Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/868/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000579 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, цигана, громадянина України, не маючого освіти, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Білопільського районного суду Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України від до покарання у виді арешту строком на 5 місяців 16 днів;
- вироком Сумського районного суду Сумської області від 21 травня 2013 року за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна,
засуджено:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість);
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним вироком Сумського районного суду Сумської області від 21 травня 2013 року менш суворого покарання призначеного за даним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 15.12.2015 року і до дня набрання даним вироком законної сили.
Вирішено питання судових витрат на речових доказів у провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , судове рішення щодо яких в апеляційному порядку не оскаржується
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він

вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення та незакінчених замах на повторне відкрите викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.
Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.
20 квітня 2012 року, приблизно 00 годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 та дві невстановлені досудовим слідством особи, за попередньою змовою між собою, проникли до двору домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_12 , звідки шляхом зламу дверної коробки таємно викрали належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 2400 гривень, після чого з викраденим зникли з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд,
Окрім цього, 20 квітня 2012 року, приблизно о 01.00 годині, обвинувачений ОСОБА_6 та дві невстановлені досудовим слідством особи, попередньо домовившись про крадіжку чужого майна, проникли до двору домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_13 , шляхом зламу замка проникли всередину приміщення хлівазазначеного вище домоволодіння, звідки таємно, повторно викрали належні ОСОБА_13 22 курки, та електродвигун на загальну суму 1620 гривень, після чого з викраденим зникли з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд.
Також, близько першої години 01 липня 2012 року обвинувачений ОСОБА_6 та три невстановлені досудовим слідством особи, попередньо домовившись про відкрите викрадення чужого майна, підійшовши до будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_13 та витягнувши шибку у вікні будинку, через утворений зазначеним чином отвір у вікні проникли до приміщення будинку, де усвідомлюючи, що їх дії є помітними та зрозумілими власнику домоволодіння ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , відкрито викрав належні ОСОБА_13 гроші в сумі 400 гривень, та майно, а всього на загальну суму 1835 гривень, після чого з викраденим зникли з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд.
Крім того, близько 3.00 години 27 липня 2012 року обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , попередньо домовившись про відкрите викрадення чужого майна, прийшли до належного ОСОБА_15 домоволодіння АДРЕСА_2 . Обвинувачений ОСОБА_8 , діючи спільно з підсудними ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишився біля паркану вказаного домоволодіння, де спостерігав за навколишньою обстановкою, забезпечуючи таким чином активні дії підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які в цей час шляхом пошкодження запираючих пристроїв на вхідних дверях проникли в приміщення будинку вказаного домоволодіння, де усвідомлюючи, що їх дії є помітними та зрозумілими власнику домоволодіння ОСОБА_15 , відкрито викрали належні ОСОБА_15 гроші в сумі 55 гривень, телевізор «Самсунг», вартістю з урахуванням зносу 150 гривень, 1 кілограм гречки, вартістю 8 гривень, 1 кілограм рису, вартістю 7 гривень, 1 кілограм макаронів, вартістю 6 гривень, 150 грамів ковбаси «Краківська», вартістю 65 гривень за 1 кілограм, на суму 9 гривень 75 копійок.
Після цього підсудні ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, які охоплювалися єдиним умислом, шляхом вільного доступу проникли в приміщення хліву вказаного домоволодіння, звідки відкрито викрали належні ОСОБА_15 козу віком 6 років, вартістю 400 гривень, козеня віком 6 місяців, вартістю 100 гривень, 8 курок, вартістю 60 гривень за одну курицю, на суму 480 гривень, поліпропіленовий мішок, вартістю з урахуванням зносу 1 гривня, після чого з викраденим зникли з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілій матеріальної шкоди.
Крім того, близько 3 години 30 хвилин 27 липня 2012 року обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , попередньо домовившись про відкрите викрадення чужого майна, прийшли до належного ОСОБА_17 домоволодіння АДРЕСА_2 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна обвинувачений ОСОБА_10 , діючи спільно з обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , залишився в дворі вказаного домоволодіння, де спостерігав за навколишньою обстановкою, забезпечуючи таким чином активні дії ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які в цей час шляхом пошкодження засову на вхідних дверях проникли в приміщення будинку вказаного домоволодіння, де почали вимагати гроші у власника вказаного домоволодіння ОСОБА_17 та шукати гроші в приміщенні будинку, проте не довели вчинюваний ними злочин до кінця з причин, які не залежали від їх волі, так як в дворі домоволодіння, що розміщене напроти, увімкнулося світло, про що ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , які, вважаючи, що вчинюваний ними злочин виявили сторонні особи, з метою уникнення їхнього затримання зникли з місця вчинення злочину.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції щодо його підзахисного змінити, пом`якшивши призначене покарання, а саме призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 186 КК України. Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_6 не відповідає обставинам, при яких останнім було вчинено злочин, та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування вимог посилається на те, що районним судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не було враховано наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, а також те, що обвинувачений співпрацював з слідством та частково відшкодував шкоду потерпілим. За таких обставин, на переконання апелянта, враховуючи ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, його дії та поведінку після скоєного, молодий вік та життєву позицію, позитивні характеристики, наявність кількох пом`якшуючих обставин, до його підзахисного слід застосувати положення ст. 69 КК України.

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_6 подали клопотання, в якому просили зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України,
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили вирок суду змінити, пом`якшивши призначене покаранняза ч. 3 ст. 186 КК України, при цьому ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок районного суду залишити без зміни, посилаючись на обґрунтованість призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню , з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Викладені у вироку суду висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку підтверджуються сукупністю досліджених під час судового розгляду доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України жодним учасником судового розгляду, а також стороною захисту в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, а також за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, як незакінчених замах на повторне відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, в межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, за якими його засуджено.

Як убачається з вироку, судом при призначенні покарання ОСОБА_6 в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, дані про його особу, зокрема те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне розкриття злочину та добровільне відшкодування збитків, обставину, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо осіб похилого віку.

Врахувавши всі наведені вище обставини в сукупності, районний суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив йому покарання в межах санкцій статей ікримінованих кримінальних правопорушеннях. Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України за своїм видом і розміром відповідає меті покарання, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України шляхом застосування ст. 69 КК України, тобто призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної статті, то вони є безпідставними.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року (зі змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 8) «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено дві обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків.

Однак, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що для застосування ст. 69 КК України необхідно враховувати не тільки обставини, що пом`якшують покарання, але й особу винного. Дані які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 свідчать про те, що як особа, він представляє суспільну небезпеку для оточуючих, оскільки будучи раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, вже відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив 5 епізодів тяжких злочинів, що не дає підстави для твердження про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Твердження сторони захисту про те, не що судом не було враховано наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, а також те, що обвинувачений співпрацював з слідством та частково відшкодував шкоду потерпілим, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку всі обставини, на які в апеляції посилається захисник судом першої інстанції належним чином враховано при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні законні підстави до застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, а тому апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишає без задоволення.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. А також, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.

У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 один день попереднього ув`язнення за дні позбавлення волі, за період з 15 грудня 2015 року і до дня набрання вироком законної сили, і таке рішення суду є правильним та підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Однак, судом залишено поза увагою, що обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по даному кримінальному провадженні утримувалися під вартою за період з 02.08.2012 року по 26.02.2013 року.

Так, вироком Онуфріївського районого суду Кіровоградської області від 13.11.2012 року ОСОБА_18 засуджено за 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років; ОСОБА_19 ( ОСОБА_8 ) за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років; ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Строк відбування покарання суд визначив рахувати з 02.08.2012 року (т. 2, а.к.п. 51-61).

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 26.02.2013 року вищевказаний вирок в частині стягнення судових витрат змінено (т. 2, а.к.п. 34-39).

З огляду на викладене, у вказаному кримінальному провадженні обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували в місцях попереднього ув`язнення з 02.08.2012 року і до набрання вироком законної сили, тобто до 26.02.2013 року.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 02.08.2012 року по 26.02.2013 року, а також з 15.12.2015 року до набрання вироком законної сили, тобто до 15.11.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки протягом вказаного терміну вони перебували в установах попереднього ув`язнення.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід змінити в частині застосування положень ч. 5 ст.72 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Клопотання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 про застування до них Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року задовольнити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, за період з 02.08.2012 року до 26.02.2013 року, і з 15.12.2015 року до 15.11.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2