АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И РО К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2016року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за № 0008316 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Батальне Ленінського району Автономної республіки Крим, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 16.11.2006 року вироком Сквирського районного суду Київської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 05.08.2011 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м.Києва на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладанням на
_____________________________________________
Справа: 11-кп/796/337/2016

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9

Доповідач: ОСОБА_1

нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 26 вересня 2014 року, приблизно о 21 годині 25 хвилин, знаходячись в приміщенні супермаркету «Новус», що по проспекту Оболонському, 1-Б, в місті Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ТОВ «Новус Україна» майно, а саме батарейки живлення на загальну суму 1 399,9 гривень. Після цього, бажаючи довести свій злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна до кінця, ОСОБА_7 заховав викрадені ним батарейки живлення до поліетиленового пакету, пройшов лінію кас та намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак був затриманий працівниками служби охорони магазину при виході з приміщення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення та доведеність його вини, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
При цьому, зазначив, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд не врахував і не дав оцінки обставинам кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних правопорушень проти власності, що повторне вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, а тому його звільнення від відбування покарання з випробуванням є безпідставним, оскільки не буде сприяти його виправленню та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження № 0008316 та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за даною апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд переглядав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 і своєю ухвалою від 30.03.2015 року залишив апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, за результатами розгляду касаційної скарги прокурора, ухвала апеляційного суду була скасована та призначено новий розгляд даного провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що в даному конкретному провадженню призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув справу про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають, згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України.

Що ж стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням вимог ст. 75 КК України, то воно, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, не відповідає вимогам закону, у тому числі загальним засадам призначення покарання, передбаченим у ст. 65 КК України, згідно якої, покарання призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, однак займається суспільно-корисною працею, перебуває у фактичних шлюбних відносинах і має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання позитивно характеризується, щиро розкаявся у вчиненому, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі і, що його перевиховання та виправлення можливе без відбування покарання, а тому визнав за доцільне звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що прийняте судом рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України не є обгрунтованим, оскільки застосування інституту звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які, в такому випадку, слід посилатися у рішенні.

Однак, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75.76 КК України, суд першої інстанції не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував своє рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, який маючи не зняту та непогашену судимість, повторно вчинив умисний злочин,що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи.

За наведених обставин, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку апеляційним судом, з урахуванням загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину та його наслідків, а також даних про особу винного.

При цьому, як зазначено у п.3 ч.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року(із змінами та доповненнями), коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Проте, цих вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки при постановленні вироку не обговорив питання про призначення ОСОБА_7 покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі і не мотивував своє рішення про обрання останньому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк.

Також не є обґрунтованими і апеляційні доводи прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі.

Отже, враховуючи конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та відсутність шкідливих наслідків, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий та повторно вчинив умисний корисливий злочин, позитивно характеризується за місцем проживання, офіційно не працевлаштований, однак займається суспільно-корисною працею, перебуває у фактичних шлюбних відносинах і має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження (а.с.52), щиро розкаявся у вчиненому злочині, який вчинив внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, що є обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів вважає призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на шість місяців, яке за своїм видом та розміром буде необхідним й достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України покарання у виді шести місяців арешту.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання, повязаного з виконанням даного вироку.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, проте на нього можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3