пляшку сувенірного коньяку «Футбольний м`яч» вартістю 61 грн., 1 пляшку віскі «Тартан» вартістю 190 грн., 1 пляшку віскі «Тартан» вартістю 135 грн., 1 пляшку віскі «Кельський хрест» вартістю 155 грн., 1 пляшку рому «Бандит» вартістю 159,5 грн., 1 пляшку рому Карібія» вартістю 130 грн., 1 пляшку «Абсенту» вартістю 118,5 грн., 1 пляшку лікеру «Карібія» вартістю 75 грн., 1 пляшку віскі «Блек Джек» вартістю 68 грн., 1 пляшку горілки Фінляндія» вартістю 260 грн., 40 пачок сигарет «Бонд» вартістю 14.70 грн./шт., 10 пачок цигарок «Вінстон» вартістю 17.80 грн./шт., 10 пачок сигарет «Кемел» вартістю 18.90 грн./шт., 10 пачок сигарет «Вінстон слім» вартістю 18.30 грн./шт., 10 пачок сигарет «Вінстон сільвер» вартістю 17.80 грн./шт., 10 пачок сигарет «Вінстон Х8» вартістю 18.30 грн./шт., 10 пачок сигарет «Вест» вартістю 14.10 грн./шт., 8 пачок сигарет «Столічні» вартістю 14.10 грн./шт., 8 гачок сигарет «Вінстон Хстайл» вартістю 18.90 грн./шт., 10 пачок сигарет «Стиль» вартістю 3.60 грн./шт., 20 пачок сигарет «Прилуки» вартістю 12.50 грн./шт., 10 пачок сигарет Честерфілд» вартістю 18.30 грн./шт., 1 качалка сиру «Естонський» масою 2,129 кг. вартістю 24 грн./кг., 4 упаковки сиру «Звенигора» вартістю 22 грн./шт., 3 туби майонезу «Славолія» вартістю 12,50 грн./шт., 7 туб майонезу «Славолія» вартістю 6 грн./шт., 1 упаковка сиру «Коса» масою 0,850 кг. вартістю 76 грн./кг., 2 упаковки сиру «Янтарний» вартістю 13 грн. /шт., 1 качалка ковбаси «Ніжинська» вартістю 14,95 грн., 1 качалка ковбаси «Ніжинська» вартістю 14,60 грн., 1 качалка ковбаси «Чекушка» вартістю 25,60 грн., 1 качалка ковбаси «Чекушка» вартістю 25,40 грн., 2 качалки ковбаси «Тірольська» вартістю 37,50 грн./шт., 1 качалка ковбаси «Європейська» вартістю 17 грн., 1 качалка ковбаси «Київська» вартістю 17.40 грн., 2 коробки салату «Овочевий» вартістю 11,50 грн./шт., 1 гамбургер «Подвійний» вартістю 13,50 грн., 1 гамбургер «Шайба» вартістю 14 грн., 1 гамбургер «Штанга с шашликом» вартістю 9,50 грн., 1 гамбургер «Міні» вартістю 6,50 грн., 2 піци «Міні» вартістю 5 грн./шт., після чого з викраденим з місця злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4984,67 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Не погодившись з вироком суду з апеляційною скаргою та з додатками до неї звернувся захисник ОСОБА_7 , в якій просив вирок Волноваського районного суду Донецької області від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 , за епізодом крадіжки 05.07.2014 року з магазину «Продукти» кримінальне провадження закрити а за епізодом крадіжки з магазина «Тріумф» пом`якшити покарання до 3 років.
В апеляційній скарзі посилався на те, що за епізодом крадіжки 05.07.2014 року з магазину «Продукти» прокурором не надано доказів проведення інвентаризації магазину, з якої б було видно дійсну кількість та вартість викраденого майна. Від потерпілої ОСОБА_10 також не надано належного документального підтвердження нестачі товару. Крім того, ні потерпіла ОСОБА_10 ні свідок ОСОБА_12 не надали суду показання щодо того, що саме було викрадено, яка його кількість і вартість.
Посилання суду на протокол слідчого експерименту від 21 лютого 2015 року е помилковим, оскільки цей протокол не може бути визнаним допустимим доказом, оскільки він є похідним віт протоколу допиту підозрюваного в ході досудового розслідування, який був складений під фізичним та психічним впливом працівників міліції.
За заявою обвинуваченого про застосування до нього психічного та фізичного насильства стороною обвинувачення досудове розслідування не проводилось, тому твердження слідства про самообмову не спростовано.
Вирок за епізодом крадіжки з магазину «Тріумф» 19 лютого 2015 року підлягає зміні з огляду на те, що призначене судом покарання у вигляді 4 років позбавлення волі за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, не враховано позитивної характеристики обвинуваченого(а.с.150).

Також з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_8 в якій просив пом`якшити покарання на один рік.

В апеляційній скарзі посилався на те, що свою вину у крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » визнає в повному обсязі, усі продукти віддав добровільно, а крадіжка в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є сфальсифікованою працівниками міліції з застосуванням фізичного та морального впливу, про що свідчить звернення обвинуваченого до органів прокуратури ту суду.

Вважає що судом було порушено порядок розгляду справи оскільки при новому судовому розгляді в іншому складі суду, суд не провів підготовче судове засідання та не розглянув звернення щодо застосування фізичного впливу з боку працівників міліції. Та зазначив що суд посилався на докази які були отримані незаконно.

Зазначив, що протокол відтворення обставин події з застосуванням відеозйомки є сфальсифікований оскільки працівники міліції з погрозами пояснили які покази повинен надати ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю - доповідача, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника які наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст.284 ч.1 п.3 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Колегія суддів приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження не містять достатньо доказів за епізодом крадіжки 05.07.2014 року з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований у АДРЕСА_2 .

Оскільки не надано доказів проведення інвентаризації магазину, з яких вбачалась би кількість викраденого майна та сума заподіяної шкоди. Потерпілою ОСОБА_10 також не було надано належного документального підтвердження нестачі товарно матеріальних цінностей.

Розрахунок збитків від крадіжки та нестачі передбачений «Порядком визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей» затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 року № 116.

Згідно Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» для підтвердження достовірності даних бухгалтерського обліку і звітності підприємства, незалежно від форми власності, перед складанням річного акту проводять інвентаризацію всіх актів, зобов`язань і розрахунків. Невиконання зазначених вимог унеможливлює зробити висновок про кількість викраденого та його вартість.

Тому не потерпіла ОСОБА_10 не свідок ОСОБА_13 не надали пояснень , що саме було викрадено та вартість викраденого. Та зазначили, що бухгалтерський облік у магазині не вівся, інвентаризація та ревізія після крадіжки не проводилась.

ОСОБА_8 свою вину не визнав за даним епізодом як в суді першої інстанції так і при розгляді апеляційних скарг, інших доказів його вини матеріали кримінального провадження н містять.

При цьому колегія суддів вважає, що протокол слідчого експерименту є недостатнім доказом, що свідчить про винність ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення. Тому суд вважає необхідним за даним епізодом кримінальне провадження закрити на підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України.

Причетність ОСОБА_8 до епізоду крадіжки 19 лютого 2015 року з магазину «Тріумф», підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнав свою вину, протоколом огляду місця події та фото таблицею до нього від 19.02.2015 року, протоколом огляду від 19.02.2015 року, протоколом слідчого експерименту від 21.02.2015 року, актом ревізії з проведенням інвентаризації у магазині «Тріумф» від 19.02.2015 року.

За таких обставин колегія суддів, приходить до висновку що, причетність ОСОБА_8 до вчинення крадіжки 19 лютого 2015 року є доказаною.

Керуючись ст. ст.284, 404, 405, 407, 408, 417 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 18 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України кримінальне провадження за епізодом крадіжки 05.07.2014 року з магазину «Продукти» - закрити.

Призначити ОСОБА_8 за ст..185 ч.3 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Ні підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 , у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19 лютого 2016 року по 12 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двух днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ