АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
05 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 січня 2016 року, яким обвинуваченого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , у військовому званні старший лейтенант, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та постановити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді арешту, із відбуванням на гауптвахті.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_6 позбавлено військового звання «старший лейтенант».

Постановлено зарахувати у строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , у відповідності до ч.5 ст.72 КК України.

_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/391/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.4 ст.407 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що вирок постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що суд безпідставно розглянув провадження на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Судом не з`ясовані обставини та причини нез`явлення на службу ОСОБА_6 в період з 2 вересня по 2 листопада 2015 року, що призвело до неправильної оцінки особи обвинуваченого та призначення йому не справедливого, занадто суворого покарання.

Звертає увагу, що ОСОБА_6 був відсутній на службі у зв`язку із складними сімейними обставинами. Його цивільна дружина ОСОБА_9 була вагітна та в кінці вересня 2015 року втратила дитину. Вітчим обвинуваченого, ОСОБА_10 , який його виховував, з 26.05.2015 року по теперішній час приймає участь в антитерористичної операції, однак командування частини відмовило ОСОБА_6 в надані відпустки за сімейними обставинами.

Вказує на те, що ОСОБА_6 після повернення до військової частини приступив до виконання своїх службових обов`язків.

Зазначає, що негативна характеристика надана ОСОБА_6 не відповідає дійсності, оскільки він завжди характеризувався тільки позитивно, про що свідчать його характеристики з місця навчання та проживання, а також характеристика під час атестації на присвоєння офіцерського звання.

Вказані обставини та дані про особу обвинуваченого не були з`ясовані досудовим слідством та судом, і залишені поза увагою при ухвалені вироку.

Вважає, що суд дійшовши висновку про відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , безпідставно послався на обставини, які суттєво збільшують суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, зокрема що він є офіцером та повинен бути прикладом для дисциплінованості для інших військовослужбовців.

Посилається на те, що визнані судом обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочину, перша судимість ОСОБА_6 , є достатніми для застосування ст. 60, 69 КК України і призначення йому покарання у виді арешту з відбуванням на гауптвахті.

Захисником до апеляції також додані додаткові документи.

Узагальнення викладу позиції інших учасників.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор, який приймав участь в судовому проваджені, просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , а вирок суду без змін. Вважає вирок суду законними та обґрунтованим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що з 18 березня 2014 року, з набранням чинності Указу виконуючого обов`язки Президента України № 303/2014 "Про часткову мобілізацію", на Україні настав особливий період.

27 червня 2014 року між обвинуваченим ОСОБА_6 та Міністерством оборони України був укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, відповідно до умов якого він зобов`язався належним чином проходити військову службу у Збройних Силах України протягом п`яти років.

Наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 85 від 30 червня 2014 року, ОСОБА_6 був призначений на посаду начальника продовольчої та речової служби тилу НОМЕР_2 окремої артилерійської групи та наказом № 94 від 2 липня 2014 року він був зарахований до списків особового складу цієї частини та на всі види забезпечення.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15 квітня 2015 року місцем проходження служби ОСОБА_6 було визначене місце розташування цієї частини за адресою: АДРЕСА_1 .

04 серпня 2015 року наказом командувача ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 було присвоєне чергове військове звання "старший лейтенант".

Відповідно до розпорядку роботи офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 на 2015 навчальний рік, затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09 липня 2015 року, він мав виконувати завдання з військової служби щоденно з 8 години до 18 години.

Проте, 02 вересня 2015 року о 08 годині, обвинувачений ОСОБА_6 на службу до вказаного місця дислокації військової частини не з`явився без поважних причин та був відсутній за місцем служби без поважних причин до 11 години 2 листопада 2015 року.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.4 ст.407 КК України, як нез`явлення військовослужбовця військової служби за контрактом вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили пом`якшити призначене покарання, думку прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та додані до неї документи, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка.

Фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.407 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому виходячи зі змісту ст.404 КПК України, вони не перевіряються.

Що стосується доводів апелянта про порушення судом процесуальних норм, зокрема - права обвинуваченого на захист у зв`язку з розглядом судом кримінального провадження на підставі ч.3 ст.349 КПК України, то вони є безпідставними.

Як вбачається з вироку, журналу судового засідання та звукозапису судового провадження обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю.

Суд, відповідно до вимог ч. 1 ст.349 КПК України з`ясував обсяг доказів, які необхідно дослідити та з цим обсягом дослідження доказів обвинувачений погодився. Після чого, судом обвинуваченому ОСОБА_11 було належним чином роз`яснено правові наслідки, передбачені ч.3 ст. 349 КПК України щодо не дослідження доказів, які ніким не оспорюються, що також обвинувачений зрозумів та проти цього не заперечував.

Разом з тим, доводи захисника щодо неналежного врахування судом обставин вчинення обвинуваченим злочину, які пов`язані з його відсутністю на військовій службі, призначення ОСОБА_6 занадто суворого покарання та необхідності його пом`якшення, із застосуванням ст.69 КК України, на переконання апеляційного суду, є слушними.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Згідно з п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався та не в повній мірі врахував обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, зазначивши у вироку, що ОСОБА_6 був відсутній на службі через негаразди в родині, які командування не бажало визнавати за такі, фактично при призначенні покарання цих обставин не врахував.

Суд не звернув уваги та належно не перевірив доводи обвинуваченого, що вказаний злочин ним було вчинено у зв`язку з тим, що його цивільна дружина була вагітною і через незадовільний стан здоров`я втратила дитину, а керівництво частини відмовило йому в наданні відпустки за сімейними обставинами.

При призначені покарання судом також не було враховано той факт, що обвинувачений добровільно повернувся до військової частини та приступив до виконання своїх службових обов`язків.

Також судом не були в повній мірі враховані обставині, що пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття, сприяння розкриттю злочину, те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не належно з`ясував дані про особу обвинуваченого та безпідставно прийняв до уваги останню негативну характеристику, надану командуванням військової частини.

Як вбачається з наданих захисником додаткових документів, ОСОБА_6 за місцем проживання та під час навчання у військовому учбовому закладі завжди характеризувався тільки позитивно. У серпні 2015 році йому присвоєно чергове військове звання «старший лейтенант».

Виходячи з цих даних, колегія суддів вважає, що фактично ОСОБА_6 характеризується позитивно, а негативна характеристика йому надана у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності.

Крім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_6 має стійки соціальні зв`язки, проживає з матір`ю, цивільною дружиною, яка в даний час вагітна та вітчимом, який проходить військову службу у зоні антитерористичної операції, що підтверджується відповідними документами.

Наведені вище обставини, що пом`якшують покарання, у сукупності з даними про особу обвинуваченого є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а тому, на переконання колегії суддів, дають підстави для застосування ст.69 КК України, та призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією ч.4 ст.407 КК України, у виді арешту з відбуванням на гауптвахті.

Крім того, на думку колегії суддів суд першої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_6 ст. 54 КК України, призначивши йому додаткове покарання у виді позбавлення військового звання.

Відповідно до ст.54 КК України особа, яка вчинила тяжкий злочин може бути позбавлена за вироком суду військового звання. При цьому застосування цього додаткового покарання не є обов`язковим.

Хоча обвинувачений ОСОБА_6 і вчинив тяжкий злочин, однак враховуючи обставини його вчинення, позитивні дані про його особу та наявність обставин, що пом`якшують його покарання, а також ті обставин що, ОСОБА_6 є учасником бойових дій та не тривалий час проходить військову службу за контрактом, бажає продовжити її проходження, колегія суддів вважає, що у даному випадку підстав для позбавлення його військовогозвання, немає.

Тому, рішення суду в частині застосування до ОСОБА_6 додаткового покарання, передбаченого ст.54 КК України, відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, підлягає виключенню з вироку.

Оскільки доводи апеляційної скарги захисника знайшли своє часткове підтвердження, колегія суддів визнає необхідним вирок суду в частині призначеного покарання змінити та пом`якшити обвинуваченому покарання, застосувавши ст.69 КК України.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення, згідно з п. «в» абз.4 ч.5 ст.72 КК України, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з вироку, обвинуваченому ОСОБА_6 судом було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту в залі суду 15 січня 2016 року.

Перебування ОСОБА_6 під вартою з 15 січня 2016 року також підтверджується повідомленням слідчого ізолятора м. Миколаєва від 05.05.2016 року.

Враховуюче те, що покарання обвинуваченому судом апеляційної інстанції пом`якшується до арешту з відбуванням на гауптвахті, а максимальний строк цього покарання відповідно до ст. 60 КК України складає 6 місяців, то з врахуванням положення абз. 5 ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбування покарання у зв`язку з його відбуттям.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 січня 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.407 КК України із застосуванням ст.69 КК України до арешту строком на 6 (шість) місяців, з відбуванням покарання на гауптвахті.

Виключити з вироку суду застосування до ОСОБА_6 додаткового покарання за ст. 54 КК України у виді позбавлення військового звання «старший лейтенант».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 15.01.2016 року по 05.05.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 з під-варти в залі судового засідання у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: