Єдиний унікальний номер 229/199/15-к
Номер провадження 11-кп/775/1014/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0000599 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дружківка Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 260 КК України до 7 років позбавлення волі.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальний збиток в розмірі 360056,89 гривень, моральний збиток у розмірі 100000 гривень та витрати на юридичну допомогу в розмірі 2000 гривень.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави витрати, на проведення експертиз в розмірі 737,10 гривень,

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винним у наступному.

На початку квітня 2014 року у місті Донецьку та в окремих районах і населених пунктах Донецької області невстановленими особами створено стійке ієрархічне об`єднання - терористичну організацію, так звану «Донецьку народну республіку» (далі «ДНР»).

Учасники терористичної організації «ДНР» на території України займаються вчиненням актів тероризму, залякуванням населення, вбивством громадян, викраденням людей, захопленням адміністративних будівель органів державної влади, місцевого самоврядування, скоєнням розбійних нападів та заволодіння майном окремих громадян, підприємств, установ, організацій, та інших тяжких і особливо тяжких злочинів, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі.

Основною метою діяльності даної терористичної організації є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного псевдодержавного утворення так званої «народної республіки».

Вказана терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків.

Для насильницького підтримання влади терористичної організації «ДНР» було створено непередбачене законами України (незаконне) збройне формування, яке входить до складу силового блоку терористичної організації «ДНР». Вказане незаконне збройне формування має організаційну структуру військового типу, що характеризується єдиноначальністю, підпорядкованістю, має чітку ієрархічність та дисципліну й субординацію, члени якого озброєні вогнепальною зброєю та боєприпасами, а також мають тяжке військове озброєння та військову техніку.

Вказані незаконні збройні формування дислокуються в різних населених пунктах та місцевостях Донецької області та мають загальну координацію керівництва.

З початку квітня 2014 року по 05 липня 2014 року вищевказані незаконні збройні формування здійснювали протиправну діяльність, пов`язану у тому числі із скоєнням нападів та заволодінням автомобільним транспортом, іншим майном громадян, підприємств, установ, організацій, викраденням та триманням громадян у полоні, на території міста Дружківки Донецької області.

З метою реалізації своїх протиправних цілей учасники незаконних збройних формувань захопили будівлю Краматорського МВДСО при ГУМВС України в Донецькій області, що розташована по АДРЕСА_2 , у підвальних приміщеннях якої учасники незаконних збройних формувань тримали у полоні викрадених раніше громадян, у тому числі із метою вимагання з таких громадян грошових коштів, іншого майна, незаконної передачі майнових прав.

Крім того, учасниками незаконних збройних формувань в якості свого штабу використовувалось приміщення прокуратури міста Дружківки, що розташоване по АДРЕСА_3 .

Наприкінці червня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , будучи співробітником міліції оперуповноваженим сектору карного розшуку Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області, грубо порушуючи присягу працівника органів внутрішніх справ, достовірно розуміючи протиправний та суспільно-небезпечний характер діяльності незаконних збройних формувань у складі терористичної організації «ДНР», вступив у склад незаконного збройного формування та, поділяючи цілі і мету діяльності указаного формування, направлені, у тому числі на незаконне заволодіння майном громадян та підприємств, почав приймати участь у протиправній діяльності незаконного збройного формування, у тому числі здійснюючи напади на окремих громадян при наступних обставинах.

Так, 01 липня 2014 року у період приблизно з 16 по 19 години обвинувачений ОСОБА_7 , приймаючи участь у складі незаконного збройного формування, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, маючи при собі вогнепальну зброю пістолет, приблизно з 8-ма іншими учасниками незаконного збройного формування, озброєними автоматичною зброєю незаконно проник до подвір`я будинку АДРЕСА_4 , який належить батькам потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Продовжуючи свої протиправні дії обвинувачений ОСОБА_7 , діючи спільно із іншими невстановленими в ході досудового розслідування учасниками незаконного збройного формування, перебуваючи на подвір`ї зазначеного будинку, погрожуючи потерпілому ОСОБА_11 невстановленою вогнепальною зброєю, незаконно проник до гаражу, розташованому на території зазначеного вище домоволодіння, у приміщенні якого ОСОБА_7 спільно із іншими невстановленими учасниками незаконного збройного формування всупереч волі потерпілого ОСОБА_11 заволодів автомобілем "TOYOTA LAND CRUISER PRADO" 2006 року випуску, номер кузову НОМЕР_1 вартістю 352032,89 гривень, який належав потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , чим спричинив останнім матеріальну шкоду на вказану суму.

Після цього, невстановлені учасники незаконного збройного формування, реалізовуючи спільний із обвинуваченим ОСОБА_7 злочинний умисел, доставили потерпілого ОСОБА_11 проти його волі до будівлі Краматорського МВДСО УДСО при ГУМВС України в Донецькій області, яке розташоване по вулиці Рибіна, 3 у місті Дружківці Донецької області. У зазначеній будівлі ОСОБА_11 помістили до однієї з камер, що розташована у підвальному приміщенні будівлі, при цьому потерпілий ОСОБА_11 протиправно, проти його волі утримувався учасниками незаконного збройного формування у вказаній камері до 05 липня 2014 року.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, спільно із іншими невстановленими учасниками незаконного збройного формування, 01 липня 2014 у період приблизно з 16 по 19 години, незаконно проник до будинку АДРЕСА_4 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , де заволодів грошовими коштами у сумі 30000 гривень, мобільним телефоном NOKIA С5-00 вартістю 4250 гривень, ноутбуком "SAMSUNG R530" вартістю 3349 гривень, які належали потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , чим спричинив останнім матеріальну шкоду на загальну суму 37 599 гривень.

Крім того, у період часу із 01 липня 2014 по 05 липня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в підвальному приміщенні будівлі Краматорського МВДСО при ГУМВС України в Донецькій області, що розташоване по вулиці Рибіна, 3, в місті Дружківка Донецької області, у якій на той момент незаконно утримувався потерпілий ОСОБА_11 , продовжуючи свої протиправні дії у складі незаконного збройного формування, підтримуючи мету та цілі діяльності такого формування щодо протиправного заволодіння майном громадян, діючи спільно із іншими невстановленими учасниками незаконного збройного формування, вимагав у ОСОБА_11 передати йому право власності на нерухоме майно, що розташоване по АДРЕСА_5 , та належить на праві власності ТОВ «Онік», власниками якого є ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , погрожуючи при цьому застосувати фізичне насильство відносно потерпілого ОСОБА_11 та його близьких родичів.

Крім того, 01 липня 2014 приблизно о 19 годині 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії у складі незаконного збройного формування, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, маючи при собі невстановлену в ході досудового слідства вогнепальну зброю, спільно із іншим невстановленим учасником незаконного збройного формування, озброєними автоматичною зброєю, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_6 , наказав потерпілій ОСОБА_10 та ОСОБА_14 відкрити вхідні двері зазначеної квартири. Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою проник до зазначеної вище квартири, де погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 та ОСОБА_14 вогнепальною зброєю, незаконно заволодів мисливським ножем вартістю 700 гривень, ноутбуком "ACER В960" вартістю 3800 гривень та мобільним телефоном NOKIA-С3-01 вартістю 425 гривень, які належали потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , заподіявши останнім матеріальну шкоду на загальну суму 4925 гривень.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.365, ч.3 ст.289, ч.3 с.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.189, ч.1 ст.70 КК України у виді 12 років позбавлення волі, а також стягнути з обвинуваченого моральну шкоду в розмірі 1 285 191 гривень, моральну шкоду в розмірі 200 000 гривень, та витрати на юридичну допомогу у розмірі 2000 гривень. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що прокурором незаконно було змінено обвинувачення в суді на ч.4 ст.290 КК України та воно є менш тяжким кримінальним правопорушенням, потерпіла підтримує обвинувачення ОСОБА_7 за ст.ст. 365 ч.2, 289 ч.3, 186 ч.3, 187 ч.3, 189 ч.2 КК України. Також зазначає, що обвинувачений вину не визнав, у скоєному не розкаявся, заходів до добровільного відшкодування шкоди не застосував.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальне провадження закрити. Зазначає, що судом безпідставно не прийняті покази обвинуваченого ОСОБА_7 , що він знаходився у полоні представників самооборони, де над ним знущались та примушували його перебувати разом з ними, оскільки це підтверджується показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та яким судом не дана належна оцінка.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а його виправдати. Зазначає, що вирок суду винесений з порушенням вимог ст. 323 КПК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги потерпілої, потерпілу ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку прокурора ОСОБА_6 , який доводи апеляційних скарг вважав необґрунтованими та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України встановлено вимоги до судового рішення, зокрема, зазначено, що воно має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим - ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий забов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Постановляючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, оскільки змінене прокурором обвинувачення ОСОБА_7 з ч.2 ст.365, ч.3 ст.289, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.189 КК України на ч.4 ст.260 КК України передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення та зменшує обсяг обвинувачення.

З апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що вона наполягає на постановленні нового вироку про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.365, ч.3 ст.289, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.189 КК України.

Як вбачається з журналу судового засідання від 23 червня 2016 року, суд першої інстанції обмежився лише допитом обвинуваченого ОСОБА_7 за новим обвинуваченням за ч.4 ст.260 КК України (т.2 а.п.128-130).

Під час прослуховування звукозапису судового засідання від 23 червня 2016 року з?ясовано, що судом першої інстанції потерпілій ОСОБА_23 та її представнику ОСОБА_9 не роз`яснювалось їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Крім того, колегія суддів вважає не слушними доводи потерпілої, її законного представника та прокурора про те, що після зміни прокурором обвинувачення на ч.4 ст.260 КК України, потерпіла скористалась своїм правом та підтримувала обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 лише за ч.4 ст.260 КК України і ніяким чином не висловився з приводу обвинувачення за ч.2 ст.365, ч.3 ст.289, ч.3 с.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.189 КК України та перекваліфікації дій ОСОБА_7 .

Отже, прийнявши рішення про судовий розгляд провадження за зміненою правовою кваліфікацією та новим обсягом обвинувачення, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, допустивши тим самим істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Наведені вище обставини, як окремо, так і в сукупності, являються підтвердженням неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що, відповідно до вимог ст.409 КПК України, дає суду апеляційної інстанції підстави для скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, обговорюючи доводи апеляції потерпілої, колегія суддів зазначає, що при доведеності вини ОСОБА_7 в об`ємі, зазначеному у вироку, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про можливість кваліфікації його дій тільки за ч.4 ст.260 КК України, і неможливості кваліфікації його дій за іншими статтями Особливої частини КК України, в тому числі за ч.3 ст.187, ч.3 ст.289 КК України.

Крім того, обговорюючи доводи апеляції потерпілої про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєного кримінального правопорушення, колегія суддів зазначає, якщо суд за результатами нового судового розгляду прийде до висновку про винність ОСОБА_7 у збільшеному обсязі обвинувачення, у тому числі, на якому наполягала потерпіла ОСОБА_10 , або за більш тяжкими злочинами, то призначене покарання у виді семи років позбавлення волі слід вважати м`яким.

Тому при новому розгляді суду першої інстанції належить вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, в тому числі з урахуванням підтриманого потерпілою ОСОБА_10 обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі за ч.2 ст.365, ч.3 ст.289, ч.3 с.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.189 КК України, перевірити інші доводи апеляції потерпілої, обвинуваченого та його захисника, та, за результатами прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01 липня 2016 року, відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Дружківському міському суді Донецької області.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 в виді тримання під вартою продовжити до 12 грудня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді