Справа № 438/1423/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/700/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження № 438/1423/15-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 26 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Бориславського міського суду Львівської області від 26 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком три роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Процесуальні витрати в сумі 1536 грн. за залучення експерта стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він вчинив незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту наркотичних засобів, а саме: речовину рослинного походження, яка знаходилася в паперовій та металевій коробці, в сорока трьох паперових згортках та в скляній банці загальною масою 386,42 грам, згідно з висновком експерта №3/1341 від 20 жовтня 2015 року, є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; поліетиленову пляшку зі згортком фольги на горловині з речовиною коричневого кольору, нашарування якої знаходяться на внутрішній поверхні, згідно висновку експерта №3/1341 від 20 жовтня 2015 року містить екстракт канабісу масою 0,203 грам, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та три рослини конопель (гілки з листям та суцвіттям, крім центральних здерев`янілих стебел) в перерахунку на висушену речовину масою 272,05 грам, які знаходились на прибудинковій території, згідно висновку експерта №3/1341 від 20 жовтня 2015 року містять тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок змінити, з врахуванням ст.ст. 66, 69 КК України призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. або призначити йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі, і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від покарання з іспитовим строком один рік.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому є несправедливим через його суворість. Судом не було враховано характеризуючі дані особи обвинуваченого, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має сім`ю, постійне місце проживання, працює. Свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, допомагав встановленню істини у справі, що відноситься до пом`якшуючих обставин, однак в порушення вимог закону при призначенні покарання суд не застосував ст. 66 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить вирок змінити, визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., а вразі, якщо суд прийде до переконання, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, то застосувати ст.ст. 66, 69 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді штрафу в розмірі сімдесяти неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 1190 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що вирок ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а тому за своїм видом та розміром є несправедливим через суворість. Обвинувачений свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, допомагав встановленню істини у справі. Вилучені три стебла коноплі з подвір`я будинку не можна трактувати як незаконне зберігання наркотичних засобів, а тому судом допущена неповнота судового розгляду, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. В порушення вимог ст.ст. 291, 317 КПК України під час підготовчого засідання 01 лютого 2016 року стороною обвинувачення були надані суду всі матеріали досудового провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, крім того сторона обвинувачення просила значно м`якше покарання. Суд не вірно вказав про те, що обвинувачений визнав свою вину частково, оскільки таке не відповідає дійсності. Судом не було враховано характеризуючі дані особи обвинуваченого, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язок, постійне місце проживання, працює. Свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, допомагав встановленню істини у справі, що відноситься до пом`якшуючих обставин, однак в порушення вимог закону при призначенні покарання суддя не застосував вимог ст. 66 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення такої та просив залишити вирок суду без зміни, дослідивши докази по справі та обговоривши наведені мотиви, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

На підставі ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, незастосування судом закону, який підлягає до застосування, є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед іншого, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту наркотичні засоби, а саме: речовину рослинного походження, яка знаходилася в паперовій та металевій коробці, в сорока трьох паперових згортках та в скляній банці загальною масою 386,42 грам, що згідно з висновком експерта №3/1341 від 20 жовтня 2015 року, є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; поліетиленову пляшку зі згортком фольги на горловині з речовиною коричневого кольору, нашарування якої знаходяться на внутрішній поверхні, згідно висновку експерта №3/1341 від 20 жовтня 2015 року містить екстракт канабісу масою 0,203 грам, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; три рослини конопель (гілки з листям та суцвіттям, крім центральних здерев`янілих стебел) в перерахунку на висушену речовину масою 272,05 грам, які знаходились на прибудинковій території, і згідно висновку експерта №3/1341 від 20 жовтня 2015 року містять тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 cт. 309 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України.

Такі висновки суду ґрунтуються на наданих стороною обвинувачення даних протоколу обшуку від 05 жовтня 2015 року, висновку експерта від 20 жовтня 2015 року.

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_9 у вчиненні незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст. 309 КК України.

Проте колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до протоколу обшуку від 05 жовтня 2015 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а також наданих ОСОБА_6 в судовому засіданні показань вбачається, що під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, в приміщенні будинку, було виявлено та вилучено наркотичні засоби, а саме: марихуану в паперовій та металевій коробці, в сорока трьох паперових згортках та в скляній банці загальною масою 386,42 грам; поліетиленову пляшку зі згортком фольги, що містила екстракт канабісу масою 0,203 грам, а також на прибудинковій території було виявлено три ростучих рослини коноплі, які працівники міліції вирвали та долучили до справи, як наркотичні засоби.

Відповідно до висновку експерта від 20 жовтня 2015 року № 3/1341, надані на експертизу три рослини належать до рослин роду коноплі (Cannabis), містять тетрогідроканабінол і відносяться до рослин, які містять наркотичні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Речовина рослинного походження (гілки з листям та суцвіттям, крім центральних здерев`янілих стебел) містить тетрогідроканабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани), в перерахунку на висушену речовину, становить 272,05 рам.

Згідно з цим же висновком експерта від 20 жовтня 2015 року, речовина рослинного походження, яка знаходиться в паперовій та металевій коробці, в сорока трьох паперових згортках та в скляній банці, є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу (марихуани), в перерахунку на висушену речовину, становить 386,42 грам. Речовина коричневого кольору, нашарування якої знаходяться на внутрішній поверхні полімерної пляшки та згортка фольги, містить екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,203 грам.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного у випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, розмір цих засобів (речовин) визначається з їх загальної кількості.

Разом з тим, судом встановлено, що три рослини коноплі, які росли на прибудинковій території у ОСОБА_6 , і були вилучені під час проведення обшуку, не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 309 КК України, оскільки це не власне не наркотики, готові до вживання, а лише рослини (чи їх частини), що містять наркотичні засоби,- коноплі.

Відповідно до положень, які містяться в таблиці № 1 (невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу) наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188» слідує, що до «великих розмірів» канабісу відноситься вага: від 500 грам до 2500 грам; до «великих розмірів» канабісу екстракти відноситься вага: від 5,0 грам до 100,0 грам.

Враховуючи матеріали кримінального провадження та вимоги зазначеного наказу, колегія суддів приходить до висновку, що виявлені в обвинуваченого наркотичні засоби, які він незаконно зберігав, а саме канабіс вагою 386,42 грам та екстракт канабісу вагою 0,203 грам не становлять великий розмір.

На підставі вищезазначених обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що орган досудового розслідування та суд першої інстанції необґрунтовано інкримінували у провину обвинуваченому кваліфікуючу ознаку великий розмір наркотичних засобів, яка підлягає виключенню з вироку, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок суду в цій частині.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, відповідно до ст. 66 КК України обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Колегія суддів враховує конкретні обставин справи, а саме кількість наркотичних засобів, які обвинувачений незаконно зберігав, а тому вважає, що менш суворий вид покарання, передбачений санкцією ч.1 ст. 309 КК України буде недостатній для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України засуджений може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З огляду на те, що ОСОБА_6 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції вину у вчиненому злочині визнав повністю, щиро покаявся, вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, що відповідно знижує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання й звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладення на нього обов`язків, передбачених п.2, п.3, п.4 ч.1 ст. 76 КК України.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 на ч.1 ст. 309 КК України.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України покарання 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголосити о 09 год. 50 хв. 14 листопада 2016 року.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4