Справа № 448/1050/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/57/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2016 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
у кримінальному провадженні № 0000545 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малнів Мостиського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю :

секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула апеляційні скарги першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 29 жовтня 2015 року, яким ГАНДЗУ визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та, з застосуванням ст. 69 КК України, засуджено до одного року шести місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід і речові докази.

Згідно вироку ГАНДЗУ визнано винним та засуджено за те, що він, 22.08.2015 приблизно о 05 год. 15 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки, розбивши каменем і дерев`яним бруском шибу пластикових дверей, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , що належить потерпілій ОСОБА_11 , звідки намагався викрасти гроші в сумі 177 гривень, продукти харчування та спиртні напої, які спакував у поліетиленові пакети, всього майна на суму 2883 грн. 25 коп., однак не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як на місці злочину був затриманий працівниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , покликаючись на суворість призначеного покарання ГАНДЗІ зазначає, що суд не врахував усіх пом`якшуючих обставин, зокрема того, що останній активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував потерпілій заподіяну шкоду та вибачився перед нею, у скоєному щиро розкаявся і шкодує про вчинене. Крім того, ГАНДЗА є особою молодого віку, виріс та виховувався у багатодітній сім`ї, проживає разом з матір`ю, яка потребує опіки й піклування, і по місцю праці та проживання характеризується позитивно. Вважає, що наведені обставини дають підстави прийти до висновку про те, що виправлення ГАНДЗИ можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст. 75 КК України та призначенням покарання не пов`язаного з позбавленням волі. Просить апеляційний суд вирок районного суду змінити, застосувати до ГАНДЗИ ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком один рік.

Прокурор в апеляційній скарзі, покликаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить апеляційний суд вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ГАНЗУ винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В обґрунтування зазначає, що обвинувачений ОСОБА_13 є раніше неодноразово судимий і судимості за попередні злочини не погашені. При постановленні вироку суд не дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України яке, з врахуванням даних про його особу, рецидиву злочинів та вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, через м`якість не відповідає тяжкості скоєного, особі обвинуваченого і не є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. До того ж, всупереч вимог ст. 69 КК України, суд у вироку не зазначив які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_13 і захисник ОСОБА_12 апеляційну скаргу захисника підтримали повністю, а з доводами апеляційної скарги прокурора не погодились і просили залишити її без задоволення.

Прокурор в суді апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 підтримав частково, просив вирок скасувати і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду, наведених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про зміст вироку і доводи апеляційних скарг, виступи сторін з приводу поданих апеляцій, пояснення обвинуваченого по суті справі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, встановила наступне.

Відповідно до ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Обвинувачення визнане судом доведеним має ґрунтуватися на доказах зібраних у кримінальному провадженні.

Як вбачається із змісту вироку, суд визнав доведеним, що ГАНДЗА вчинив закінчений замах на викрадення з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить потерпілій ОСОБА_11 , грошей в сумі 177 грн., а також продуктів харчування і спиртних напоїв на загальну суму 2883 грн. 25 коп.. Проте суд не з`ясував та не вказав у вироку конкретне найменування цих товарів, їхню назву, кількість і вартість кожного з товару.

Будь-які дані про перелік цих товарів судом першої інстанції не досліджувались і в матеріалах справи відсутні, хоча з`ясування цих обставин має важливе значення для повного і об`єктивного розгляду справи.

Всупереч ст. 317 КПК України судом не долучено до матеріалів кримінального провадження документи та інші матеріали на підтвердження висунутого ГАНДЗІ обвинувачення, які прокурор мав надати в суді. Ці матеріали повинні бути долучені судом до справи навіть у випадку, коли відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються.

Крім того, при постановленні вироку суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст. 69 КК України визнавши можливим призначити ГАНДЗІ за скоєне покарання нижче від найнижчої межі, суд у вироку не конкретизував і не мотивував, які саме встановлені ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, ГАНДЗА є особою раніше неодноразово судимою, у тому числі і за тяжкі злочини проти власності, судимість за які не погашена.

В якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З врахуванням цього слід прийти до висновку, що навіть при наявності тих пом`якшуючих покарання обставин на які суд послався у вироку, визначене ГАНДЗІ покарання із застосуванням ст. 69 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, і є м`яким.

Наведені порушення, які допустив суд першої інстанції при розгляді справи, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається із змісту вироку, при призначенні покарання ГАНДЗІ суд взяв до уваги всі ті пом`якшуючі обставини, на які покликається захисник ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, проте зважаючи на особу обвинуваченого прийшов до впевненого висновку, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Із правильністю цього висновку, з врахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , погоджується й суд апеляційної інстанції.

Зважаючи на це, доводи захисника в апеляції про можливість виправлення ГАНДЗИ без відбування покарання із застосуванням до нього ст. 75 КК України колегія суддів визнає надуманими і підстав для її задоволення не вбачає.

Відповідно до ст. 409 КПК України, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи районному суду слід усунути допущені порушення і у випадку, якщо суд прийде до висновку про вчинення ОСОБА_13 злочину за тих самих обставин, призначене йому покарання слід вважати м`яким.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 29 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Обраний ГАНДЗІ запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 18 квітня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4