АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/6226/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/203/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 березня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №№0002417, 0001934, 0002805 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 186 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
потерпіла ОСОБА_9
захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактично встановлені судом обставини, кваліфікацію кримінальних правопорушень та міру покарання, просить вирок суду від 21.01.2016р. відносно ОСОБА_6 змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: у вступній частині вироку виключити дані щодо погашення судимості на підставі ст.89 КК України; у мотивувальній частині виключити з обставин, що обтяжують покарання факти часткового визнання вини, задовільної характеристики та часткового відшкодування шкоди, які викласти окремо при обґрунтуванні обрання міри покарання у вигляді позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , ставить питання про зміну вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.01.2016р. відносно свого підзахисного ОСОБА_6 . Ухвалити виправдувальний вирок в частині ч.2 ст.186 КК України, визнати його винним за ч.ч.1 і 2 ст.185 КК України, та на підставі ст.75 КК України звільнити його від покарання, призначивши іспитовий строк.
Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені та призначено покарання за:

ст.185 ч.1 КК України 1 /один/ рік позбавлення волі;
ст.185 ч.2 КК України 2 /два/ роки позбавлення волі;
ст.186 ч.2 КК України 4 /чотири/ роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до відбуття призначено остаточне покарання 4 /чотири/ роки позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 майнову шкоду в розмірі 4000 /чотири тисячі/ грн. на користь ОСОБА_9 .
Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор на обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що вирок суду від 21.01.2016р. відносно ОСОБА_6 підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом не враховано, що у вступну частину вироку не заносяться дані про зняту чи погашену судимість. Крім того, суд при постановленні вироку у його мотивувальній частині при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому зазначив, що факт часткового визнання вини, задовільна характеристика та часткове відшкодування шкоди потерпілому є обтяжуючими обставинами. Проте, зазначені факти мають бути підставою для обґрунтування відсутності підстав для застосування щодо обвинуваченого норми ст.75 КК України в частині умовного засудження.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , зазначає, що вирок суду від 21.01.2016р. відносно його підзахисного ОСОБА_6 в частині визнання винуватості за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2 КК України не оспорюється. В частині винуватості за ст.186 ч.2 КК України є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, судом не було належним чином враховано, що у його підзахисного ОСОБА_6 на час вчинення інкримінованого його злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, було алібі, що підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Судом не було надано оцінки показанням вказаних свідків та показанням потерпілої і свідків обвинувачення щодо розбіжностей у одязі злочинця, що має істотне значення для правильного висновку суду щодо винуватості його підзахисного.
Крім того, в апеляційній скарзі зазначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає в тому, що підчас проведення досудового розслідування було порушено право на захист його підзахисного ОСОБА_6 , а саме під час проведення 03 та 09 вересня 2014 року впізнання ОСОБА_6 потерпілою, свідками, як особу, яка вчинила злочин. Крім того, судом не було вирішено клопотання сторони захисту щодо недопустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення, а залишено його без розгляду.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 в середині червня 2014 року, у вечірній час доби, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у під`їзді №2 будинку АДРЕСА_2 , таємно шляхом вільного доступу викрав майно, що належить ОСББ «Майбутнє», а саме: 3 секції з поштовими ящиками, де у кожній по 8 почтових ящиків, загальною вартістю 1360 грн. Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСББ «Майбутнє» майнового збитку на вищевказану суму.
В середині червня 2014р. ОСОБА_6 приблизно о 08.40 год., повторно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у під`їзді № 4, будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить управлінню благоустрою та житлової політики виконкому міської ради м.Кривого Рогу, а саме: 2 секції з поштовими ящиками, де у кожній по 8 почтових ящиків, загальною вартістю 1164 грн. Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв управлінню благоустрою та житлової політики виконкому міської ради у м.Кривому Розі майнового збитку на вищевказану суму.
В кінці червня 2014 року ОСОБА_6 ,повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, та обернення його на власну користь, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій злочинний намір через незачинені двері заліз на дах вищевказаного будинку та скориставшись відсутністю свідків та очевидців за допомогою завчасно приготовлених кусачок відрізав шматок кабелю ПВС 4х0,75 у кількості 100 м, вартістю 1346 грн., який належить ОСОБА_13 , після чого з викраденим майном з місця злочину втік і розпорядився ним на свій розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_13 матеріального збитку на вищевказану суму.
29 липня 2014 року ОСОБА_6 , повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій злочинний намір через незачинені двері заліз на дах вищевказаного будинку та скориставшись відсутністю свідків та очевидців за допомогою завчасного приготовлених кусачок відрізав шматок кабелю UTP CAT5e 4P24 у кількості 305 м, вартістю 530 грн., який належить ТОВ «Пілот», після чого з викраденим з місця злочину втік і розпорядився ним на свій розсуд, тим самим завдав ТОВ «Пілот» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
26 серпня 2014 року ОСОБА_6 приблизно о 11.10 год., повторно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом ривку з шиї ОСОБА_9 , зірвав, у присутності інших осіб ланцюжок з металу жовтого кольору, довжиною приблизно 55 см, вартістю 3276,98 грн., а також плоский хрестик з металу жовтого кольору, який знаходився на вищевказаному ланцюжку вартістю 866,06 грн. В подальшому привласнивши та утримуючи при собі відкрито викрадене майно, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 збитків на загальну суму 4143,04 грн.
Вищезазначені діяння вчинені ОСОБА_6 були кваліфіковані за
ст.185 ч.1 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка);
ст.185 ч.2 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно;
ст.186 ч.2 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинена повторно.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 підтримали в повному обсязі, просили вирок суду від 21.01.2016р. відносно ОСОБА_6 скасувати в частині визнання винуватості ОСОБА_6 за ст.186 ч.2 КК України, та ухвали в цій частині виправдувальний вирок. Визнати ОСОБА_6 винуватим за ст.ст.185 ч.1 та ч.2 КК України та призначити йому остаточне покарання із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком. При цьому, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав апеляційну скаргу прокурора задовольнити, але вирок суду скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції,оскільки матеріали справи підтверджують, що змінений обвинувальний акт не був вручений потерпілій, судове засідання в цей день було проведено без неї та не повідомленням потерпілої ОСОБА_14 про дату та час слухання справи, чим було порушено її право на захист, вона не могла уточнювати свої позовні вимоги; не по всім судовим засіданням вівся технічний запис, що є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону та унеможливлює перевірити доводи апеляційних скарг.При цьому, прокурор просив колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого через її необґрунтованість.
Потерпіла ОСОБА_9 заперечувала проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого- адвоката ОСОБА_7 , категорично впевнена ,що він скоїв злочин відносно неї. Підтримала апеляційну скаргу прокурора та думку прокурора у судовому апеляційному розгляді.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції , виходячи зі слідуючого.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Частиною 2 статті 338 КПК України передбачено, що у разі зміни прокурором обвинувального акта, його копії надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 28 жовтня 2015 року прокурором прокуратури Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було змінено обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 (а.кп.187-192 т.3), під час якого присутнім учасникам судового провадження було вручено змінений обвинувальний акт. Як вбачається з журналу судового засідання від 28.10.2015р. (а.кп.193 т.3) та технічного запису судового засідання від 28.10.2015р., потерпіла ОСОБА_9 в цей день під час розгляду справи присутня не була, належним чином про дату та час розгляду справи не повідомлялась. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що їй було вручено змінений обвинувальний акт для ознайомлення та було допитано її з підстав зміненого обвинувачення.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілою ОСОБА_9 , з врахування першого обвинувачення пред`явленого ОСОБА_6 (а.кп.84 т.2), було заявлено позовну заяву про стягнення на її користь матеріальної шкоди, завданої злочином в сумі 4000 гривень, яка складалась з вартості ланцюжка з хрестиком із металу жовтого кольору, які були зірвані у неї з шиї (а.кп.117 т.3), який було задоволено судом при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 .
Проте, згідно зміненого обвинувального акту, який було надано в судовому засіданні 28.10.2015р. разом з висновком товарознавчої експертизи №1 (а.кп.185 т.3), вбачається, що ланцюжок з металу жовтого кольору довжиною приблизно 55 см., який було зірвано з шиї потерпілої ОСОБА_9 , коштує 3276,98 грн., а хрестик з металу жовтого кольору, який знаходився на ланцюжку - 866,06 грн.
Проте суд першої інстанції, маючи розбіжності у фактичних обставинах справи по вартості викраденого, не прийняв необхідних заходів щодо належного повідомлення потерпілої ОСОБА_9 про зміну обвинувального акту відносно ОСОБА_6 .
За таких обставин, під час судового розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в силу ст.412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Крім того, відповідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 та ч.5 ст. 27 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься повне його фіксування технічними засобами.
Однак , згідно журналів судових засідань від 12 листопада та 12 грудня 2015 року (а.кп.195 т.3), під час розгляду кримінального провадження в ці дні судом розгляд справи відкладався для виклику потерпілих та захисника. Проте, відомості щодо вирішення вказаних питань відсутні на технічному носії інформації, що є істотним порушення норм кримінального процесуального закону.
Крім того, колегія суддів погоджується і з доводами, викладеними в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , щодо наявності порушення права ОСОБА_6 на захист під час проведеного досудового розслідування.
Так, відповідно до ст.223 ч.3 КПК України, перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюється їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 до початку проведення впізнання від 03 та 09 вересня 2014 року (а.кп.19-22, 24-26, 30-32 т.2) не було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки, в тому числі і вимоги ст.42 КПК України що він має право мати захисника. Такий протокол роз`яснення права на захист йому був вручений лише 10.09.2014р. (а.кп.45 т.2).
З вказаних підстав захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_7 , під час судового розгляду в суді першої інстанції 24.02.2015р. (а.кп.143, 144 т.3), було заявлено клопотання про визнання вказаних доказів недопустимими, чому суд першої інстанції в порушення вимог ст.89 ч.1 КПК України не дав належної оцінки ні під час судового розгляду, ні в оскарженому вироку.
З врахуванням позиції, закріпленої в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Олег Колесник проти України" (п. 35 Рішення від 19.11.2009 року, яке набуло статусу остаточного 19.02.2010 року), де визначено, що хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист адвоката, який, у разі потреби, призначається офіційно, не є безумовним, забезпечення такого права є одним з основних передумов справедливого судового розгляду (див. рішення у справі "Кромбах проти Франції" (Krombach v. France), заява N 29731/96, пункт 89, ЄСПЛ 2001-II), колегія суддів приходить до висновку, що під час проведеного досудового розслідування при проведенні вказаних слідчих дій було порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного зазначення судом у вступній частині оскарженого вироку, що ОСОБА_6 не судимий в силу ст.89 КК України. Так, з врахуванням положень п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України" та вимог ст.374 КПК України, у вступну частину вироку не повинні заноситись дані про зняту чи погашену судимість. Колегією суддів не було встановлено, щоб суд першої інстанції при ухваленні оскарженого вироку у його вступній частині вказав в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 дані про його зняту чи погашену судимість, а тому суд правильно послався на відсутність судимості в силу ст.89 КК України.
Також, є неспроможними і доводи апеляційної скарги прокурора з підстав того, що судом до обставин, які обтяжують покарання віднесено: факт часткового визнання вини, задовільна характеристика та часткове відшкодування шкоди потерпілому.
З мотивувальної частини оскарженого вироку вбачається, що судом при визначенні покарання було враховано тяжкість вчиненого злочину, особистість винного і обставини, які пом`якшують, так і обтяжують покарання , перелічені після двокрапки: обвинувачений вину визнав частково, характеризується задовільно, вчинив ряд злочинів, серед яких важкий, матеріальну шкоду потерпілим відшкодував частково, тому суд прийшов до висновку, що для виправлення обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку через істотне порушення норм кримінального процесуального закону, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , які є слушними і їх необхідно перевірити при новому розгляді справи судом першої інстанції, усунувши вказані розбіжності та порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити повністю. Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №№0002417, 0001934, 0002805, відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 186 ч.2 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції .
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 судом не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3