ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2016 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурорів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0004431 від 12.07.2013 року по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одесі, громадянина України, росіянина, з незакінченою вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 03.09.2003 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 15.03.2004 року Київським районним судом м. Одеси за ст.ст. 309 ч. 2, 313 ч. 3, 307 ч. 2, 70, 71 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Згідно формулювання обвинувачення(в редакції прокурора) ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за скоєння злочинів, передбачених ст.309 ч.2, ст.313 ч.3, ст.307 ч.2, ст.70 КК України, судимість за які не знята та не погашена в законному порядку, належних виводів для себе не зробив, та став на шлях скоєння нового злочину, діючи повторно, маючи намір, направлений на незаконне виготовлення психотропних речовин, з метою збуту, в себе дома: АДРЕСА_1 , незаконно виготовив психотропну речовину, обіг якого обмежений, розфасував її в пластиковий флакон, та став зберігати його в себе дома.

15.08.2013 року, вказаний флакон з незаконно виготовленою психотропною речовиною приблизно о 19 годині 35 хвилин, знаходячись у себе вдома, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув за 400 гривень ОСОБА_10 пластиковий флакон з психотропною речовиною, обіг якої обмежений, яка згідно висновку експерта №1008 от 22.08.2013 року, є психотропною речовиною, об`ємом 4,4 мл., обіг якої обмежений - метамфітамін, кількісний вміст метамфітаміну склав 0,021 гр.

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, незаконне виготовлення, зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, скоєне повторно.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи намір, направлений на незаконне виготовлення психотропних речовин, з метою збуту, за адресою свого мешкання в АДРЕСА_1 самостійно незаконно виготовив психотропну речовину, обіг якого обмежений, розфасував її у пластиковий флакон, та став зберігати його в себе дома, для подальшої реалізації.

17.09.2013 року, вказаний флакон з незаконно виготовленою психотропною речовиною приблизно о 10 годині, знаходячись у себе вдома, за адресою АДРЕСА_1 , незаконно збув за 800 гривен ОСОБА_10 пластиковий флакон з психотропною речовиною, обіг якої обмежений, яка згідно висновку експерта № 1240 від 28.10.2013 року, було встановлено, що рідина об`ємом 9,5 мл., в поліетиленовому флаконі, містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфітамін, кількісний вміст метамфітаміну становить 0,067 г.

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, незаконне виготовлення, зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, скоєне повторно.

Дії ОСОБА_8 прокурором кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, скоєне повторно.

При цьому, в обвинуваченні ОСОБА_8 не зазначений час незаконного виготовлення психотропної речовини, а в кваліфікації його дій не вказано, що він незаконно виготовив та зберігав психотропну речовину з метою збуту.

Однак, таке формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , яке по змісту є ні чим іншим як викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, суд визнає недоведеним, за наступних підстав.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою провину у видвинутому обвинуваченні не визнав та пояснив, що з закупником на ім`я ОСОБА_11 раніше був знайомий по сумісній роботі та вчив того грати на піаніно. В 2011 році ОСОБА_11 взяв у нього в борг 2 000 грн.

В зв`язку з тим, що ОСОБА_11 не повертав борг, він при зустрічах з тим вимагав повернути гроші. Однак ОСОБА_11 сказав, що всю суму боргу повернути не може, а поверне частину, а також попрохав його виготовити психотропну речовину, т.я. знав, що він раніше був засуджений за ст.307 КК України.

15.08.2013 року, приблизно о 10 годині до нього додому на АДРЕСА_1 прийшов ОСОБА_11 та повернув частину боргу у розмірі 400 грн. В той же день ввечері ОСОБА_11 знову прийшов до нього додому та попрохав виготовити психотропну речовину, пояснюючи, що тому хтось погрожує та вимагає метамфетамін.

Не маючи намір збувати психотропну речовину, він в флакончик з-під лікарського засобу «Нафтізін» налив води та передав ОСОБА_11 .

16.09.2013 року йому знову зателефонував ОСОБА_11 та попрохав виготовити психотропну речовину, а ввечері цього ж дня привіз 800 грн.

17.09.2013 року, приблизно о 11 годині, ОСОБА_11 приїхав до нього додому, якому він знову передав флакончик, в який налив воду, однак через короткий проміжок часу прийшли співробітники міліції, які провели обшук, в ході якого грошові кошти та психотропну речовину не виявили.

Категорично заперечував, що виготовляв психотропну речовину з метою збуту та що збував її ОСОБА_11 , однак не заперечував, що в 2013 році виготовляв для особистого вживання метамфетамін та по мережі «інтернет» цікавився новими методиками його виготовлення. Після звільнення з місць позбавлення волі будь-кому метамфетамін не збував.

Вважає, що ОСОБА_11 його обумовлює та діяв як провокатор чи агент співробітників міліції, переслідуючи якусь вигоду.

Припускає, що співробітники міліції для того, щоб його притягнути до кримінальної відповідальності в флакончики з водою, які він передавав ОСОБА_11 , додавали декілька крапель психотропної речовини, що підтверджується висновками експертиз про дуже незначний кількісний вміст метамфетаміну.

ОСОБА_8 також вказав, що при проведенні обшуку співробітники міліції вимагали від нього 3 000 доларів США, щоб закрити подальше розслідування та додав, що шляхом обману хотів отримати від ОСОБА_11 борг в повному обсязі.

Підтвердив, що відвідував аптеки з метою придбання лікарського засобу «Нафтізін», який використовував для особистого лікування.

Допитавши обвинуваченого та забезпечених прокурором свідків, дослідивши надані документи та провівши демонстрацію, проведених в ході досудового слідства відеозаписів, суд приходить до висновку, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення з достатньою мірою не доведено вчинення ОСОБА_8 інкримінованих злочинів.

Відповідно до ст. 373 ч. 3 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вирішуючи питання про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих злочинів, суд приймає до уваги лише ті докази, які були надані прокурором та досліджені під час судового розгляду, керуючись ст.86 КПК України, якою передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

По першому епізоду незаконного збуту психотропної речовини 15.08.2013 року.
В ході судового розгляду допитаний в режимі відеоконфенції, залегендована органом досудового слідства особа-закупник - свідок ОСОБА_10 пояснив, що обвинуваченого знав на протязі 5-ти років та знаходився з тим у товариських відносинах. ОСОБА_8 неодноразово пропонував йому придбати наркотичні засоби, але в зв`язку з тим, що він не вживає наркотичні засоби, то в 2013 році звернувся до Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області(далі ОСОБА_13 ), де йому запропонували провести контрольовану закупку наркотичних засобів у обвинуваченого, на що він дав свою згоду.

В середині серпня 2013 року працівниками міліції йому були надані грошові кошти у розмірі 400 гривень, які він передав ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 та придбав у того 5 мл. метамфетаміну у флакончику з-під «Нафтізіна». Вказав, що психотропну речовину забрав у обвинуваченого наступного дня після передачі грошових коштів та в подальшому видав співробітникам міліції.

В середині вересня 2013 року він вдруге придбав у ОСОБА_8 за 800 грн. психотропну речовину, яку також наступного дня видав співробітникам міліції.

Допитаний свідок ОСОБА_14 заперечував, що брав участь в якості понятого у контрольованій закупці психотропної речовини 15.08.2013 року у ОСОБА_8 та пояснив, що брав участь у якості понятого лише під час закупки психотропної речовини у обвинуваченого 17.09.2013 року, а також того ж дня був під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого.

Явку свідка ОСОБА_15 для допиту у судовому засіданні, який вказаний другим понятим при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_8 15.08.2013 року, сторона обвинувачення взагалі не забезпечила та суд позбавлений можливості допитати вказаного свідка та безпосередньо сприйняти його показання.

Відповідно до вимог ст. 95 ч. 4 КПК України суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них і обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Таким чином, з урахуванням показань свідка ОСОБА_14 та не забезпеченням державним обвинуваченням явки свідка ОСОБА_15 , суд приходить до висновку, що вказані вище свідки були відсутні під час проведення контрольованої закупки психотропної речовини 15.08.2013 року у ОСОБА_8 .

Крім того, з урахуванням протиріч в показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 та наданими на дослідження документами, суд позбавлений можливості достовірно встановити коли саме, в який проміжок часу та за участі яких осіб була проведена ця контрольована закупка психотропної речовини у обвинуваченого.

Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Стороною обвинувачення суду на дослідження в якості доказів винуватості ОСОБА_8 були надані наступні документи.

- Рапорт оперуповноваженого СБНОН Малиновського РВ капітана міліції ОСОБА_16 від 16.08.2013 року, з якого вбачається, що 16.08.2013 року була проведена оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_8 (а.с.22 том 2).

Однак з обвинувального акту вбачається, що збут психотропної речовини ОСОБА_8 вчинив 15.08.2013 року.

- Протокол отримання добровільно наданого предмету (дата нерозбірлива), який складався у період часу з 19 годин 35 хв. по 19 годин 45 хв. про отримання від закупника ОСОБА_10 в автомобілі «Ніссан» полімерного флакончику з прозорою речовиною, яку він придбав у ОСОБА_8 (а.с. 23 том 2).

У цьому протоколі нерозбірлива дата складання документу, що є порушенням ст.104 КПК України та вказаний протокол, при зазначеної в обвинувальному акті іншої дати закупки, суд визнає неналежним доказом.

- Протокол огляду транспортного засобу від 15.08.2013 року, з якого вбачається, що перед початком проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 психотропної речовини, був оглянутий автомобіль «Ніссан» (а.с. 24 том 2).

- Протокол огляду закупника і вручення грошових коштів від 15.08.2013 року про огляд та вручення ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 400 гривень для оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 (а.с. 26-27 том 2).

Згідно обвинувачення ОСОБА_8 збув психотропну речовину ОСОБА_10 приблизно о 19 годині 35 хвилин 15.08.2013 року, однак огляд транспортного засобу та закупника були проведені в період з 08 години 30 хвилин до 08 години 55 хвилин цього ж дня, тобто оперативна закупка була проведена після спливу тривалого часу з моменту оглядів, без проведення повторних оглядів закупника та транспортного засобу, що викликає сумніви в достовірності та законності проведення такої процесуальної дії, тому суд відкидає ці докази як неналежні.

Крім того, ці протоколи не доводять винуватість ОСОБА_8 у незаконному збуті психотропної речовини, а лише підтверджують певні дії оперативних співробітників міліції.

- Висновок експерта № 1008 від 22.08.2013 року, згідно якого рідина, яку збула невстановлена особа є психотропною речовиною об`ємом, 4,4 мл., обіг якої обмежений - метамфітамін, кількісний вміст метамфітаміну склав 0,021 гр.

У зазначеному висновку експерта вказано про незаконний збут психотропної речовини невстановленою особою, хоча правоохоронним органам достовірно були відомі анкетні дані ОСОБА_8 , про що повинно було бути вказано у постанові слідчого від 19.08.2013 року про призначення експертизи (а.с. 28, 32-36 том 2).

Крім того, враховуючи, що присутність понятих при проведені закупки прокурором не доведена та суд визнав неналежними протоколи пов`язаних з цим процесуальних дій, тому з цих підстав суд вважає неможливим використати вищевказаний висновок експерта як доказ.

- Постанова прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 з подальшим його затриманням від 25.07.2013 року (а.с. 144-145 том 2).

У вказаній постанові є посилання на рапорт оперуповноваженого ОСОБА_16 від 22.07.2013 року, однак такий рапорт в наданих прокурором суду матеріалах відсутній. Також в постанові прокурором, в порушення вимог ч.5 ст.246 КПК України не зазначений строк проведення оперативної закупки та постанова не містить всіх необхідних даних, передбачених ст.251 КПК України (початок, тривалість і мета негласної слідчої дії, відомості про особу, яка буде її проводити), що дає підстави для визнання судом цього доказу як недопустимого.

- Протокол про результати проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки від 16.08.2013 року, з якого вбачається, що оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_8 проводилась 15.08.2013 року, у період часу з 08 годин 30 хвилин по 19 годин 50 хвилин(а.с.146-149 том 2).

В зазначеному протоколі, в порушення вимог ст.ст.104-106, 252 КПК України відсутня дата постанови прокурора на підставі якої проводилась оперативна закупка; є не оговорене виправлення часу початку негласної дії; не вказано про фіксування дії технічними засобами та передачу протоколу з додатками прокурору; відсутні підписи учасників процесуальної дії.

Крім того, в порушення ч.3 ст.252 КПК України, якою передбачено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору, протокол від 16.08.2013 року був переданий прокурору лише 20.08.2013 року.

- Протокол про результати аудіо - відео контролю за особою від 15.10.2013 року, де у письмовому вигляді деталізовано зміст аудіо- відеозаписів, зроблених при проведенні оперативних закупок психотропної речовини у ОСОБА_8 за період з 06.08.2013 року по 05.10.2013 року (а.с.159-161 том 2).

При цьому, контроль здійснювався на підставі ухвали слідчого судді від 07.08.2013 року, а оперативні заходи розпочалися вже 06.08.2013 року.

Крім того, в зазначеному протоколі не вказані дати проведення аудіо- відео контролю, назви вулиць та час проведення дій.

Згідно ст. 252 ч. 3 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Однак, якщо виходити з того, що оперативні закупки були здійсненні

15.08.2013 року та 17.09.2013 року, вказаний протокол був переданий прокурору лише 16.10.2013 року.

По другому епізоду незаконного збуту психотропної речовини 17.09.2013 року.
Під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що в середині вересня 2013 року працівники міліції йому надали 800 гривень, які він передав обвинуваченому по місцю мешкання останнього. Наступного дня від ОСОБА_8 отримав психотропну речовину, яку видав працівникам міліції в автомобілі.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_14 показав, що влітку 2013 року до нього звернулись працівники міліції з проханням бути понятим, на що він погодився. Був присутнім при огляді грошових коштів та вручені їх закупнику, затриманні обвинуваченого та проведенні обшуку. Брав участь в якості понятого лише один раз.

Пояснив, що спочатку у Малиновському РВ переписали номери грошових коштів та вручили закупнику, під`їхали на вулицю, яка пролягає паралельно вул. Щорса у м. Одесі, де закупник вийшов з автомобіля та десь пішов, повернувшись, приблизно за 20 хв., показав флакончик з якоюсь речовиною, що при цьому пояснював - не пам`ятає. Потім, після проведення закупки вони пішли до місця мешкання обвинуваченого, де працівники міліції провели обшук. Під час обшуку було вилучено кілька флакончиків з речовиною, хімічне обладнання та у обвинуваченого вилучено грошові кошти, які передав йому закупник.

Також допитаний свідок ОСОБА_17 пояснив, що влітку чи восени 2013 року його запросили бути понятим при оперативній закупці, на що він погодився. У Малиновському РВ були помічені грошові кошти та передані закупнику. До місця мешкання обвинуваченого прибули на автомобілі, де по приїзду закупник вийшов та через 20-25 хвилин повернувся з флакончиком, який був одразу опечений у пакет. В подальшому всі відправились до місця мешкання ОСОБА_8 , де був проведений обшук, під час якого вилучили ноутбук з рецептами виготовлення наркотичних засобів, колбочки та ін.

Вказані свідки лише підтвердили про обставини проведення певних процесуальних дій працівниками міліції, однак їх показання не викривають злочинних дій саме ОСОБА_8 .

Стороною обвинувачення суду на дослідження в якості доказів винуватості ОСОБА_8 були надані наступні документи.

- Протокол огляду транспортного засобу від 16.09.2013 року з якого вбачається, що перед початком проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 психотропної речовини був оглянутий автомобіль «Деу», однак в кінці протоколу вказано, що огляд проводився іншого автомобіля - «Ніссан»( а.с. 42 том 2).

В протоколі відсутні підписи співробітників міліції ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які також приймали участь в огляді.

- Протокол огляду закупника від 17.09.2013 року, складений в період часу з 10 год. до 10 год. 05 хв.(а.с. 47 том 2).

В протоколі відсутні підписи співробітників міліції ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які також приймали участь в огляді.

Згідно обвинувачення ОСОБА_8 збув психотропну речовину ОСОБА_10 17.09.2013 року, приблизно о 10 годині. Однак огляд транспортного засобу був проведений 16.09.2013 року, тобто за день до проведення оперативної закупки, а закупник оглянутий 17.09.2013 року в період з 10 год. до 10 год. 05 хв., хоча по обвинувальному акту збут відбувся вже о 10 годині, що викликає сумніви в достовірності та законності проведення оперативної закупки, тому суд відкидає цей доказ як неналежний.
Крім цього, вказані документі не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, а лише підтверджують проведення оперативними співробітниками певних процесуальних дій.

- Рапорт оперуповноваженого СБНОН Малиновського РВ майора міліції ОСОБА_19 від 17.09.2013 року (а.с. 55 том 2), з якого вбачається, що 17.09.2013 року, о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 психотропну речовину в кількості 5 мл. за 400 грн., хоча в обвинувальному акті вказано, що оперативна закупка рідини, об`ємом 9,5 мл. за 800 грн. була проведена у ОСОБА_8 о 10 годині.

- Висновок експерта № 1240 від 28.10.2013 року, згідно якого надана на експертизу речовина об`ємом 9,5 мл., в полімерному флаконі, містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфітамін, кількісний вміст метамфітаміну склав 0,067 гр.(а.с.102-104 том 2).

Однак, при цьому в постанові слідчого про призначення експертизи від 24.08.2013 року(дата виправлена) вказано про збут ОСОБА_8 17.09.2013 року за 400 грн. ОСОБА_10 полімерного флакону з речовиною, загальним об`ємом 5 мл., а згідно обвинувачення об`ємом 9,5 мл. (а.с. 97 том 2).

- Постанова прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 без його затримання від 25.07.2013 року. (а.с. 150-151 том 2).

У вказаній постанові, в порушення вимог ч.5 ст.246 КПК України не зазначений строк проведення оперативної закупки та постанова не містить всіх необхідних відомостей, передбачених ст.251 КПК України (початок, тривалість і мета негласної слідчої дії, відомості про особу, яка буде її проводити).

- Протокол про результати проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки від 17.09.2013 року, з якого вбачається, що після проведення всіх підготовчих процесуальних дій по проведенню оперативної закупки, ОСОБА_10 разом з понятими та працівниками міліції прослідкували на вул. Спартаківську, 8-а у м. Одесі, де неподалік мешкав ОСОБА_8 , та закупник вийшов з автомобіля й пішов до обвинуваченого додому - на АДРЕСА_1 , а через 15 хвилин повернувся до автомобіля та пояснив, що передав ОСОБА_8 800 гривень, а той в свою чергу сказав йому повернутись наступного дня за метамфетаміном.

Наступного дня о 10 годині, ОСОБА_10 , поняті та працівники міліції прибули до місця мешкання обвинуваченого, де закупник вийшов з автомобіля та пройшов до будинку АДРЕСА_1 , а повернувшись за 10 хвилин, видав флакончик з написом «Нафтізін» з речовиною прозорого кольору(а.с. 152-155 том 2).

В зазначеному протоколі, в порушення вимог ст.ст.104-106, 252 КПК України не вказані повні відомості про понятого ОСОБА_20 ; не вказана дата проведення оперативної закупки та про фіксування дії технічними засобами; протокол не підписаний всіма учасниками процесуальної дії; не вказано про передачу протоколу з додатками прокурору.

В порушення ч.3 ст.252 КПК України протокол був переданий прокурору лише 19.09.2013 року.

- Протокол обшуку від 17.09.2013 року, згідно якому по місцю проживання ОСОБА_8 психотропна речовина та грошові кошти, які використовувалися при оперативних закупках виявлені не були (а.с.51-53 том 2).

- Рапорт співробітника міліції ОСОБА_21 від 17.09.2013 року, в якому вказано, що ОСОБА_8 в ході проведення обшуку вказав, що виявлена прозора рідина належить йому та є метамфетаміном, яку він самостійно виготовив для особистого вживання та з метою часткового збуту. Однак в протоколі обшуку про пояснення ОСОБА_8 нічого не вказано, а сам ОСОБА_21 при проведення обшуку участі не приймав( а.с.51-53, 54 том 2).

- Протокол огляду предметів від 05.11.2013 року, згідно якого був оглянутий мобільний телефон ОСОБА_8 та виявлені вхідні та вихідні дзвінки.

Однак з цього протоколу неможливо зробити висновок, які обставини підтверджує чи спростовує отримана інформація, відображена в протоколі(а.с.138-139 том 2).

- Протокол про результати спостереження за особою від 15.10.2013 року за період з 26.08.2013 року по 05.10.2013 року(а.с.156-157 том 2).

У вказаному протоколі відсутні дати коли саме здійснювалась фотозйомка та не зрозуміло в чому полягала необхідність спостереження за ОСОБА_8 по 05.10.2013 року, коли він вже 17.09.2013 року був затриманий і утримувався під вартою.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_22 будь-яких показань, які б підтвердили незаконне виготовлення чи збут психотропних речовин обвинуваченим не надала, а лише вказала, що проживаючи разом з сином не помічала з його сторони дій пов`язаних з виготовленням та збутом заборонених речовин.

По клопотанню прокурора були допитані співробітники міліції ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .

Так, свідок ОСОБА_23 вказав, що неточності в постановах про призначення експертиз відносно об`ємів психотропної речовини по оперативним закупкам у ОСОБА_8 є технічними помилками. При призначенні експертиз вказував об`єми психотропної речовини, які зазначали в своїх рапортах оперативні співробітники, вилучені предмети не оглядав.

Свідок ОСОБА_24 пояснив, що в 2013 році працював в СБНОН Малиновського РВ. Після отримання інформації, що ОСОБА_8 займається незаконним виготовленням та збутом метамфетаміну, був підібраний закупник та проведено дві оперативні закупки. Коли саме була проведена перша оперативна закупка не пам`ятає. Також вказав, що закупник був агентом чи довіреною особою одного із співробітників СБНОН Малиновського РВ.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження, наряду з іншими, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування; щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Допущені в ході досудового слідства грубі порушення вимог КПК України під час проведення процесуальних дій та при фіксуванні їх результатів (розбіжності у датах проведення оперативних закупок, не оговорені технічні, арифметичні помилки та інше) унеможливлює використання цих документів судом як належних та допустимих доказів у доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України.

Крім того, суд критично відноситься до показань свідка закупника ОСОБА_10 , так як його показання не є повними та містять протиріччя. Так, свідок показав, що у серпні місяці 2013 року прийшов до обвинуваченого додому та передав грошові кошти, а наступного дня забрав метамфетамін, хоча з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15.08.2013 року ОСОБА_10 вранці передав кошти, а ввечері забрав психотропну речовину. Також ОСОБА_25 вказав, що з приводу пропозицій ОСОБА_8 відносно психотропної речовини, він добровільно звернувся в правоохоронні органи. Однак з показань свідка ОСОБА_24 вбачається, що закупник був підібраний з числа агентів чи довірених осіб одного із співробітників СБНОН Малиновського РВ.

Даючи оцінку показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , суд вважає, що вони лише підтверджують процесуальні дії, які були проведені працівниками міліції в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді оперативної закупки, але ніяким чином не підтверджують, що саме ОСОБА_8 незаконно збув психотропну речовину ОСОБА_10 .

Крім того, свідок ОСОБА_14 категорично заперечував свою участь при проведенні оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 15.08.2013 року, а у всіх процесуальних документах по першому епізоду вказане його прізвище, що також дає підстави суду сумніватися в законності проведення співробітниками міліції негласних слідчих(розшукових) дій.

Під час судового розгляду були досліджені, надані прокурором відеозаписи, зафіксовані на карті пам`яті micro SD №129, на якій є чотири відеофайла. Однак, вказані відеозаписи не містять дати проведення зйомки, а лише мають дати створення відеофайлів 15 - 16.08.2013 року та 16 - 17.09.2013 року, хоча з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 незаконно збув психотропну речовину 15.08.2013 року, що також ставить під сумнів докази, надані прокурором по епізоду збуту від 15.08.2013 року та можливість використання відеозапису у доказуванні винуватості ОСОБА_8 .

Крім того, вказані відеозаписи дуже поганої якості та з них лише вбачається, що ОСОБА_10 кілька разів знаходився у ОСОБА_8 по місцю проживання, де вони в кімнаті про щось розмовляли, в тому числі і про музикальні інструменти, однак зміст розмов нерозбірливий та незрозумілий, вони передавали один одному якісь предмети. При цьому на жодному із відеозаписів не зафіксована видача закупником психотропної речовини співробітникам міліції та присутність понятих при цьому та взагалі при проведені оперативних закупок.

Суд не може визнати карту пам`яті micro SD №129 належним доказом в зв`язку з грубим порушенням ст. 252 КПК України, так як після проведення оперативної закупки та її документуванні, відповідні протоколи з додатками (відеофіскація) не пізніше 24 годин після припинення повинні були бути направлені прокурору для вживання заходів щодо збереження отриманих речей і документів, які планує він використовувати у кримінальному провадженні. Не виконання цих вимог позбавляє суд використовувати відеозаписи оперативних закупок в якості доказів винуватості ОСОБА_8 . Про своєчасне не направлення прокурору відеозаписів оперативних закупок також свідчить і те, що на одній карті пам`яті зберігаються відеозаписи обох оперативних закупок, різниця у часі між якими більш ніж місяць.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що досліджені докази по вказаним епізодам є сумнівними та такими, що не співвідносяться між собою, а інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України в ході судового розгляду прокурором не надано.
Крім того, всі додатки до протоколів, виготовлених при досудовому слідстві були надані на дослідження суду в неоформленому та не опечатаному вигляді, без пояснювальних надписів.

Прокурором суду не надавались для дослідження протоколи огляду добровільно виданих ОСОБА_10 флаконів з речовиною, отриманих від ОСОБА_8 , тому у суду є сумніви, що саме передавалось слідчому після проведення оперативних закупок, а також що саме направляв слідчий для проведення експертних досліджень.

В порушення ч.1 ст.214 КПК України слідчим відомості про збут ОСОБА_8 психотропної речовини 15.08.2013 року до ЄРДР внесені не були(а.с.109 том 2).

Згідно ст. 9 ч. 5 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» (рішення від 09.06.1998 р.) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників поліції. Докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві. В іншому випадку має місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 15.12.2005 року «Ваньян проти Росії» зазначено, «якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння «таємний агент» і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в судовому розгляді може не поправимо підірвати справедливість суду». Суд також зазначив, що «не було доказів того, що ... у поліції були підстави підозрювати заявника у розповсюдженні наркотиків. Проста заява працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність заявника до розповсюдження наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги…».

Також відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема по справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року та «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010 року вказано, що застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентовано. Для застосування цих методів у правоохоронних органах мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі та інше.

З матеріалів зазначеного кримінального провадження вбачається, що 11.07.2013 року оперуповноваженим СБНОН Малиновського РВ було зареєстровано рапорт щодо отримання інформації про збут невстановленою особою невстановленій особі психотропної речовини - метамфетаміну, про що 12.07.2013 року слідчим ОСОБА_26 були внесені відомості до ЄРДР за № 0004431 (а.с.1-2 том 2).

В подальшому, з приводу цієї інформації були проведені дві оперативні закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 закупником ОСОБА_10 .

Однак, враховуючи те, що прокурором при судовому розгляді не було надано доказів, підтверджуючих обставини, що ОСОБА_10 добровільно звернувся до правоохоронних органів з приводу намагань обвинуваченого збути психотропну речовину та дав добровільну згоду на проведення оперативних закупок, про заведення оперативно-розшукової справи, необхідності проведення двох, а не одної оперативної закупки, дають підстави суду вважати, що в діях співробітників міліції та закупника наявні елементи провокування ОСОБА_8 до вчинення злочинів.

Приймаючи до уваги відсутність достовірних даних про збут обвинуваченим психотропної речовини іншим особам та те, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях закупника, який діючи за вказівкою працівників міліції два рази звернувся до ОСОБА_8 з проханням продати йому психотропну речовину, можливо зробити висновок, що саме працівники міліції спровокували вчинення кримінальних правопорушень, та обвинувачений не вчинив би жодних дій направлених на збут психотропної речовини без втручання працівників міліції та їх агента.

Крім вищезазначених, при судовому розгляді кримінального провадження були виявлені і інші порушення вимог КПК України.

Так, згідно рапорту співробітника міліції ОСОБА_27 від 11.07.2013 року слідчим слідчого відділу Малиновського РВ ОСОБА_26 12.07.2013 року були внесені відомості до ЄРДР про те, що 09.07.2013 року, близько 18 години, на вул. Спартаківській м.Одеси невстановлена особа збула психотропну речовину метамфетамін (а.с.1-2 том 2). Однак, в порушення вимог ч.6 ст.214 КПК України повідомлення прокурору про прийняте рішення було направлено тільки 16.07.2013 року (а.с.3 том 2).

16.07.2013 року начальник СВ Малиновського РВ доручив проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_26 (а.с.4 том 2), однак в подальшому досудове слідство проводив інший слідчий ОСОБА_23 , чим були порушенні вимоги ч.1 ст.214 КПК України.

Постановою прокурора Малиновського району м.Одеси від 13.07.2013 року призначена група прокурорів у кримінальному провадженні при тому, що слідчим було повідомлено прокурору про початок досудового розслідування лише 16.07.2013 року (а.с.3, 5 том 2), тобто у суду виникають обґрунтовані сумніви у правдивості даних процесуальних документів.

Крім того, при проведенні досудового слідства будь-якого процесуального рішення по провадженню про вчинення невстановленою особою 09.07.2013 року збуту психотропних речовин, прийнято не було.

Також з наданих документів незрозуміло, яким чином працівникам правоохоронних органів стало відомо, що невстановлена особа збувала саме метамфетамін, так як психотропна речовина вилучена не була та експертиза не проводилась, тобто розслідування за фактом збуту хлопцем на ім`я ОСОБА_28 психотропної речовини невідомій особі не проводилось.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 373 ч. 1 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

Оцінивши надані та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та в незаконному збуті психотропної речовини, вчинених повторно, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України не доведена, тому за цим обвинуваченням його слід виправдати.

Під час досудового розслідування 17.09.2013 року за місцем мешкання ОСОБА_8 був проведений обшук, в ході якого було вилучено хімічне обладнання для виготовлення психотропної речовини, флакончики з-під лікарського засобу «Нафтізін», ноутбук з рецептами виготовлення метамфетаміну та ін. (а.с. 51-53 том 2).

Згідно висновку експерта № 1218 від 30.10.2013 року сліди рідини в скляній конічній колбі містять психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін. Кількісний вміст метамфетаміну склав 0,003г. (а.с. 83-96 том 2).

Відповідно до таблиці «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000 року невеликим розміром метамфетаміну вважається до 0,15 г.

Враховуючи, що під час обшуку у ОСОБА_8 було виявлено метамфетамін у невеликих розмірах, а саме 0,003г, суд вважає за необхідне направити зібрані під час досудового розслідування матеріали начальнику Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для вирішення питання про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369, 373, 374, 376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України визнати невинуватим та виправдати.

Речові докази (а.с. 140-143 том 2 ):

- залишки психотропної речовини та обладнання для її виготовлення знищити;

- ноутбук та три мобільні телефони залишити у ОСОБА_22 (а.с.142-143 том 2).

Судові витрати у розмірі 2 447,2 гривень підлягають відшкодуванню за рахунок держави (а.с. 31, 101том 2).

Матеріали відносно зберігання ОСОБА_8 психотропної речовини метамфетаміну в невеликих розмірах направити начальнику Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Одеської області на протязі тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку після його оголошення негайно вручається засудженому та прокурору.

СУДДЯ: ОСОБА_1