"22" листопада 2016 р. Справа № 363/1244/15-к
У Х В А Л А
22 листопада 2016 року Вишгородський районний суд Київської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3
адвоката ОСОБА_4
розглянувши в судовому засіданні клопотання адвоката про призначення судової комп"ютерно-технічної експертизи,
Крім того, ОСОБА_5 в процесі своєї протиправної діяльності по розповсюдженню продукції порнографічного характеру у невстановлений в ході досудового розслідування період часу використовуючи комп`ютерний системний блок, що відповідно є FTP-сервером завдяки підключення до мережі «інтернет», та накопичувач на жорстких магнітних дисках «самсунг» моделі HD753LG забезпечив вільний доступ до безперешкодного копіювання відеофайла тривалістю 00:19:05 під назвою «fuck with daughteron happbirth», який за сукупністю ознак згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 8-44М від 27.11.2014 відноситься до дитячої порнографії.
У ході судового розгляду захисник ОСОБА_4 заявив клопотання, виклавши його письмово, про призначення комісійної судової комп`стерно-технічної експертизи за ухвалою суду, проведення якої просить доручити експертам ТОВ «Київська незалежна судовоекспертна установа», поставивши на вирішення експертів питання , яке програмне забезпечення, яке дозволяє використовувати протоколи FTP ,SFTP( SSH) та SMB, встановлено на вилученому 24.11.2014 року за місцем мешкання ОСОБА_5 системному блоці, чи було програмне забезпечення, розташоване на системному блоці, налаштовано так, що доступ по цим протоколам технічно можливий не тільки локально, але й в мережі «Інтернет»(тобто чи прослуховувались мережеві порти для доступу до системи по протоколам FTP ,SFTP( SSH) та SMB, чи дозволяє конфігурація програмного забезпечення доступ до цього системного блока з можливісту запису, чи дозволяє «ProFTPd» доступ на запис з логіком та паролем (не анонімний з конфігурацією по умовчанню, якщо на файловій системі вилученого комп`ютера дозволений запис для користувачів з права якого допущений «ProFTPd», яка операційна система знаходиться в системному блоці комп`ютера, вилученого 24.11.2016 року у ОСОБА_5 , чи можливий був доступ до серверу по мережі за допомогою протоколів SFTP( SSH) та SMB за допомогою облікового запису користувача, який є на сервері, в яких файлах зберігаються налаштування встановленого на комп`ютері комунікаційного програмного забезпечення, яке використовує протоколи SFTP( SSH) та SMB, чи це різні файли чи ні.
Обвинувачений клопотання свого захисника підтримав, просить його задовольнити.
Прокурор вважає клопотання безпідставним та просить відхилити його, надавши суду письмові заперечення.
Вислухавши сторони кримінального провадження, вивчивши досліджені докази, надані сторонами, заявлене захисником клопотання, суд дійшов до висновку про те, що клопотання слід відхилити виходячи із наступного.
Дійсно відповідно до ч.1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Тобто проведення експертизи за ухвалою суду є правом суду, а не його обов`язком.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.
Судом за клопотанням сторони захисту був допитаний експерт, який дав відповіді на всі запитання захисту, питання про проведення додаткової експертизи захистом не ставилось.
Крім того, захисник не переконав суд у тому, що він дійсно до завершення досудового розслідування звертався з клопотанням до слідчого про призначення такої експертизи, та що той дійсно у задоволенні такого клопотання відмовив.
Відмовляючи у задоволенні клопотання захисника суд виходить і із того, що відповідно до ч. 2 ст. 243 КПК України сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової, про що захисник не назвав жодної перешкоди для реалізації саме ним та його підзахисним передбаченого законом права для збирання доказів у тому числі і тих, які можуть вказувати на невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст. 244 КПК України у разі відмови слідчого в задоволенні клопотання сторони захисту про залучення експерта особа, що заявила відповідне клопотання, має право звернутися з клопотанням про залучення експерта до слідчого судді, виклавши його відповідно до вимог ч. 2 ст. 244 КПК України та додавши до клопотання копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи клопотання та копії документів, які підтверджують неможливість самостійного залучення експерта стороною захисту. За результатами розгляду клопотання захисту слідчий суддя мав право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам, якщо особа, що звернулася з клопотанням, доведе всі обставини, перелічені в ч. 6 ст. 244 КПК України.
Однією із засад кримінального провадження, передбачених ст. 22 КПК України є змагальність сторін і свобода в поданні ними суду свої доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Зазначеною нормою передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Наразі суд виконує функцію судового розгляду кримінального провадження, проте захисник, не вичерпавши під час досудового розслідування всі надані йому процесуальні права та можливості для якісного та своєчасного збирання доказів на захист свого підзахисного, заявивши клопотання про призначення експертизи за ухвалою суду з метою збирання доказів під час судового розгляду, фактично намагається покласти на суд той обсяг роботи, який своєчасно та належно мав виконати він сам.
Ураховуючи викладене, керуючись ст.ст. 242-244, 22 КПК України, суд
Клопотання захисника ОСОБА_4 про призначення комп`ютерно-технічної експертизи за ухвалою суду залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя