АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/549/16 Справа № 196/1582/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні суду першої інстанції на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполь Донецької області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого постійного місця проживання, раніше судимого:

25.09.2015 року Гайсінським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3, ст. 289 ч. 2 КК України до 5-ти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано 2 роки 1 місяць позбавлення волі із не відбутої частини покарання за вироком Гайсінського районного суду Вінницької області від 25.09.2015 року за скоєння злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі строком п`ять років, та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дружківка, смт. Олексієво-Дружківка Дружківського району Донецької області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не маючого постійного місця проживання, раніше не судимого.

засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 6 (шести) місяців арешту

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 16 листопада 2015 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винними за те, що він 16.11.2015 року, близько 02 години 00 хвилин повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна проникли у підвальне приміщення АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали ігровий маніпулятор марки «Свен», належний ОСОБА_9 , загальною вартістю 910 грн., заподіявши останній шкоду на вищезазначену суму та з викраденим з місця події зникли.

16.11.2015 року, близько 02 години 15 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 повторно, з метою викрадення чужого майна проникли у підвальне приміщення АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали спортивний велосипед марки «Водан-барракуда» вартістю 5500 грн., належний потерпілій ОСОБА_10 , заподіявши останній шкоду на вищезазначену суму та з викраденим з місця події зникли.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме: зазначити в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку повторність, а також виключити повторність, як обтяжуючу покарання обставину.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до положень ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією само статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу. Частина 2 ст. 185 КК України передбачає кваліфікуючі ознаки крадіжки: повторність та вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, повторність крадіжки має місце, як тоді, коли крадіжка вчинена після крадіжки, так і тоді, коли вона вчинена після злочинів передбачених ст. ст. 186,189-191, або ст. ст. 187, 262 КК України.

Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим кодексом.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в мотивувальній частині вироку суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України, проте, не зазначає кваліфікуючу ознаку - повторність. Отже, в діях засудженого вбачається повторність злочинів, яку суд при кваліфікації останнього злочину не вказав.

Крім цього, суд всупереч вимогам закону, посилаючись на. п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину особою повторно.

Згідно ж з приписами ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції задовільнити частково, а саме задовольнивши вимоги апеляційної скарги в частині виключення повторності, як обтяжуючої покарання обставини та відмовити у задоволенні апеляційної вимоги, щодо зазначення в мотивувальній частині вироку кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно, оскільки відповідно до ст. 420 КПК України, дане питання вирішується шляхом ухвалення нового вироку. Відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог кримінально процесуального законодавства дотримався.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
На думку судової колегії, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог закону, оскільки аналіз матеріалів провадження свідчить, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Разом з тим, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково визнано, як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією само статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, повторність крадіжки має місце, як тоді, коли крадіжка вчинена після крадіжки, так і тоді, коли вона вчинена після злочинів передбачених ст. ст. 186,189-191, або ст. ст. 187, 262 КК України.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_11 неправомірно враховано як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, є правильним, оскільки згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання судова колегія вважає справедливим та достатнім для його виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального - процесуального закону, які були б підставами для скасування або прийняття нового судового рішення не встановлено.
З підстав зазначених вище, судова колегія приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні суду першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 посилання на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4