АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №628/1205/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1873/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.389 КК України
Ухвала
Іменем України
04 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18.05.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Коростень, Житомірської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, розлучений, має малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-24.03.2016р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1, 2, 3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років 5(п`яти) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24.03.2016р. і призначене остаточне покарання 4(чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, 24.03.2016р., о 16год. 50хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не стежить, з полиці магазину таємно викрав упаковку розчинної кави «Jacobs-монарх» вагою 325грам, вартістю 249грн. 40коп. та, заволодівши викраденим, намагався з місця злочину зникнути, але був затриманий працівниками магазину.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію просить вищезазначений вирок змінити у зв`язку з суворістю призначеного покарання шляхом пом`якшення призначеного покарання. В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд недостатньо врахував пом`якшуючи обставини.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію просить вищезазначений вирок скасувати через м`якість призначеного покарання та ухвалити новий вирок яким призначити остаточне покарання 5(п`ять) років позбавлення волі, призначивши за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення волі, оскільки суд призначивши більше, порушив ч.3 ст.68 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.64-65) фактичні обставини справи встановлені на підставі ч.3 ст.349КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Дії обвинуваченого, який вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно вірно кваліфіковані ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за корисливий злочин, вчинив новий злочин в період іспитового строку, має малолітню доньку, за місцем мешкання характеризується формально, офіційно не працює, розлучений, на обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває; за відсутністю обтяжуючих покарання обставин, щире каяття визнано обставиною, що пом`якшує покарання.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, крім викладених вище обставин, взяв до уваги позицію потерпілої і з урахуванням цього прийшов до правомірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання, яке буде доцільним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям в умовах ізоляції від суспільства

Проте, обґрунтовано і правильно призначивши обвинуваченому вид покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції припустився помилки при визначенні його розміру.

Так, засудивши ОСОБА_8 за ч ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років 5(п`яти) місяців позбавлення волі суд першої інстанції припустився порушень передбачених ч.3 ст.68 КК України, на що справедливо звернув увагу прокурор.

Згідно вказаної норми за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Наведена норма є імперативною і суд, на переконання колегії суддів, зобов`язаний її враховувати при призначенні покарання.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції припустився порушення передбаченого п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду слід змінити відповідно до п.1 ч.1 ст.408 та п.4 ч.1 ст.409 КК України, шляхом пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.1 ч.1 ст.408 та п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Вирок Куп`янського районного суду Харківської області від 18.05.2016р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити, пом`якшивши призначене за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання до 3(трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24.03.2016р. і остаточно призначити 4(чотири) роки 1(один) місяць позбавлення волі.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 24.03.2016р. по 04.08.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з дня тримання копії.

Головуючий

Судді