АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1696/16 Справа № 183/1058/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002984 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Водяно Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого: -24.01.2013 року Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1,2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі; -07.06.2005 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі; -22.08.2008 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; -25.01.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі; -16.05.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі; -19.10.2012 року звільнений з Синельниківської ВК № 94 Дніпропетровської області постановою Синельниківського районного суду Дніпропетровської області за ст. 81 КК України строком на 1 рік 1 місяць 11 днів умовно-достроково;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; - за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.12.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць. Долю речових доказів вирішено.

Судом 1 інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 22 грудня 2015 року близько 13 години 00 хвилин, знаходився біля будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, яке знаходиться у вказаному домоволодінні. З цією метою останній вирішив проникнути до вказаного домоволодіння. Реалізуючи свій злочинний умисел, 22 грудня 2015 року близько 13 години 10 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, та в тому, що в домоволодінні відсутні власники, шляхом вільного доступу через незачинену калитку зайшов у подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , де за допомогою слюсарного приладу зламав вхідні двері та проникнув до приміщення будинку, де незаконно заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_8 , яке знаходилось у кімнатах, а саме: жіночою шубою коричневого кольору із хутра норки, вартістю 20 300 гривень; жіночою жилеткою чорного кольору із хутром чорнобурої лисиці, вартістю 2 220 гривень; жіночою курткою (пуховиком) зеленого кольору із хутряним ворітником, вартістю 340 гривень; жіночою дублянкою із гладкої шкіри чорного кольору, вартістю 2 850 гривень; жіночою дублянкою із замшевої шкіри чорного кольору із хутряним ворітником, вартістю 8 610 гривень; манікюрним електричним набором «Scarlett», вартістю 144 гривні 48 копійок; плойкою для вирівняння волосся «Philips», вартістю 276 гривень; системним блоком «Rim 2000 Patriot Optim Mini», вартістю 4 950 гривень; монітором марки «Асеr АL 1716», вартістю 460 гривень; системним блоком без назви, вартістю 840 гривень; жіночими чоботами із гладкої шкіри чорного кольору, вартістю 1457 гривень 50 копійок; жіночими чоботами із замшевої шкіри чорного кольору, вартістю 1 485 гривень; жіночою сумкою із пресованої шкіри чорного кольору, вартістю 187 гривень 60 копійок; жіночою сумкою із замшевої шкіри чорного кольору, вартістю 569 гривень 60 копійок, та виніс викрадене майно за межі домоволодіння, тобто в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 44 690 гривень 18 копійок.

22 грудня 2015 року близько 13 години 52 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно перебуваючи в приміщенні кухні вказаного будинку, виявив ключі від автомобіля марки «Skoda» в ящику кухонної шафи. В цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння транспортним засобом. З цією метою ОСОБА_7 зайшов до гаражу, ворота якого відчинив знайденим ключем, де виявив автомобіль марки «Skoda Fabia» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 . Після цього за допомогою брилку сигналізації відчинив вказаний автомобіль, сів за кермо, завів та виїхав на ньому з території домоволодіння, та в подальшому розпорядився вказаним автомобілем на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду у виді вартості викраденого автомобіля на загальну суму 122 087 гривень 43 копійки, що перевищує сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, вважати останнього засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3-х років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.12.2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог прокурор посилається на те, що не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичні обставини злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Вказує, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Разом з тим, суд не навів у вироку доводи про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_7 факультативного додаткового покарання конфіскація майна, що призвело до неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та потерпілої, які покладались на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Виходячи з положень, закріплених у ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи та правильно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у житло та незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, поєднаним з проникнення до приміщення, яке завдало значної матеріальної шкоди, що в апеляційній скарзі захисником не оспорюється.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, вона містить вимоги щодо зміни вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Відповідно до п.1ч.1ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, тобто передбачає додаткове альтернативне покарання у вигляді конфіскації майна.

Відповідно ж до вироку суду, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, судом не застосовано додаткове покарання у вигляді конфіскації майна та таке замовчування, на думку колегії суддів, однозначно свідчить про призначення основного покарання без додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, що передбачено законом. Зміна вироку в частині зазначення про призначення основного покарання без конфіскації майна не буде свідчити про пом`якшення призначеного покарання в розумінні п.1ч.1ст.408 КПК України, а тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції прокурора та зміні вироку суду першої інстанції.

Разом з цим, залишаючи вирок суду першої інстанції без змін, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили, тобто з 22.01.2016 року по 18.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі

Керуючись ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.

В порядку ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення в період з 22 січня 2016 року по 18 серпня 2016 року включно зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: