АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2016 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області

в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

- №0000816 від 25.06.2014 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

- №0001402 від 28.06.2014 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

- №0001693 від 20.10.2013 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

- №0002292 від 02.10.2014 року у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Ужгорода Закарпатської області, ромської національності, громадянки України, без освіти, не працюючої, не одруженої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимої,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , прокурора прокуратури міста Ужгорода ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 грудня 2015 року,

за участю захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вказує, що суд першої інстанції визнавши недоцільним дослідження доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_5 , вирішивши обмежитись допитом обвинуваченої та дослідженням даних, що характеризують її особу, не з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачена та інші особи зміст цих обставин та не роз`яснив правові наслідки такого порядку судового розгляду, що є грубим порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, і відповідно істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. У ході розгляду справи, під час допиту обвинуваченої ОСОБА_5 , вона не визнала себе винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 304 КК України, повідомила, що не знала вік ОСОБА_9 , у зв`язку із чим, суд був зобов`язаний був змінити порядок дослідження доказів та дослідити докази, зібрані стороною обвинувачення на підтвердження вчинення ОСОБА_5 цього кримінального правопорушення. Крім того, ОСОБА_5 не було допитано стосовно всіх злочинів, вчинення яких їй інкримінують, а саме за обвинувальними актами у кримінальних провадженнях №0000816 від 25.06.2014 року, №0001402 від 28.06.2014 року. Розгляд справи за цими обвинувальними актами відбувся без участі захисника, що є грубим порушенням права особи на захист, встановлений вимогами ст. 42 КПК України, ст. 59 Конституції України, п) с ч. 2 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини. Обвинувачена погодилась на скорочений розгляд справи виключно з тих мотивів, що тривалий час перебувала під вартою та була позбавлена можливості спілкуватися із своїми дітьми, під час виступу в судових дебатах заявила, що визнала себе винною лише тому, що прокурор пообіцяв «відпустити її до дітей», а саме, що буде просити суд звільнити її від відбування покарання до досягнення її дитиною трьохрічного віку. Після такої промови, з якої вбачалося, що обвинувачена обмовила себе та визнання нею своєї вини не було добровільним, він як захисник заявив клопотання про відновлення з`ясування обставин справи, однак суд в порушенням вимог ч. 5 ст. 364 КПК України не відновив з`ясування обставин справи. У судових дебатах відбулась заміна прокурора на прокурора ОСОБА_10 , який не був зазначений у складі групи прокурорів, згідно постанови від 26.05.2015 року, що є порушенням вимог ст. 37 КПК України. Захисник вважає, що вказані ним порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону згідно п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України та підставою для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції в силу вимог ст. 415 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Викладаючи вимоги ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор вказує, що при ухваленні вироку та призначенні покарання судом не взято до уваги ці вимоги закону та висновки Пленуму ВС України. Судом першої інстанції призначено обвинуваченій за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України, які відносяться до категорії тяжких, мінімальні покарання, передбачені санкціями статей, однак при цьому не враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, їх кількість, суму завданих збитків, які на даний час в повному обсязі не відшкодовано, неодноразове притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності. Безпідставним на думку прокурора є також твердження зазначене в резолютивній частині вироку про відсутність речових доказів у кримінальному провадженні. Ігноруючи вимогу кримінального процесуального закону, а саме п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, яким встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, судовий розгляд, у тому числі судові дебати, в суді першої інстанції здійснювались без участі потерпілих, що обмежує їх права, передбачені ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 318 КПК України, як учасників судового провадження, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.09.2014 року та за сукупністю вироків ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання 28.11.2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Речові докази по справі відсутні.

Питання про судові витрати вирішено.

Цивільний позов не заявлявся.

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винною у тому, що вона вчинила злочини за наступних обставин.

24 червня 2014 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу проникли до будівлі Ужгородської греко-католицької богословської академії, що знаходиться в АДРЕСА_2 , звідки з житлової кімнати таємно викрали чуже майно, чим завдали потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 4458 гривні 50 копійок.

27 червня 2014 року близько 22 години ОСОБА_5 шляхом вільного доступу через незачинені двері буд. АДРЕСА_3 проникла до коридору цього будинку, де таємно викрала чуже майно, чим завдала потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 6248 гривень.

16 жовтня 2013 року близько 14 години ОСОБА_5 , за попередньою змовою з невстановленою особою, шляхом вільного доступу проникла всередину будинку, за адресою: АДРЕСА_4 , де таємно викрали чуже майно, чим завдали потерпілій ОСОБА_16 матеріальних збитків на суму 19308 гривень 20 копійок.

11 червня 2014 року близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_5 , за попередньою змовою з невстановленою особою, шляхом вільного доступу проникла всередину будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де таємно викрали чуже майно, чим завдали потерпілій ОСОБА_17 матеріальних збитків на суму 1763 гривні.

22 червня 2014 року ОСОБА_5 , за попередньою змовою з невстановленою особою, шляхом вільного доступу проникла всередину будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , де таємно викрали чуже майно, чим завдали потерпілій ОСОБА_18 матеріальних збитків на суму 7850 гривень.

01 жовтня 2014 року близько 20 години ОСОБА_5 шляхом вільного доступу через незачинені двері проникла до квартири АДРЕСА_7 , де повторно таємно викрала чуже майно, чим завдала матеріальної шкоди ОСОБА_19 на загальну суму 9000 гривень.

05 жовтня 2014 року близько 12 годин шляхом вільного доступу через незачинену огорожу проникла на подвір`я будинку АДРЕСА_8 , де повторно таємно викрала чуже майно, чим завдала ОСОБА_20 матеріальної шкоди на суму 723 гривень 20 копійок.

13 листопада 2014 року близько 20 годин ОСОБА_5 спільно з неповнолітнім ОСОБА_21 та малолітнім ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу через незачинені двері проникла у кв. АДРЕСА_9 , звідки таємно викрали чуже майно, чим завдала ОСОБА_22 матеріальної шкоди на загальну суму 448 гривень.

13 листопада 2014 року близько 20 годин ОСОБА_5 спільно з неповнолітнім ОСОБА_21 та малолітнім ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу через незачинені двері проникла до буд. АДРЕСА_10 , де повторно таємно викрала чуже майно, чим завдала ОСОБА_23 матеріальної шкоди на загальну суму 1097 гривень.

13 листопада 2014 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_5 , спільно з неповнолітнім ОСОБА_21 та малолітнім ОСОБА_9 , повторно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проникла до буд. АДРЕСА_11 , де повторно таємно викрала кросівки марки «Adidas», чим завдала ОСОБА_24 матеріальної шкоди суму 2243 гривні.

13 листопада 2014 року близько 20 годин ОСОБА_5 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є малолітнім, з метою викрадення чужого майна, умисно з корисливих мотивів, втягнула останнього у злочинну діяльність, а саме це знайшло своє відображення у тому, що ОСОБА_5 вмовила малолітнього ОСОБА_9 вчинити разом з нею з проникненням до буд. АДРЕСА_10 , крадіжку чужого майна ОСОБА_23 на загальну суму 1097 гривень. При цьому ОСОБА_5 наказала ОСОБА_9 дивитися, щоб ніхто не йшов, поки вона вчиняє крадіжку.

13 листопада 2014 року близько 20 годин ОСОБА_5 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є малолітнім, з метою викрадення чужого майна, умисно з корисливих мотивів, втягнула останнього у злочинну діяльність, а саме це знайшло своє відображення у тому, що ОСОБА_5 вмовила малолітнього ОСОБА_9 вчинити разом з нею крадіжку з проникненням у квартиру у кв. АДРЕСА_9 , звідки вони викрали чуже майно ОСОБА_22 на загальну суму 448 гривень.

13 листопада 2014 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_5 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є малолітнім, з метою викрадення чужого майна, умисно з корисливих мотивів, втягнула останнього у злочинну діяльність, а саме це знайшло своє відображення у тому, що ОСОБА_5 умовила малолітнього ОСОБА_9 вчинити разом з нею крадіжку, шляхом вільного доступу, з проникненням до буд. АДРЕСА_11 , звідки таємно викрала кросівки марки «Adidas», чим завдала ОСОБА_24 матеріальної шкоди суму 2243 гривні.

В обвинувальному акті №0001693 викладено формулювання обвинувачення про вчинення ОСОБА_5 23.06.2014 року таємного викрадення чужого майна ОСОБА_25 на суму 1243,71 грн., яке судом у вироку не розглянуто та рішення щодо цього обвинувачення судом першої інстанції не прийнято.

Після доповіді суддею-доповідачем змісту оскаржуваного вироку, доводів, викладених в апеляційних скаргах, були заслухані:

- захисник ОСОБА_6 , який повністю підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, а також підтримав доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону і заперечував проти доводів про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості;

- обвинувачена ОСОБА_5 , яка повністю підтримала позицію свого захисника;

- прокурор ОСОБА_8 , яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, а також підтримала доводи апеляційної скарги захисника щодо істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону та не заперечувала проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника, апеляційна скарга прокурора підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Пунктами 4 і 5 частини 2 статті 412 КПК України встановлено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних про повідомлення судом першої інстанції про дату, час і місце судового засідання будь кого з учасників судового провадження.

Судове провадження здійснено за відсутності адвоката ОСОБА_26 , призначеного для здійснення захисту обвинуваченої ОСОБА_5 у кримінальних провадженнях №0001693 від 20.10.2013 року та №0000816 від 25.06.2014 року та за відсутності всіх потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 412 та ст. 415 КПК України є безумовними підставами для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а тому доводи апеляційних скарг захисника та прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Журналом судового засідання підтверджуються доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_27 оспорювала фактичні дані щодо ст. 304 КК України, а тому колегія суддів вважає, що кримінальне провадження безпідставно розглянуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Також колегія суддів знаходить обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі обґрунтовано посилається на неправильне застосування судом статті 65 КК України, оскільки суд, призначаючи покарання, не врахував в повній мірі ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх кількість та особу ОСОБА_5 і призначив покарання, яке не є таким, що необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

З врахуванням кількості злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_5 та вчинення їх під час звільнення від відбування покарання, суд у вироку не навів мотивів, за яких він визнає обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої щире каяття.

В кримінальному провадженні не достатньо повно встановлені обставини, які характеризують особу обвинуваченої, а саме дані про її судимості.

Суд у вироку навів лише судимість ОСОБА_5 за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 05.09.2014 року.

Але в довідці про судимість зазначено, що ОСОБА_5 раніше була засуджена вироком цього ж суду від 23.11.2011 року, а в матеріалах кримінального провадження міститься копія вироку цього ж суду від 21.10.2013 року. Судимості за цими вироками не погашені, але суд, вирішуючи питання про призначення покарання, не взяв їх до уваги.

Оскільки ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів як до, так і після вироку від 05.09.2014 року, судом призначено їй покарання з порушенням правил, встановлених ст. ст. 70, 71 КК України.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора і в цій частині, а тому вирок підлягає скасуванню також і за апеляцією прокурора у зв`язку із необхідністю посилення покарання.

Якщо при новому судовому розгляді обвинувачення в тому ж об`ємі буде визнане судом доведеним, призначене ОСОБА_5 покарання слід визнати таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та її особі, тому що воно за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Пунктом 10 ст. 7 та ст. 17 КПК України встановлена така засада кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що судом першої інстанції порушено принцип презумпції невинуватості щодо ОСОБА_11 , неповнолітнього ОСОБА_21 та малолітнього ОСОБА_9 , оскільки у вироку суду ці особи вказані як такі, що вчинили злочини, але судовий розгляд щодо обвинувачення цих осіб не проводився і їх вину не було доведено у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Ці порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок суду, що також є підставою для його скасування.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 414, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , апеляційну скаргу прокурора прокуратури міста Ужгорода ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченої ОСОБА_5 залишити без змін тримання під вартою на строк 30 днів до 24 березня 2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 424 КПК України ухвала суду апеляційної інстанцій набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

СУДДІ:

1 ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3