Справа № 484/1926/16-к
Провадження № 1-КП/484/134/16
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 серпня 2016 року м. Первомайськ

Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Первомайська кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мурманськ РФ, громадянина України, освіта вища, працюючого директором КП «Первомайський міський водоканал», одруженого, неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 21.02.1997 року Первомайським МВ УМВС України в Миколаївській області, ПІН НОМЕР_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду директора Комунального підприємства «Первомайський міський водоканал», будучи службовою особою, протиправно використав надані йому владні та службові повноваження для вчинення кримінального правопорушення.

З 01.12.2014 року охорону п`яти об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» на підставі укладених договорів, строк дії яких становив 1 рік, здійснювало ПП «Хорт-М». Довіреністю № 30 від 27.11.2015 року директор ПП «Хорт-М» ОСОБА_9 уповноважила ОСОБА_8 , який за наказом вказаного підприємства обіймав посаду начальника охорони, представляти інтереси ПП «Хорт-М» у всіх державних та недержавних органах, закладах, підприємствах та організаціях України.

11.01.2016 року близько 10.00 години ОСОБА_8 , діючи як представник ПП «Хорт-М» з метою узгодження питань щодо підписання договорів оренди по охороні чотирьох об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» прибув до розташованого на території КП «Первомайський міський водоканал» по вул. Київській, 129-В в м. Первомайську Миколаївської області, кабінету директора цього підприємства ОСОБА_6 . Під час спілкування з ОСОБА_8 , розуміючи зацікавленість останнього в укладенні чотирьох договорів по охороні об`єктів КП «Первомайський міський водоканал», у ОСОБА_6 виник умисел на одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди з використанням наданого йому службового становища, реалізуючи який, ОСОБА_6 домовився з ОСОБА_8 , що за укладення кожного з договорів на охорону об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» йому особисто необхідно заплатити по 5 000 грн., тобто всього 20 000 грн., інакше він як директор підприємства може відмовитись від послуг ПП «Хорт-М».

ОСОБА_8 , бажаючи все ж таки укласти договори з КП «Первомайський міський водоканал» та зберегти робочі місця на ПП «Хорт-М», був вимушений погодитися на незаконні умови ОСОБА_6 про надання останньому неправомірної вигоди в обумовленій сумі, але розуміючи неправомірність дій ОСОБА_6 22.01.2016 року повідомив про це відповідною заявою правоохоронні органи.

16.02.2016 року близько 14.30 години з метою узгодження подальших дій ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_6 на СТО по АДРЕСА_2 , де попросив останнього розстрочити сплату суми за укладення договору по охороні НСВ конррезервуари по АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_6 погодився.

В подальшому 19.02.2016 року близько 09.50 години ОСОБА_8 , попередньо узгодивши по телефону зустріч, прибув до службового кабінету директора КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_6 по вул. Київській, 129-В в м. Первомайську і на виконання попередньої домовленості передав ОСОБА_6 договір по охороні НСВ конррезервуари по АДРЕСА_3 разом із додатковою угодою № 1 до вказаного договору. ОСОБА_6 підписав зазначений вище договір разом з додатковою угодою, після чого ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 , а останній одержав частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 3 000 грн. за виконання в інтересах ПП «Хорт-М», яке представляв ОСОБА_8 , дій, пов`язаних з виконанням своїх службових обов`язків.

26.02.2016 року о 09.20 годині, попередньо домовившись по телефону про зустріч, ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_6 у службовому кабінеті останнього, де попросив ОСОБА_6 відстрочити на день сплату остаточної раніше обумовленої суми 15 000 грн. за укладення ще трьох договорів та боргу за раніше укладений договір в сумі 2 000 грн., на що ОСОБА_6 погодився.

29.02.2016 року близько 09.30 години, перебуваючи у службовому кабінеті директора КП «Первомайський міський водоканал», ОСОБА_8 надав ОСОБА_6 для підписання 3 договори: про охорону ОСВ-1 по вул. Поповича, 87-А та вул. Поповича, 123-А в м. Первомайську; про охорону насосної станції 2-го підйому ОСВ-3 по АДРЕСА_4 , про охорону ОСВ-2 по вул. Будьонного, 46 та додаткової угоди №1 до вказаних договорів. При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 , що він готовий надати в якості неправомірної вигоди 15 000 грн. за укладення вказаних вище договорів та 2 000 грн. за раніше укладений договір. ОСОБА_6 з метою отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище, у присутності ОСОБА_8 підписав три договори по охороні вищезазначених об`єктів, а також додаткові угоди № 1 до них, після чого відкрив верхній ящик свого письмового столу. В цей час ОСОБА_8 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав ОСОБА_6 , поклавши у відкриту шухляду, а останній одержав таким чином неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 17 000 грн. за виконання в інтересах ПП «Хорт-М», інтереси якого представляв ОСОБА_8 , дій з використанням наданого йому службового становища, а саме за укладення зазначених вище договорів на охорону об?єктів.

Таким чином ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст. 368 ч.1 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні себе не визнав і пояснив, що дійсно обіймає посаду директора КП «Первомайський міський водоканал». Підприємство має об`єкти, які потребують охорони. З 2014 року охорону за договорами здійснювало ПП «Хорт-М», яке за довіреністю представляв начальник охорони ОСОБА_10 . Договори укладалися на 1 рік. У листопаді 2015 року до нього прийшов ОСОБА_10 і представив йому ОСОБА_8 як нового начальника охорони ПП «Хорт-М». Один з договорів припиняв дію 01.12.2015 року, у зв`язку з чим 30.11.2015 або 01.12.2015 року до нього прийшов ОСОБА_8 , приніс вже підписаний директором ПП «Хорт-М» договір на наступний рік, він його підписав. Після цього він з ОСОБА_8 тривалий час не бачився, не розмовляв, сказав йому, що питаннями укладення договорів займається юридичний відділ і порадив звертатися туди. Сам він ніколи ОСОБА_8 не дзвонив, ні про що не домовлявся, нічого не вимагав і не пропонував. ОСОБА_8 завжди дзвонив йому сам. Інші договори діяли до 02.02.2016 року, їх також потрібно було переукладати, однак він як директор підприємства цим питання не цікавився, займався більш важливими справами. З 08.02. по 15.02.2016 року він був у відрядженні, 16.02.2016 року йому подзвонив ОСОБА_8 , запитав, чи можна зустрітися, він погодився і ОСОБА_8 приїхав на зустріч на СТО, де він ремонтував свій автомобіль, показав йому акти виконаних робіт, він їх підписав, потім ОСОБА_8 дав йому договір для ознайомлення, він сказав віддати його юристам. Ніяких розмов про гроші при цьому вони не вели, за укладення договорів він нічого у ОСОБА_8 не вимагав і не просив. В подальшому 19.02.2016 року ОСОБА_8 прийшов до нього у кабінет, дав договір. Він його підписав і ОСОБА_8 уїхав, ніяких грошей при цьому йому не передавав. 29.02.2016 року ОСОБА_8 знову прийшов до нього в кабінет, приніс ще два договори на підпис. Він викликав юриста, щоб той все перевірив, потім підписав договори, юрист вийшов з кабінету. Він відкрив верхню шухляду стола, щоб дістати свої документи, а ОСОБА_8 у цей час кинув туди гроші і вийшов з кабінету. Одразу зайшли працівники правоохоронних органів і почали проводити обшук, запитали, чи є гроші, він сказав да. Він навіть не встиг спитати у ОСОБА_8 що то за гроші, за що, оскільки той дуже швидко вийшов з кабінету. Також він не мав наміру розпоряджатися тими грошима, чекав, поки ОСОБА_8 повернеться до кабінету і він запитає в нього, що то за гроші, однак зайшли правоохоронці. Під час обшуку виявилося, що на грошах є помітки. Вважає, що з боку ОСОБА_8 відбулася провокація і він діяв як агент СБУ. КП «Первомайський міський водоканал» дуже було зацікавлене в укладенні договорів на охорону об`єктів з ПП «Хорт-М», яке погоджувалося на найнижчу ціну і згодне було чекати розрахунків за виконану роботу. Ніяких інших пропозицій щодо охорони водоканал не розглядав. Також звернув увагу на те, що договори діяли до 02.02.2016 року, однак ОСОБА_8 не звернувся своєчасно на підприємство для переукладення договорів, він не підходив у юридичний відділ, не звертався до виконуючого обов`язки директора під час його відрядження, хоча той мав повноваження на підписання договорів. ОСОБА_8 навмисно чекав його повернення з відрядження, готував операцію, щоб його підставити і врешті усунути з посади директора підприємства, оскільки він також є політичною фігурою в м. Первомайську, має конфлікт з деякими особами, в тому числі з ОСОБА_11 , який є засновником ПП «Хорт-М». Також звернув увагу на те, що особисто ніколи не дзвонив ОСОБА_8 , в розмовах ніколи нічого йому не пропонував, не вимагав, одразу підписував привезені ОСОБА_8 готові екземпляри договорів, які розробляло ПП «Хорт-М» і які вже були підписані директором ПП «Хорт-М» ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_8 став начальником охорони ПП «Хорт-М», то він запитав у нього, як вони будуть розраховуватись, маючи на увазі те, що у водоканала була наявна заборгованість, однак ОСОБА_8 відповів, що його це питання взагалі не цікавить. Також наприкінці 2015 року у нього відбулася розмова з ОСОБА_11 щодо погашення заборгованості перед ПП «Хорт-М». ОСОБА_11 наполягав на погашенні заборгованості до кінця року, а він говорив, що водоканал не зможе розрахуватися, оскільки тариф не покриває витрати на охорону. Також була ситуація, коли ПП «Хорт-М» повинно було відшкодувати шкоду іншому підприємству і тоді водоканал за проханням ПП «Хорт-М» перераховувало кошти на рахунок ПП «Альянс». З ОСОБА_11 у нього складні стосунки ще з 2012 року, тому припускає, що саме ОСОБА_11 створив штучно цю ситуацію, використав ОСОБА_8 для провокації злочину, щоб усунути його з посади директора комунального підприємства, оскільки більше ні з ким, крім ОСОБА_11 про грошові розрахунки з ПП «Хорт-М» не розмовляв.

Заявлений потерпілим цивільний позов не визнав, посилаючись на те, що сам потерпілий створив всю цю ситуацію, під час якої добровільно використав власні кошти, він спровокував його дії, а тому ніякої шкоди йому не може бути спричинено.

Сторона захисту наполягала на тому, що обвинувачення сфабриковане, мала місце провокація з боку правоохоронних органів, ОСОБА_8 діяв як агент, а зібрані у справі докази є нелегітимними, оскільки негласні розшукові (слідчі) дії проводилися за ч.3 ст. 368 КК України, а суд розглядає справу за ч.1 ст. 368 КК України, яка не дозволяє проведення таких дій. Також звернули увагу на те, що протоколи помітки грошових купюр складені без участі понятих, а протоколи за наслідками проведених негласних розшукових дій складені поза визначеними КПК України строками. Захисник вважає, що аудіо- та звукозаписи мають ознаки монтажу і не можуть бути взяті до уваги судом, а надані потерпілим документи не містять підписів директора ПП «Хорт-М» ОСОБА_9 , такі підписи з`явилися пізніше, тож зазначені документи свідчать про фабрикування обвинувачення. Також стверджував, що обшук є незаконним, оскільки проведений без участі захисника і під час обшуку вилучені речі, не зазначені в ухвалі слідчого судді не ті гроші і мобільний телефон ОСОБА_6 , на вилучення яких дозвіл не надавався.

Викладене обвинувачення підтверджується сукупністю безпосередньо досліджених судом доказів.

Як вбачається з рішення №3 від 23.06.2004 року 31 сесії 24 скликання Первомайської міської ради Миколаївської області /т.3 а.с.65/ та Статуту КП «Первомайський міський водоканал» /т.3 а.с.66-74,77-85/, зазначене підприємство засноване Первомайською міською радою на комунальній власності територіальної громади м. Первомайська та підпорядковується ЖКГ Первомайської міської ради. Згідно п. 7.2 Статуту вказане підприємство очолює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади розпорядженням міського голови на умовах контракту.

Розпорядженням міського голови № 443-р від 30.11.2004 року /т.3 а.с.64/ директором КП «Первомайський міський водоканал» призначено ОСОБА_6 , наказом №1 від 01.12.2004 року на підставі вказаного розпорядження він прийнятий на посаду /т.3 а.с.86/ і станом на листопад 2015 року лютий 2016 року виконував обов`язки директора КП «Первомайський міський водоканал» та був ознайомлений з посадовою інструкцією директора вказаного підприємства, що підтверджується відповідним контрактом № 79 від 30.11.2015 року /т.3 а.с.58-62/ та посадовою інструкцією /т.3 а.с.76/.

Таким чином, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України КП «Первомайський міський водоканал» є комунальним підприємством, а ОСОБА_6 є службовою особою, оскільки постійно обіймав посаду на комунальному підприємстві, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто він є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

З наданого суду стороною обвинувачення витягу з ЄРДР /т.2 а.с.19/ вбачається, що відомості про злочин внесені до ЄРДР 28.01.2016 року на підставі «іншого джерела», а не безпосередньо на підставі заяви ОСОБА_8 , тобто підставою внесення відомостей постала не сама заява ОСОБА_8 , а інформація правоохоронних органів, зібрана на підставі такої заяви. Зазначені обставини підтверджуються заявою ОСОБА_8 від 22.01.2016 року і доданими самим ОСОБА_8 до неї документами /т.2 а.с.22-50/, а також супровідним листом військового прокурора від 26.01.2016 року, яким зазначені документи були переадресовані за підсліднісю /т.2 а.с.21/. Саме такі матеріали стали підставою внесення інформації до ЄРДР, що вбачається з резолюції начальника відділу СУ ГУНП в Миколаївській області від 27.01.2016 року. Версія сторони захисту щодо фабрикування ОСОБА_8 повідомленої ним інформації не заслуговує на увагу. Зокрема, недоречним є посилання на відсутність підписів посадових осіб на виданій йому директором ПП «Хорт-М» довіреності, яка додана до заяви 22.01.2016 року /т.2 а.с.49/, адже на вимогу правоохоронних органів директором ПП «Хорт-М» в подальшому було надано офіційні копії вказаної довіреності і наказу про прийняття на роботу ОСОБА_8 /т.3 а.с.168,177/, які містять усі необхідні реквізити і зареєстровані належним чином за правилами діловодства. Будь-яких розумних сумнівів такі документи не викликають, а інформація, надана ОСОБА_8 правоохоронним органам про злочин, підлягала обов`язковій перевірці, що і було зроблено в подальшому.

Оскільки у заяві ОСОБА_8 містилась інформація про вимагання ОСОБА_6 з нього грошей за укладення договорів на охорону об`єктів, інформація в ЄРДР вірно була внесена за попередньою кваліфікацією за ч.3 ст. 368 КК України, що давало можливість правоохоронним органам проводити негласні слідчі (розшукові) дії відповідно до ст. 246 КПК України.

Ухвалами слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 02.02.2016 року надано дозвіл строком на 60 діб на проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентським номером НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_6 /т.3 а.с.254-255/; також надано дозвіл на аудіо-, відео контроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_8 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування /т.3 а.с.250-251/; а також ОСОБА_6 /т.3 а.с.252-253/. При цьому з витягу з ЄРДР /т.2 а.с.19/ вбачається, що станом на 02.02.2016 року (дата постановлення ухвал) попередня кваліфікація діяння була зазначена саме за ст.15 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України, тобто як тяжкий злочин. Крім того, постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУ НП від 30.01.2016 року /т.2 а.с.67/ за згодою потерпілого ОСОБА_8 на конфіденційність співробітництва з правоохоронними органами з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_6 було залучено ОСОБА_8 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому суд не приймає до уваги зауваження сторони захисту щодо неможливості дослідження зазначених документів у зв`язку з тим, що вони не були відкриті стороні захисту. Такі документи мали гриф «Таємно» і були розсекречені лише під час розгляду справи в суді. На момент закінчення досудового розслідування вони не могли бути розкриті стороні захисту.

Тож проведені в даному кримінальному провадженні негласні слідчі (розшукові) дії є легітимними, проведені уповноваженими на те особами і на підставі дозволу суду, а тому є допустимими.

Подальша перекваліфікація дій підозрюваного за ч.1 ст. 368 КК України вчинена 01.03.2016 року в межах ст. 279 КПК України і не тягне за собою визнання нелегітимними доказів, здобутих в межах розслідування в наданому кримінальному провадженні раніше. Перекваліфікація дій є наслідком встановлених саме в результаті проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій обставин в сукупності з іншими здобутими доказами.

З пояснень потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що з листопада 2015 року він працював начальником охорони ПП «Хорт-М», крім того директором цього підприємства ОСОБА_9 йому було видано довіреність на представництво інтересів підприємства. До цього між ПП «Хорт-М» та КП «Первомайський міський водоканал» було укладено договори на охорону п`яти об`єктів, строк дії яких закінчувався у грудні 2015 року і в лютому 2016 року, тому він звернувся до директора водоканалу ОСОБА_6 з пропозицією продовжити дію договорів. ОСОБА_6 погодився за умови, що за кожен договір йому особисто слід заплатити (відкотити) по 5 000 грн., тобто всього 20 000 грн. за чотири договори, інакше він укладе договори з іншим підприємством. Оскільки ПП «Хорт-М» потребувало роботи, він погодився, але потім замислився, що це незаконно і вирішив повідомити правоохоронні органи. Так як він колишній працівник міліції, звернувся до знайомих правоохоронців за порадою, як діяти, після чого до нього приїхали правоохоронці, він написав заяву, надав дозвіл на аудіо-, відеофіксацію і проведення ОРЗ. Він погодився сам знайти кошти для проведення операції, однак одразу такої великої суми не мав, тому подзвонив ОСОБА_6 , вони зустрілися і обговорили суму. Домовилися, що з початку він заплатить 3 000 грн., а остаточну суму згодом. В подальшому він діяв під супроводом правоохоронних органів, гроші помітили. Його спорядили відеокамерою і всі розмови із ОСОБА_6 записувалися. Розмова про гроші із ОСОБА_6 відбулася до Нового року. Обидві передачі грошей відбувалися в кабінеті у ОСОБА_6 , при цьому ніхто сторонній не був присутній.

Потерпілий підтримав заявлений ним цивільний позов, просив стягнути з обвинуваченого на його користь на відшкодування матеріальної шкоди 20 000 грн. власні кошти, які він використав для проведення операції і які не були йому повернуті та 30 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, оскільки через втрату власних коштів в сумі 20 000 грн. він дуже хвилювався, змінився звичайний уклад його життя.

Пояснення потерпілого оцінені судом у сукупності з іншими доказами, перевірені. Крім того, стороні захисту було забезпечене право на перехресний допит потерпілого, в тому числі і при дослідженні документів, аудіо-, відеоносіїв і всі учасники процесу мали можливість задавати йому питання та перевіряти його пояснення. Однак ОСОБА_8 у своїх показаннях щодо суттєвих обставин обвинувачення був послідовним. Його пояснення підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів.

Зокрема, судом встановлено, що з кінця 2014 року початку 2015 року ПП «Хорт-М» здійснювало охорону декількох об`єктів КП «Первомайський міський водоканал», що передбачено Статутом ПП «Хорт-М» /т.3 а.с.169-175/ та підтверджується копіями зазначених договорів про охорону об`єктів і приміщень, додаткових угод до них та калькуляцій, зокрема №2 від 02.02.2015 року на охорону ОСВ-1 по вул. Поповича, 87а та 123а в м. Первомайську /т.3 а.с.98-100/, №3 від 02.02.2015 року на охорону ОСВ-2 по вул. Будьоного в м. Первомайську /т.3 а.с.101-103/, № 34 від 01.12.2014 року про охорону насосної станції води четвертого підйому по вул. Тихій, 10в в м. Первомайську /т.3 а.с.104-106/, № 9 від 02.03.2015 року на охорону насосної станції 2-го підйому ОСВ-3 по Проспекту праці, 12а в м. Первомайську /т.3 а.с.107-108/, № 4 від 02.02.2015 року про охорону НСВ контррезервуарів по вул. Київській, 125в /т.3 а.с.109-111/. Термін дії усіх зазначених вище договорів визначений на 1 рік. Таким чином, по закінченню строку дії договори мали бути переукладені на новий строк за наявності на це згоди обох сторін ПП «Хорт-М», директором якого є ОСОБА_9 та КП «Первомайський міський водоканал», директором якого є ОСОБА_6 .

Згідно довіреності № 30 від 27.11.2015 року /т.3 а.с.177/ директор ПП «Хорт-М» ОСОБА_9 уповноважила начальника служби охорони ОСОБА_8 , який обіймав цю посаду згідно наказу № 18 від 26.11.2015 року /т.3 а.с.176/ діяти в інтересах ПП «Хорт-М». При цьому як пояснили в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_8 , його функція полягала в досягненні усних домовленостей між підприємствами та надання цих договорів на підпис керівникам. Від імені ПП «Хорт-М» підписувала договори сама ОСОБА_9 , що також підтверджується належним чином завіреними копіями вказаних договорів /т.3 а.с.151-166,178-197/, де наявний її підпис.

Як зазначили і потерпілий, і обвинувачений, між підприємствами ще у грудні 2015 року було досягнуто попередньої домовленості про переукладення договорів на охорону зазначених вище об`єктів. Один з таких договорів за № 5 був підписаний ще 01.12.2015 року на охорону насосної станції 4-го підйому по вул. Тихій, 10в /т.3 а.с.194-197/. Як заявив потерпілий, в подальшому, перед підписанням інших договорів, 11.01.2016 року директор КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_6 поставив йому умову, що за підписання ним кожного договору особисто йому необхідно заплатити по 5 000 грн., тобто всього 20 000 грн. за чотири договори. Факт вимагання таких грошей не знайшов свого підтвердження під час досудового розслідування, внаслідок чого дії ОСОБА_6 були перекваліфіковані за ч.1 ст. 368 КК України, але факт наявності домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 про надання останньому за укладення договорів зазначеної суми беззаперечно знайшов своє підтвердження під час судового розгляду. Про це свідчить зміст їхніх розмов, зафіксованих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

03.02.2016 року повноважними особами було видане доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій на виконання зазначених вище ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 02.02.2016 року та постанов прокурора від 18.02.2016 року про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів у вигляді грошових коштів в сумі 3000 грн. та 17 000 грн. /т.2 а.с.134,126/.

Зазначені грошові кошти в сумі 3 000 грн. та 17 000 грн. були надані потерпілим ОСОБА_8 16.02.2016 року та 26.02.2016 року відповідно, що підтверджується його заявами /т.2 а.с.92,118/. Зазначені гроші були оглянуті, переписані їх номери, виготовлені копії, які долучені до протоколу огляду документів /т.2 а.с.93-95,119-125/. В подальшому зазначені кошти передавалися потерпілому ОСОБА_8 для використання у спеціальному слідчому експерименті, що зафіксовано у відповідних протоколах /т.2 а.с.106-107, 126-127/. Зауваження захисту про те, що під час помітки і передачі грошових купюр ОСОБА_8 не були присутні поняті, не може бути взяте до уваги, оскільки встановлено, що проведення спеціального слідчого експерименту планувалося заздалегідь і гроші були описані до початку проведення самих слідчих дій. Як видно з протоколів проведення спеціальних слідчих експериментів, перед їх початком посадова особавиконавець лише пересвідчувалася, що у ОСОБА_8 наявні саме ті грошові купюри і у тих сумах, які були визначені в його заявах та зазначених вище протоколах огляду документів (грошей). Проведення негласних слідчих (розшукових) дій є таємним і присутність будь-яких сторонніх осіб під час таких дій заборонена. Вони проводяться спеціально-уповноваженими на те особами. Відповідно до п.7 ст. 223, ст. 252 КПК України участь понятих при проведенні таких слідчих дій не є обов`язковою.

Такі дії відображені у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який було проведено 19.02.2016 року за участю ОСОБА_8 , під час якого він передав визначені вище гроші в сумі 3 000 грн. ОСОБА_6 в його службовому кабінеті /т.2 а.с.106-107/, а також у протоколі про проведення слідчого експерименту 29.02.2016 року, під час якого ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 17 000 грн. в тому ж місці /т.2 а.с.126-127/.

У зазначених протоколах повністю відображений хід зустрічей ОСОБА_8 з ОСОБА_6 , який відповідає поясненням потерпілого в суді. Пояснення потерпілого також підтверджуються протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж /т.2 а.с.96-98/ та аудіозаписом зафіксованих розмов, під час яких ОСОБА_8 та ОСОБА_6 домовляються про зустрічі /т.2 а.с.101/; протоколами про результати аудіо-, відео контролю за особою від 15.04.2016 року та стенограмами розмов, що відбувалися під час цих зустрічей 16.02.2016, 19.02.2016 , 26.02.2016 та 29.02.2016 року /т.2 а.с.68-73/, а також відеозаписами зазначених зустрічей, які були переглянуті в судовому засіданні і є додатками до вказаного протоколу /т.2 а.с.74,75/. При цьому вбачається, що під час зустрічі на СТО 16.02.2016 року ОСОБА_8 говорить ОСОБА_6 , що спочатку дасть по «трьошечке», а потім «по двушечке» довезе», на що ОСОБА_6 відповідає: «Хорошо, да нє вопрос» /т.2 а.с.68/. При зустрічі 19.02.2016 року в кабінеті ОСОБА_6 . ОСОБА_8 рахує гроші, передає їх ОСОБА_6 і повідомляє, що винен ще «двушку» за вже підписаний договір, а інші «три по п?ять» привезе потім, на що ОСОБА_6 відповідає: «хорошо», після чого ОСОБА_8 говорить, що на наступному тижні привезе «остальні, розрахується», а ОСОБА_6 відповідає: «хорошо» /т.2 а.с.69,70/. Під час зустрічі 26.02.2016 року в тому ж кабінеті ОСОБА_8 уточнює розмір «боргу», що залишився, називає конкретні суми, запитує у ОСОБА_6 : «Правильно?», на що той відповідає: «Да, да»; говорить, що завтра принесе 17 000 грн./т.2 а.с.70/. При зустрічі 29.02.2016 року в кабінеті ОСОБА_8 говорить: «я все приніс, дєнєжку», на що ОСОБА_6 відповідає: «хорошо». В подальшому ОСОБА_8 говорить: «так, ОСОБА_12 , це за той, за Київську, а це 15 за ці всі», на що ОСОБА_6 відповідає: «Хорошо», ОСОБА_8 запитує: «В расчете?», на що ОСОБА_6 відповідає: «Все, работаєм» /т.2 а.с.72,73/. При цьому на відеозаписах вказаних зустрічей відображено, як ОСОБА_8 кладе гроші до столу ОСОБА_6 . Після отримання грошей ОСОБА_6 і у перший раз 19.02.2016 року, і другий раз 29.02.2016 року не виявляє здивування, не запитує, що це за розмови, що за гроші, навіщо ОСОБА_8 це робить, за що передає гроші. З відповідей ОСОБА_6 вбачається, що він розуміє, про які гроші і про які суми, за що йде мова. Він постійно відповідає на слова ОСОБА_8 . Такі дії свідчать про те, що раніше, ще до документування злочину, між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 було досягнуто домовленості про надання йому особисто грошей по 5 000 грн. за кожен договір. Подальші зустрічі і події під час них відбуваються на виконання цієї домовленості.

В судовому засіданні ОСОБА_6 визнав, що зафіксовані на відеозаписах події та розмови дійсно мали місце, але стверджував, що не розумів слів ОСОБА_8 , не звертав на них уваги, не знав, про що той говорить, не зрозумів, що то за гроші ОСОБА_8 кинув йому у стіл і не встиг у нього про це запитати, оскільки він дуже швидко вийшов з кабінету, однак з переглянутих відеозаписів очевидно, що ОСОБА_6 зміст розмови з ОСОБА_8 чув, усвідомлював, розумів. Суми, про які вони з ОСОБА_8 вели розмови, відповідають переданим йому сумам, а 29.02.2016 року ОСОБА_8 вийшов з кабінету ОСОБА_6 не одразу, а через деякий час, але ОСОБА_6 так і не запитав у нього, що ж то за гроші він поклав йому в шухляду, яку він сам же і відкрив, не намагався їх повернути, а просто продовжував розмову з ОСОБА_8 .

Під час санкціонованого обшуку, проведеного майже одразу після передачі грошей в сумі 17 000 грн. правоохоронцями у верхній шухляді робочого столу ОСОБА_6 , тобто саме там, куди їх поклав ОСОБА_8 , були виявлені гроші в сумі 17 000 грн. При цьому ОСОБА_6 повідомив правоохоронцям, що це гроші від ОСОБА_8 за підписання договорів по охороні, суму він не знає і в руки їх не брав, розумів, за що гроші. Зазначені обставини зафіксовані у протоколі обшуку від 29.02.2016 року /т.2 а.с.81-85/ та відображені на відеозапису, який проводився під час обшуку і був переглянутий судом /т.2 а.с.86/. Виявлені і вилучені купюри за номерами та номіналами відповідають тим, що були надані ОСОБА_8 для проведення спеціального слідчого експерименту /т.2 а.с.82.83,126/, містять сліди люмінофори, якими були помічені перед початком слідчої дії, що підтверджується висновком експерта № 288 від 14.04.2016 року /т.2 а.с.216-223/. Цією ж експертизою визначено, що на долонях рук ОСОБА_6 дійсно відсутні люмінофори, однак це не спростовує факту отримання ним від ОСОБА_8 17 000 грн., оскільки як зазначено вище, ОСОБА_8 поклав гроші у попередньо відкриту ОСОБА_6 (тобто з його дозволу) шухляду столу. Висновком експерта № 11 від 15.04.2016 року було встановлено, що виявлені під час обшуку гроші в сумі 17 000 відповідають банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу в Україні /т.2 а.с.231-237/, вони визнані речовими доказами і передані на зберігання уповноваженому банку /т.2 а.с.156-158/.

При цьому суд вважає зауваження сторони захисту про незаконність обшуку через те, що він був проведений у відсутність захисника - таким, що не заслуговує на увагу, оскільки ст. 236 КПК України не передбачає обов`язкової участі захисника у такій слідчій дії. Цією ж нормою не заборонено вилучати предмети, речі, щодо яких є підстави вважати, що вони мають відношення до злочину, який розслідується.

Зазначені вище докази про участь ОСОБА_6 у таких розмовах та подіях явно свідчать про його обізнаність у ситуації з отриманням грошей від ОСОБА_8 саме за укладення договорів про охорону об`єктів з ПП «Хорт-М».

Твердження сторони захисту про провокативність дій ОСОБА_8 спростовується сукупністю наведених вище доказів, адже судом поза всяким розумним сумнівом встановлено, що на початок проведення негласних слідчих (розшукових) дій домовленість між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 про передачу останньому грошей в обумовленій сумі за укладення договорів по охороні об`єктів вже була досягнута, про що зазначено вище. При цьому ані час, коли ОСОБА_6 був у відрядженні, ані те, що ОСОБА_9 особисто не знайома із ОСОБА_6 , ані підписання нею договорів першою, ані підписання самим ОСОБА_6 вказаних договорів у певний час не спростовують такі факти, адже під час відрядження ОСОБА_6 у лютому 2016 року /т.т.3 а.с.87/, за ним уже вівся негласний контроль, однак при розмовах із ОСОБА_8 він жодного разу не скерував його для підписання договорів до виконуючого обов`язки директора водоканалу або ж до юридичної служби тощо; ОСОБА_8 був уповноважений директором ПП «Хорт-М» на ведення перемовин з директором КП «Первомайський міський водоканал» щодо укладення договорів по охороні об`єктів, що вона особисто підтвердила в суді; дні, коли ОСОБА_6 підписав договори на охорону об`єктів /т.2 а.с.109-111, т.3 а.с.151-166/ співпадають з днями, коли ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 відповідно 3 000 та 17 000 грн. Також не знайшла підтвердження версія захисту щодо провокації з боку громадянина ОСОБА_11 . Той факт, що він є засновником ПП «Хорт-М» і знайомий з ОСОБА_6 про це не свідчить, так само як і наявність заборгованості водоконала перед охоронною фірмою за раніше укладені договори. Не має значення для вирішення такого питання і те, що КП «Первомайський міський водоканал» було зацікавлене в укладенні договорів на охорону об`єктів саме з ПП «Хорт-М» через найнижчу ціну, оскільки метою ОСОБА_6 в даному випадку було власне збагачення,а не інтереси підприємства, для чого він скористався своїм службовим становищем.

В даному випадку судом встановлено, що правоохоронні органи приєдналися до злочинної діяльності після отримання заяви приватної особи ОСОБА_8 , а не ініціювали її. Тобто дії правоохоронців є таємною роботою, а не провокацією, яка б порушувала п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Така модель боротьби зі злочинністю була законно прийнята і застосована, здійснювалася з дозволу і під контролем суду. З боку ОСОБА_8 судом не встановлено ніяких активних дій з провокації ОСОБА_6 до отримання неправомірної вигоди. Навпаки, працівники правоохоронних органів обмежилися пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи в ході проведення негласних слідчих дій, мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, а тому зібрані в результаті докази відповідають усім критеріям належності, допустимості і достовірності.

Така позиція висловлена Європейським судом з прав людини у рішенні від 24.06.2008 року у справі «Мілінііне проти Литви», пункти 37-39,41.

Обставини, встановлені ЄСПЛ у справах «Романаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Росії», на які посилається сторона захисту, відрізняються від обставин, встановлених судом в наданій справі, а тому рішення ЄСПЛ у зазначених справах не можуть бути застосовані в даному випадку.

Оцінюючи в сукупності досліджені докази, суд приходить до висновку про те, що обвинувачення знайшло своє повне підтвердження під час судового розгляду. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ст. 368 ч.1 КК України, оскільки достовірно встановлено, що він як службова особа комунального підприємства, не мав права на отримання грошей для власного збагачення за укладення договорів в інтересах підприємства від сторони за договором, укладеним від імені та в інтересах підприємства, однак такі гроші він отримав від ОСОБА_8 , який представляв сторону договору ПП «Хорт-М», тобто отримав неправомірну вигоду, що складає об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, який є формальним. Про умисел ОСОБА_6 на отримання такої неправомірної вигоди свідчать його дії під час зустрічей з ОСОБА_8 , коли він обговорював з останнім суми, що мав отримати, відкривав шухляду, щоб ОСОБА_8 поклав туди гроші.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, а також данні про особу винного, який своєї вини не визнав, відповідно - у вчиненому не розкаявся; позитивно характеризується за місцем проживання та роботи /т.3 а.с.205,206,208,209,225-228/, неодноразово нагороджувався почесними грамотами, в тому числі і урядовими /т.3 а.с.217-224/, має постійне місце проживання /т.3 а.с.207/, сім`ю /т.1 а.с.68/, майно у власності /т.1 а.с.75/, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався /т.3 а.с.204/, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра /т.3 а.с.211-213/, має негативний стан здоров`я, що підтверджується відповідними медичними документами /т.3 а.с.214-216/.

Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнає негативний стан здоров`я; вчинення злочину вперше.

Обставини, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Враховуючи наведене, а саме данні про особу обвинуваченого, його вік, майновий, сімейний стан, здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також ставлення до вчиненого; врахувавши суспільну небезпечність вчиненого злочину, суд вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Основне покарання йому слід призначити у вигляді позбавлення волі. Покарання у вигляді штрафу суд вважає занадто м`яким в даному випадку, враховуючи, що ОСОБА_6 не усвідомив небезпечність для суспільства вчиненого ним корупційного злочину, не розкаявся у скоєному. Покарання у вигляді арешту суд вважає таким, що не відповідає особі винного. Також суд вважає за необхідне застосувати максимальний строк додаткового покарання - заборони обіймати певні посади. На думку суду, таке покарання найбільше відповідає особі винного і найбільше сприятиме запобіганню вчинення ним нових корупційних злочинів.

Оскільки ОСОБА_6 засуджується до покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечити в подальшому виконання вироку, суд на підставі ст. 181 КПК України вважає за необхідне до набрання вироком законної сили залишити йому раніше обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Крім того, оскільки судом встановлено, що задіяні під час спеціального слідчого експерименту гроші в загальній сумі 20 000 грн. належать ОСОБА_8 , вони відповідно до п.5 ч.9, ч.10 ст. 100 КПК України підлягають поверненню потерпілому. 17 000 грн. вилучені під час обшуку в кабінеті обвинуваченого, тому їх слід повернути ОСОБА_8 . Щодо 3 000 грн., які не були вилучені в обвинуваченого, однак встановлено, що він їх отримав незаконно, також підлягають поверненню потерпілому в рамках заявленого ним цивільного позову на підставі ст. 1166, 1177 ЦК України. Відповідно до ч.5 ст. 69-2 КК України спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, одержаних внаслідок злочину, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином. Тож позов потерпілого ОСОБА_8 слід задовольнити частково в сумі 3 000 грн. в частині відшкодування матеріальної шкоди. В частині відшкодування моральної шкоди в задоволенні позову слід відмовити, оскільки відсутні передбачені для цього законні підстави. Зокрема, ОСОБА_8 в судовому засіданні стверджував, що моральної шкоди зазнав через втрату власних грошей. Але його ніхто не примушував надавати правоохоронцям власні кошти. Він зробив це добровільно, що вбачається з його власних заяв, хоча для викриття злочину могли бути використані державні гроші. Наявність, характер та розмір моральних страждань ОСОБА_8 не встановлені судом.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Судові витрати, які складаються з оплати за проведення експертизи № 288 в сумі 1100 грн. 50 коп. /т.2 а.с.212/ та експертизи № 11 в сумі 1 540 грн. 70 коп. /т.2 а.с.230/, а всього в загальній сумі 2 641 грн. 20 коп. на підставі ст. 124 КПК України слід стягнути із ОСОБА_6 на користь держави.

Відповідно до ст.ст. 170, 173 КПК України слід скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 27.06.2014 року на грошові кошти в сумі 17 000 грн. /т.2 а.с.145-149/ та відповідно до ст. 100 КПК України повернути їх за належністю ОСОБА_8 .

Також слід звернути стягнення на арештовані кошти в сумі 18 000 грн. в рахунок сплати стягнутих за вироком сум /т.2 а.с.169-173/, залишок коштів слід повернути власнику.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 (три) роки.

Строк відбуття основного покарання обчислювати з моменту приведення вироку у виконання. Зарахувати у строк покарання строк тримання ОСОБА_6 під вартою з 29.02.2016 року по 03.03.2016 року. Строк відбуття додаткового покарання обчислювати з моменту відбуття основного покарання.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишити раніше обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 у період часу з 20.00 до 07.00 години. Зобов`язати ОСОБА_6 прибувати до суду за кожною вимогою в межах наданого кримінального провадження, а також не відлучатися з території м. Первомайська Миколаївської області без дозволу суду та повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Позов потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково. Стягнути із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином 3 000 (три тисячі) грн. В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Речові докази у справі: матеріальні носії інформації згідно до постанови слідчого від 20.05.2016 року /т.2 а.с.138-139/, упакування зі змивами з рук згідно до постанови слідчого від 27.04.2016 року /т.2 а.с.238-240/, які зберігаються в матеріалах справи залишити при справі.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.03.2016 року на грошові кошти в сумі 17 000 грн., що належать ОСОБА_8 /т.2 а.с.145-149/ та зберігаються у Миколаївському регіональному управлінні ПАТ КБ «ПриватБанк» в м. Миколаєві по вул. Містобудівельників, 17/12 згідно постанови слідчого від 27.04.2016 року /т.2 а.с.156-158/ та повернути зазначені гроші відповідно до номіналів, серій та номерів купюр, зазначених у вказаній вище постанові ОСОБА_8 .

Стягнути із ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз: № 288 в сумі 1100 грн. 50 коп. /т.2 а.с.212/ та № 11 в сумі 1 540 грн. 70 коп. /т.2 а.с.230/, а всього 2 641 (дві тисячі шістсот сорок одну) грн. 20 коп.

Продовжити до виконання вироку в частині майнових стягнень дію накладеного ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 21.03.2016 року /т.2 а.с.169-171/ арешту на грошові кошти в сумі 18 000 грн., належні ОСОБА_6 , які здані на депозитний рахунок ГУ НП в Миколаївській області згідно постанови слідчого від 12.04.2016 року /т.2 а.с.192-193/, квитанції № 68 від 13.04.2016 року /т.2 а.с.194, 195/. Звернути зазначені кошти на забезпечення майнових стягнень за даним вироком. Залишки коштів після виконання вироку в частині майнових стягнень повернути ОСОБА_6 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Апеляційну скаргу може бути подано до апеляційного суду Миколаївської області через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

СУДДЯ: