Номер провадження: 11-кп/785/276/16
Номер справи місцевого суду: 509/4789/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 11.12.2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин України, українець, холостий, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, з середньою освітою, працюючий контролером на ТОВ «Промтоварний ринок», раніше не судимий, без реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ст..336 КК України до двох років позбавлення волі, міра запобіжного заходу - тримання під вартою.
ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що 18 листопада 2008 року, будучи зарахованим в запас та перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , як військовозобов`язаний запасу Збройних Сил України першої категорії за фахом стрілець, у зв`язку з оголошенням часткової мобілізації на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 15/2015 від 14.01.2015 p., затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 113-VIII від 14.01.2015 p., та призивом на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією, був належним чином оповіщений у встановленому законом порядку, шляхом роз`яснення положень ст. 336 КК України, про наслідки неявки за викликом та ухилення від призиву на мобілізацією.
Однак, 31.01.2015 р. та 11.02.2015 р. ОСОБА_7 відмовився одержати повістку про виклик для прибуття до призовного пункту для відправки в складі команди № НОМЕР_1 на військову службу по мобілізації, про що було складено відповідні акти № 13 від 31.01.2015 р. та № 28 від 11.02.2015 р.
Крім того, 03.03.2015 р. дільничний інспектор міліції Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області запропонував ОСОБА_7 отримати під особистий підпис повістку про виклик до ІНФОРМАЦІЯ_3 , однак він відмовився про що складено відповідний рапорт про відмову одержати повістку про виклик для отримання направлення на медичний огляд військовозобов`язаного за призовом на військову службу за мобілізацією.
Згідно із обліковою карткою серії НОМЕР_2 - ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби та 18.11.2009 р. був звільнений в запас.
Однак, діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, ОСОБА_7 відмовився одержувати повістки та надалі не з`явився у визначений час до призовного пункту за викликом до Овідіопольського РВК Одеської області.
На вирок суду адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить його змінити, застосувати до ОСОБА_7 більш м`який вид основного покарання, не пов`язаний із позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги та вважають за можливе обрати міру покарання не пов`язану з позбавленням волі; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та вважає, що вирок суду необхідно скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, так як суд допустив істотні порушення вимог КПК України, не роз`яснив права і обов`язки обвинуваченому в судовому засіданні, а також розглянув справу відносно особи, якій не було висунуте обвинувачення; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог КПК України.

Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом на підставі вимог матеріального права, з дотриманням норм передбачених кримінальним процесуальним законом, повинно містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та постановив рішення без урахування вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Згідно ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так колегія суддів звертає вважає, що суд першої інстанції в ході підготовчого провадження не звернув увагу на відповідність обвинувального акту вимогам ч.5 п.2 ст.291 КПК України, так як в обвинувальному акті зовсім не викладене формулювання обвинувачення ОСОБА_7 .

Більш того, обвинувальним актом лише повідомлено про підозру ОСОБА_7 , що являється грубим порушенням його прав на захист від пред`явленого обвинувачення.

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про істотне порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, як того вимагає положення ст.370 КПК України.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості скасувати вирок суду першої інстанції та винести новий вирок, так як в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_7 .

Фактично, досудовим розслідуванням ОСОБА_7 не пред`явлено обвинувачення, він не набув статусу обвинуваченого, так як обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.

Оскільки ст.ст.412, 415 КПК України не передбачають, що за таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок скасовується з направленням справи для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, вважає, що ухвалений вирок підлягає скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження на нове судовий розгляд до суду першої інстанції.

При виконані вимог ст.416 КПК України в ході підготовчого провадження, колегія суддів звертає увагу суд першої інстанції на відповідність обвинувального акту вимогам ч.5 п.2 ст.291 КПК України.

Враховуючи, що суд при винесені вироку обрав ОСОБА_7 запобіжний захід та взяв його під варту із зали суду, ОСОБА_7 підлягає звільненню із - під варти при скасуванні вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 11.12.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ст.336 КК України, - скасувати.

Матеріали кримінального провадження направити до Овідіопольського районного суду Одеської області для розгляду по суті та виконання вимог ст.416 КПК України.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з - під варти негайно, в залі суду.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4