У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря та прокурораОСОБА_4 ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 9 листопада 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2016 року.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 9 лютого 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого останнім вироком від 07.11.2008 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 02.12.2011 року умовно-достроково на 9 місяців 3 дні, -

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2016 року вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання змінено, ухвалено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 8 серпня 2015 року, приблизно о 18 год., знаходячись неподалік від кафе-бару «Чича» по вул. Мечникова, 52 в м. Одесі, він шляхом ривка відкрито заволодів МР3-плеєр марки «Transcend T.Sonic 870 8GB White», що належав потерпілому ОСОБА_7 , заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 700 грн.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, посилаючись на безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки цим судом не враховано, що маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість він на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин, який є тяжким, що свідчить про його суспільну небезпечність. Крім того прокурор зазначає, що звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд взагалі не поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, чим порушив вимоги закону щодо порядку та умов звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, та правильність кваліфікації його злочинних дій за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження касаційним судом встановлено, що доводи прокурора про м`якість призначеного апеляційним судом засудженому ОСОБА_6 покарання внаслідок його необґрунтованого звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає обгрунтованими.
Відповідно до вимог статей 65 і 75 КК України, покарання має бути необхідне і достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, і лише з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи особу може бути звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому суду слід мати на увазі, що тяжкість злочину має бути найменш суспільно небезпечною.
Як зазначено в ухвалі, апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, визнав невмотивованим висновок суду першої інстанції про необхідність призначення засудженому покарання лише в умовах ізоляції від суспільства, пославшись на те, що цей суд дійшов до такого висновку без урахування обставин, що пом`якшують покарання, зокрема - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Крім того апеляційний суд послався на думку потерпілого ОСОБА_7 про можливість призначення ОСОБА_6 покарання не пов`язаного з позбавленням волі та те, що поза увагою суду залишився невеликий розмір викраденого майна, у зв`язку з чим дійшов висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, а тому на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Проте, з таким висновком апеляційного суду колегія суддів погодитися не може, оскільки як обгрунтовано зазначено у касаційній скарзі, цим судом не надано оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, не враховано, що засуджений, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та, що свідчить про його суспільну небезпечність. Що ж стосується щирого каяття у вчиненому та сприяння розкриттю злочину, то ці обставини враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 мінімального строку покарання, за яким його визнано винуватим та засуджено.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки застосоване апеляційним судом без урахування тяжкості злочину, особи засудженого та конкретних обставин провадження, врахованих судом першої інстанції, а також меті покарання, передбаченої ст. 50 КК України, що відповідно до п.п. 2 і 3 ч. 1 ст. 438 ПК України, є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового апеляційного розгляду, тим більш, що апеляційним судом взагалі не вирішувалося питання покладення на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
При новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 апеляційному суду слід повною мірою врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу та усі обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначити йому покарання відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України. При цьому покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Якщо при новому розгляді кримінального провадження апеляційним судом не буде встановлено нових обставин, які впливають на призначення покарання, то звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим внаслідок м`якості.
На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України та п. 6 розділу ХІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України від 2 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3