Дата документу Справа № 317/3166/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/498/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний № 317/3166/15-к Категорія ст. 289 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001385, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України;

за участю: прокурора ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок колегії суддів Запорізького районного суду Запорізької області від 23 грудня 2015 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_14 просить вирок Запорізького районного суду від 23.12.2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у

судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

Також апелянт просить: позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення 4 750 грн. матеріальної та 5 000 грн. моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити у повному обсязі; виключити посилання суду на наявність в діях ОСОБА_7 обставин, що пом`якшують покарання, - а саме визнання вини та щире каяття; запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили, а в решті просить вирок залишити без змін.

Апелянт вважає, що суд повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, оскільки згідно з показаннями у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , щодо нього був застосований сльозогінний газ та під час його знаходження у безпорадному стані, невідомі особи заволоділи автомобілем та майном, яке в ньому знаходилось; обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час допиту у суді повністю підтвердили показання потерпілого ОСОБА_9 та повідомили, що застосували сльозогінний газ з метою запобігання можливого супротиву з боку потерпілого, а за рішенням суду, речовий доказ - газовий балончик у корпусі чорного кольору з написом «Pfeffer Ko Jet» вирішено знищити.

Також прокурор зазначив, що у судовому засіданні потерпілим ОСОБА_10 уточнено позовну заяву про стягнення за наслідками вчиненого злочину 4 750 грн. матеріальної та 5 000 грн. моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 , проте, попри дефініції ст. 129, ч. 3 ст. 374 КПК України судом належної оцінки доводам потерпілого не надано, позов залишено без розгляду, а прийняте рішення взагалі не аргументовано та не вмотивовано.

Крім того апелянт вважає, що судом у порушення вимог ст. 66 КК України, безпідставно визнано в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , визнання вини та щире каяття, оскільки відповідно до встановлених судом обставин та показів самого ОСОБА_7 , вину в інкримінованому йому злочині він визнав частково, оскільки, на його думку, будь-якої шкоди здоров`ю потерпілого спричинено не було.

Поміж іншого, на думку прокурора, суд, ухвалюючи вирок, у порушення вимог ст. ст. 197, 374 КПК України, не визначив строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 у межах розгляду цього кримінального провадження;

захисник ОСОБА_12 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити, призначивши ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю 1 рік, посилаючись на те, що суд, при призначенні покарання із застосуванням ст. 104 КК України, разом з іншими обставинами, що пом`якшують покарання, мав би врахувати те, що викрадений автомобіль було повернуто потерпілому, а ОСОБА_6 завдані збитки були відшкодовані у грошовому вираженні.

Також апелянт вважає, що суд помилково визначив запобіжний захід ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, залишивши запобіжний захід тримання під вартою до розгляду іншим судом кримінального провадження, що не відповідає вимогам процесуального законодавства.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисників, потерпілих, законного представника обвинуваченого та обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , зокрема в останньому слові, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_14 підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області визнані винуватими та засуджені:
ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачений звільнений від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зараховано в строк відбуття покарання час знаходження ОСОБА_6 під вартою з 29.07.2015 року по 23.12.2015 року; змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання та обвинувачений звільнений з-під варти;

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України обвинувачений звільнений від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання - з 29.07.2015 року; запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишений тримання під вартою до розгляду Ленінським районним судом м. Запоріжжя кримінального провадження відносно нього.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди - залишений без розгляду, з роз`ясненням позивачу можливості звернення до суду в порядку цивільного провадження. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом судового рішення, 25 липня 2015 року, близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 та невстановленою в ході слідства особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння у прибережній території Балабинського залива р. Дніпро поблизу смт Балабине Запорізького району Запорізької області та реалізуючи свій злочинний умисел, неповнолітній ОСОБА_7 побачив автомобіль ВАЗ 21011 реєстраційний номер НОМЕР_1 жовтого кольору, який він вирішив викрасти і запропонував вчинити викрадення автомобіля невстановленій слідством особі та ОСОБА_6 , на що останні дали свою добровільну згоду. Розподіливши ролі між собою, ОСОБА_7 сів за кермо вказаного автомобілю, а невстановлена особа та ОСОБА_6 стали витягати за ноги з автомобіля ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_15 , не впоравшись з керуванням автомобіля ВАЗ 21011 реєстраційний номер НОМЕР_1 , вийшов з нього і підійшов до ОСОБА_9 , щоб придушити волю потерпілого до опору, бризнув з газового балона сльозогінним газом в обличчя ОСОБА_9 , в свою чергу, ОСОБА_6 сів за кермо автомобіля ВАЗ 21011 реєстраційний номер НОМЕР_1 та почав рух автомобіля в сторону Південного мікрорайону м. Запоріжжя, по дорозі підібравши до себе в автомобіль ОСОБА_7 та невстановлену слідством особу, тим самим, покинувши місце правопорушення, внаслідок чого отримали реальну можливість розпоряджатись вказаним майном, тобто ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та невстановлена слідством особа незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем ВАЗ 21011 реєстраційний номер НОМЕР_1 вартістю 10 000 грн., який належав ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Висновки місцевого суду про наявність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, та які не оскаржуються в апеляційних скаргах.

Доводи прокурора про те, що суд повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, оскільки відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечним для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з роз`ясненнями п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за частиною другою статті 186 КК або за відповідною частиною статті 187 КК. Якщо застосування таких засобів було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження, вчинене належить кваліфікувати як розбій лише за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння будь-якого із цих наслідків.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що в даному випадку, по-перше, необхідно керуватися роз`ясненнями п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», а не п. 9 цієї постанови, оскільки обвинуваченні застосували до потерпілого ОСОБА_9 не спеціальне знаряддя, а сильнодіючу речовину (газ), яка відноситься до засобу вчинення злочину. У зв`язку з чим, посилання прокурора в апеляції на ст. 14 Закону України «Про міліцію» (ст. 42 Закону України «Про поліцію») про те, що до спеціальних засобів примусу належать засоби, споряджені речовинами сльозогінної та дратливої дії, є безпідставними, оскільки спеціальні знаряддя та засоби є різними факультативними ознаками об`єктивної сторони злочину, що зокрема підтверджується змістом ч. 1 ст. 14 КК України.

По-друге, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до висновків судово-медичної експертизи, у потерпілого ОСОБА_9 був виявлений хімічний опік коньюктиви легкої ступені обох очей, який відноситься тільки до побутової травми (а.п. 163 об.), між тим, прокурор, у порушення вимог ч. 1 ст. 92 КПК України, доказів того, що обвинувачені усвідомлювали можливість заподіяння будь-якого із цих наслідків, у суді першої інстанції не представив.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що невстановлена особа та ОСОБА_6 стали витягати за ноги з автомобіля ОСОБА_9 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, після чого ОСОБА_15 підійшов до ОСОБА_9 , і щоб придушити волю потерпілого до опору, бризнув з газового балона сльозогінним газом йому в обличчя, коли останній опинився в безпорадному стані, оскільки став погано бачити, ОСОБА_6 сів за кермо автомобіля та почав рух транспортного засобу.

Верховний Суд України у своєму рішенні (№ 5-35 кс 13 від 14 листопада 2013 року) зокрема звертає увагу на те, що насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу чим розбій. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Нерідко ці способи і засоби зовні схожі на поведінку, характерну для розбою. Зокрема, проявляється це тоді, коли особа інколи несподівано накидається на потерпілого, ривком вихоплює у неї майно й відразу втікає з місця події. Можлива ситуація, коли особа знає, що доступ до майна утруднений присутністю сторожа, охоронця, власника майна тощо, тому для заволодіння ним відразу або у час тривання посягання вдається до засобів, що унеможливлюють (сковують, нейтралізують) спроможність таких осіб завадити їй довести злочин до кінця. Зазначені ситуації не виключають, а інколи й неможливі без застосування насильства. Проте насильство в цих та подібних ситуаціях має інше спрямування й призначення. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником. В одному випадку насильство може проступати як форма заволодіння майном (ривок), в іншому - як засіб (функція, знаряддя) подолання перешкоди у доступі до майна. У цьому сенсі насильство є не так способом заволодіння майном, як відображенням (свідченням) підвищеної суспільної небезпеки особи, яка його вчинила.

Аналіз характеру та послідовності дій обвинувачених, природа застосованого ними насильства у своїй сукупності свідчать, що вони не вдалися до застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я. Фактично вони застосували фізичний примус, який мав лише нейтралізувати (привести в безпорадний стан) потерпілого, і обрали для цього засіб, який відповідав цій меті. Застосоване ними насильство, як засіб подолання перешкоди у доступі до транспортного засобу, не призвело до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , а обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при цьому, не бажали та свідомо не допускали заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження.

Таким чином, доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України, є необґрунтованими, оскільки вони не відповідають змісту роз`яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та висновкам Верховного Суду України, викладеним у рішенні № 5-35 кс 13 від 14 листопада 2013 року.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованим і довід прокурора про те, що судом у порушення вимог ст. 66 КК України, безпідставно визнано в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , визнання вини та щире каяття, оскільки ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині визнав частково, так як фактично показання останнього повністю співпадають, як з обставинами, які встановив суд першої інстанції, так і з кримінально-правовою оцінкою дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевказане, а також те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вину визнали повністю, щиросердно розкаялися у вчиненому, позитивно характеризуються за місцем проживання, перший активно сприяв у розкритті злочину, відшкодував матеріальну та моральну шкоду потерпілому, а останній є неповнолітнім, а також те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням є однією із форм кримінальної відповідальності, якої обвинувачені не уникнули, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення першому трирічного іспитового строку, а останньому дворічного іспитового строку та встановлення контролю за їх поведінкою, є законним та обґрунтованим.

Приймаючи до уваги вищевказане, а також враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв умисний тяжкий злочин, колегія суддів вважає безпідставним довід захисника про зменшення іспитового строку ОСОБА_7 до 1 (одного) року, оскільки цього строку буде недостатньо, щоб перевірити встав чи не встав на шлях виправлення останній.

Що стосується доводів захисника про те, що суд помилково залишив запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою по іншому кримінальному провадженні, то це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Необґрунтованим колегія суддів вважає і довід прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно залишено без розгляду уточнений цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 (а.п. 148), оскільки в порушення вимог ч. 1 ст. 92 КПК України, останній не виконав обов`язки по доказуванню виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відсутність процесуального рішення суду про відшкодування шкоди потерпілому у межах кримінального провадження не є порушенням його прав, оскільки особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Між тим, довід прокурора про те, що суд першої інстанції не визначив строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 у межах розгляду цього кримінального провадження є обґрунтованим, оскільки з ухвали слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 31.07.2015 року вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий з 29.07.2015 року по 31 07.2015 року (а.п. 102-104).

Враховуючи вищевказане, а також вимоги ч. 3 ст. 5 та ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 час затримання останнього з 29.07.2015 року по 31.07.2015 року включно, з розрахунку один день затримання за два дні позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_6 , який тримався під вартою по даному кримінальному провадженні з 29.07.2015 року по 23.12.2015 року включно, зарахувати цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_14 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 23 грудня 2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , змінити.

Зарахувати в строк відбуття покарання час затримання ОСОБА_7 з 29.07.2015 року по 31 07.2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати: обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 29.07.2015 року по 31.07.2015 року включно, з розрахунку один день затримання за два дні позбавлення волі; обвинуваченому ОСОБА_6 , у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 29.07.2015 року по 23.12.2015 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4