Єдиний унікальний номер 235/5971/15-к Номер провадження 11-кп/775/815/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 на вирок на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0000009 від 26.06.2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Боберка Турківського району Львівської області, громадянки України, раніше не судима, працює заступником директора Михайлівської ЗОШ Красноармійського району, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

яку визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 191 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 510 гривень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік, штраф виконувати самостійно. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 1 рік, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачена ОСОБА_7 , 05.08.2013 року, точний час органами досудового розслідування та судом не встановлено, яка э директором Михайлівською ЗОШ Красноармійського району Донецької області та згідно посадової інструкції директора має право укладати договори, розпоряджатися майном, коштами навчального закладу, та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 був укладений договір № 10 про надання послуг здійснення поточного ремонту шкільного автобусу ( послуги з ремонту). Також у вказаному договорі були обумовлені вартість послуг та порядок розрахунків, а саме, оплата здійснюється замовником протягом 30 банківських днів з дня підписання акту приймання-передачі наданих послуг, при наявності фінансування та до повного виконання фінансових зобов`язань.

Однак ОСОБА_7 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи право на розпорядження ввірених їй грошових коштів, з метою розтрати і всупереч виконання умов договору про надання послуг, заздалегідь знаючи, що жодних робіт ФОП ОСОБА_9 з поточного ремонту шкільного автобусу не проводились, підписала акт прийому-передачі виконаних робіт № 1 від 13.08.2013 року згідно якого всі роботи з ремонту шкільного автобусу виконані в повному обсязі та перерахувала на ім`я ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 24120 грн. (згідно платіжного доручення № 3 від 07.05.2014 року з рахунку Михайлівської ЗОШ були перераховані на рахунок ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 24120 грн).

До теперішнього часу ОСОБА_7 не вжила жодного заходу щодо виконання ОСОБА_9 умов договору, а саме здійснення поточного ремонту шкільного автобусу Михайлівської ЗОШ, тобто таким чином поліпшила майновий стан ФОП ОСОБА_9 , що визначає розтрату ввірених їй коштів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. На обґрунтування своїх вимог вказує, що автобус стоїть на балансі сільської школи, гроші на ремонт автобуса виділяє відділ освіти, тому обвинувачена уклала договір на поточний ремонт автобуса, для заміни гуми. За договором оплата здійснюється після виконання робіт, однак ОСОБА_9 заявив, що зробить ремонт автобуса після оплати, оскільки за попередні роботи йому відділ освіти оплату не провів. ОСОБА_7 підписала акт виконаних робіт, відділ освіти провів оплату ОСОБА_10 після чого він купив нову гуму та відремонтував автобус. Вважає, що ОСОБА_11 діяла у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, тобто її діяння не є злочином.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК України 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 366 КК України 1 рік 1 місяць обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 2 роки. На обґрунтування своїх вимог вказує, що призначене покарання ОСОБА_11 не відповідає тяжкості вчиненого злочину. Також суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, так відповідно до вимог ст. 75 КК України передбачено, що суд не вправі застосувати покарання з випробуванням за корупційні злочини.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив свою апеляційну скаргу задовольнити, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, обвинувачену та захисника, які апеляційну скаргу захисника задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 цієї статті вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме, показаннями самої обвинуваченої, яка пояснила, що вона підписала акт прийому-передачі виконаних робіт від 13.08.2013 року, хоча фактично роботи не були виконані, оскільки у ФОП ОСОБА_10 були відсутні кошти на ремонт автобусу, та в серпні 2015 року автобус було відремонтовано. Показаннями представника потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що дійсно до виконання робіт по договору, ОСОБА_11 підписала акт прийому-передачі з метою швидкого ремонту автобусу, та на рахунок ФОП ОСОБА_10 були перераховані кошти.

Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 узгоджуються між собою та стикуються с показаннями обвинуваченої та представника потерпілого.

Крім вищезазначених доказів, вина ОСОБА_7 підтверджується договором про надання послуг № 10 від 05.08.2013 року згідно якого, оплата здійснюється після підписання акту приймання-передачі наданих послуг; дефектним актом № 1 від 05.08.2013 року щодо здійснення робот з приводу ремонту шкільного автобусу; платіжним дорученням згідно якого, Михайлівська ЗОШ I-III ступенів перерахувала ФОП ОСОБА_9 24120 гривень за поточний ремонт шкільного автобусу. Наказом від 03.08.2012 року № 47, згідно якого шкільний автобус марки АС Р-32053 «Мрія», 2012 року випуску, державний номер НОМЕР_1 знаходиться на балансі Михайлівській ЗОШ І-ІІІ ступенів; актом прийому передачі від 13.08.2013 року щодо виконання робіт з приводу ремонту автобуса; листом від 20.05.2013 року № 20 щодо перерозподілу коштів на утримання шкільного автобусу; посадовою інструкцією №3, згідно якої, директор загальноосвітнього закладу розпоряджається майном, коштами закладу, в установленому порядку; протоколом огляду місця поді від 09.07.2015 року; актом приймання-передачі робіт від 31.08.2015 року, згідно якого за договором від 05.08.2013 року ремонтні роботи ФОП ОСОБА_9 виконані у повному обсязі.

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_7 .

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо оспорювання фактичних обставин справи необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до примітки ст. 45 КК України корупційні злочини відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 у випадках їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

У той же час, суд першої інстанції призначивши покарання у виді позбавлення волі, не обґрунтував призначення більш м`якого покарання у виді обмеження волі, яке передбачено санкціями інкримінованих статей.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано призначив покарання та звільнив ОСОБА_7 від його відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та звільнення від його відбування підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, його суспільну небезпеку, що це корупційний злочин, а також дані, які характеризують особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання, місцем роботи характеризується з позитивної сторони, працює заступником директора Михайлівської ЗОШ, на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

На думку колегії суддів ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі, а за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу, які є достатніми і необхідними для виправлення винної і попередження нових злочинів.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 :

за ч. 2 ст. 191 КК України - 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчими функціями строком на 1 рік;

за ч. 1 ст. 366 КК України - штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що дорівнює 510 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчими функціями строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчими функціями строком на 1 рік.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: