АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1358/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 625/102/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Коломацького районного суду Харківської області від 06 липня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Шляхове Коломацького району Харківської області, українець, громадянин України, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, з неповною середньою освітою,працюючий трактористом ПСП «Лілія», в силу ст.89 КК України не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та йому призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п.2,3,4 ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів для проведення судово-автотоварознавчої експертизи, у сумі 491,00грн.

Цивільний позов ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, у період часу з 00 годин 10 хвилин до 05 годин 10 хвилин 18 червня 2012 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету завдати майнової шкоди ОСОБА_8 , з мотивів тривалих неприязних відносин з останнім, маючи умисел на таємне протиправне заволодіння трактором з прилеглої території домоволодіння, що розташована по АДРЕСА_3 , проникнувши до відкритої кабіни трактора «МТЗ-892», д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , запустив двигун відомим йому способом, після чого заволодів вищевказаним транспортним засобом та зник з місця вчинення злочину, відігнавши його до села Куликове Полтавського району Полтавської області, де покинув, розпорядившись, таким чином, трактором на власний розсуд.
В апеляційній скарзі з додатковими доводами прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, від якого потерпілому ОСОБА_8 завдано матеріальної шкоди на суму 98627,45 грн., та призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.289 КК України покарання 5 років позбавлення волі. Прокурор вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд призначаючи таке покарання та звільняючи обвинуваченого від його відбування з випробуванням, не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, конкретні обставини справи і призначив покарання, яке не є справедливим внаслідок м`якості та є недостатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів. Просить врахувати, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся та повністю не визнав свою вину, намагався ухилитись від кримінальної відповідальності та ввести суд в оману, під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, що визнано обставиною, яка обтяжує покарання, а крім того, як вказує прокурор, після вчинення злочину ОСОБА_10 не вжив жодних заходів, спрямованих на примирення з потерпілим та відшкодування спричинених йому збитків, з огляду на що потерпілий в судовому засіданні висловлював свою позицію про призначення обвинуваченому найсуворішого покарання. Крім того, прокурор вказує, що у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначена вартість трактора, яка згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи становить 98627,45грн.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник вважає, що судове слідство проведено одностороннє та неповно, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а крім того, докази, якими обґрунтований вирок, є недопустимими, суб`єктивними і не спростовують доводів та обставин, на які посилався обвинувачений як на підстави своєї невинуватості у скоєнні злочину, а тому, на думку захисника, пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення за ч.1 ст.289 КК України є недоведеним. Захисник зазначає, що суд надав неправильну оцінку доказам, деяким доказам взагалі не надав оцінки, безпідставно відмовив в задоволенні клопотань сторони захисту щодо витребування в операторів мобільного зв`язку роздруківок вхідних та вихідних дзвінків з телефону потерпілого та свідків, а також щодо виклику та допиту в суді оперуповноваженого Валківського РВ УМВСУ в Харківській області, який від імені слідчого фактично допитував свідка. Крім того, вказує і на те, що належність транспортного засобу потерпілому не встановлено належним чином. Також вказує, що ОСОБА_10 до вчинення інкримінованого йому злочину не причетний, обвинувачення проти нього побудоване на суперечливих та сумнівних показаннях потерпілого та свідків, а також на доказах, які добуті в ході досудового розслідування з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому ці докази не можуть бути визнані допустимими.
У запереченнях на апеляційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення як необґрунтовану, оскільки, на його думку, суд перевірив належним чином усі докази і надав їм правильну оцінку у вироку, на підставі яких встановив обставини вчиненого ОСОБА_10 злочину. Також зазначає, що він підтримує апеляційну скаргу прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуванням.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_11 з наведених в ній підстав, а також прокурора, який просив оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким посилити покарання ОСОБА_10 до 5 років позбавлення волі, потерпілого ОСОБА_8 який підтримав вимоги прокурора і заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

В силу норм ч.ч.2,3 ст.439 КПК України, після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду; вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (т.3 арк. 173-174) містить вказівки про те, що суд апеляційної інстанції постановляючи обвинувальний вирок обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому суд не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляції та не розглянув доводи захисника про недопустимість доказів. Касаційна скарга захисника була задоволена а вирок суду апеляційної інстанції було скасовано.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги захисника, згідно вказівок суду касаційної інстанції, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю частини її доводів, оскільки відомості судового провадження дійсно вказують про те, що вирок не містить належного обґрунтування версії обвинувачення та спростування версій сторони захисту про непричетність ОСОБА_10 до інкримінованого йому злочину, клопотання відхилені, показання свідків не оцінені.

Вказані недоліки вочевидь вбачаються зі змісту мотивувальної частини вироку (т.3 арк. 26-31), що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного судового рішення, яке за своїм змістом не узгоджується з вимогами ст. 370 КПК України. Зокрема висновки суду не містять посилань на фактичні дані, які безпосередньо та беззаперечно вказують на причетність ОСОБА_10 до події, що йому інкримінується. За відомостями, що вказані судом у вироку, відсутні очевидці угону трактора, а згідно показань свідка обвинувачення ОСОБА_12 (т.3 арк.27), які надавалися нею під час судового розгляду, вона не пам`ятає рис того чоловіка, якого вона бачила приблизно 17 чи 18 червня 2012 року о 6 годині 00 хвилин в с. Дуднікове Полтавського району Полтавської області. Крім того, згідно доказів обвинувачення - ОСОБА_10 не затримувався працівниками правоохоронних органів в день вчинення угону, а на місці події не зафіксовано будь-яких даних про перебування обвинуваченого поряд з трактором.

Більш того, версія захисту щодо непричетності обвинуваченого до інкримінованих йому дій судом під час судового розгляду не перевірена, оскільки низку доказів захисту оцінено формально, безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання щодо допиту свідка ОСОБА_13 . Вказані недоліки судового розгляду беззаперечно свідчать про наявність порушень норм КПК України, які гарантуються обвинуваченому стосовно реалізації його права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п.6 ч.1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст.409, ст. 410, п.п.1,3 ч.1 ст. 411 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Також належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги. При цьому належить врахувати те, що після скасування вироку за касаційної скаргою захисника - апеляційні вимоги прокурора щодо застосування суворішого покарання повинні бути узгоджені з нормами ст.439 ч.ч.2,3 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора і захисника адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Коломацького районного суду Харківської області від 06 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5