Вищий спеціалізований суд україни
з розгляду цивільних і кримінальних справ
Ухвала іменем україни 17 листопада 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000115 від 05 квітня 2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копистин Хмельницького району Хмельницької області, проживаючого по

АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 не має судимості,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лехнівки, проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 11 травня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільненого 05 жовтня 2012 року умовно-достроково на не відбутий строк 4 місяці

23 дні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий апеляційний розгляд. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційним судом безпідставно визнано неналежними та недопустимими доказами матеріали, отримані за наслідками проведених оперативних заходів. Також на думку прокурора, закриття апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за епізодом збуту 05 квітня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого є невмотивованим. Крім того, прокурор вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК є безпідставним, оскільки останній свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, не сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочинів.
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від

06 травня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскації майна, яке є його власністю, крім житла.
ОСОБА_6 за епізодами незаконного виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб у період із кінця серпня 2013 року по 05 квітня 2014 року включно та за епізодом придбання ним 02 травня 2014 року в неустановленої вході досудового слідства особи медичного шприца об`ємом 3 см3 зі вмістом опію ацетильованого ОСОБА_6 визнано невинуватим і виправдано.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскації майна, яке є його власністю, крім житла.
ОСОБА_7 за епізодами незаконного виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб у період із кінця серпня 2013 року по 04 квітня 2014 року включно визнано невинуватим та виправдано.
Вирішено питання про судові витрати та про долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

05 квітня 2014 року приблизно о 13.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в господарстві ОСОБА_8 (особи, відносно якої провадження закрито згідно ухвали Ярмолинецького районного суду

від 16 липня 2014 року) по АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 і, для подальшого збуту, умисно отримав від нього медичний шприц об`ємом 3 см3 зі вмістом опію ацетильованого, який ОСОБА_7 виготовив з отриманих від ОСОБА_6 насіння маку та розчиннику.
Цього ж дня приблизно о 13.20 год. ОСОБА_6 на автомобілі марки «Seat-Toledo» (реєстр. № НОМЕР_1 ) перевіз придбаний у ОСОБА_7 медичний шприц зі вмістом опію ацетильованого із

с. Лехнівки в с. Перегінки Ярмолинецького району, де в подальшому в указаному населеному пункті в салоні зазначеного автомобіля в ході проведення оперативної закупки за 200 грн збув ОСОБА_9 медичний шприц зі вмістом 0,0737 г рідини коричневого кольору, яка містила в собі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.
Крім того, 02 травня 2014 року приблизно о 15.30 год.

ОСОБА_6 на вищевказаному автомобілі привіз до двору будинку АДРЕСА_4 , де в ході проведення оперативної закупки за 200 гривень збув ОСОБА_9 медичний шприц зі вмістом 0,088 г наркотичного засобу опію ацетильованого.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 10 липня

2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК в зв`язку з невстановленням достатніх доказів у суді для доведення його винуватості за ч. 2 ст. 307 КК.
Цей же вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено, в частині засудження останнього за епізодом незаконного придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також за збут 0,0737 г. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого 05 квітня 2014 року

скасовано. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_6 02 травня 2014 року збуту наркотичного засобу повторно за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, ОСОБА_6 пом`якшено покарання за

ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу та просила задовольнити, оскільки на її думку апеляційний суд всупереч вимогам кримінального процесуального закону неналежним чином оцінивши докази, які були досліджені місцевим судом, дав іншу оцінку, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно бути законним та обґрунтованим.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
При цьому підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд дав іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку при закритті кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винним у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті 05 квітня 2014 року 0,0737 г опію ацетильованого вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, а

ОСОБА_7 визнано винним у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті 05 квітня 2014 року 0,0737 г опію ацетильованого, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду щодо

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а провадження в цій частині закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Своє рішення апеляційна інстанція обґрунтувала тим, що всі докази у кримінальному провадженні за цим обвинуваченням були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності, які використовувались як приводи та підстави для початку досудового розслідування до внесення відомостей про вчинений злочин до ЄРДР, а тому ці докази апеляційний суд визнав недопустимими.
Проте вказані обставини не відповідають обставинам, визнаними доведеними судом першої інстанції та викладеними у вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в цій частині.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту ухвали апеляційного суду, цей суд, пославшись на конкретні матеріали кримінального провадження та встановивши, що обставини, встановлені під час кримінального провадження досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням, без їх повторного дослідження, дав їм іншу оцінку. Це суперечить принципу безпосередності дослідження доказів, відповідно до яких в ухвалі апеляційного суду має зазначатись аналіз доказів, досліджених під час повторного дослідження обставин апеляційним судом, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження під час його розгляду в апеляційному порядку цей суд основні докази, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, не досліджував.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути його з дотриманням вимог закону та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 10 липня

2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3