АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1194/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

07 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступників прокурора м.Києва ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20.04.2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого різноробочим ФОП « ОСОБА_9 », неодруженого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Апеляційного суду м. Києва 09.12.2005 року за ч. 1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі; вироком Солом`янського районного суду м.Києва 08.06.2006 року за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ст.ст.70,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Святошинського районного суду м.Києва 08.02.2011 року за ч.1 ст.263, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.04.2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 691грн. 20 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_8 16.12.2015 року, приблизно о 10 год. 30 хв., зателефонував невстановленій слідством особі та в ході телефонної розмови замовив для власного вживання, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований за грошові кошти в сумі 900 гривень.

В цей же день, невстановлена слідством особа повідомила ОСОБА_8 про місцезнаходження замовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, а саме: м.Київ, вул.Межова, 26.

Того ж дня, в денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м.Київ, вул.Межова, 26, виявив згорток з фрагменту полімерного матеріалу чорного кольору, попередньо залишений за домовленістю невстановленою слідством особою, в якому знаходився презерватив з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Вказаний презерватив з наркотичним засобом ОСОБА_8 поклав у свою сумку.

В подальшому, того ж дня, ОСОБА_8 , зберігаючи у своїй сумці особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, на автомобілі марки «Фольксваген», Д.Н.З. НОМЕР_1 , прослідував від будинку № 26 по вул.Межовій в м.Києві до будинку №19-А по вул.Пугачова в м.Києві, де працівниками поліції в сумці ОСОБА_8 було виявлено та вилучено згорток з фрагменту полімерного матеріалу чорного кольору в середині якого знаходився презерватив з рідиною коричневого кольору.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №449х від 18.01.2016 року в наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 20,81 г, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) складає 0,77 г.

Не погодившись з вироком заступники прокурора м. Києва ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20.04.2016 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок яким призначити йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Вважає, що суд звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком залишив поза увагою той факт, що попередні судимості ОСОБА_8 не зняті і не погашені та свідчать про те, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і наполегливо продовжує вчиняти злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, який відбув покарання у місцях позбавлення волі свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Також вказує, що не правильне застосування суддею закону України про кримінальну відповідальність, спричинило призначення покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт зазначає, що враховуючи всі вище наведені дані про особу обвинуваченого, реальну суспільну небезпечність діяння та конкретні обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів є реальне відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті, але не мінімальне.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі навів аналогічні обґрунтування для застосування реального покарання до ОСОБА_8 .

На вказані апеляційні скарги обвинуваченим ОСОБА_8 14.07.2016 року подані заперечення, в яких останній, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а вирок суду залишити без змін.

02 серпня 2016 року до Апеляційного суду м. Києва надійшли доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , в яких він підтримавши наведені в апеляційній скарзі доводи, доповнив апеляційну скаргу тим, що судом порушено норми кримінального процесуального закону, які полягають у відсутності фіксації як на робочому диску так і на його архівній копії, судового засідання за 12 квітня 2016 року, а саме, оголошення ухвали від 12 квітня 2016 року суду першої інстанції про призначення судового розгляду, а тому просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20.04.2016 стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та просив їх задовольнити, і в зв`язку з допущеними судом першої інстанції порушеннями вимог КПК України, наведеними в доповненні, не підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , заслухавши пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення доповненої апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та направлення провадження на новий розгляд в суд першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, з положень ч. 1 ст. 108 КПК України вбачається, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконані.

Так, п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, що є невід`ємною частиною судового провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12 квітня 2016 року відбулося підготовче судове засідання, про що свідчить ухвала районного суду про призначення кримінального провадження ОСОБА_8 до судового розгляду( а.с. 24).

До матеріалів кримінального провадження долучені журнали проведення підготовчого судового засідання та проголошення судового рішення, в яких вказано про те, що здійснюється технічна фіксація на комплексі «Камертон» (а.с. 21-23).

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій із фіксацією, котра б відображала повернення суду з нарадчої кімнати та оголошення ухвали підготовчого судового засідання від 12 квітня 2016 року, про призначення судового розгляду.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не виконав вимоги закону, яким передбачено обов`язок суду про повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Згідно до п. 7 ч . 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, судом допущено порушення кримінального процесуального закону при фіксуванні ходу судового розгляду, яке колегія суддів апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що є у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд. А відтак, є обґрунтованими доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 в частині порушення судом першої інстанції норм КПК України, і в цій частині зазначена апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Разом з тим, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг заступників прокурора м. Києва в частині безпідставного та необгрутнованого застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст.ст. 75,76 КК України підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м.Києва та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора м.Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20.04.2016 року, щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст.309 КК України, - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: __________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4