АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1395/16 Справа № 188/1177/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000165 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Феодосія Автономної Республіки Крим, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду як незаконний у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки 11 березня 2015 року велосипеду, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції дії ОСОБА_7 , який має непогашену судимість за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, за фактом вчинення крадіжки велосипеду 11 березня 2015 року, після крадіжки барсетки, кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), без кваліфікуючої ознаки «повторно».
Також при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності громадян, і маючи непогашені у законному порядку судимості, на шлях виправлення не став, та вчинив нові умисні повторні злочини проти власності, один з яких є тяжким, при цьому у вчиненні нових злочинів вину не визнав, у скоєному не розкаявся, шкоду, спричинену злочинами, потерпілій не відшкодував.

Крім того, судом при ухвалені вироку у порушення вимог п. 2 ч. З ст. 374 КПК України у мотивувальній частині не зазначено та не надано оцінки протоколам тимчасового доступу до інформації про мобільний зв`язок ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , як доказам на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних крадіжок та не зазначені мотиви неврахування показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду щодо нього та закрити кримінальне провадження.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що докази його винуватості, що були зібрані як в ході досудового розслідування, так і представлені в судовому засіданні, не можуть вважатись належними та допустимими, а тому суд не міг посилатись на них при прийнятті процесуальних рішень і відносно нього мав бути постановлений виправдувальний вирок.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався та визнав допустимими покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтвердили, що впізнання із участю потерпілої ОСОБА_13 проводилось без залучення понятих, свідок ОСОБА_14 на запитання захисника плуталася у відповідях, допит свідка ОСОБА_15 проводився в режимі відеоконференкції, але його свідчення не фіксувалося на електронний носій фіксації судового процесу, свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона була присутня при проведенні впізнання, але не бачила на який саме фотознімок показала свідок ОСОБА_17 і кого саме вона впізнала, свідок ОСОБА_18 пояснила, що працівники міліції після закінчення слідчого експерименту, не запропонували їй розписуватися у будь-яких документах і тому вказані докази повинні бути визнані недопустимими.

Суд не обґрунтував, чому він не прийняв до уваги як докази покази свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що ОСОБА_7 біля залізниці знайшов вкрадені речі, та свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що протягом тижня в період з 10 березня 2015 року обвинувачений перебував на її дачі та допомагав їм по роботі на земельній ділянці, свідок ОСОБА_17 , підтвердила його показання про те, що до проведення впізнання працівники міліції показували потерпілій ОСОБА_13 та свідку ОСОБА_17 на нього, як на особу, яка скоїла крадіжку 11 березня 2015 року речей ОСОБА_13 .

Посилається на те, що в ході проведення підготовчого судового засідання 01 жовтня 2015 року він заявляв клопотання про надання йому захисника, тому що в ході досудового розслідування його клопотання про надання захисника задоволено не було, у зв`язку з чим вважає було порушено його право на захист.

Крім того, вказує на те, що визнання вини в скоєнні злочину в ході досудового розслідування здійснив під психологічним тиском з боку оперативників та слідчого Петропавлівського РВ УМВС, що підтверджено матеріалами службового розслідування, проведеного прокуратурою Дніпропетровської області.

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст.185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_19 матеріальну шкоду у розмірі 750 гривень, також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 11 березня 2015 року в період часу з 10 години 30 хвилин по 11 годину 45 хвилин, ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, через незачинені двері проник до кабінету директора Миколаївського будинку культури, який розміщений по вулиці Першотравневій, 174 в с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, звідки таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: футляр з окулярами вартістю 300 гривень, який лежав на столі, та із сумочки, яка знаходилася на стільці - барсетку вартістю 200 гривень, в якій знаходилась книга «Біблія» вартістю 50 гривень, паспорт, пенсійне посвідчення і реєстраційний номер облікової картки платника податків, видані на ім`я ОСОБА_13 , 2 картки АТ «Ощадбанк», на ім`я ОСОБА_13 , спричинивши своїми діями останній майнову шкоду на загальну суму 550 гривень. Після чого, у коридорі вищевказаного будинку культури на першому поверсі побачив велосипед марки «Рекорд», який належить ОСОБА_13 , після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, керуючись корисливими намірами, ОСОБА_7 , впевнившись у тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з коридору приміщення Миколаївського будинку культури умисно, таємно, повторно, викрав, викотивши на вулицю, велосипед марки «Рекорд» вартістю 300 гривень, який належить ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на суму 300 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що доводи обвинуваченого щодо порушення права на захист знайшли своє підтвердження.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, у підготовчому судовому засіданні 01 жовтня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про залучення безоплатного захисника, однак суд першої інстанції не розглянув дане клопотання відразу після звернення обвинуваченого та провів підготовче судове засідання без участі захисника, чим порушив вимоги п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, що передбачає право обвинуваченого мати захисника на першу вимогу.

Відповідно до вимог ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника та інших учасників кримінального провадження.

Всупереч зазначеній нормі судом не була забезпечена участь захисника в даному судовому засіданні.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду, з`ясувавши усі питання, передбачені ч. 2 ст. 315 КПК України.

Однак, як вбачається з аудіозапису технічного носія та журналу судового засідання від 01 жовтня 2015 року, суд ухвалив закінчити підготовче засідання, тоді як мав відповідно до положень ст.316 КПК України постановити ухвалу про призначення судового розгляду.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що було порушено право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслуговують на увагу доводи сторони захисту про ненадання судом у вироку оцінки доказам на предмет їх допустимості.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Однак доводам захисника щодо недопустимості доказів (а.п.92-96) не надано будь-якої оцінки.

Частково заслуговують на увагу твердження сторони захисту щодо не фіксування допиту свідка ОСОБА_15 на електронному носії фіксації судового процесу, оскільки з аудіозапису судового засідання за 23.03.2016 року вбачається, що відеоконференція із вказаним свідком проводилась під фіксацію за допомогою технічних засобів, але пояснення свідка зафіксовані неякісно.

Заслуговують на увагу також доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом у порушення вимог п. 2 ч. З ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку не зазначено та не надано оцінки протоколам тимчасового доступу до інформації про мобільний зв`язок ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які досліджувалися під час судового слідства.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо не зазначення у вироку мотивів неврахування окремих доказів, зокрема показів свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування судом показів зазначених свідків, колегія суддів вважає такими, що частково заслуговують на увагу, оскільки за змістом вироку покази зазначених свідків перераховані у сукупності з іншими доказами, які визнані належними і достовірними, однак враховуючи те, що зазначені свідки підтверджували алібі ОСОБА_7 , то суд не надав цій обставині ніякої оцінки, у зв`язку з чим поклав в основу вироку суперечливі докази, що є порушенням ч.3 ст.373 КПК України.

Слушними є твердження прокурора також в тій частині, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України не зазначив відповідної кваліфікуючої ознаки, передбаченої зазначеною статтею.

Більш того, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тоді як обвинувачення ОСОБА_7 за вказаною статтею не висувалося.

Крім того, під час апеляційного перегляду встановлено порушення таких положень кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Згідно із ч.7 ст.97 КПК України у будь якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Однак в порушення зазначених положень суд у вироку пославсь як на докази вини ОСОБА_7 на показання свідків ОСОБА_20 (слідча СВ Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області), яка проводила досудове розслідування по факту крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_13 , та ОСОБА_21 (оперативний працівник карного розшуку), які в судовому засіданні пояснили, що ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні вказаної крадіжки без будь-якого примусу чи погроз з боку оперативних працівників поліції.

Крім того, суд не надає оцінки отриманим доказам у сукупності з наявним у матеріалах судового провадження висновком щодо службового розслідування за фактом скарги ОСОБА_7 про порушення професійної та службової етики слідчим СВ Петропавлівського РВ ОСОБА_20 , згідно із яким дана скарга була частково задоволена.

Також суд у вироку посилається на покази свідка ОСОБА_20 , яка пояснювала, що під час обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту ніяких скарг слідчому судді не заявляв та визнавав свою провину у скоєному.

Однак зазначена у вироку обставина щодо визнання вини ОСОБА_7 під час обрання запобіжного заходу не узгоджується з положеннями вимог ст. 198 КПК України, яка передбачає, що висновки слідчого судді, викладені в ухвалі про застосування запобіжного заходу щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду.

Обгрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, суд пославсь на покази свідка ОСОБА_22 , які були оголошені в судовому засіданні, тоді як відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Розглядаючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 , суд не з`ясував належним чином, із чого складається сума матеріальної шкоди, не перевірив якими доказами ця сума підтверджується та не обґрунтував свій висновок про задоволення даного цивільного позову, чим порушив вимоги п.3 ч.1 ст.91 КПК України, відповідно до якого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи встановлені в ході апеляційного перегляду істотні порушення вимог КПК України, в тому числі тих, що мають наслідком безумовне скасування судового рішення через порушення права обвинуваченого на захист, неякісне фіксування показів свідка, які покладені в основу вироку (п.п.4,7 частини 2 статті 412 КПК України), вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст.415 КПК України.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч.2 ст.415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, у зв`язку з чим вимоги апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4