Справа № 370/2695/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/249/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 24.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
24 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ясногородка Макарівського району Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.05. 2015 року Макарівським районним судом Київської області за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком - 2 роки;
- 05.06.2015 року Макарівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком - 2 роки;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано частково невідбуте покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.05.2015 року та 05.06.2015 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 07 вересня 2015 року, близько 7-ої години, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_8 маючи намір вчинити крадіжку, прийшов до металевого вагончика ОСОБА_9 , що розташований в АДРЕСА_2 , де через отвір в стіні ОСОБА_8 заглянув в середину вагончика, та побачив під стіною, з правої сторони електродвигун, редуктор та металевий трос, які вирішив викрасти. Діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 руками вигнув металеву бляху стіни вагончика, збільшивши отвір, проник через нього всередину вагончика, звідки таємно викрав речі: електродвигун марки АИР 112 М4 потужністю 5,5 кВт вартістю 435 грн, редуктор до автомобіля Камаз на 49 зубців вартістю 2530 грн та металевий буксирувальний трос вантажопідємністю 5 т., довжиною 20 м., діаметром 1,5 см., вартістю 153, 50 грн, на загальну суму 3 118.5 гривень.
Викрадені речі ОСОБА_8 витягнув через отвір з металевого вагончика та заховав, частину яких в подальшому продав, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 3118,5 гривень.
Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляції, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, вражає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити, виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого-рецидив злочину, в обґрунтуванні вказує, що суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України з ознакою злочину-повторність, проте, всупереч вимогам ч.4 ст.67 КК України безпідставно врахував її як рецидив при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі доказах і в апеляційному порядку не заперечуються, тому колегією суддів не перевіряється.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Крім того, п.19 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачає, що п.1 ч.1 ст.67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст.32 та ст.34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

З урахуванням зазначеного, всупереч вимогам ч.4 ст.67 КК України при призначенні покарання судом безпідставно було враховано рецидив злочину, як обтяжуючу обставину, тому колегія суддів вважає, що вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 грудня 2015 року підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рецидив злочинів.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий

Судді