АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1105/16 Справа № 194/256/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2016 року м. Дніпропетровськ

2 червня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0000777 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Чкалові Нижегородської області РФ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 31.01.2008 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч. 2, 309 ч. 1, 70 ч. 1, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком в 3 роки, 1.04.2008 року Тернівським міським судом за ст. ст. 309 ч. 2, 71 ч. 1 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 21.12.2011 року Тернівським міським судом за ст. ст. 185 ч. 2, 71 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 14.03.2012 року Тернівським міським судом за ст. ст. 185 ч. 3, 309 ч. 2, 70 ч. ч. 1, 4 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 21.01.2015 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 3 роки, та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Провадження № 11-кп/774/1105/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .

На зазначений вирок заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Автор апеляції, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, правильність кваліфікації його злочинних діянь, необхідність в скасуванні вироку обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, через м`якість.

За твердженням прокурора, при застосуванні до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, судом було не дотримано вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, оскільки місцевим судом недостатньою мірою було враховано той факт, що ОСОБА_7 скоїв умисні злочини, один з яких, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, інший - до тяжких злочинів, за який передбачено покарання лише у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років.

На переконання прокурора, суд, при визначенні покарання ОСОБА_7 не врахував обставини, що характеризують його особу, який на момент вчинення злочинів був особою раніше судимою, мав 4 непогашені судимості, в тому числі і за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотиків та за злочини проти власності, схильний до вживання наркотичних речовин, у зв`язку з чим перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання опіоїдів з синдромом залежності, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, суспільно корисною працею не займається, не має постійних джерел доходів, після звільнення 21.01.2015 року з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став і знову скоїв аналогічні злочини.

Крім того, в апеляції звертається увага на необґрунтоване визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання - «активне сприяння розкриттю злочину», так як за твердженням прокурора з матеріалів кримінального провадження слідує, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 жодних активних дій, спрямованих на встановлення обставин справи, у тому числі, тих які не були відомі органу досудового розслідування, не вчиняв. Отже, наведена у вироку обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та зменшує ступінь тяжкості скоєного, судом врахована не обґрунтовано, у розріз правовим позиціям, викладеним в Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, належним чином не вмотивована у вироку.

Автор апеляції зводить до того, що при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, судом було не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. За переконанням прокурора рішення щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком нівелює мету кримінального закону як попередження вчинення злочинів іншими особами. Постановивши рішення про звільнення ОСОБА_7 , суд утвердив у його свідомості та свідомості інших осіб впевненість у безкарності за вчинення злочинів проти власності. Можливість виправлення ОСОБА_7 , без ізоляції від суспільства є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 12 грудня 2015 року о 3 годині, знаходячись з правого боку від входу в шостий під`їзд (з ліва на право) будинку АДРЕСА_2 , підійшов до лавки, розташованої перед входом до вказаного під`їзду, на якій стояла жіноча сумка, що належить ОСОБА_8 , яка в цей час стояла зі своїм чоловіком ОСОБА_9 поряд з лавкою, та на виду у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , умисно, відкрито, повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: сумку жіночу коричневого кольору зі штучної шкіри вартістю 238 грн., в якій знаходився гаманець фіолетового кольору зі штучної шкіри вартістю 126 грн. 60 коп., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 680 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця події втік та, сховавшись серед гаражів, розташованих біля залізничної колії поряд з будинком № 22 по вул. Лермонтова в м. Тернівка в районі магазину «Лакі», отримав реальну можливість розпоряджатись викраденим майном. В подальшому його наздогнав ОСОБА_9 та, утримуючи його за верхній одяг, намагався повернути викрадене майно, що належить ОСОБА_8 , однак ОСОБА_7 , вирвавшись, з місця події втік та розпорядився викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1044 грн. 65 коп..

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлені під час досудового розслідування та судового розгляду дату та час, але не пізніше ніж 12 грудня 2015 року, знаходячись неподалік від будівель та споруд (колишній млин), що розташований по АДРЕСА_3 , незаконно придбав (знайшов) паперовий пакунок з речовиною рослинного походження масою не менше 13, 903 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс. Переконавшись у тому, що в паперовому пакунку знаходиться наркотичний засіб канабіс, він маючи умисел на особисте вживання вищевказаного наркотичного засобу, помістив його у чоловічу сумку, яка була при ньому, чим незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.

16 грудня 2015 року в період часу з 18 години 5 хвилин до 18 години 30 хвилин, в приміщенні кабінету № 304 Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, під час огляду вищевказаної чоловічої сумки, яку ОСОБА_7 загубив 12 грудня 2016 року, тікаючи з місця події від ОСОБА_9 після вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_8 , було виявлено і вилучено паперовий пакунок з речовиною рослинного походження масою 13, 903 г., що є сумішшю речовини масою 13, 684 г., що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 12, 357 г. та насіння масою 0, 219 г., яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, наголосила на невідповідності призначеного обвинуваченому покарання вимогам закону через його м`якість.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що подана прокурором апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого.

В якості обставин, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , його активне сприяння розкриттю злочинів і добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставиною, що обтяжує покарання щодо ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів.

Разом з тим, місцевий суд, обираючи вказаний вид покарання, не в повній мірі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, і які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність вироку в частині призначеного покарання.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 , починаючи з 2008 року, чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за грабежі, крадіжки та злочини у сфері обігу наркотичних засобів і тричі був засуджений до покарання у виді позбавлення волі та звільнився з місць позбавлення волі у січні 2015 року.

Обвинувачений не працює і таким чином не має постійного законного джерела доходу, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання наркотичних засобів.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі і знову вчинив два умисних кримінальних правопорушення, колегія суддів вважає, що мета покарання, яка зазначена в ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення засудженого, під час відбування обвинуваченим покарання у місцях позбавлення волі, досягнута не була.

Перебільшеними та необ`єктивними є і висновки суду про те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів.

Ці фактичні дані неупереджено характеризують обвинуваченого як особу, схильну до систематичного вчинення кримінальних правопорушень проти власності на ґрунті наркоманії.

Отже, наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчинених злочинів та свідчать про небезпечність обвинуваченого, як особи, для суспільства.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок м`якості, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Враховуючи вищенаведені обставини та відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

На підставі ст. 414 КПК України, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання відносно ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області