АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/576/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000122 прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

за участю: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року

ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за:

- ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності;

- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені

п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції у вироку, ОСОБА_8 23 квітня 2015 року приблизно о 14 годині, маючи умисел на незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, знаходячись в місці масового перебування громадян на пр. Голосіївському в м. Києві, поблизу приміщення Голосіївського РУ ГУ ДСНС України в м. Києві, незаконно збув за попередньою домовленістю ОСОБА_11 за гроші в сумі 700 грн. психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого становить 0,3384 г.

Крім того, ОСОБА_8 29 квітня 2015 року близько 17 год. 35 хв., перебуваючи на території Деміївського ринку за адресою: м. Київ, вул. Ізюмська, 1, знаходячись в місці масового перебування громадян, маючи умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, незаконно повторно збув ОСОБА_11 за гроші в сумі 2 000 грн. психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,7984 г, яка знаходилась у 6 поліетиленових пакетах.
Крім того, в цей же день, ОСОБА_8 близько 17 год. 40 хв., перебуваючи на території Деміївського ринку за адресою: м. Київ, вул. Ізюмська, 1, незаконно зберігав без мети збуту психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого становить 0,102 г. та аналог психотропної речовини амфетаміну параметоксіметамфетамін, загальна маса якого становить 0,097 г.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації його діянь, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості,просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

За доводами апеляційної скарги, прокурор не погоджується виключно з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, тобто в умовах застосування положень ст. 75 КК України. При цьому апелянт стверджує, що суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України та призначив ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та суспільній небезпеці скоєних ним кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим і просили залишити його без змін, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому повторно, у місці масового перебування громадян та у незаконному зберіганні психотропної речовини і її аналогу без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, а також відповідність кримінально-правової кваліфікації цих діянь ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, колегія суддів, не встановивши істотних порушень кримінального процесуального закону в цій частині, в тому числі і порушення ч. 3

ст. 349 КПК України, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає лише висновки суду в частині призначеного обвинуваченому покарання.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність і як наслідок невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого частково заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.

За положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчиненні ним кримінальні правопорушення, суд першої інстанції, як це зазначено у вироку, на виконання вимог ст. 65 КК України врахував ступінь їх тяжкості, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого та середньої тяжкості злочинів, дані про особу винного, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання і роботи характеризується виключно позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей і матір інваліда 3 групи з тяжким захворюванням.

Обставинами, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, при цьому, з огляду на виключно позитивні характеристики ОСОБА_8 і вчинення ним злочинів вперше, вважав, що зазначені обставини у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного, складу його сім`ї і відношення до скоєного, дійшов висновку про можливість при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України застосування ст. 69 КК України, а тому призначив основне показання за цим законом у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті закону про кримінальну відповідальність, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом із тим, посилаючись у вироку на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування ст. 69 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування остаточного покарання з випробуванням.

Проте з таким висновком суду колегія суддів не може погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, достатньою мірою не врахував характеру та ступеня тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, не прийняв до уваги, що суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 307 КК України, визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і їх аналогами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення.

Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки і тим обставинам, що ОСОБА_8 вчинив два епізоди збуту психотропної речовини, злочин було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам, унаслідок яких обвинуваченого було затримано, а в подальшому вилучено у нього психотропну речовину амфетамін та її аналог, які він незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Водночас суд першої інстанції не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і у вироку не мотивував, яким чином указані обставини, що слугували підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням співвідносяться з характером кримінально-караних діянь та особою обвинуваченого.

У контексті наведеного колегія суддів вважає прийнятними доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування вимог ст. 75 КК України, а отже, і про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів приймає до уваги відсутність в апеляційній скарзі прокурора доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України, а тому, погоджуючись із рішенням суду в цій частині, бо воно ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону, вважає можливим, з урахуванням усіх обставин, встановлених судом першої інстанції, призначити ОСОБА_8 більш м`яке за розміром, ніж суд першої інстанції, основне покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, яке, остаточно призначене за сукупністю злочинів належить йому відбувати реально, що буде в даному випадку відповідати вимогам законності та справедливості.

Що стосується покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_8 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, призначає його у виді позбавлення волі в тому ж розмірі, як визначив суд першої інстанції, а остаточне покарання вважає необхідним призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за принципом поглинення менш сурового покарання більш суворим.

Крім того, ОСОБА_8 слід призначити за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді конфіскації майна, про що просить у своїй апеляційній скарзі прокурор, і що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» колегія суддів також вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 квітня 2015 року по 25 грудня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 квітня 2015 року по 25 грудня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4