Ухвала
іменем україни
09 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 10000366 відносно ОСОБА_7 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, та касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 14 січня 2016 року.
Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст. 89 КК такого, що немає судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 14 січня 2016 року зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та ухвалено вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК, і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини всього належного йому майна. Цим же вироком на підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано час його попереднього ув`язнення. В решті вирок місцевого суду залишений без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 10 жовтня 2014 року об 11 год. 50 хв., перебуваючи у приміщенні господарської будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , збув за 100 грн. ОСОБА_8 паперовий згорток з подрібненою, висушеною рослинною масою зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом вагою 3,166 г, яку він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.

15 жовтня 2014 року о 10 год. 29 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , повторно збув за 50 грн. ОСОБА_8 фрагмент верхівки висушеної рослини зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом вагою 0,929 г, який він зберігав за місцем свого проживання.
Крім того, ОСОБА_7 в недобудованому будинку за адресою: АДРЕСА_2 , зберігав: частини рослин зелено-коричневого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 28,073 г; мішок із вмістом речовини рослинного походження, яка особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом в перерахунку на висушену речовину 1,765 г. При собі у внутрішній кишені куртки ОСОБА_7 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом в перерахунку на висушену речовину 0,089 г. У коридорі будинку ОСОБА_7 у відрі-ступі зберігав рослину зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом вагою у перерахунку на висушену речовину 0, 925 г. У гаражі ОСОБА_7 у картонній коробці зберігав речовину зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 7 г.
Вказані речовини були виявлені і вилучені працівниками міліції 15 жовтня 2014 року в ході проведення обшуку.
У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. В обґрунтування зазначає, що апеляційний суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання і визнав обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, - повне визнання ОСОБА_7 вини, щире каяття, вчинення злочинів під контролем правоохоронних органів, відсутність тяжких наслідків від злочину, наявність у нього на утриманні батьків та наявність міцних соціальних зв`язків.

Також посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційним судом не дотримано положення ч. 2 ст. 420 КПК, не наведено мотивів на всі доводи апеляційної скарги прокурора. Також зазначає про порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК, оскільки, на його думку, судом апеляційної інстанції не виконано вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 грудня 2015 року.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду змінити та звільнити ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 75 КК від відбування призначеного покарання. В обґрунтування зазначає, що апеляційним судом не враховано щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому, повне визнання вини, сприяння у розкритті злочинів, відсутність тяжких наслідків, відсутність корисливого мотиву, що ОСОБА_7 пройшов курс лікування від наркотичної залежності, працевлаштований, має постійне місце проживання, стан його здоров`я, наявність на його утриманні батьків.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив залишити без задоволення касаційну скаргу захисника, захисника ОСОБА_6 , який підтримав свою касаційну скаргу і просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, засудженого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, який підтримав касаційну скаргу захисника і заперечував проти касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при перегляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За положеннями ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при ухваленні вироку не виконав.
Так, суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, призначив за вказаними нормами закону із застосуванням положень ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК та застосуванням положень ст. 70 КК відповідне покарання з подальшим звільненням від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 30 червня 2015 року зазначений вирок місцевого суду змінено, внесено зміни у викладене обвинувачення в мотивувальній частині вироку. В решті вирок залишений без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 грудня 2015 року зазначену ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При цьому суд касаційної інстанції в ухвалі зазначив, що призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є передчасним, оскільки формально враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу засудженого. При цьому суд касаційної інстанції в ухвалі вказав, що ряд обставин, зокрема, відсутність реальної значної шкоди і збитків, незначний розмір збутого наркотичного засобу, дані про особу ОСОБА_7 , а саме, що він позитивно характеризується, має сім`ю, пройшов курс лікування, - не є такими обставинами, які істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, а тому не є достатніми для призначення покарання нижче від найнижчої межі.

Разом з тим, апеляційний суд при новому розгляді, застосовуючи вимоги ст.69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК, визнав такими, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК обставини, які за своїм змістом є такими обставинами, про які зазначав суд касаційної інстанції в ухвалі від 03 грудня 2015 року.

Поряд з наведеним, як вбачається з апеляційної скарги прокурора, прокурор зазначав, що суд першої інстанції невірно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - відсутність реальної значної шкоди та збитків (тяжких наслідків), а також невірно визнав обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, - позитивну характеристику ОСОБА_7 , проходження ним курсу лікування та наявність міцних соціальних зв`язків.

Вказані доводи апеляційної скарги прокурора апеляційний суд належним чином не перевірив, а врахував наведені обставини, без наведення відповідних мотивів, як такі, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

За наведених обставин застосування апеляційним судом положень ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання не є переконливим і є передчасним.

Зазначені порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, є істотними і такими, що перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Виходячи з наведеного, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи, що вирок скасовується з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у свою чергу, стосуються питання призначення ОСОБА_7 покарання, частковому задоволенню підлягає і касаційна скарга захисника щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за наведених у ній доводів.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК та м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, а також доводи касаційної скарги захисника щодо застосування відносно засудженого положень ст. 75 КК мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, з урахуванням вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 03 грудня 2015 року, перевірити обґрунтованість доводів апеляційної та касаційної скарг прокурора, обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Виходячи з того, що вирок апеляційного суду, на підставі якого ОСОБА_7 був взятий під варту, скасовується, - ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 14 січня 2016 року, відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

З-під варти ОСОБА_7 звільнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3