О К Р Е М А Д У М К А
30 серпня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області ухвалила про часткове задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2 , змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року відносно ОСОБА_1 , яким останнього було засуджено за ч.4 ст.191 КК України на 7 років позбавлення волі.
Колегія суддів вирішила вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.4 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 7 років позбавлення волі (без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права займати відповідні посади чи займатись певною діяльністю), а також виключила з мотивувальної частини вироку, з формулювання обвинувачення, посилання на вчинення обвинуваченим привласнення чужого майна в період до 30.01.2012 року і вважати закінченням цього періоду - 24.10.2011 року, а також - висновки суду про вчинення обвинуваченим заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, як зайвий, а також посилання на привласнення обвинуваченим отриманих згідно замовлення №7 від 17.02.2011 грошові кошти в сумі 556,0 грн.; - №25 від 08.04.2011 - 66,0 грн.; - №51 від 19.05.2011 - 2 498,0 грн.; - №118 від 26.08.2011 - 1162,0 грн.; - №141 від 19.09.2011 року - 244,0 грн.
В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015 року, відносно ОСОБА_1 вирішено залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_4 без задоволення.
Також апеляційним судом відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_1 його попереднє ув`язнення з 03.06.2015 по 14.09.2015 року включно та з 07.04.2016 по 30.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Маю окрему думку, ураховуючи наступне.
Колегія суддів дійшла згаданих висновків і рішення, визнавши слушними доводи сторони захисту про те, що судом безпідставно не було враховано пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, зокрема що ОСОБА_1 раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, матір інваліда першої групи, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Визнавши ці обставини такими, що пом`якшують покарання винного, колегія суддів знайшла можливим (з урахуванням наявності згаданих пом`якшуючих покарання обставин) застосувати щодо засудженого ст. 69 КК України, проте лише вирішила - не призначати додаткове покарання у виді позбавлення права займати відповідні посади чи займатись певною діяльністю і не знайшла за можливе пом`якшити основне покарання, що на мій погляд не є справедливим, і вважав би необхідним таке пом`якшення і основного покарання, хоча б в межах санкції ч. 4 ст. 191 КК України.
Крім того, вважаю, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_1 необхідно зараховувати його попереднє ув`язнення з 03.06.2015 по 30.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ухвала апеляційної інстанції від 14.09.2015 року скасована 07.04.2016 касаційним судом, а тому вирок суду набрав законної сили лише 30.08.2016 року, і тому слід визнати зазначений строк перебуваня ОСОБА_1 в установах ув`язнення, як запобіжний захід, який належить зарахувати йому в строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
З цього питання необхідно критично оцінювати зокрема показання свідка ОСОБА_10 , про те, що він, займаючись будівництвом і постійно замовляючи вікна у ПП «Номекс», оформив близько 150 замовлень у обвинуваченого ОСОБА_1 , за які розрахувався готівкою на загальну суму близько 100000 грн., передаючи кошти безпосередньо ОСОБА_1 , без будь-якого офіційного документального оформлення.
За таких обставин, з обвинувачення необхідно було б виключити зазначену суму, у зв`язку з чим дії обвинуваченого підлягали б перекваліфікації на ч.1 ст. 191 КК України, з відповідним пом`якшення покарання
Згадно ст. 418 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз`яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368 - 380 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 375 КПК України судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду.
Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.
Суддя ОСОБА_11