АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/132/16 Справа № 705/4532/14-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Умань Черкаської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 09.10.1997 року Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 27.03.1998 року тим де судом за ч. 1 ст. 229-6 КК України на 6 місяців позбавлення волі;

- 23.03.2000 року тим же судом за ч. 2 ст. 140 КК України на 1 рік позбавлення волі;;

- 01.09.2003 року тим же судом за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 16.12.2003 року тим же судом за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 25.12.2007 року тим же судом за ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185, ст. 70 на 3 роки 2 місяці позбавлення волі,

засуджений ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна…

Визначено початок строку покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 червня 2014 року.

Вирішено стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1329,24 грн.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжено до вступу вироку в законну силу.

Вирішена питання про речові докази.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 11 червня 2014 року близько 18 год. 30 хв. в с. Краснопілка Уманського району Черкаської області, поблизу місцевого кладовища, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув продав за 100 грн. в одноразовому медичному шприці об`ємом 6 см. куб. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи (екстракційний опій), вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,037 г. (висновок судової експертизи №2/783 від 12.06.2014), ОСОБА_10 (змінені анкетні дані), який діяв за дорученням працівників міліції Уманського РВ УМВС України в Черкаській області під час проведення ними негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину, а саме оперативної закупки.

Крім того, він, тоді ж і на тому місці, незаконно зберігав при собі з метою збуту в одноразовому медичному шприці ємкістю 5 см. куб. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи (екстракційний опій), вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,008 г.( висновок експертизи № 2/784 від 12.06.2014), які у нього були вилучені працівниками міліції під час затримання в порядку ст. 208 КПК України та його особистого обшуку.

У поданих на вирок апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_7 мотивує про неповноту і однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально процесуального закону, зокрема ст. 86, 87, 89, 92 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, а також про порушення прокурором вимог ст. 271 КПК України, та порушення його права на захист при його затриманні працівниками міліції, оскільки йому не були роз`яснені його права та не було надано адвоката.

Також звертає увагу, що негласні слідчі (розшукові) дії проводились органом дізнання за дорученням слідчого або прокурора без ухвали слідчого судді; , що понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запросили після його затримання, - що невідомо звідки взялися у працівників правоохоронних органів кошти, які використовувались в процесі оперативної закупки наркотичних засобів, а потім нібито були вилучені у нього, - що сторона обвинувачення немає аудіо чи відео фіксації договору між покупцем та продавцем наркотичного засобу, які, на його думку, є обов`язковим при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів в структурі тактичної операції відповідно до п. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативну-розшукову діяльність» та ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів»; - що у справі не проведено дактилоскопічну експертизу та не знято відбитки пальців з медичного шприца з наркотичним засобом, який був виданий покупцем, - що не було виявлено при дослідженні грошових купюр, марлевих тампонів із зразками слідів, нашарувань з його долонь та з контрольних зразків від 16.05.2014, - що немає підпису експерта та відповідної печатки, - що є невідповідність кількості медичних шприців, які вилучили працівники міліції і видав добровільно покупець ОСОБА_10 , зазначені в попередніх протоколах вилучення та огляду від 11.06.2014 та від 12.06.2014, - що добровільна видача покупцем наркотичного засобу здійснювалась без присутності понятих чи свідків, і просить скасувати вирок стосовно нього та виправдати його за ч. 2 ст. 307 КК України і звільнити з під варти;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 також просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, вважаючи, що ОСОБА_7 , який не визнав своєї вини, засуджений на підставі доказів, які не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, а висновки суду не відповідають встановленим обставинам та докам, які виправдовують обвинуваченого, яким суд дав однобічну не об`єктивну оцінку;

- прокурор, який брав участь у судовому розгляді справи, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації, просить скасувати вирок через невідповідність призначеного останньому покарання, тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин, вчинене умисно, з корисливих мотивів, та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, але не зробив позитивних висновків, вину не визнав, не розкаявся, а тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 1329,24 грн. на користь держави. Також прокурор відмітив, що у у резолютивній частині вироку суд не зазначив, чи все майно підлягає конфіскації, чи окрема його частина, та про порядок отримання копії вироку учасниками провадження (п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК), зазначив про стягнення на користь держави судових а не процесуальних, як це передбачено ст. 124 КПК України, витрат за проведення судових експертиз.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, а апеляційну скаргу прокурора просять залишити без задоволення, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційний скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , та апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення, що має місце у цьому кримінальному провадженні..

Як передбачено п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, із журналів судового засідання і доданих фонограм, судовий розгляд кримінального провадження 02.04.2015 року та 22.04.2015 було здійснено без участі захисника адвоката ОСОБА_12 , якого було залучено до участі у даному провадженні за заявою обвинуваченого на підставі ухвали суду від 06.08.2014 року та доручення Черкаського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 14.08.2014 року, і якого не було усунуто у передбачений процесуальним законом спосіб від такої участі, як захисника обвинуваченого, в його присутності обвинувачений не відмовлявся від захисника, а тому подальший розгляд провадження без участі захисника здійснювався з порушеннями ч. 2, 3 ст. 54, п.3 ч.2 ст. 52 КПК України, які обумовлюють обов`язкову участь захисника, оскільки обвинувачений заявив про бажання мати захисника і йому у відповідності до ст. 49 КПК України було забезпечено участь захисника і подальшому сам залучив іншого захисника, та наполягав і наполягає на участі захисника в суді апеляційного інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду досліджено фонограму судового засідання, з якої слідує, що обвинувачений заявив, що він відмовляється від участі захисника, який не був присутній в судовому засіданні 02.04.2015 року, і при цьому будь-яких процесуальних рішень з цього питання місцевим судом не було ухвалено, в порушення вимог ст. 54 КПК України, що і не оспорюються сторонами кримінального провадження. При цьому судом здійснено допит свідків, показання яких в подальшому було покладено в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів також звернула увагу і на той факт, що відмова обвинуваченого від захисника була обумовлена заявою адвоката ОСОБА_12 про те, що він зайнятий в іншому процесі (т.2 а.с.37).

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою клопотання нового захисника адвоката ОСОБА_8 , який з моменту залучення його до участі у кримінальному провадженні просив суд надати йому можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження для належної підготовки здійснення захисту обвинуваченого.

Всі ці обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушенням права обвинуваченого на захист та є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо зокрема встановлено порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст.412 КПК.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду суді першої інстанції, у ході якого належить виконати всі вимоги закону, розглянути питання щодо обґрунтованості доводів, викладених у апеляційних скаргах як обвинуваченого і його захисника, так і прокурора, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Підстав для зміни запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою колегія суддів не вбачає, і вважає доцільним , відповідно до положень ст.ст. 331 КПК України продовжити продовжити тримання обвинуваченого під вартою на 60 днів з моменту постановлення ухвали, до 20 травня 2016 року

Керуючись ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 діб до 20 травня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :