Дата документу Справа № 336/8626/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1321/16
Єдиний унікальний № 336/8626/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002672 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, має на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.11.2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2 ст. 185 ч. 3, ст. 309 ч.1, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком 2 роки;
- 09.07.2010 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 307 ч. 2, ст. 69, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці;
- 29.09.2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч. 2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Звільнився 15.07.2013 року з Біленьківської виправної колонії № 99 за ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області від 05.07.2013 року, умовно достроково на 1 рік 3 місяці 11 днів;

за обвинуваченням у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України;

за участю: прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 червня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні просить вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невірними висновками суду у вказаному провадженні. Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Свої доводи обґрунтовує тим, що під час допиту свідок ОСОБА_9 повідомив суду про те, що він 19.07.2014 зателефонував ОСОБА_10 та купив у нього наркотичний засіб.

Через кілька днів, а саме 22.07.2014 ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_11 та запропонував свої послуги з приводу продажу наркотиків, на що ОСОБА_9 погодився, та за суму у розмірі 150 грн. ОСОБА_6 збув ОСОБА_9 медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений «ширкою».

10.10.2014 ОСОБА_9 зателефонували співробітники міліції та призначили контрольну закупку. ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_6 та вони домовились про зустріч, де ОСОБА_12 збув ОСОБА_9 наркотичний засіб «ширку» у шприці об`ємом 2 мл, за грошові кошти у розмірі 100 грн.

Зазначеним показанням суд надав невірну оцінку, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 підтверджено факт збуду ОСОБА_6 наркотичного засобу. Крім того, висновки суду, щодо знайомства ОСОБА_9 з ОСОБА_6 не свідчить про відсутність факту збуту наркотичного засобу ОСОБА_6 .

Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину не містить в собі ніяких відомостей, які мають доказове значення для кримінального провадження, у зв`язку з чим зазначена постанова не долучалась до матеріалів провадження в суді та не надавалась суду. Крім того, відповідно до постанови КМУ №939 від 18.12.2013 «Про порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях» вказана постанова та ухвала суду є секретними, у зв`язку з чим розсекречення зазначених матеріалів здійснює той орган, який надав гриф секретності таким документам.

Захисник у ОСОБА_6 з`явився вже в ході апеляційного оскарження справи, що унеможливлювало ознайомити його в ході досудового розслідування. В судовому засіданні, яке відбулось 13.03.2015 ОСОБА_6 спочатку заперечував про отримання ним обвинувального акту, проте після пред`явлення судом розписки про отримання ОСОБА_6 обвинувального акту, останній вказав, що здається отримував обвинувальній акт від прокурора. Також пізніше ОСОБА_6 (звукозапис судового засідання №:52 хв.) зазначив, що він читав справу, що підтверджує факт ознайомлення ОСОБА_6 з матеріалами кримінального провадження.

Згідно показів свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_6 сам телефонував останньому та пропонував свої послуги з приводу продажу наркотиків, протокол проведення оперативної закупки від 10.10.2014. Зазначене вказує на те, що провокативні дії до ОСОБА_6 не застосовувались.

Висновки суду, щодо обізнаності слідчого ОСОБА_13 про психічні розлади здоров`я ОСОБА_6 прокурор вважає невірними у зв`язку з тим, що довідка про психічні розлади ОСОБА_6 долучена в ході досудового розслідування вже після проведення обшуку ОСОБА_14 10.10.2014. Крім того, в ході проведення судових засідань, за клопотанням сторони обвинувачення призначено судово-психіатричну експертизу, відповідно до висновків якої ОСОБА_6 в період інкримінованих йому правопорушень ознак тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв.

Судове засідання, яке відбулося 15.10.2015 та 20.10.2015 фіксувалось за допомогою технічних засобів фіксації, однак під час спроби прослуховування звукозапису цих засідань №№1610, 3600 (під час якого відбулась зміна обвинувачення) встановлено неможливість їх прослуховування. Все це унеможливлює зрозуміти та почути, що саме відбувається в ході судового засідання, які покази надає ОСОБА_6 , які клопотання заявляються сторони кримінального провадження тощо. Вищевикладене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що зазначено в п.7, ч.2 ст. 412 КПК України.

Також прокурор вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки на відеозапису проведення негласної (слідчої) розшукової дії, яка проводилась 10.10.2014, чітко видно, як ОСОБА_6 передає ОСОБА_9 шприц з рідиною коричневого кольору, за що ОСОБА_9 віддає ОСОБА_6 грошові кошти.

Крім того, відповідно до п.1 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині змісту вироку повинні вказуватись рішення щодо процесуальних витрат. Проте у вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14.06.2016 в резолютивній частині рішення щодо процесуальних витрат відсутні.

Прокурор вважає, що судом не мотивовано прийняття одних і відхилення інших доказів, оскільки при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Таким чином, об`єктивний аналіз обставин справи свідчить про необґрунтованість висновків суду щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307, ч. 2 ст. 309 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скаргапрокурора, який брав участь у провадженні, підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 та частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.
Ухвалено скасувати арешт, накладений 31.10.2014 року слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_15 , на майно, вилучене у ОСОБА_6 . Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом судового рішення, ОСОБА_6 обвинувачувався органом досудового розслідування в тому, що він, 19 липня 2014 року об 11 годині 00 хвилин, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку № 70 по вул. Магістральній в м. Запоріжжі, незаконно збув за грошову суму у розмірі 140,00 грн. ОСОБА_9 одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, об`ємом 2 мл, яка, відповідно до висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Запорізькій області № 903 від 27.07.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0300 гр.
Також ОСОБА_6 22 липня 2014 року о 12 годині 20 хвилин, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Димитрова в м. Запоріжжі, незаконно збув за грошову суму у розмірі 150,00 грн. ОСОБА_9 одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, об`ємом 1,5 мл, яка, відповідно до висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Запорізькій області № 936 від 28.07.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, складає 0,0075 гр.
Окрім того, ОСОБА_6 10 жовтня 2014 року о 13 годині 00 хвилин, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Димитрова в м. Запоріжжі, незаконно збув за грошову суму у розмірі 100,00 грн. ОСОБА_9 одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, об`ємом приблизно 2,5 мл, яка, відповідно до висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Запорізькій області № 1423 від 14.10.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0133 гр.
Крім того, ОСОБА_6 10 жовтня 2014 року, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, заздалегідь придбавши за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, скляний флакон, у якому містилося приблизно 6,5 мл рідини, яка, відповідно до висновку експерта НДКЕЦ ГУМВС України в Запорізькій області № 1423 від 22.10.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,048 г., зберігав вищевказаний флакон без мети збуту у кишені вдягнених на нього брюк, коли 10.10.2014 року о 16 годині 15 хвилин вказаний флакон у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено співробітниками ОВС біля будинку № 22 по вул. Фонвізіна в м. Запоріжжі.
Виправдовуючи ОСОБА_6 суд у своєму рішенні зазначив, що стороною обвинувачення наданими доказами не доведено вину ОСОБА_6 у вчиненні будь яких кримінальних правопорушень 10.10.2014 р., крім зазначених раніше в аналізі допустимості доказів, ще й виходячи з наступних невідповідностей, суперечностей, неузгодженостей між різними документами, що надані суду для дослідження, що стосуються одних і тих самих фактичних обставин, що викликає сумнів, який у відповідності до вимог ч. 4 ст. 17 КПК України суд тлумачить на користь обвинуваченого.
Так, як випливає з рапорту (а.п.95 т. 2) 10.10.2014 р. до Шевченківського РВ ЗМУ надійшло телефонне повідомлення, що працівниками ВБНОН Шевченківського РВ ЗМУ в ході проведення комплексу оперативно профілактичних заходів щодо відпрацювання ймовірних місць розповсюдження курильних сумішей при супроводження даного кримінального провадження та проведення санкціонованого обшуку особи на вул. Фонвізіна у ОСОБА_6 було вилучено предмети, що співпадають з зазначеними в протоколі обшуку ОСОБА_14 від 10.10.2014 р., за яким на місце пригоди виїжджала оперативно слідча група в складі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Але час скоєння правопорушення, зазначений в рапорті 20 год. 50 хв. не співпадає з часом, зазначеним в протоколі обшуку 16 год.16 хв.- 16 год. 25 хв. (а.п. 162 т.1).
Більш того, ОСОБА_6 о 18 год. 50 хв. був в закладі охорони здоров`я на проведенні огляду на стан наркотичного сп`яніння (а.п.44 т.1) і фізично не міг вчинити правопорушення в час, зазначений в рапорті.
Колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому п. 7 ч. 2 згаданої статті передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

До того ж з огляду на ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч. 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно з розділом III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Разом із тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до них хоча і приєднано технічні носії інформації, однак, на двох носіях (т. 2 а.п. 226) від 15.10.2015 року та від 20.10.2015 року відсутня фіксація судових засідань із розгляду цього кримінального провадження, оскільки запис фактично не прослуховується.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати виправдувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити і інші доводи апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 , скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: