Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/353/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0008201, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Кіровограда, росіянина, громадянина України, не одруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, не працюючого, освіта середньо-спеціальна, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-10.01.2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

-09.07.2005 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.309, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 1 рік;

-24.09.2008 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі;

-06.04.2012 року Ленінським районним суду м. Кіровограда за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі,

-29.09.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.263, ст.75, ст.76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Вироком також вирішено питання щодо судових витрат

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за наступних обставин.

12.08.2015 року близько 16.30 год., ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи навмисно, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, повторно, таємно викрав у ОСОБА_10 мобільний телефон "Nokia 1680", вартістю 272,50 грн., з сім-карткою мобільного оператора МТС, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, з яким з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

24.08.2015 року близько 16.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи навмисно, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, повторно, таємно викрав у ОСОБА_10 пилосос "Ракета 7М", вартістю 206, 25 грн., з яким з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

25.08.2015 року близько 12.30 год., ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи навмисно, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, повторно, таємно викрав у ОСОБА_10 планшет "Prestigio PMP5770D", вартістю 1323 грн., з яким з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок та призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст. 70 та з урахуванням вимог ст. 72 КК України покарання за даним вироком та покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.09.2015 року за ч. 1 ст. 263 КК України, за яким ОСОБА_7 засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки, виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції на підставі ч.4 ст. 70 КК України при зазначені у вироку про самостійне виконання стосовно ОСОБА_11 вироків, мав застосувати вимоги ст. 72 КК України, чого він безпідставно не зробив, чим припустився неправильного застосуванням кримінального закону, тобто не застосував кримінальний закон, який мав застосувати.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав змінену апеляцію, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволенні апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно вироку допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив що 12.08.2015 року він при виході із квартири взяв мобільний телефон, який належить його брату та призначений для телефонного зв`язку брата з тяжко хворим батьком, щоб у випадку дзвінка брата, повідомити, що з батьком все нормально. В подальшому долю телефону не пам`ятає, виключає можливість, що телефон міг продати комусь із сторонніх осіб. Також прояснив, що пилосос належить батькам, а оскільки він проживає спільно з братом та батьком, тому мав право розпорядитися пилососом самостійно, у зв`язку з чим здав пилосос на металобрухт за який отримав 10 грн. Планшет із квартири не викрадав, нікому не продавав і де він знаходиться не знає.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_11 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що його вина повністю доведена дослідженими у судовому засіданні наступними доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив суду, що спільно з братом ОСОБА_11 та батьком проживають в одній квартирі. 12.08.2015 року за місцем проживання в квартирі виявив відсутність належних йому мобільного телефону, 24.08.2015 року пилососа "Ракета 7М", а 25.08.2015 року планшету "Prestigio PMP5770D". В особистій розмові з братом, останній визнав факти крадіжки вказаних речей також пояснив, що після викрадення телефону по дорозі розбив його та викинув.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що в літку 2015 року, точну дату не пам`ятає, проходячи по вул. Леваневського в м. Кіровограді на пропозицію обвинуваченого придбав у нього за 10 грн. пилосос "Ракета".

Показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що влітку 2015 року проходячи біля супермаркету "АТБ" по вул. Короленка в м. Кіровограді, на пропозицію обвинуваченого придбав у нього планшет за 66 грн. як вартість пляшки горілки.

Також вина обвинуваченого доводиться дослідженими судом письмовими матеріалами провадження, а саме:

- результатами висновків експерта № 641 від 29.09.2015 року, № 840 від 20.10.2015 року, № 841 від 21.10.2015 року про вартість викрадених речей (т.1 а.п. 20-22, 39-41, 57-59);

- результатом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав на фотографії обвинуваченого, як особу, яка продала йому пилосос "Ракета" (т 1 а.п. 32);

- результатами протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав на фотографії обвинуваченого, як особу, яка продала йому планшет "Prestigio PMP5770D". ( т.1 а.п. 49).

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів досліджених судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки доведеність своєї вини обвинуваченим ОСОБА_11 та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржується, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого кваліфікувавши дії останнього за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинена повторно.

Призначаючи ОСОБА_11 покарання суд, відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості. Як особа ОСОБА_11 за місцем проживання характеризується негативно, має не зняті та не погашені судимості, перебуває на обліку у лікаря нарколога. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено. Враховуючи зазначене суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_11 лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції статті обвинувачення, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення, а тому відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення або його зміни при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається із оскаржуваного вироку, суд в його резолютивній частині зазначаючи про необхідність окремо виконувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.09.2015 року за ч. 1 ст. 263 КК України, за яким ОСОБА_7 засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме не послався на ч.4 ст. 70 КК України, що визначено ч.1 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». За вказаних обставин вимоги апеляції прокурора в цій частині є слушними.

Посилання прокурора в апеляції на необхідність застосування вимог ст. 72 КК України при призначенні ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, задоволенню не підлягають, так як статтею 72 цього Кодексу передбачені правила складання покарань за сукупністю злочинів, сукупністю вироків та зарахування строку попереднього ув`язнення, а не правила призначення покарання визначені ст. 70 КК України.

Враховуючи зазначене, діючи в межах повноважень п.2 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому вимоги апеляції прокурора підлягають задоволенню частково. Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегією суддів, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за даним вироком та покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.09.2015 року за ч. 1 ст. 263 КК України, за яким ОСОБА_7 засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки, виконувати самостійно.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2