Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/566/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000320 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.04.2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ворожба Лебединського району Сумської області, українця, громадянина України, освіта базова середня, який одружений, на утриманні має малолітню дитину, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: в АДРЕСА_1 іровоград, раніше судимого:

- 09.01.1992 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Звільнений на підставі ст. 1 Указу ПВР України;
- 22.02.1993 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206, ч. 2, 4 ст. 215-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна;
- 20.05.1998 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- 21.01.2002 року вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області за ст. 198, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців;
- 26.04.2005 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та пом`якшити призначене покарання.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він купував наркотичні засоби для особистого вживання у ОСОБА_9 , який проходив у кримінальному провадженні легендованою особою, але знайомий йому, як ОСОБА_10 .
Крім того, при призначенні покарання не враховано, що у нього на утриманні знаходиться малолітній син, батько, який потребує догляду, а також те, що він хворіє на туберкульоз обох легенів і гепатит «Ц», знаходиться на диспансерному обліку в наркологічному диспансері.
У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким за епізодом збуту наркотичного засобу та проведення обшуку 12.12.2014 року ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що позиція суду першої інстанції щодо виключення з числа доказів сторони обвинувачення, протоколу проведення оперативної закупки від 12.12.2014 року та відеозапису від 12.12.2014 року (час проведення 13:44:00 до 13:59:11) є помилковою, оскільки: - кримінальним процесуальним законом України не передбачено, щоб прокурор в постанові зобов`язаний вказати конкретного працівника поліції на кого в подальшому, у разі надання відповідного дозволу, буде покладено обов`язок щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД). При цьому, постанова містить дані, кому надано доручення на проведення НСРД; - стороною захисту в судовому засіданні і під час досудового слідства не заявлялось клопотання про необхідність розсекречення та доручення до матеріалів кримінального провадження ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області, якою надано дозвіл на проведення НСРД. Суд, безпідставно визнав ряд доказів, зібраних в рамках НСРД недопустимими і не взяв їх до уваги. При цьому, показання свідків, допитаних в судовому засіданні та докази, отримані під час проведення НСРД, в їх сукупності повністю підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково визнав недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , так як їх показання виключають можливість провокування ОСОБА_8 з боку працівників правоохоронних органів до збуту наркотичних засобів. Зазначені свідки попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, з ними проведено слідчу (розшукову) дію - впізнання особи за фотознімками, вони впізнали ОСОБА_8 , як особу, що збувала їм психотропні речовини. Під час допиту, свідки підтвердили свої показання, які давали під час досудового розслідування, їх свідчення є послідовними і ніким не спростовані.

Крім того, апелянт вважає, що в матеріалах кримінального провадження є достатньо належних і допустимих доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

За епізодом обшуку від 12.12.2015 року, суд, в порушення вимог ст. 370 КПК України залишив поза увагою та не дав правової оцінки грошовим коштам, що вилучені у обвинуваченого після проведення оперативної закупки, що підтверджує факт збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 легендованій особі.

До того ж, судом першої інстанції не вмотивовано та не надано правової оцінки з посиланням на норми кримінального процесуального закону України, підстав прийняття рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, яке буде відповідати ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд першої інстанції належно не врахував, що ОСОБА_8 утримує малолітнього сина, його батько похилого віку, за місцем проживання характеризується позитивно. Також суд не врахував ставлення обвинуваченого до вчиненого, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Крім того, захисник зазначив, що ОСОБА_8 з моменту затримання наполягав на тому, що не займався збутом наркотичних засобів, а лише придбавав та виготовляв їх для власного вживання, що знайшло підтвердження в судовому засіданні.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.04.2016 року обвинуваченого ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в сумі 2630 грн. 94 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно за таких обставин.

12.12.2014 року о 19 год. 25 хв. під час проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_8 , працівниками міліції виявлено та вилучено фрагменти запаяних пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною, яка є метамфетаміном та ін`єкційний шприц, об`ємом 12 мл з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 3 мл, яка є опієм ацетильованим, в перерахунку на суху речовину масою 0,020 г, які ОСОБА_8 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Також, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він 07.10.2014 року та 12.12.2014 року вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.

Однак, суд першої інстанції по зазначеним епізодам виправдав обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки докази, на які посилається сторона обвинувачення, визнано недопустимими.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого і захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання. Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом збуту наркотичного засобу, проведення обшуку від 12.12.2014 року та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 412 КУПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, згідно п. 7 ч. 2 цієї статті, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим.

Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Проте, при перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що до них хоча і долучено технічний носій інформації, однак, на цьому носії відсутня фіксація судового засідання із розгляду кримінального провадження від 09.06.2015 року, під час якого здійснювався допит свідка ОСОБА_11 .

Відповідно до положень ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Таким чином, колегією суддів встановлено істотне порушення процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування судового рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, за змістом ст. 370, 374 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. У мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, формулюється обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Дослідженням змісту вироку, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону України під час ухвалення вироку порушено.

Так, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.

Однак, під час формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 за місцем реєстрації та фактичного проживання, в домоволодінні АДРЕСА_1 , зберігав для власного вживання не тільки ін`єкційний шприц, об`ємом 12 мл з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 3 мл, яка є наркотичним засобом - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину масою 0,020 г, але й зберігав фрагменти запаяних пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною, яка є психотропною речовиною - метамфетаміном. Наркотичний засіб і психотропну речовину, виявили працівники міліції під час обшуку 12.12.2014 року о 19 год. 25 хв.

Тобто, визнавши доведеним, що ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту психотропну речовину, суд першої інстанції не кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинені повторно.

До того ж кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 , як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, суд першої інстанції під час формулювання обвинувачення, не вказав кваліфікуючи ознаки злочину за які його засудив, а саме незаконне придбання та вчинені повторно.

Крім цього, мотивуючи необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, та визнаючи допустимими досліджені докази саме для такої кваліфікації, суд першої інстанції у вироку зазначив, що за місцем проживання ОСОБА_8 під час обшуку вилучено також особливо небезпечний наркотичний засіб - макову соломку. При цьому, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , суд послався на висновок експерта №1538 від 29.12.2014 року, згідно якого вилучена у ОСОБА_8 рослинна речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, масою 0,390 г (т. №1 м.к.п. 180-183).

Проте, формулюючи обвинувачення ОСОБА_8 , визнане доведеним, суд першої інстанції про повторне, незаконне придбання та зберігання ним особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, масою 0,390 г, не вказав.

Таким чином, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 , яку дав суд першої інстанції не відповідає формулюванню обвинувачення визнаного судом доведеним та дослідженим доказам, покладеним в основу обвинувального вироку.

Зазначенні порушення вимог кримінального процесуального закону України є істотними, так як висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і зібраним доказам, що є також порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 .

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід не допустити істотних порушень, які стали підставою для скасування вироку, дослідити доводи апеляції прокурора на доведеність обвинувачення за епізодом від 12.12.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України з урахуванням в сукупності зібраних і досліджених доказів. Вжити заходи до належної перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_8 , що наркотичні засоби і психотропні речовини, виявленні за місцем його проживання «підкинули» працівники поліції. Дослідженим у кримінальному провадженні доказам дати оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України. За наслідками судового розгляду кримінального провадження ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення. У разі ухвалення обвинувального вироку при призначенні ОСОБА_8 покарання урахувати доводи апеляцій захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів вважає необхідним залишити у вигляді тримання під вартою, продовжити строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 27.08.2016 року.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376,404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.04.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000320 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити у вигляді тримання під вартою, продовжити строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 27.08.2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4