Єдиний унікальний номер 234/9590/15-к
Номер провадження 11-кп/775/945/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючий ОСОБА_1

судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар ОСОБА_4

прокурор ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_7

6 вересня 2016 року у м. Бахмуті розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені Апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора та захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21.06.2016 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волчанська Свердловської області, Російської Федерації, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого

засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України та призначено покарання 2 /два/ роки позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин за наступними обставинами 04.06.2015 р., приблизно о 12-20 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, на дереві біля будинку АДРЕСА_1 , взяв медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим вагою 0,128 г, тим самим придбав без мети збуту небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, після чого тримав його при собі.

Цього ж дня, 04.06.2015 р., приблизно о 13-10 год., на автовокзалі м. Краматорська Донецької області, під час особистого огляду ОСОБА_7 , проведеного співробітниками міліції у зв`язку з притягненням останнього до адміністративної відповідальності у період часу з 13.20 год. до 13.55 год., у зовнішній лівій кишені одягненої на ньому куртки, був виявлений та вилучений раніше придбаний медичний шприц з речовиною коричневого кольору вагою 0,128 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Вага опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,054 г, який ОСОБА_7 незаконно, умисно, повторно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

На даний вирок прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій зазначено, що не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_7 , вважає, що вирок є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання з урахуванням вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначено, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам по справі і просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд. Так, в судовому засіданні не усунуті суперечності щодо вилучення медичного шприца у ОСОБА_7 , обвинувачений не знаходився в тому місці, яке зазначено у вироку. Крім того, суд не дав належну оцінку показанням свідків, а також не була усунута неповнота дослідження фактичних обставин справи.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив фактичні обставини інкримінованого кримінального правопорушення у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 і ухвалив судове рішення на підставі доказів, які були досліджені в судовому засіданні, у відповідності до норм кримінально процесуального закону.

Так, суд першої інстанції у вироку посилається на докази, які були досліджені в судовому засіданні. З рапорту оперуповноваженого УІМ Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_8 від 04.06.2015 р., протоколом про адміністративне правопорушення № 248780 за ч. 1 ст. 175 -1 КУпАП, складеним відносно ОСОБА_7 від 04.06.2015 р., та постановою у справі про адміністративне правопорушення від 04.06.2015 р. за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, якою ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП та у поясненнях ОСОБА_7 до протоколу написано, що він палив тютюнові вироби на території автовокзалу м. Краматорська, в якому зазначено, що з протоколом згоден.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів та додатку до нього від 06.01.2016 р., який був наданий судом стороні захисту до номерів мобільних телефонів обвинуваченого ОСОБА_7 , 04.06.2015 р., у період часу з 12.03 год. до 12.24 год., обвинувачений знаходився в районі буд. АДРЕСА_1 і колегія суддів зазначає, що ці дані спростовують доводи захисника в апеляційній скарзі, що в цей час обвинувачений ОСОБА_7 знаходився в іншому місці.

Як вбачається з протоколу особистого огляду від 04.06.2015 р. у присутності двох понятих, під час огляду ОСОБА_7 було виявлено та вилучено у лівій зовнішній кишені куртки медичний шприц об`ємом 2,5 мл, заповнений коричневою рідиною до відмітки 0,3 мл., який було поміщено у поліетиленовий пакет та опечатано.

Відповідно до висновку експерта від 09.06.2015 р. № 487, рідина вагою 0,128 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Вага опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,054 г та шприц із зазначеним наркотичним засобом визнані речовими доказами по кримінальному провадженню.

Крім того, відповідно до висновку експерта від 04.06.2015 р. № 111 у ОСОБА_7 виявлені точкові рубці у проекції підшкірної вени лівого плеча та лівої під пахвової ямки, що утворились на місці загоєння колотих ран, спричинених діями колючих предметів /голок для ін`єкцій/, давність до шести місяців та понад шести місяців; колоті рани цієї області, спричиненні діями колючого предмету /голок для ін`єкцій/, давністю не більше 3-5 днів на момент освідування.

Також суд першої інстанції посилається на показання свідків, які були допитані в судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_8 показав суду, що 4.06.2015 року на території автовокзалу у присутності двох понятих склав у відношенні ОСОБА_7 протокол про адміністративне правопорушення за паління у громадському місті. Під час особистого обшуку з карману куртки був вилучений шприц з рідиною, у присутності понятих.

Свідок ОСОБА_9 дав аналогічні показання у відношенні ОСОБА_7 по факту затримання та вилучення медичного шприца з рідиною.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили факт вилучення шприца з рідиною у ОСОБА_7 та поставили підписи у протоколі. Колегія суддів зазначає, що викладені в апеляційній скарзі доводи захисника про зацікавленість вказаних свідків не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді і вважає, що суд першої інстанції у вироку дав правову оцінку показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та взяв їх до уваги які узгоджуються у сукупності з іншими доказами по кримінальному провадженню.

Так, свідок ОСОБА_12 показав суду, що він працює у таксі і 4.06.2015 року ОСОБА_13 та ОСОБА_7 привіз з м - ну Лазурного до бул. Краматорського у м. Краматорськ приблизно з 10 до 11 год., де вони вийшли магазина «Поворот». Приблизно через 7 8 хвилин побачив, до них підбігли троє чоловіків і ОСОБА_14 положили на землю, а ОСОБА_13 почав бігти і він поїхав.

Свідок ОСОБА_15 показав суду, що 4.06.2015 року приблизно о 10год. зустрівся з ОСОБА_7 , щоб придбати наркотичний засіб і зателефонував особі, яка повідомила про місце придбання наркотичного засобу. Вони приїхали до бару «Хуторок» по бул. Краматорському, де по телефону їм сказали де забрати наркотичний засіб і коли підійшли до дерева біля гаражного кооперативу, де ОСОБА_7 взяв шприц і в цей час вийшли два чоловіка. Вони затримали ОСОБА_7 , а він побіг.

Колегія суддів звертає увагу, що в суді першої інстанції при розгляді справи, обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину у вчинені кримінального правопорушення, але в той же час в своїх показаннях не заперечував проти факту взяття з дерева шприцу з наркотичним засобом.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції у вироку навів та обґрунтував доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 309 ч. 2 КК України і дав належну правову оцінку всім доказам по справі, які були дослідженні в ході судового розгляду, у відповідності до вимог кримінально процесуального закону.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції у вироку дав правову оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні, а також показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 .

Апеляційні доводи захисника, що судом не усунуті суперечності щодо медичного шприца, вилученого у ОСОБА_7 колегія суддів вважає безпідставними, так як у протоколі особистого огляду зазначено, що вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 медичний шприц об`ємом 2,5 мл. В той же час, у висновку експерта зазначено, що на експертне дослідження поступив медичний шприц, проградуйований на 2 мл. з додатковим градуюванням на 2,5 мл., що містить рідину масою 0,128 г, тому в цій частині апеляційні вимоги захисника безпідставні і не підлягають задоволенню.

Колегія суддів зазначає, що викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності затримання ОСОБА_7 і його обшуку проведено з порушенням вимог ст.. 208, 223 КПК України, не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді, так як затримання ОСОБА_7 уповноваженою службовою особою не проводилось в порядку, передбаченому ст.. 208 КПК України по цьому кримінальному провадженню.

Також при апеляційному розгляді колегія суддів не приймає до уваги розпечатку мобільного оператора МТС про місце знаходження телефону ОСОБА_7 , яка додана до апеляційної скарги захисником, так як в ній зазначена дата 25.06.2014 року, а кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 вчинене 4.06.2015 року.

При апеляційному розгляді захисник заявив, що судом першої інстанції при ухвалені судового рішення було порушено ст.. 367 КПК України тайна наради суддів, так як до ухвалення судового рішення, суддя розглядала в цей день інші справи і надав копії судових рішень. Як вбачається з журналу судового засідання, що оголошення вироку у відношенні ОСОБА_7 почалось 21.06.2016 року о 14 год. 02 хвилини і закінчилось оголошення о 14 23 год. і захисник не довів перед апеляційним судом, що до оголошення вироку у відношенні ОСОБА_7 головуючим суддею слухались інші справи в суді.

Колегія суддів зазначає, що при апеляційному розгляді захисником та обвинуваченим не доведено підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. У відповідності до вимог ст.. 415 КПК України, в якій викладений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та призначення нового судового розгляду, тому апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції розглянув справу у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 і з урахуванням фактичних обставин справи, особу винного, призначив необхідне й достатнє для його виправлення покарання, в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, тобто у відповідності до вимог ст.. 65 КК України і не вбачає підстав для ухвалення нового вироку і призначення покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, як просив прокурор в апеляційній скарзі, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції законний і відповідає вимогам кримінально процесуального закону України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 419 Кримінально - процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21.06.2016 року у відношенні ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно і може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а особі, яка утримується під вартою з моменту вручення копії судового рішення.

Судді