АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1195/16 Справа № 202/1987/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000262 від 03 лютого 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора який приймав участь в суді першої інстанції- ОСОБА_7 , на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 07 квітня 2016 року,відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кицівка Печенізького району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
1.10 березня 2010 року за ч.1 ст. 185 КК України Московським районним судом міста Харькова до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
2. 30 березня 2011 року Московським районним судом міста Харькова за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 , 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України .
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_10
потерпілої: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 07 квітня 2016 року:

- ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

- ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання, та встановлено 3 роки іспитового строку, та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 115 гривень, по 57 гривень 50 копійок з кожного.

Згідно з вироком суду обвинувачені скоїли кримінальне правопорушення за наступних обставин.

03 лютого 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , в районі будинку АДРЕСА_3 побачили що потерпіла ОСОБА_12 тримає в руці мобільний телефон. З метою відкритого викрадення телефону, ОСОБА_6 , який діяв повторно, запропонував ОСОБА_8 спостерігати за навколишньою обстановкою та попередити його у випадку безпеки . Тим часом ОСОБА_6 підійшов до неповнолітньої потерпілої і відкрито вихопив у неї з рук мобільний телефон, вартістю 3126 грн. 60 копійок.

Заволодівши телефоном потерпілої, обвинувачені з місця скоєння злочину зникли, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій на сумму 3126грн. 60 копійок.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, мотивуючи тим що не скоював злочин з обвинуваченим ОСОБА_8 , що на момент вчинення злочину ОСОБА_8 був на правому березі в місті Дніпропетровську, а злочин було вчинено на лівому березі в місті Дніпропетровську.

За змістом апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений вказує щодо нього застосовувались методи недозволеного характеру з боку працівників міліції.

Крім того обвинувачений зазначає що під час проведення очної ставки між потерпілою та ним у нього не було захисника, чим було порушено його право на захист.

В обґрунтування апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_6 вказує що вирок Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська було постановлено без його участі, також обвинувачений вказує що судом першої інстанції не було йому роз`яснено його права та не надано захисника, та матеріали кримінального провадження відносно нього було сфабриковано працівниками поліції та його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 186 КК України.

Також обвинувачений просить звернути увагу на пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та що він сирота, які суд першої інстанції не врахував . Просить застосувати відносно нього вимоги ст. 69 ч. 1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, та ухвалити новий вирок, за яким призначити:

- при кваліфікації дій ОСОБА_6 врахувати ознаку повторності, та визнати винним за ч.2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до змін апеляційної скарги прокурора від 16 червня 2016 року прокурор просить вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В змінах до апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції було порушено вимоги ч.3 ст. 349 КК України, а саме що суд не зважаючи на те, що спочатку обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вину не визнавали, та потім змінили свою позицію в суді згідно журналу судового засідання, було застосовано положення ст. 349 КПК України.

За наявності протиріч у ставленні обвинувачених до визнання провини, було застосовано скорочений порядок судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону України.

Заслухавши суддю- доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_14 та просив скасувати вирок суду, оскільки він не скоював злочину, доводи прокурора який вважав що у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 слід відмовити, просив задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора , скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд, не підтримав доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш тяжкого покарання відносно ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, (журналу судового засідання та звукозапису судового розгляду) обвинуваченим ОСОБА_6 в судовому засіданні від 07 квітня 2016 року не було визнано вину в повному обсязі, але в супереч ст. 349 КПК України суд першої інстанції не дотримався вимог вище наведеної статті, та в судовому засіданні від 07.04.2016 року прийняв рішення не досліджувати докази по кримінальному провадженню, тим самим порушив вимоги ст. 349 КПК та не роз`яснив обвинуваченим вимоги ст. 349 КПК України, не з`ясував, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин,не переконався, що визнання їх є добровільним, та не роз`яснив сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку ( технічна запис судового розгляду).

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заявив що йому суд не роз`яснював вимоги ст.349 КПК та він визнав свою вину частково. Обвинувачений ОСОБА_8 заявив що не скоював злочину та підтримує апеляційні скарги ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 також зазначив, що до нього у ході досудового розслідування було застосовано методи недозволеного характеру з боку працівників міліції, а саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , та обвинувачений себе обмовив що скоював злочин за попередньою змовою.

Таким чином, всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження вини обвинувачених, суд першої інстанції обмежив процесуальні права обвинувачених, у тому числі право на захист.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції», говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист , тоді як обвинувачені безпідставно були обмежені у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 , не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 серпня 2016 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора , задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 07 квітня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід тримання під вартою відносно ОСОБА_6 продовжити до 15 серпня 2016 року

Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді
Апеляційного суду Дніпропетровської області

_________ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4