АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-347/11 Суддя І інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/327/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 02 червня 2016 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 березня 2016 року про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

заявник ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 просить ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 березня 2016 року про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
З матеріалів провадження видно, що 21 грудня 2015 року ОСОБА_7 звернувся до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, яку уточнив 12 березня 2016 року, вказавши, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09 лютого 2012 року його було засуджено за ч.3 ст.364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарчими функціями строком на 2 роки та з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ст.54 КК України його також було позбавлено спеціального звання - державний радник митної служби 3 рангу.
Вказаний вирок ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2012 року було залишено без змін.
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 17 вересня 2013 року йому замінено вид покарання з позбавлення волі на обмеження волі на невідбутий строк покарання 2 роки 4 місяці 17 днів.
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2014 року невідбуту частину покарання 1 рік 11 місяців 5 днів обмеження волі йому замінено виправними роботами на той же строк з відрахуванням щомісяця 10 % його заробітку.
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2014 року на виконання Закону України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012 року приведено у відповідність до вказаного закону, а саме його дії перекваліфіковано з ч.3 ст.364 КК України на ч.2 ст.364 КК України та визначено вважати його засудженим за ч.2 ст.364 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративного-господарчими функціями строком на 2 роки, з позбавленням спеціального звання - державний радник митної служби 3 рангу.
10 червня 2014 року ухвалою Криворізького районного суду Дніпропетровської області його звільнено від відбування основного та додаткового покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».
В заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами ОСОБА_7 просить скасувати вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012 року, яким також задоволено позов прокурора про стягнення з нього майнової шкоди в сумі 1563561 грн., за нововиявленими обставинами, посилаючись на те, що ухвалюючи вирок суд виходив з того, що його провина доказана, ґрунтується на доведеності його вини у заподіяні державі шкоди в особі Криворізької митниці.
Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року заяву ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 зазначає, що відкривши провадження за заявою ОСОБА_7 суд залучив замість прокурора м. Кривого Рогу, прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , хоча жодного документу, що Криворізька місцева прокуратура №1 є правонаступником ліквідованої прокуратури міста в справі не має. Фактично участь у справі повинен був брати прокурор обласної прокуратури, на підставі довіреності чи наказу прокурора Дніпропетровської області, які також в справі відсутні. Крім того відповідно до вимог ст.463 КПК України ОСОБА_7 звернувся з заявою саме до того суду, який допустив ухвалення помилкового вироку, але судом який 17 березня 2016 року залишив заяву ОСОБА_7 без задоволення, до початку розгляду заяви по суті не було виконано вимоги ст.32 КПК України (в редакції 2012 року) щодо визначення територіальної підсудності. Під час розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами ОСОБА_7 неодноразово вказує, що майно, яке на думку прокуратури було придбано за завищеними цінами, розташоване в Радушному Криворізького району Дніпропетровської області, яке не знаходиться під юрисдикцією Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу. Відповідно до ч.4 ст.466 КПК України суд дійсно має право не досліджувати докази, але ж лише ті які не оспорюються сторонами. Залишаючи заяву ОСОБА_7 без задоволення суд посилається на п.5 ч.2 ст.459 КПК України, хоча в п.1 ч.2 ст.459 КПК України є чітке роз`яснення, що саме неправильність висновку експерта покладеного в основу вироку, є підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами. Встановлення того факту що висновок експерта був неправильний, не є претензією до суду. Суддя не є експертом, саме тому суд не мав можливості перевірити справжність висновку №3965/3966-11 судової будівельно-технічної експертизи від 09 грудня 2011 року. В той самий час, суд повинен був скористатися своїм правом призначити повторну чи додаткову експертизу про що саме і просив ОСОБА_7 , чого зроблено не було. Суд, не беручи до уваги акт КРО посилається лише на думку прокурора про неналежність цього доказу і не враховує думку представника дніпропетровської митниці, яка пояснювала, що у разі спростування результатів перевірки балансова вартість комплексу будівель в смт. Радушне буде змінена та кошти, які надходять від реалізації майна боржника, тобто ОСОБА_7 будуть зараховані на розрахункові рахунки Дніпропетровської митниці 240 722, 82 гривень, які ДВС скерувала до Дніпропетровської митниці були відправлені до Державного бюджету, тому як законних підставі зарахувати на власні рахунки вказані кошти у Дніпропетровській митниці не має. Крім того відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства здійснюється повна фіксація судового процесу, але 17 березня 2016 року відбулося лише проголошення резолютивної частини ухвали. Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису копія якої знаходиться в матеріалах кримінального провадження, проголошення повного тексту ухвали від 17 березня 2016 року не здійснювалося. Тому захисник і просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 , кожен окремо підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 , але погодилася з наявністю порушень кримінального процесуального закону при постановленні ухвали, в цій частині вимоги апеляційної скарги підтримала.

Представник потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді частково підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 та просила задовольнити її в зв`язку з порушеннями кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Стаття 409 КПК України визначає, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справ в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку передбаченому цим Кодексом.

Також згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких зокрема відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Так, з матеріалів провадження суду першої інстанції видно, що розгляд справи проводився за присутності учасників судового провадження. В матеріалах провадження мається журнал судового засідання від 17 березня 2016 року (а.кп.154-155), з якого видно, що 17 березня 2016 року судом було проголошено вступну та резолютивну частину ухвали. Про дату та час проголошення повного тексту ухвали суду ні в журналі судового засідання ні в самій ухвалі наголошено не було, в порушення вимог ч.2 ст376 КПК України.

В матеріалах провадження технічний носій інформації з звукозаписом судового засідання та журнал судового засідання про проголошення повного тексту судового рішення відсутні. Дані про дату та час проголошення повного тексту судового рішення в матеріалах провадження взагалі відсутні.

Отже, враховуючи що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

У зв`язку зі скасуванням ухвали по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , які необхідно ретельно перевірити при новому розгляді провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 березня 2016 року про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами задовольнити частково.
Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 березня 2016 року про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасуватита призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4