АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/149/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 632/656/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 15 вересня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючий, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 01.07.2012 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;
- 22.01.2014 року Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 510 гривень, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно зі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти цим органам про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації.

Покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 грн., призначене за вироком Харківського районного суду Харківської області від 22.01.2014р., згідно з ч.3 ст.72 КК України, постановлено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 660грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 3000грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а загалом 3660,00грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 22.02.2015 року, в денний час, обвинувачений ОСОБА_8 знаходився у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить на праві власності ОСОБА_10 , де він, з дозволу власника будинку, тимчасово проживав. В цей момент у нього виник корисливий умисел направлений на таємне заволодіння трубами системи опалення та газовим котлом, які були встановлені у вказаному будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , переконавшись, що його ніхто не бачить, за допомогою пилки по металу розпиляв труби системи опалення в будинку, а також від`єднав від системи газовий котел опалення. Після цього по мобільному телефону викликав свого знайомого ОСОБА_11 , у власності якого є автомобіль марки «ЗАЗ - Славута», щоб на його автомобілі відвезти котел та труби до пункту прийому металобрухту. На вказаному автомобілі, під керуванням ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_8 відвіз на пункт прийому металобрухту 1111 «Каскад-777», який розташований за адресою: Харківська область, м. Первомайський, вул. Дорожна, 2, газовий котел та чотири відрізки труби, загальною вагою 160 кг, вартість викраденого майна, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №934 від 19.03.2015 року, складає 320,00 гривень. Після чого з місця здійснення кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Продовжуючи свій єдиний корисливий злочинний умисел, 24.02.2015 року, в денний час, ОСОБА_8 знаходячись у домоволодінні розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , де він тимчасово проживав, переконавшись, що його ніхто не бачить, за допомогою пилки по металу розпиляв труби системи опалення будинку. Після цього по мобільному телефону викликав свого знайомого ОСОБА_11 , у власності якого є автомобіль марки «ЗАЗ - Славута», щоб на його автомобілі відвезли труби до пункту прийому металобрухту. На вказаному автомобілі, під керуванням ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_8 відвіз на пункт прийому металобрухту ПП «Каскадг777», за адресою: Харківська область, м. Первомайський, вул. Дорожна, 2, десять відрізків труби, загальною вагою 170 кг, де їх здав, тим самим обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив матеріальну шкоду власниці майна ОСОБА_10 , яка становить, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №934 від 19.03.2015 року, 340,00 гривень. З місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 660,00 гривень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 22.01.2014р. та остаточно призначити за сукупністю вироків покарання 2 роки позбавлення волі та штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510грн., покарання у виді штрафу на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. Апелянт зазначає, що вчинений обвинуваченим злочин є злочином середньої тяжкості та являє собою підвищену суспільну небезпеку, тому з врахуванням вимог ст.65 КК України, вважає, що застосування в даному випадку положень ст.75 КК України на підставі лише щирого каяття обвинуваченого, є необґрунтованим та немотивованим у вироку. Крім того, просить врахувати, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, що свідчить про кримінальну спрямованість його поведінки, та з врахуванням того, що ОСОБА_8 не працевлаштований, на думку апелянта, можна зробити висновок, що останній веде антисоціальний спосіб життя. Також заступник прокурора Харківської області вважає, що судом не враховані вимоги ст.71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з чим незаконно застосовано ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, частково повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи заступника прокурора Харківської області щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового та правильного застосування вказаної норми, які містяться в пунктах 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав належним чином.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Харківського районного суду Харківської області від 22 січня 2014 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн. (а.с.128).

На час вчинення злочину, який мав місце 22.02.2015р.-24.02.2015р., та на час постановлення оскаржуваного вироку, покарання за попереднім вироком не виконано, штраф обвинуваченим ОСОБА_8 не сплачено, що підтверджено матеріалами справи (а.с.122). В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не надав підтверджень щодо сплати ним штрафу за зазначеним вироком, а підтвердив те, що штраф він не сплатив до цього часу, оскільки втратив власну довідку про присвоєння ідентифікаційного коду. Однак такі пояснення обвинуваченого щодо причин невиконання призначеного йому вироком покарання у виді штрафу є непереконливими і не доводять наявність об`єктивних обставин, що перешкоджали йому сплатити штраф, а тому свідчать про умисне ухилення ОСОБА_8 від виконання призначеного йому покарання за попереднім вироком.

За вимогами ч.4 ст.80 КК України, перебіг строку давності виконання вироку Харківського районного суду Харківської області від 22 січня 2014 року був перерваний, оскільки до закінчення строку, встановленого у п.1 ч.1 ст.80 КК України, засуджений вчинив новий злочин середньої тяжкості, передбачений ч.1 ст.185 КК України.
Отже, ОСОБА_8 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, а тому суд, призначаючи покарання за новий злочин, повинен був визначити обвинуваченому покарання за правилами ст.ст.71,72 КК України, з урахуванням того, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Однак цих вимог закону суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не виконав.

Так, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та звільнивши його від відбування цього покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, суд взагалі не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, а лише вказав, що відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу за попереднім вироком підлягає самостійному виконанню.

Доводи в апеляційній скарзі про неправильне застосування ст.75 КК України є слушними, оскільки в даному випадку прийняття такого рішення унеможливлює призначення обвинуваченому реального покарання за сукупністю вироків, що тягне порушення вимог ч.4 ст.71 КК України. Крім того, відповідно до вимог ст.75 КК України у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробування приймається тільки після призначення остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру. З цього випливає, що питання про звільнення від відбування покарання не може вирішуватись без визначення остаточного розміру покарання, а особи не можуть бути звільнені з випробуванням від відбування частини основного покарання, в тому числі призначеного за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Викладені обставини свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Перевіривши викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Харківської області доводи щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, а обставиною, що його обтяжує рецидив злочинів.
На підставі викладеного суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе при призначенні йому покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України, зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.
Однак з такими висновками колегія суддів не погоджується і вважає їх необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції не навів достатніх і переконливих мотивів про можливість виправлення обвинуваченого зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та не врахував, що застосування положень ст.75 КК України суперечить вимогам ст.71 КК України.
Так, обвинувачений раніше судимий, в тому числі за аналогічний злочин, не відбув призначене покарання за попереднім вироком у виді штрафу, тобто фактично проігнорував і не виконав його, має не зняту і не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості проти власності, який є більш тяжким, ніж попередній вчинений ним злочин. Крім того, до цього часу спричинені потерпілій збитки обвинуваченим в повному обсязі не відшкодовані.
За таких обставин, звільнення обвинуваченого від відбування покарання за даний злочин є необґрунтованим та не буде відповідати принципам індивідуалізації, не є достатнім для досягнення як загальної так і індивідуальної превенції як мети покарання, а також для виправлення обвинуваченого.
З урахуванням викладеного та конкретних обставин по справі, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.185 КК України, яке належить відбувати реально, в межах санкції вказаної статті, а саме у виді арешту, враховуючи встановлені дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи, що судом першої інстанції неправильно звільнено обвинуваченого від відбування покарання та не призначено покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог п.п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
При призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 22 січня 2014 року, колегія суддів бере до уваги вищенаведене в цій ухвалі щодо вимог ст.71 КК України, та до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч.4 ст.71 КК України, ч.3 ст.72 КК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 15 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 у частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 (ШІСТЬ) місяців.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 22 січня 2014 року, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 (ШІСТЬ) місяців арешту та штраф у розмірі 30 (ТРИДЦЯТИ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 (П`ЯТСОТ ДЕСЯТЬ) гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Копію вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5