АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/2281/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/804/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 листопада 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 05.01.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000003 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, який мешкає
за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня
2016р.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2016р., ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 3р.
На підставі ст.76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Питання, щодо речових доказів і процесуальних витрат вирішено.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за наступних обставин.
10 березня 2015р., близько 13.00 год., ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, знаходячись на 173-му кварталі по вул.Тухачевського м.Кривого Рогу, у невстановленій слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс» масою 0,516г, 0,510г, 0,482г, 0,631г, 0,533г у 5-ти пакетах з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою і незаконно зберігав їх при собі, з метою подальшого збуту.
В той же день, 10 березня 2015р., близько 13.22 год., ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабісу», знаходячись біля будинку №1 по пр.200-річчя Кривому Рогу м.Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснював, в якості покупця ОСОБА_9 , незаконно збув останньому, в пакеті з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою наркотичний засіб - «канабіс» масою 0,516г, отримавши від ОСОБА_9 , в якості оплати грошові кошти в сумі 60 грн., які були раніше оглянуті та передані співробітникам міліції ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки.
Після чого, в той же день, о 13.30 год., ОСОБА_9 , здійснивши оперативну закупку, в салоні автомобілю «BMW 520i», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку №5 по пр.200-річчя Кривому Рогу м.Кривого Рогу, добровільно видав пакет з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,516г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-181 від 11.03.2015р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину становить 0,416г.
В той же день, 10.03.2015р., о 14.30 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №4 по вул.Співдружності м.Кривого Рогу був затриманий працівниками міліції, які під час огляду виявили та вилучили у останнього у задній лівій кишені джинсових брюк 4 пакета з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,510г, 0,482г, 0,631г, 0,533г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-181 від 11.03.2015р. містять особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,413г, 0,389г, 0,509г, 0,430г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі, з метою збуту.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6р., з конфіскацією майна.
В іншій частині рішення суду відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконне застосування судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.69 та ст.75 КК України.
Прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, визнавши за обставину яка пом`якшує покарання, наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, не обґрунтував, яким саме чином, зазначена обставина істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
Крім того, прокурор вказує на те, що санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, однак суд першої інстанції неправомірно не застосував до обвинуваченого додаткове покарання.
Прокурор вважає вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання незаконним і необґрунтованим через його м`якість, у зв`язку з чим просить його скасувати і ухвалити свій вирок, призначивши обвинуваченому мінімальне покарання, встановлене в санкції ч.2 ст.307 КК України, без застосування ст.ст.69, 75 КК України.
Прокурор, який брав участь в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив її задовольнити, скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6р., з конфіскацією майна, в іншій частині рішення суду відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції відносно нього, без змін.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просив залишити їх без задоволення, а вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу відносно його підзахисного ОСОБА_6 , без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням свого вироку, виходячи з наступних підстав.
Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи прокурора про незаконне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, при призначені покарання обвинуваченому, колегія суддів, вважає обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню, однак не погоджується з його доводами про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст.69 КК України.
Згідно з приписами ст.65 КК України, яка встановлює загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини кримінального Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;
2) відповідно до положень Загальної частини кримінального Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,
особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п.1, п.3 Постанови Пленума ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при призначенні покарання, в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням, ст.69 КК України, суд першої інстанції додержався встановлених вимог закону і роз`яснень Пленумів Верховного Суду України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував, що злочин, вчинений обвинуваченим, згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.66 КК України, визнав щире каяття обвинуваченого (ар.пр.162, т.2), а також, відповідно до ч.2 ст.66 КК України, наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 на утриманні малолітньої дитини, сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ар.пр.163, т.2).
Обставини, які обтяжують покарання судом не встановлені, у зв`язку з іх відсутністю.
Врахував суд і дані характерезуючи особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується позитивно (пр.пр.132, т.2 ар.пр.130, т.1), що він раніше не судимий, вперше притягнений до кримінальної відповідальності (ар.пр.122т.2), не перебував і не перебуває на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра (ар.пр.124, 125, т.2), а також, що з 11 лютого 2016р. він офіційно працює вантажником в ТОВ «БЕЛ-ПАК (ар.пр.121, т.1), має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_10 (пр.пр.157, т.1).
Крім того, в якості ознак, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд врахував покази свідка ОСОБА_11 , яка є дружиною обвинуваченого, яка пояснила, що з обвинуваченим вона знайома з 2011р., що з 2013р. вони проживають разом однією сім`єю, що він працює і забезпечує її та дитину від першого шлюбу - ОСОБА_12 , 2012 року народження та їхнього спільного сина.
Врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують покарання, особу винного який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та дитину дружини від першого шлюбу - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (ар.пр.124, т.1), а також ті обставини, що після вчинення кримінального правопорушення - березень 2015р., минув тривалий час, за який ОСОБА_6 інших кримінальних правопорушень не вчиняв, на виклики з`являвся до суду, що у сукупності, свідчить про те, що ОСОБА_6 зробив певні висновки.
Колегія суддів вважає, що суд, визнавши щире каяття, наявність на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини, данні які позитивно його характеризують, за обставини, які пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, обґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_6 може бути призначено покарання більш м`яке ніж передбачено законом, із застосуванням ст.69 КК України, з чим повністю погоджується і колегія суддів.
Однак, колегія суддів не погоджується із висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, і звільненні його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст.ст.50, 65 КК України і призначив обвинуваченому покарання яке не відповідає ступеню скоєного і особі обвинуваченого.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50 КК України, призначивши м`яке покарання, виходячи з вимог ст.ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, керуючись ст.65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, його особу, те, що він раніше не судимий, вперше притягнений до кримінальної відповідальності (ар.пр.122,т.2), за місцем мешкання характеризується позитивно (пр.пр.132, т.2 ар.пр.130, т.1), не перебував і не перебуває на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра (ар.пр.124, 125, т.2), з 11 лютого 2016р. офіційно працює вантажником в ТОВ «БЕЛ-ПАК (ар.пр.121, т.1), має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_10 (пр.пр.157, т.1), та дитину дружини від першого шлюбу - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (ар.пр.124, т.1).
Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає щире каяття, а також наявність на утриманні у обвинуваченого малолітнього сина, і дитини дружини від першого шлюбу, його позитивні характеристики за місцем мешкання і роботи, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.
Обставини, які обтяжують покарання, колегія суддів не встановила.
Враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, а також данні, які позитивно характеризуючи обвинуваченого, кожне окремо і в їх сукупності, колегія суддів, вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна., однак без звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинувачення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. з конфіскацією належного йому майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Запобіжний захід у вигляді застави скасувати.
Заставу в розмірі 44720 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_13 .
Строк покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання, в порядку виконання вироку.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк його перебування під вартою в період часу з 10 березня 2015р. по 6 квітня 2015р., відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 ОСОБА_15