Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/214/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.03.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002247 за апеляцією прокурора на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, який народився в місті П`ятихатки,

Дніпропетровської області, який неодружений, не працюючий,

проживає у кв. АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-01.10.2014 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. 00 коп.,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на п`ять місяців чотири дні.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 матеріальні збитки у розмірі 425 (чотириста двадцять п`ять) грн. 00 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що 16 жовтня 2014 року, близько 18 годин 00 хвилин, він, перебуваючи в приміщенні торгівельного кіоску «Скарбничка» за адресою Кіровоградська область місто Олександрія вулиця 6-го Грудня біля будинку №137-А, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи умисно, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю уваги з боку продавця магазину ОСОБА_10 та впевнившись в тому, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу, з прилавку повторно таємно викрав ручний блендер «А-плюс», вартістю 160 грн. 00 коп. належний ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричини потерпілому матеріальні збитки на суму 160 грн. 00 коп.

Також, 01 січня 2015 року, близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_6 прибув до магазину «АТБ» №200, будівля якого знаходиться за адресою Кіровоградська область місто Олександрія вул. Гагаріна, 12. Перебуваючи у зазначеному приміщенні, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_12 з якою не був знайомий, та продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_12 та впевнившись в тому, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу, з правої кишені куртки робочого одягу повторно таємно заволодів мобільним телефоном «Nokia 1661-2» вартістю 160 грн. 00 коп., що належить ОСОБА_12 . ОСОБА_6 з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 160 грн. 00 коп.

Крім того, 04 січня 2015 року, близько 18 години 45 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у кафе «Чудо Піч» за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, проспект Леніна, буд. 91, діючи умисно та з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_7 та впевнившись в тому, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу, повторно, викрав мобільний телефон «Samsung GT C 3520», вартістю 425 грн. 00 коп., який належить ОСОБА_7 . ОСОБА_6 з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_7 матеріальні збитки у розмірі 425 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження просить вирок районного суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 5 місяців 4 днів арешту. На підставі ч ст.71 КК України з урахуванням призначеного покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 1.10.2014 року у виді штрафу, остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 5 місяців 4 днів арешту зі штрафом у розмірі 110 грн. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у урахуванням покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 1.10.2014 року у виді штрафу.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України підтримав частково та просив призначити покарання у виді 5 місяців арешту, а в іншій частині підтримав апеляцію повністю.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги частково, захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого, який не заперечив проти доводів апеляції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляцій, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні в порядку ст.349 ч.3 КПК України доказах.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у інкримінованому злочині, роз`яснив учасникам процесу правові наслідки визнання фактичних обставин справи і неможливість в подальшому оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та правильно кваліфікував дії останнього за ч.2 ст.185КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, судом не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.

Суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, складний матеріальний стан, тяжкий стан здоров`я та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого; а також обставини вчинення злочину, його наслідки та ставлення обвинуваченого до вчиненого правопорушення, через що обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши відповідне покарання в межах санкції вказаної статті.

Разом з тим, районний суд хоча і призначив обвинуваченому покарання у виді арешту строком на 5 місяців 4 дні, проте допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема ст.73 КК України.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях, годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Так за загальним правилом, обчислення строків покарання проводиться в роках та місяцях. Винятком із цього правила є лише громадські робот, строк яких обчислюється в годинах.

Тому призначення судом покарання у виді арешту з обчисленням його у днях, є порушенням вимог КК України і вирок в цій частині підлягає зміні.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Олександрійського міськрайонного суду від 1.10.2014 року до покарання у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, дане кримінальне правопорушення винив після постановлення попереднього вироку і суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст..71 КК України, відповідно до якого в строк покарання, остаточного призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст..72 КК України.

Відповідно до ст.. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

В своїй апеляції прокурор зазначив, що ОСОБА_6 ухилявся від відбування покарання, призначеного йому вироком Олександрійського міськрайонного суду від 1.10.2014 року, оскільки засуджений з часу набрання цим вироком законної сили штраф добровільно не сплатив в повному обсязі.

Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Зокрема, редакція ч.3 ст.80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у частині третій статті 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні частини третьої статті 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить частині першій статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

З огляду на це лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання. Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 24.12.2015 року (справа №5-324кс15).

В своїй апеляції прокурор просить застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 ст..71 КК України та призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 місяців арешту зі штрафом у розмірі 110 грн. Разом з тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вироком Олександрійського міськрайонного суду від 1.10.2014 року засуджений до покарання у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Крім того, ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження, стороною обвинувачення не заявлялося клопотання про дослідження даних про те, що обвинувачений частково сплатив штраф, ухилявся від сплати штрафу за попереднім вироком, та судом першої інстанції взагалі не досліджувалося питання щодо сплати ОСОБА_6 штрафу за попереднім вироком. В апеляційній скарзі прокурор також не ставив питання про дослідження цих обставин апеляційним судом, а в силу ст..404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості самостійно досліджувати такі докази.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на відсутність даних про ухилення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання у виді штрафу за попереднім вироком, колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності підстав для застосування статті 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні та безпідставності апеляційних доводів прокурора в цій частині.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання зміні.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст..ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року, щодо ОСОБА_13 ,в частині призначеного йому покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4