Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/274/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000912 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградській області ОСОБА_6 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 05 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, проживає з співмешканкою, з якою має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-21.12.2009 року Гайворонським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 год. громадських робіт;

-29.10.2010 року Савранським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 15 днів позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 29.04.2011 року Гайворонським районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано 1 рік 6 місяців за вироком Савранського районного суду Одеської області від 29.10.2010 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі постанови Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 30.09.2013 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання з не відбутим строком 1 рік 29 днів.

визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в розмірі 460 грн. 80 коп.

Вирішено питання про речові докази відповідно до вимог ст. 100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, за наступних обставин.

28.07.2015 року о 16:00 год. в смт. Завалля, Гайворонського району, Кіровоградської області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в належній ОСОБА_12 квартирі АДРЕСА_2 , куди його запросив господар, скориставшись тимчасовою відсутністю господаря, з гаманця, який знаходився в кишені піджака, поміщеного до шафи, повторно, таємно викрав три вироби з золота, а саме кулон у формі букви «Е» вагою 4 грама, кулон у формі двох маленьких ангелів вагою 2 грама та кулон у формі серця і якоря вагою 1 грам, вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи від 12.10.2015 року відповідно складає 3720 грн., 1860 грн., та 930 грн., а всього викрав майна на загальну суму 6510 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на вказану суму.
Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд - продавши жителю смт. Завалля ОСОБА_14 за що отримав грошові кошти в розмірі 600 грн., які в подальшому потратив на власні потреби.
Крім того, 25.09.2015 року приблизно о 10 год. в смт. Завалля, Кіровоградської області, ОСОБА_7 , знаходячись біля території ПАТ «Завалівський графітовий комбінат», що по вул. Жовтнева, 14, виявив кущ дикоростучої коноплі-самосію, та маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних речовин, достовірно знаючи про наркотичний вміст в знайдених рослинах, зірвав із рослини листя та верхівки гілля, які помістив до кишені своїх штанів, у які був одягнений, та перевіз їх до місця свого проживання, а саме в АДРЕСА_1 , де залишив з метою висушування.
08.10.2015 року приблизно о 18:00 год., достовірно знаючи про залишені наркотичні речовини в житловій квартирі, маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичної речовини без мети збуту, ОСОБА_7 подрібнив руками листя та верхівки гілля, які помістив до паперового згортку, який в свою чергу склав до лівої кишені куртки в яку був одягнений та незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.
09.10.2015 року о 09:55 год. в смт. Завалля, Гайворонського району, Кіровоградської області, по вул. Лєрмонтова, біля домоволодіння №4, під час огляду місця події ОСОБА_7 та належних йому речей, на що він дав свій письмовий добровільний дозвіл, працівниками міліції було виявлено та вилучено паперовий згорток, в середині якого знаходилося подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №916 від 20.10.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною); загальною масою в перерахунку на суху речовину 13,532 грама, які ОСОБА_7 повторно незаконно придбав, виготовив та зберігав, для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області, не оспорюючи фактичних обставин та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставне застосування ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без застосування положень ст. 75 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України та роз`яснень в постанові Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», без достатніх підстав призначив ОСОБА_7 надто м`яке покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 75 КК України,
Зокрема зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих кримінальних правопорушень. Однак на шлях виправлення не став, через рік після відбуття умовно дострокового звільнення від відбуття покарання повторно вчинив кримінальне правопорушення з корисливих мотивів та у сфері обігу наркотичних засобів. Крім того вказує, що ОСОБА_7 має не зняті та непогашені у встановленому порядку судимості за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 185 КК України (згідновироку Гайворонського районного суду від 21.12.2009 року), ч. 3 ст. 185 КК України (згідно вироку Савранського районного суду Одеської області від 29.10.2010 року), що на думку апелянта, свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, займатися суспільно-корисною працею.
Заслухавши доповідь судді, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки вважали його законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якій його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказах, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а також за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.

Що стосується доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони є безпідставними, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції вищевказані вимоги кримінального закону дотримано. Так, судом враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК належать до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що останній визнав вину, не оспорював обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім того, прийняв до уваги районний суд і позицію потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що судом помилково зазначено у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, оскільки як вбачається з наявної в матеріалах кримінального провадження характеристики з місця проживання ОСОБА_7 , останній характеризується виключно позитивно (т.2, а. к. п. 133).

Окрім наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції хоч і не вказав у своєму вироку, однак при призначенні ОСОБА_7 покарання фактично врахував, що обвинувачений відшкодував потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду за викрадені вироби з золота, про що свідчить заява останньої про відсутність цивільного позову (т. 2, а.к.п. 54) та те, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та лікування не потребує (т. 2, а. к.п. 138-140).

Таким чином, зваживши всі наведені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у законі України про кримінальну відповідальність відсутні обмеження щодо повторного застосування ст. 75 КК стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 має не зняті та непогашені у встановленому порядку судимості за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням вище наведених обставин, на думку колегії суддів, не може бути обставиною, яка унеможливлювала б перевиховання останнього без звільнення його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим, судова колегія також бере до уваги, що відповідно до аудіозапису судового засідання, що міститься у матеріалах кримінального провадження, прокурор в судових дебатах суду першої інстанції з урахуванням характеризуючих даних про особу обвинуваченого, тяжкості вчинених злочинів, наявність пом`якшуючих покарання обставин та обставини, яка його обтяжує, просив суд призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції статей обвинувачення із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, оскільки доводи апеляційної скарги заступника прокурора Кіровоградської області не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, а тому підстав для скасування вироку суду колегія суддів не вбачає та вважає його законним та обґрунтованим.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградській області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 05 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4