АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1873/16 Справа № 204/7819/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2016 року м. Дніпро

26 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002985 від 20 листопада 2016 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Журавлинки Васильківського району Дніпропетровської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за участю прокурора ОСОБА_8 ; обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 суд обрав міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та взяв його під варту в залі суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з дати затримання - 11 лютого 2016 року до дати набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Не погодившись із ухваленим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, просить вирок суду змінити, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 150 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації своїх дій, просить вирок суду змінити, пом`якшивши призначене судом покарання.

Як визнав встановленим суд, обвинувачений ОСОБА_7 17 листопада 2015 року, приблизно о 08.15 годин, біля учбового корпусу Дніпропетровського центру професійно-технічної освіти, розташованого по вул. Гомельській, буд. 5, у м. Дніпропетровську, керуючись злочинним умислом на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, відкрито, шляхом ривка, вирвав своєю рукою з руки малознайомого потерпілого ОСОБА_11 , 1999 року народження, мобільний телефон "Nокіа 105" чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-4365 від 23 листопада 2015 року станом на 17 листопада 2015 року становила 445 гривень 55 копійок, після чого зник з викраденим мобільним телефоном з місця злочину.

Потерпілому ОСОБА_11 було направлено повідомлення за його місцем проживання через поштове відділення про час і місце розгляду провадження, яке він не отримав і воно було повернуто за закінченням терміну зберігання. Представник потерпілого ОСОБА_12 був повідомлений про час і місце розгляду провадження, що підтверджується його особистою розпискою.

Приймаючи до уваги, що відсутність потерпілого та його представника в судовому засіданні не перешкодить з`ясуванню та перевірці апеляційних доводів прокурора та обвинуваченого, враховуючи думку учасників кримінального провадження, колегія суддів прийняла рішення про проведення апеляційного судового розгляду без їх участі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши її доводи, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

На підставі ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження, судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Вирок в частині встановлення фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного суду України № 18 від 18.12.2004 року; №8 від 12.06.2009 року; № 11 від 6.11.2009 року судам, при призначенні покарання, із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті ( якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані, які характеризують особу винного, зазначивши, що за місцем навчання характеризується незадовільно, за місцем проживання посередньо, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, та прийшов до висновку про відсутність обставин, які як пом`якшують так і обтяжують покарання. Крім того суд зазначив, що під час судового розгляду обвинувачений ухилявся від суду, щирого каяття не проявив. З врахуванням зазначених обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі, визначивши строк покарання в один рік і шість місяців позбавлення волі.

Разом з тим колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги ОСОБА_7 заслуговують на увагу і вважає, що призначене йому покарання за своїм розміром є занадто суворим.

Так, як вбачається із журналу судового засідання та вироку суду обвинувачений вину свою у скоєному визнав повністю, що дало змогу суду розглянути кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, обвинувачений є особою, яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, за наслідками злочину не наступили тяжкі наслідки, викрадений телефон повернутий потерпілому та останній не має до нього претензій, цивільний позов не заявлений.

Із врахуванням конкретних обставин справи та даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини, колегія суддів вважає можливим пом`якшити йому покарання за ч.1 ст.186 КК України до одного року п`яти місяців позбавлення волі.

Таким чином, з врахуванням викладеного, з врахуванням положень ч.2 ст.409 КПК України, вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.

З вироку обвинуваченому ОСОБА_7 11 лютого 2016 року була обрана міра запобіжного заходу у виді тримання під вартою і він взятий під варту із зали суду.

Відповідно до ч.5 статі 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-V111 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності з 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається в тому числі і строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як зазначив у листі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.01.2016 року, вих. №223 200/4 16, з посиланням на ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.

З врахуванням викладеного, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбутого покарання підлягає зарахуванню час його тримання під вартою в період з 11 лютого 2016 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто до 26 жовтня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Станом на 26 жовтня 2016 року, обвинувачений знаходиться під вартою 8 місяців 15 днів, що в перерахунку до положень ч.5 ст.72 КК складає 17 місяців, або 1 рік 5 місяців.

Доводи прокурора про невиконання судом першої інстанції вимог п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, а саме, не вирішення питання відшкодування процесуальних витрат, та необхідності змінити вирок в цій частині, є необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яким, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, вважається незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Не вирішення судом питання про процесуальні витрати ніяким чином, як свідчать матеріали провадження, не перешкодило суду розглянути провадження по суті та прийняти по ньому рішення, а тому вказану обставину не можна віднести до істотного порушення кримінального процесуального закону, яка б давала підстави для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції у відповідності з ч.1 ст.409 КПК.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора зазначено посилання на процесуальне рішення слідчого про проведення судово-товарознавчої експертизи та на її висновок (а.п.22-24), але не наведені докази на підтвердження процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням зазначеної експертизи в розмірі 150 грн..

Слід зазначити, що питання визначення розміру процесуальних витрат, якщо суд не вирішив це питання, може бути вирішено в порядку ст. 537 КПК під час виконання вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене судом покарання за ч.1 ст.186 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду в зв`язку з повним відбуттям призначеного йому покарання з врахуванням положень ч.5 ст.72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: