У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003020, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2013 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 198, ст. 70, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців; звільненого 17 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 300, ч. 2 ст. 301 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2015 року,
в с т а н о в и л а:

За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів;
- за ч. 2 ст. 300 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки із конфіскацією відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості;
- за ч. 2 ст. 301 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки із конфіскацією порнографічної відеопродукції.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із конфіскацією відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості, а також із конфіскацією порнографічної відеопродукції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь: потерпілої ОСОБА_7 830 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн у рахунок моральної шкоди; потерпілої ОСОБА_8 5000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн у рахунок моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2015 року вирок місцевого суду змінено. Призначено ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 21 липня 2014 року приблизно о 04.30 год. шляхом відгинання металевої решітки незаконно проник до приміщення офісу ТОВ «ТРК Екран» у м. Нікополі, звідки умисно повторно викрав майно на загальну суму 815,54 грн.
Він же в період із 21 по 23 липня 2014 року вночі шляхом пошкодження металопластикових дверей проник до житла ОСОБА_9 , звідки таємно повторно викрав майно на загальну суму 8960 грн.
Крім того, ОСОБА_6 таємно повторно шляхом проникнення до житла вчинив крадіжку майна: 30 липня 2014 року у потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 12 124 грн; 04 вересня 2014 року у потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 830 грн; 08 жовтня 2014 року у потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 5000 грн; 10 жовтня 2014 року у потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 22 675 грн.
Також 08 жовтня 2014 року вночі ОСОБА_6 , проникнувши до помешкання ОСОБА_8 , намагався таємно повторно викрасти майно потерпілої на загальну суму 5 720 грн. Майно потерпілої засуджений склав у пакет, проте його злочинні дії були виявлені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які повідомили потерпілій та міліції і затримали ОСОБА_6 на місці скоєння злочину. Тобто засуджений не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.
Він же 08 жовтня 2014 року в нічний час, знаходячись у квартирі потерпілої ОСОБА_8 , куди він проник з метою таємного викрадення чужого майна, викрав одяг, що належав потерпілій, а саме вдягнув лижну куртку, в кишені якої знаходилися лижні печатки. У вказаній куртці його було затримано та передано працівникам міліції, однак ОСОБА_6 не розповів, що вказану куртку він викрав з квартири потерпілої. Цими діями він завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 5000 грн.
Крім того, ОСОБА_6 29 жовтня 2014 року таємно повторно проник до помешкання ОСОБА_15 , звідки викрав майно на загальну суму 8 140 грн, а 03 листопада 2011 року проник до квартири ОСОБА_16 , звідки викрав майно на загальну суму 3 300 грн.
Також ОСОБА_6 у невстановлений органами досудового слідства час у невстановленому місці з метою збуту придбав оптичний диск CD-R і, достовірно знаючи, що він містить відеопродукцію порнографічного характеру, умисно з метою збуту, зберігаючи при собі, переніс до свого торгівельного місця поблизу будинку АДРЕСА_2 , де, порушуючи норми суспільної моралі, діючи усупереч суспільних відносин, що складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії, умисно, з корисливих мотивів зберігав цей диск з метою збуту до моменту вилучення його 28 липня 2014 року працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений органами слідства час у невстановленому місці з метою збуту придбав оптичний диск, який містить відеопродукцію, що пропагує культ насильства та жорстокості, і умисно з метою збуту, зберігаючи при собі, переніс до свого торгівельного місця, де зберігав до моменту вилучення працівниками міліції 28 липня 2014 року.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в цьому суді на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції змінив призначене засудженому основне покарання за окремий склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, у той же час не призначив остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вказавши про залишення вироку місцевого суду в іншій частині без зміни. Наведене, на думку прокурора, зробило резолютивну частину вироку незрозумілою для виконання та такою, що не відповідає положенням ст. 65 КК, вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена всупереч вимогам статей 404, 408, 409, 419 КПК.

У запереченні на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_6 просить залишити скаргу прокурора без задоволення і змінити судові рішення, пом`якшити призначене покарання, застосувавши до нього положення ст. 69 КК, оскільки судами не враховано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, його важкої хвороби, а також те, що тяжких наслідків від злочинів не настало.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу, доводи засудженого, котрий не заперечував проти скарги та просив пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. Відповідно до вимог ст. 433 КПК при розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Твердження прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права є обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Апеляційний суд при перегляді вироку суду першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Так, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, апеляційний суд призначив ОСОБА_6 за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Разом із тим, у резолютивній частині ухвали суд зазначив про залишення вироку суду першої інстанції в іншій частині без зміни, не врахувавши нового покарання, яке він сам призначив, і не визначив остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю всіх вчинених засудженим злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 300, ч. 2 ст. 301 КК.

Таке рішення апеляційного суду суперечить положенням ст. 70 КК та загальним засадам призначення покарання, а тому ухвала цього суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід врахувати наведене і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3