Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю захисника прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001445 щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК,

у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить: ухвалені щодо ОСОБА_7 судові рішення в частині його засудження за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК; у решті вирок та ухвалу змінити, пом`якшити призначене за ч. 1 ст. 185 КК покарання, застосувавши правила ст. 75 КК. За твердженням захисника, місцевим судом не дотримано приписів ст. 91 КПК, у провадженні не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні замаху на крадіжку, вчинену повторно, поєднану з проникненням у приміщення, при цьому вичерпано можливість отримання таких фактичних даних. Крім того, на думку скаржниці, суд усупереч ст. 65 КК не врахував повною мірою всіх обставин, що мають правове значення при виборі заходу примусу, а тому необґрунтовано призначив засудженому за ч. 1 ст. 185 КК покарання, яке належить відбувати реально. Оскільки апеляційний суд, насамперед, не усунув допущених порушень, вважає ухвалу незаконною.
Від засудженого ОСОБА_7 на адресу суду надійшла заява про здійснення касаційного розгляду за його відсутності.

За вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 червня 2015 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці та незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненого повторно, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, 04 листопада 2014 року близько 06.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення кафетерію на АДРЕСА_2 , звідти викрав телевізор «Samsung» та тюнер «Hunax VA», спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 9200 грн.
Крім того, цього ж дня близько 06.30 год. ОСОБА_7 повернувся до вказаного кафетерію, де за допомогою монтировки, шляхом пошкодження стелажа, через вікно між приміщеннями з метою крадіжки проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак не встиг заволодіти чужим майном, оскільки його дії були виявлені та припинені працівниками охорони «Явір 2000».
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 08 вересня 2015 року залишив без змін указаний вирок.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора, який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів у скарзі про надмірну суворість призначеного засудженому за цим кримінальним законом покарання, то їх не можна визнати прийнятними.
Як убачається з матеріалів провадження, призначаючи покарання, суд відповідно до ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та всі обставини, що за законом мають правове значення при виборі заходу примусу. При цьому суд, не встановивши обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, зважив на особу ОСОБА_7 , котрий на спеціальних обліках не перебуває, однак, за наявними у справі даними (т. 1 а. с. 107), схильний до правопорушень, за місцем проживання характеризується посередньо і не виявив щирого каяття впродовж судового розгляду. Враховуючи це, суд, виходячи з передбаченої у ст. 50 КК мети, дійшов умотивованого висновку про суспільну небезпечність засудженого та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Водночас, дотримуючись загальних засад, суд призначив ОСОБА_7 покарання не в максимальних межах санкції ч. 1 ст. 185 КК.

Таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати обраний захід примусу явно несправедливим через суворість, звідси і підстав для застосування положень ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, про що йдеться у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Разом із тим доводи захисника у скарзі щодо допущення судами порушень норм матеріального та процесуального права при засудженні ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК заслуговують на увагу.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Винесення обґрунтованого судового рішення є результатом пізнання судом обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 цього Кодексу.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
За нормативним визначенням крадіжка (ст. 185 КК) з об`єктивної сторони належить до злочинів з матеріальним складом, обов`язковими її ознаками є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю. Тому для наявності кримінально караного діяння, передбаченого ст. 185 КК, необхідно встановити розмір шкоди, завданої крадіжкою. При визначенні розміру шкоди необхідно виходити з вартості викраденого майна (або майна, на викрадення якого вчинено замах) у грошовій сумі. Отже, законодавцем сформульовано вимогу щодо конкретизації предмета злочину та його вартості, яка на момент вчинення протиправних дій має бути більшою ніж зазначено у ст. 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна). Тобто кримінально карану крадіжку слід відрізняти від згаданого адміністративного правопорушення. Водночас, якщо незаконне проникнення до приміщення поєднане зі вчиненням крадіжки (або замаху на неї), кримінальна відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого майна (або яке намагалися викрасти) законом не передбачена, винне діяння може бути кваліфіковано за ст. 162 КК.
Наведені положення закону суди першої та апеляційної інстанцій не врахували.

У вироку всупереч вимогам статей 91, 374 КПК не відображено, яким саме майном шляхом проникнення до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не зміг заволодіти, а також не встановлено вартості цього майна. За змістом судового рішення, у ньому містяться показання засудженого, в яких він зазначав про те, що намагався викрасти з магазину лише пляшку з рідиною побутової хімії. Як убачається з наявного у матеріалах провадження та дослідженого судом повідомлення власника магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_10 , в приміщенні було виявлено пошкоджену металеву полицю біля розбитої шибки, а на підлозі пляшку з миючим засобом, усі інші товари перебували на своїх місцях. Проте суд цих даних не зіставив, не проаналізував і залишив їх без відповідної оцінки, хоча вони мають значення для правильного вирішення справи.
Апеляційний суд, погоджуючись із висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні замаху на крадіжку, повторно, поєднану з проникненням у приміщення, та щодо правильності юридичної оцінки діяння за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК, у своїй ухвалі не навів переконливих аргументів на спростування викладених в апеляційній скарзі засудженого доводів про відсутність у нього умислу на вчинення такого злочину, про невстановлення предмету посягання, а також про наявність у його діях ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна).
Не дослідивши із дотриманням ст. 23 КПК обставини, які входять до об`єктивної сторони складу згаданого злочину та в силу ст. 91 цього Кодексу підлягають обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні, суди першої й апеляційної інстанцій допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що ставить під сумнів правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК.
Таким чином, вирок та ухвалу в частині засудження ОСОБА_7 за вказаним обвинуваченням не можна визнати законними, обґрунтованими й вмотивованими, та вони на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підлягають скасуванню, а кримінальне провадження у цій частині призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції. Відтак, зважаючи на доводи та вимогу захисника у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно здійснити судове провадження згідно із положеннями розділу IV КПК, зважаючи також на приписи ст. 439 цього Кодексу та на орієнтири, розкриті у постановіПленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», й ухвалити справедливе рішення, що відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 08 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині його засудження за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК та в цій частині призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В іншій частині вказані вирок і ухвалу змінити: виключити з них рішення про призначення ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3