АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 668/3520/16-к
Провадження № 11кп/791/881/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Керч АР Крим, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.10.2010 року Керченським міським судом АР Крим за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;

-29.11.2011 року Керченським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.01.2016 року по 19.07.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 800 грн. мат реальної шкоди та на користь держави 804 грн. 55. коп. за проведення експертних досліджень.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 12 січня 2016 близько 11 години за попередньою змовою з невстановленою особою. знаходячись біля будинку № 20 по вул. Залізничній в м. Херсон, із корисливих мотивів, переслідуючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, із застосування фізичного насилля до потерпілого ОСОБА_10 , яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, що виразилось в нанесені ударів руками в область голови, тулуба, спричинивши потерпілому забійні рани обличчя, крововилив у білочну оболонку лівого ока, синці спинки носу, повік очей, скулової області зліва і в центрі лівої щоки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, відкрито заволоділи його майном, а саме мобільним телефоном «Самсунг Гелексі», ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 1516 грн.67 коп., в якому знаходилася сім карта оператора МТС НОМЕР_2 та грошовими коштами в сумі 800 грн., чим спричинили ОСОБА_10 матеріальні шкоду на загальну суму 2316 грн. 67 коп.

Не погоджуючись з вищевказаним вироком суду прокурор у провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок суду і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок його надмірної м`якості.

Зокрема, апелянт звертає увагу на те, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, частину судового засідання 17.06.2016 року не фіксував, що унеможливлює встановити інформацію про осіб, які брали участь в судовому засіданні та процесуальні рішення прийняті судом.

Крім того, як зазначає апелянт, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше 4 рази судимий за вчинення аналогічних тяжких кримінальних правопорушень проти власності, після звільнення від відбування покарання за останнім вироком через два місці знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності особи із застосування насилля. Також, судом безпідставно не була врахована обставин, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 просить її залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін та звільнити його від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Як вбачається із апеляційної скарги, в ній зазначається про безпідставність не врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 обставини, що обтяжує його покарання рецидив злочинів.

Однак, як вбачається з обвинувального акту, в ньому відсутнє посилання про необхідність врахування вищевказаної обставини при обвинуваченні ОСОБА_7 , а тому суд першої інстанції процесуально був позбавлений можливості зробити це самостійн.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Як вбачається із журналу судового засідання та технічного носію інформації, на якому зафіксовані судові засідання, на останньому відсутня значна частина фіксації судового засіданні від 17.06.2016 року, а отже маються розбіжності у відомостях про його перебіг, зафіксованих у журнал судового засідання та на технічному носію, на якому зафіксоване це судове засідання.

Зазначене вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала суду першої інстанції щодо про призначення підготовчого судового засідання від 15.04.2016 року, ухвала підготовчого судового засідання про призначенні кримінального провадження до судового розгляду від 20.04.2016 року, як ряд супровідних листів з цим пов`язаних, взагалі не підписані головуючим по справі.

Відповідно до роз`яснення п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідків, потерпілого або назви проведеної експертизи.

Згідно п. 17 вищевказаної постанови Пленуму ВСУ, в основу вироку можуть бути

покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Таким чином, основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При постановленні вироку повинні отримати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні. Прийняття одних та відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Разом з тим, суд першої інстанції вищевказані вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України до уваги не взяв.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції навів у вироку лише показання потерпілого та послався на письмові докази по провадженню, однак належної правової оцінки їм не дав та за умови лише часткового визнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, належного аналізу та оцінки цим доказам не дав.

Крім того, всупереч вимогам п. 20 вищевказаної постанову Пленуму ВСУ, у вироку суду відсутнє мотивування цивільного позову.
Також, заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання.

Так, в порушення вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції в достатній мірі не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не дав належної оцінки особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних тяжких кримінальних правопорушень проти власності, після звільнення від відбування покарання за останнім вироком через два місці знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності особи із застосування насилля, не одружений і не працевлаштований, що вказує на відсутність у нього стійких соціальних зв`язків та постійного, легального джерела прибутку.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносного ОСОБА_7 з призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

За доведеності вини ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні призначене йому покарання слід рахувати м`яким.

У зв`язку із скасуванням вироку суду та раніше обраного судом запобіжного заходу, вирішуючи питання про запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, є особою неодноразово судимою за вчинення аналогічних тяжких злочинів проти власності, характеризується посередньо, зареєстрований та проживає на непідконтрольній, на даний час, владі України території.

За вищевказаних обставин, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді тримання під вартою буде необхідним та достатнім для забезпечення процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 та виконання ним процесуальних рішень.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 179, 194, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк дії запобіжного заходу до 03 листопада 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: