АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/647/16 Справа № 202/1386/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченням ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2015 року у кримінальному провадженні № 0004185, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 серпня 2013 року,
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянство України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 153 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 14 серпня 2013 року близько 05 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_2 , де у нього у гостях перебував малознайомий ОСОБА_11 , реалізуючи свій намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з метою подолання можливого опору з боку потерпілого, в коридорі, застосовуючи фізичне насильство, невстановленим предметом наніс в область голови ОСОБА_11 не менше одного удару, спричинивши йому тілесні ушкодження, в результаті чого ОСОБА_11 втратив свідомість та впав на підлогу. Після чого ОСОБА_8 перемістив ОСОБА_11 до кімнати квартири, де усвідомлюючи, що ОСОБА_11 перебуває у непритомному стані та не зможе чинити опір, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_11 , зняв з нього білизну та задовольнив з ним статеву пристрасть неприродним способом шляхом аногенитального сексуального контакту. В ході цього ОСОБА_11 прийшов до свідомості та став чинити опір з метою припинення насильницьких дій ОСОБА_8 , який в свою чергу, з метою подолання опору потерпілого, застосовуючи фізичне насильство, умисно наніс ОСОБА_11 не менше двох ударів невстановленим предметом в область голови, спричинивши йому тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_11 втратив свідомість. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що ОСОБА_11 перебуває у безпорадному стані та не зможе чинити йому опір, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом з ОСОБА_11 шляхом аногенитального сексуального контакту. Свої злочинні дії ОСОБА_8 припинив після того, як ОСОБА_11 прийшов до свідомості та чинив йому опір (т. 3 а.п. 151-157).

В апеляціях:
- прокурор просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що при розгляді кримінального провадження судом допущено неповноту судового розгляду, в ході якого безпідставно відхилено клопотання про допит свідків, а деякі клопотання, які мають суттєве значення для обґрунтованого та справедливого судового рішення, взагалі не розглянуто. Крім того, суд належним чином не повідомив потерпілого ОСОБА_11 про дату, час та місце судового засідання, провів дебати та закінчив розгляд справи за його відсутності, тим самим не забезпечив права і законні інтереси учасника судового провадження (т. 3 а.п. 159-161);

- захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просять скасувати вирок у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України. При цьому зазначають, що слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_11 проведено за місцем проживання обвинуваченого з грубим порушенням вимог ст. 30 Конституції України та ч. 5 ст. 240 КПК України, без добровільної згоди власника житла чи іншого володіння чи ухвали слідчого судді. Тому протокол даної слідчої дії є недопустимим доказом. Разом з тим, суд взагалі не вирішив клопотання сторони захисту про визнання цього доказу недопустимим. Крім того, не допитано у якості свідка слідчого ОСОБА_12 щодо порушень вимог закону при проведенні слідчого експерименту. Визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту тягне за собою визнання інших слідчих дій у справі недопустимими доказами. Орган досудового розслідування провів слідчі дії за участю потерпілого без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , що на думку сторони захисту, свідчить про необ`єктивність та упередженість досудового розслідування. Судом у вироку неповно викладено показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 , взагалі не вирішено клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 . За твердженням сторони захисту, суд помилково послався як на докази винуватості ОСОБА_8 на висновки судово-імунологічних експертиз, згідно з якими сліди крові на футболці та трусах потерпілого ОСОБА_11 та сліди сперми на шортах потерпілого могли походити як від нього самого, так і від ОСОБА_8 , оскільки крові обох осіб властивий антиген Н. Висновки цих експертиз, на думку сторони захисту, повністю спростовуються висновком генетичної експертизи ДНК про походження сперми на шортах саме від потерпілого ОСОБА_11 , а не від ОСОБА_8 . Крім того, захисники стверджують, що до цього кримінального провадження не долучено письмові докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, яке відкрите 14 серпня 2013 року за фактом заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості гр-ну ОСОБА_8 , що спростовують твердження потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 про обстановку у квартирі та підтверджують показання з цього приводу свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а саме: протокол огляду місця події, в якій проживав ОСОБА_8 , та протокол додаткового огляду житла, висновки судово-медичних експертиз, протоколи допитів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Крім того, суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків: слідчого Індустріального РВ ОСОБА_17 та експертів імунологів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , судмедексперта ОСОБА_20 для роз`яснення висновків експертиз, у залученні фотокарток, наданих свідком ОСОБА_15 щодо обстановки в квартирі за місцем проживання обвинуваченого для підтвердження його показань про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень. Крім того, показання потерпілого ОСОБА_11 , викладені у вироку, не повністю відповідають технічному запису фіксації судового розгляду, посилання суду на дату внесення заяви потерпілого до ЄРДР не є доказом у справі, зазначені у вироку як докази висновки судово-імунологічних експертиз, є неналежними доказами. Крім того, сторона обвинувачення взагалі не надала протокол огляду місця події. У вироку суду не вказано мотиви неврахування окремих доказів, а також номер кримінального провадження. Суд першої інстанції, відхиливши клопотання про надання часу для підготовки до судових дебатів, порушив право обвинуваченого на захист (т. 3 а.п. 162-190).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, позицію обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги, просили скасувати вирок суду та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у той же суд, перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Слід зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, у відповідності до норм ч. 3 ст. 374 КПК України, - у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою серед іншого зазначаються:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що крім показань потерпілого ОСОБА_11 , як на докази вини ОСОБА_8 , суд послався на - виписку з ЄРДР (а.п. 1), протокол прийняття усної заяви ОСОБА_11 (а.п. 4), протокол огляду трусів ОСОБА_8 (а.п. 9), протокол огляду одягу ОСОБА_11 (а.п. 12), два висновки судових експертиз про групову належність крові ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (а.п. 23, 27), два висновки судових експертиз, якими досліджувались сліди на предметах одягу ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (а.п. 32-34, 39-41), висновки судово-медичних експертиз, про характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_11 (а.п. 59-61, 92-93), постанову про речові докази предмети одягу (а.п. 64), протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 (а.п. 81-88), протокол одночасного допиту (а.п. 140-142), показання свідка ОСОБА_14 про те, що 14.08.2013 року близько 06.00 години, біля будинку № 10 він бачив невідомого чоловіка з тілесними ушкодженнями, а на балконі квартири АДРЕСА_3 побачив у непритомному стані іншого чоловіка.

При цьому, обмежившись критичним ставленням до показань обвинуваченого, суд жодним чином, перераховані докази не проаналізував і не зазначив, яке саме доказове значення має кожен із них і що саме він підтверджує чи спростовує.

Тому з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку, суд не дотримався вимог ст. 94 КПК України у якій вказано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Що стосується доводів прокурора та сторони захисту про безпідставно відхилені судом клопотання учасників про допит свідків, а також про те, що деякі клопотання, які мають суттєве значення для обґрунтованого та справедливого судового рішення, взагалі не розглянуто, то слід зазначити, що у відповідності до ст. 350 КПК України, - клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

З матеріалів провадження вбачається, що у ході розгляду кримінального провадження, сторонами заявлялись клопотання у тому числі і письмові, разом з тим, вони належним чином не розглянуті, про що свідчить відсутність ухвал суду, які могли бути постановлені з видаленням до нарадчої кімнати і належним їх обґрунтуванням.

Таким чином, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, без належного обґрунтування та мотивів, відхилені клопотання сторони захисту про допит свідків, оскільки вони можуть мати суттєве значення для кінцевого рішення. Деякі клопотання взагалі не розглянуті, що є істотним порушенням вимог закону та підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Оскільки у відповідності до ст. 412 КПК України, - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення .

Щодо тверджень прокурора про неналежне повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання, позбавлення його права висловити свою думку, щодо міри покарання для ОСОБА_8 , то з цим не можна погодитись, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_11 викликався в судові засідання і був допитаний у якості потерпілого. Згідно з його заявою від 22.01.2015 року (т. 3 а.п. 114), потерпілий просив суд продовжити розгляд справи за його відсутності і крім того висловив згоду з позицією прокурора, щодо міри покарання.

Крім того, на переконання колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисників щодо відмови у задоволенні заявлених стороною захисту клопотань про долучення до матеріалів кримінального провадження документів, що містяться в іншому кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_8 про заподіяння йому 14 серпня 2013 року тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , зокрема протоколу огляду місця події, що позбавило суд можливості перевірити показання ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_11 вчиняв щодо нього незаконні дії і намагався заволодіти його речами та вже зібрав їх у рюкзак. Наявність чи відсутність рюкзака з речами ОСОБА_8 могла бути зафіксована у протоколі огляду місця події.

Таким чином, за наведених обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна вважати законним та обґрунтованим, адже його було ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які необхідно буде врахувати при новому судовому розгляді. Тому це судове рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити в тому ж суді новий судовий розгляд.
Судді апеляційного суду: