Справа №490/8305/14-к 25.04.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001899 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2015 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одеса, Новоодеського району, Миколаївської області, одруженого, з вищою освітою, працюючого керівником групи непрямих продаж Відділу продаж послуг мобільного зв`язку Миколаївської філії ПАТ «Укртелеком», мешкає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого за ч. 4 ст. 191 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5
представник потерпілого ОСОБА_9
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 8.12.2015 року, ухвали новий, яким закрити відносно ОСОБА_6 кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, закрити відносно нього кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального злочину.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із управлінням, розпорядженням та збереженням майна строком на два роки.
Цивільний позов ПА ТОВ «Укртелеком» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПА ТОВ «Укртелеком» в особі Миколаївської філії ПАТ «Укртелеком» в АТ «Райффайзен банк Аваль» 196200грн.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Вказує, що ОСОБА_6 своєї вини не визнав, суду показав, що згідно існуючої практики вся робота будувалася на довірі, скетч-картки та стартові пакети по мірі виробничої необхідності могли переміщуватися з однієї філії до іншої філії ПАТ «Укртелеком» з затримкою оформлення відповідних документів. Так сталося і у вересні 2013р., коли до ОСОБА_6 звернувся ОСОБА_10 з проханням передати йому для потреб Запорізької філії скетч-картки поповнення мобільного рахунку, які ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 під розписку.

Звертає увагу, що в судовому засіданні ОСОБА_10 підтвердив показання ОСОБА_6 , єдина розбіжність була в тому, що зі слів ОСОБА_10 він повідомив ОСОБА_6 , що скретч-картки йому потрібні були для власних потреб, а не для потреб Запорізької філії. На думку апелянта, суд в цій частині безпідставно повірив ОСОБА_10 .

Крім того показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 повністю співпали з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 та підтвердили той факт, що ОСОБА_6 діяв з установленим порядком роботи, тобто в інтересах підприємства, а не у власних інтересах чи в інтересах ОСОБА_10 .

Зазначає, що судом не взято до уваги акт службового розслідування від 26.02.2014р, який свідчить про правдивість показів ОСОБА_6 та зміст наказу №105 від 12.03.2014р.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 з вироком суду не згодний, посилається на те, що у нього не було наміру витрачати чуже майно і при передачі його ОСОБА_10 не було корисної мети.

Зазначає, що передавав ОСОБА_14 скетч-картки під розписку, що практикувалося його підприємством.

Вказує, що дійсно порушив «Пошаговую инструцию по организации процеса продажи припейд товара дистрибьюторам» але не мав на меті витратити довірене йому майно, діяв так, як працювали всі за практикою, яка склалася з метою скорочення часу для виконання плану в інтересах підприємства.

Наголошує, що його свідчення повністю підтвердила допитана в суді в якості свідка бухгалтер ОСОБА_11 , свідчення якої у вироку суду навіть не ненаведені.

Крім того, ОСОБА_10 повинен був подати заявку на переміщення товару з Миколаївського філіалу на Запорізький, однак не зробив цього, мотивуючи це тим, що дуже зайнятий. Оскільки ОСОБА_10 не подав дану заявку, в листопаді 2013 року він по електронній пошті подав її сам на ім`я спеціаліста по організації непрямих продажів ОСОБА_15 . Оскільки до кінця року необхідно було закрити акти передачі, обвинувачений написав листа на ім`я начальника мобільного зв`язку Запорізького філіалу ОСОБА_16 с проханням повернути підписаний акт на «ТриМоб», на що отримав відповідь, що вони нічого не отримували, а ОСОБА_10 звільнився з роботи.

Звертає увагу, що пізніше йому стало відомо, що скретч-картки, отримані від нього, ОСОБА_10 здав на склад Запорізької філії щоб погасити наявну там на той час недостачу.

Наголошує, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 взагалі не допитані та судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_10 та його керівництво використовувало ту обставину, що Інструкція на практиці не виконувалася, а переміщення товару здійснювалося більш просто, фактично на довірі.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно з наказами ПАТ «Укртелеком» від 28 грудня 2011 року №№ 611, 612 визначений порядок взаємодії з ТОВ «ТриМоб» щодо зберігання і продажу карток поповнення рахунку та стартових пакетів мобільного зв`язку відповідно до укладених договорів між ПАТ «Укртелеком» і ТОВ «ТриМоб».
Зокрема, продаж продукції ТОВ «ТриМоб» силами ПАТ «Укртелеком» організовувалась по двох напрямах: прямий канал збуту; непрямий канал збуту. Непрямий канал збуту був побудований таким чином.
У межах договору зберігання від 30 грудня 2011 року № 803750-431-431/4-6/66 25 січня 2012 року начальником відділу організації непрямих продаж послуг споживачам масового сегменту ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_19 на адресу начальників відділу продаж мобільного зв`язку та заступникам директорів з маркетингу усіх філій ПАТ «Укртелеком» каналами корпоративної електронної пошти була направлена «Пошаговая инструкция по организации процесса продажи припейд товара дистрибьюторам» Ця Інструкція зокрема передбачала, що:
-для отримання товару довірена особа дистриб`ютор з довіреністю на отримання товару звертається до співробітника групи непрямих продажів для отримання видаткових документів. Після цього він разом з відповідним співробітником групи непрямих продажів звертається до складу філії ПАТ «Укртелеком» для оформлення процедури отримання товару. Відповідальний за зберігання товару співробітник складу підписує 2 екземпляри Акту повернення товару з відповідального зберігання, та передає товар відповідно до видаткової накладної представнику дистриб`ютора.
Наказом (розпорядженням) № 779/к від 29 липня 2009 року з 31 липня 2009 року ОСОБА_6 був призначений на посаду керівника групи непрямих продажів Відділу продаж послуг мобільного зв`язку Миколаївської філії ПАТ «Укртелеком».
Відповідно до Положення про групу непрямих продажів відділу продажу послуг мобільного зв`язку МФ ПАТ «Укртелеком», затвердженого 22 травня 2012 року керівник цієї групи ніс персональну відповідальність, зокрема, за якісне і своєчасне виконання завдань та функцій групи, до яких відносились, зокрема, забезпечення виконання плану продаж через канал дилерського продажу в межах території філії та виконання планових показників по каналу дилерського продажу в межах території філії.
При цьому 1 липня 2010 року між МФ ПАТ «Укртелеком» та ОСОБА_6 був укладений договір про повну матеріальну відповідальність, відповідно до умов якого ОСОБА_6 взяв на себе зобов`язання щодо забезпечення цілісності переданих йому під звіт для виконання його обов`язків товарно-матеріальних цінностей.
За такого ОСОБА_6 отримав повноваження щодо розпорядження припейд товарами, що належать ТОВ «ТриМоб».
30 грудня 2011 року між ТОВ «ТриМоб» та ПАТ «Укртелеком» був укладений договір зберігання № 803750-431-431/4-6/66, відповідно до умов якого ТОВ «ТриМоб» передав належні йому матеріальні цінності ПАТ «Укртелеком» в обмін на зобов`язання забезпечити їх схоронність.
На виконання зобов`язань за цим договором ТОВ «ТриМоб» за актами прийому-передачі передав на відповідальне зберігання до МФ ПАТ «Укртелеком», зокрема, скретч-картки поповнення рахунку мобільного зв`язку різних номіналів.
Після цього у період з серпня 2013 року до січня 2014 року з центрального складу Миколаївської філії у підзвіт ОСОБА_6 згідно накладних №№ MOD/13-3111 від 2 серпня 2013 року, MOD/13-4019 від 26 вересня 2013 року, MOD/13-4544 від 29 жовтня 2013 року, MOD/13-5189 від 5 грудня 2013 року, MOD/13-5381 від 20 грудня 2013 року, MOD/13-5517 від 30 грудня 2013 року, ATN/13-5555 від 31 грудня 2013 року, ATN/14-2 від 8 січня 2014 року були надані скретч-картки поповнення рахунку мобільного зв`язку різних номіналів.
Таким чином ОСОБА_6 були ввірені ТОВ «ТриМоб» скретч-картки поповнення рахунку мобільного зв`язку різних номіналів.
У вересні 2013 року ОСОБА_6 діючи всупереч встановленого порядку, передав частину ввірених йому скретч-карток поповнення рахунку мобільного зв`язку, а саме:
-420 скретч-карток номіналом 35 грн. загальною вартістю 14.700 грн.;
-1.900 скретч-карток номіналом 65 грн. загальною вартістю 123.500 грн.;
-580 скретч-карток номіналом 100 грн. загальною вартістю 58.000 грн.,
а загалом 2.900 скретч-карток загальною вартістю 196.200 грн. ОСОБА_10 , не отримавши за це відповідної компенсації їх вартості власнику, а також не маючи наміру їх повернути до ТОВ «ТриМоб».
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані ч. 4 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна, яке було йому ввірене та перебувало в його віданні, вчинене у великих розмірах.

Визнаючи ОСОБА_6 винним, суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину у вчиненні злочину визнав, представника потерпілого, яка зазначила, що зміст обвинувачення відповідає фактичним обставинам справи та позиції потерпілого, прокурора, який вважав вину обвинуваченого доведеною, кваліфікацію його дій вірною.

Призначаючи ОСОБА_6 міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем роботи характеризується позитивно, на обліках у Миколаївській обласній психіатричній лікарні та Миколаївському обласному наркологічному диспансері не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, на підтримку апеляційних скарг, думку представника потерпілого, який вважав вирок законним та обґрунтованим, прокурорів, які просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим, є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання і технічного запису судового провадження, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав проте не заперечував того, що дійсно йому були ввірені вказані в обвинувальному акті скретч-картки поповнення рахунків мобільного зв`язку різних номіналів, та він, маючи повноваження розпоряджатись ними, передав їх ОСОБА_10 , який на той час працював у Запорізькій філії ПАТ "Укртелеком". Проте, обвинувачений стверджував, що, діючи таким чином, передав ці скретч-картки у встановленому інструкцією порядку до Запорізької філії ВАТ "Укртелеком" через її представника. Тому вважав, що розтрату чужого майна, яке йому було ввірене, він не вчиняв.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розділу 6 КК України злочин, передбачений ст. 191 КК України відноситься до категорії злочинів проти власності. Із суб`єктивної сторони даний злочин характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Тобто, визнавши доведеним вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, суду слід було встановити та навести у вироку, окрім самого факту передачі ОСОБА_6 частини ввірених йому скретч-карток поповнення рахунку мобільного зв`язку, а саме:
-420 скретч-карток номіналом 35 грн. загальною вартістю 14.700 грн.;
-1.900 скретч-карток номіналом 65 грн. загальною вартістю 123.500 грн.;
-580 скретч-карток номіналом 100 грн. загальною вартістю 58.000 грн.,а загалом 2.900 скретч-карток загальною вартістю 196.200 грн. ОСОБА_10 , мотив та мету з якою діяв обвинувачений, коли передавав зазначені скетч-картки, з яким умислом та в чиїх інтересах він діяв.
Вказані вимоги закону судом 1-ої інстанції не були дотримані.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України межі судового розгляду визначаються, виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Винятки з цього правила передбачені ч. 3 цієї статті, згідно яких суд може вийти за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Однак, вирок суду містить формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, в якому судом належним чином не обгрунтувано , викладені в обвинувальному вироку обставини кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до п.1 ч.1 ст. 91 КПК України.
Так, у підготовчому судовому засіданні суд не звернув увагу на неконкретність формулювання обвинувачення у обвинувальному акті щодо подій, які стали причиною вилучення з під звіту обвинуваченого 2.900 скретч-карток, належних ТОВ «ТриМоб», загальною вартістю 196.200 грн. Визнавши доведеним обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, суд не зазначив у вироку умисел з яким діяв обвинувачений, мотив та мету вчинення інкримінованого йому злочину. Проте ці обставини у відповідності до вимог ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, оскільки впливають на визначення форми вини, мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, а відповідно і правову кваліфікацію його дій за відповідною нормою кримінального закону, у відповідності до вимог ст. 91 КПК України.
Крім того, у відповідності до вимог ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, в тому числі для визначення умислу та мотиву обвинуваченого.
В даному випадку суд не встановив мотиви та умисел обвинуваченого, а лише зазначив, що у вересні 2013 року ОСОБА_6 , діючи всупереч встановленого порядку, передав частину ввірених йому скретч-карток поповнення рахунку мобільного зв`язку, а саме:
-420 скретч-карток номіналом 35 грн. загальною вартістю 14.700 грн.;
-1.900 скретч-карток номіналом 65 грн. загальною вартістю 123.500 грн.;
-580 скретч-карток номіналом 100 грн. загальною вартістю 58.000 грн.,
а загалом 2.900 скретч-карток загальною вартістю 196.200 грн. ОСОБА_10 , не отримавши за це відповідної компенсації їх вартості власнику, а також не маючи наміру їх повернути до ТОВ «ТриМоб». Тобто, суд не встановив та не навів у вироку які ж ознаки свідчать про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ст. 191 КК України.
Таким чином, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності між формулюванням обвинувачення, визнаним судом доведеним, висновками суду в ході оцінки доказів і правовою кваліфікацією дій обвинуваченого.
На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.
Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 з порушенням вимог ст.ст. 94, 370, 373, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника по суті ухваленого щодо нього вироку не розглядаються. Проте, при новому розгляді суд 1-ої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянта, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 532 КПК України, -

Постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала суду набуває законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий

Судді