АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1020/16 Справа № 207/4103/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого слюсарем на ПАТ «ДніпроАзот», проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

адвоката - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного ОСОБА_7 покарання, та встановлено іспитовий строк один рік з покладення обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за ухилення від призову за мобілізацією за наступних обставин.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 відповідно тимчасового посвідчення, виданого на підставі РПК від 03.11.2009 року номер 24, будучи військовозобов`язаним прийнятим на тимчасовий облік запасу Збройних сил України за ВОС № 849669А за спеціальністю слюсар,перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 , як військовозобов`язаний, 6 серпня 2014 року, за викликом прибув до Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області на виконання Указу Президента України № 607 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» для проведення призову за мобілізацією та проходження медичного огляду.

Знаходячись в приміщенні Дніпродзержинського ОМВК з метою ухилитися від призову за мобілізацією та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову по мобілізації, від проходження медичного огляду та подальшого призову за мобілізацією відмовився, про що письмово повідомив працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Свої доводи мотивує тим, що при постановленні вироку суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не врахувавши, щоОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, не розкаявся. У зв`язку з чим, призначене обвинуваченому покарання, внаслідок м`якості, не відповідає тяжкості злочину, даним про його особу і нездатне сприяти виправленню обвинуваченого, а також попередженню вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Не погодившись з прийнятим рішенням адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, закривши кримінальне провадження. Заперечує правильність установлених фактичних обставин справи, вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам і дійшов помилкового висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в ухиленні від призову за мобілізацією. Стверджує, що ОСОБА_7 не ухилявся від мобілізації, стороною обвинувачення в ході судового засідання не було надано жодного доказу його вини.

На думку захисника була допущена неповнота при дослідженні обставин написання ОСОБА_7 заяви про відмову від мобілізації. Зазначає, що вирок суду не містить об`єктивних доказів вини ОСОБА_7 у вчиненому злочині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника. Захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 на те, що судовий розгляд кримінального провадження проведено неповно і не об`єктивно, а висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються дослідженими судом доказами, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції наведених вимог кримінально процесуального закону не дотримався.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація, це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадяни зобов`язані: з`являтися за викликом до військових комісаріатів для постановки на військовий облік та визначення призначення на воєнний час.

Згідно п. 6 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» одним з видів військової службу є військова служба за призивом під час мобілізації.

Відповідно ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку визначеному цим законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»

Пунктом 11 ст. 15 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» встановлено перелік, поважних причини за наявності підтверджених документів, відповідно якому, навіть неприбуття за призивом, в тому числі внаслідок тяжкої хвороби близьких родичів, якими визнаються батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки, не можуть бути розцінені як ухилення від призиву чи мобілізації.

Статтею 2 КК України зазначено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним Кодексом України. Тобто, лише за наявності в діянні особи складу злочину вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності.

Диспозицією ст. 336 КК України передбачено кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією.

Об`єктивна сторона складу вказаного кримінального правопорушення виявляється в бездіяльності, яка полягає в ухиленні від призову за мобілізацією, тобто в невиконанні загального обов`язку відбувати військову службу, покладеного на громадян України ст. 65 Конституції.

Обґрунтовуючи висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, тобто в ухиленні від призову за мобілізацією, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- на показання свідка військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_9 про те, що 06.08.2014 року ОСОБА_7 був викликаний до ІНФОРМАЦІЯ_5 на виконання Указу Президента України № 607 від 21.07.2014 року «Про часткову мобілізацію» для проведення призову за мобілізацією та проходження медичного огляду.

Однак, ОСОБА_7 написав заяву 06.08.2014 року, що відмовляється від призову за мобілізацією у зв`язку з народженням дитини 01.08.2014 року. Народження дитини не було підставою для відмови від мобілізації і не давало право на відстрочку від мобілізації. Медичну комісію ОСОБА_7 не пройшов, а його заява про відмову від мобілізації була направлена в прокуратуру Баглійського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.

- на заяву ОСОБА_7 , написаної 06.08.2014 року комісару ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_9 , в якій він відмовився від мобілізації у зв`язку з народженням дитини 01.08.2014 року.

- на тимчасове посвідчення № НОМЕР_1 відповідно якого військовозобов`язаний 1984 року народження ОСОБА_7 , прийнятий на тимчасовий облік запасу Збройних сил України за ВОС № 849669А за посадою слюсар 2-КПО на підставі РПК №24 від 03.11.2009 року ІНФОРМАЦІЯ_5 .

- на облікову картку до військового квитка серії НОМЕР_2 , з якої вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , має військове звання солдат, кваліфікацію слюсар, призивною комісією визнаний придатним до служби в Збройних Силах України.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погодитись не може виходячи з наступного.

Як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 показав, що 05.08.2014 року він, отримав повідомлення про необхідність з`явитись до ІНФОРМАЦІЯ_5 .
06.08.2014 року він прибув за викликом до військового комісаріату, де йому повідомили про необхідність негайно пройти медичний огляд. Оскільки з воєнкомату його та інших осіб, яки прибули за викликом до воєнкомату не випускали без дозволу воєнкома, він звернувся до військового комісара ОСОБА_9 , якому пояснив що у нього ІНФОРМАЦІЯ_7 народилася дитина. Дружина з дитиною знаходиться у реанімаційному відділенні, оскільки роди проходили шляхом кесаревого розтину. Дружині та дитині потрібна допомога у нагляді, а усі їх близькі такої допомоги оказати не можуть. Тому, він попросив ОСОБА_9 перенести проходження ним медичного огляду на іншу дату. Тоді ОСОБА_9 сказав, що в такому разі, йому необхідно написати заяву про відмову від мобілізації, і тоді його відпустять з воєнкомату. Він змушений був погодитись з його пропозицією і в кабінеті ОСОБА_9 , під його диктовку, написав заяву про відмову від мобілізації. Вказану заяву він написав без мети ухилення від мобілізації, а з метою як найшвидше попасти в пологовий будинок до дружини та дитини. При цьому, йому ні хто не роз`яснював наслідків написання даної заяви. ОСОБА_9 сказав йому залишатись у воєнкоматі, до приїзду працівників міліції. Коли прибули працівники міліції, йому було запропоновано разом з ними проїхати до відділення міліції для дачі пояснень. Після того, як працівники міліції відібрали у нього пояснення, його відпустили. На даний час, він у встановленому порядку, пройшов медичний огляд.
Той факт, що ОСОБА_7 звертався з проханням перенести строк проходження медичного огляду, підтвердив і допитаний у якості свідка в ході апеляційного розгляду воєнком ОСОБА_9 , який підтвердив, що ОСОБА_7 дійсно просив перенести проходження медичної комісії. Надавав ОСОБА_7 йому чи ні довідку про те, що його дружина знаходиться у пологовому будинку, він не пам`ятає. Він дійсно запропонував ОСОБА_7 написати заяву про відмову від мобілізації, текст якої він особисто продиктував ОСОБА_7 у його службовому кабінеті. Наслідки написання вказаної заяви він ОСОБА_7 не роз`яснював.

Свідок ОСОБА_10 при допиті в ході апеляційного розгляду, підтвердив той факт, що 06.08.2014 року був у воєнкоматі разом з ОСОБА_7 . Підтвердив, що з воєнкомату ні кого не випускали без особистого дозволу воєнкома ОСОБА_9 .

ОСОБА_7 розповідав йому про те, що у нього народилася дитина. Він бачив, що ОСОБА_7 відводили до кабінету воєнкома. Через пів години, після того, як його доставили до Баглейського відділення міліції, туди ж доставили і ОСОБА_7 , який йому розповів що йому відмовили у переносі проходження медичної комісії.

Свідок ОСОБА_11 в ході апеляційного розгляду, підтвердила що є дружиною ОСОБА_7 З травня 2014 року до 11 серпня 2014 вона знаходилась у лікарні у зв`язку з вагітністю для збереження дитини. ІНФОРМАЦІЯ_7 у неї з ОСОБА_7 народився син. Пологи були дуже важкі, їй робили кесарвий розтин. Після пологів, вона і дитина були поміщені до реанімаційного відділення де знаходились до 04.08.2014 року. 05.08.2014 року її та дитину перевели до відділення інтенсивної терапії. Допомогу під час знаходження її у пологовому будинку їй надавав чоловік, оскільки її батьки та батьки чоловіка не мали можливості цього робити.

З досліджених в ході апеляційного розгляду та долучених до матеріалів кримінального провадження медичні документи, вбачається, що 01.08.2014 року, пологи ОСОБА_11 було проведено шляхом кесарева розтину; 05.08.2014 року ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були переведені з реанімаційного до відділення постінтенсивного уходу та догляду за життєдіяльністю новонародженого, 11.08.2014 року їх було виписано з пологового будинку.

Наведеними доказами, які були дослідженні під час апеляційного розгляду спростовується твердження свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 умисно і без його тиску написав заву про відмову від мобілізації, оскільки матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 мав намір перенести його медичний огляд на іншу дату у зв`язку зі складною ситуацією, яка склалася у його родині.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, не дав вищевказаним доказам належної оцінки у сукупності з іншими доказами. Не навів жодної правової позиції щодо наявності у ОСОБА_7 прямого умислу на ухилення від призову за мобілізацією, з урахуванням його прибуття 06 серпня 2014 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 . Не надав оцінки обставинам та умовам при яких ОСОБА_7 написав заяву про відмову від мобілізації, а тому у нього не було достатньо підстав для визнання ОСОБА_7 винним в умисному ухиленні від мобілізації.

Письмові докази, на які послався у вироку суд першої інстанції, як на докази вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України не є прямими, а лише підтверджують факт того, що ОСОБА_7 повинен був з`явитись за викликом до воєнкомату у разі призову за мобілізацією.

На відсутність умислу на ухилення від мобілізації і вказує подальша поведінка обвинуваченого який на даний час пройшов медичний огляд у зв`язку з мобілізацією. Даний факт підтвердив в ході апеляційного розгляду і свідок воєнком ОСОБА_9 .

Інші документи відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: повістки, мобілізаційне розпорядження або розпорядження військового комісара, які були б оформлені належним чином та містили відомості про обов`язок обвинуваченого з`явитись на певний час та дату до військової частини або на збірний пункт військового комісаріату для направлення у військову частину за мобілізацією, які б отримав обвинувачений ОСОБА_7 , або відмовився отримати (за наявності відповідного акту) в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, згідно обвинувального акту, висунуте органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення не містить відомостей про час, дату та місце знаходження відправного пункту, на які ОСОБА_7 мав з`явитись для направлення на проходження військової служби під час мобілізації.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого. Вказані вимоги закону ні органом досудового розслідування, ні прокурором, належним чином не виконані.

Стаття 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно пунктів 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винуватість чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі Тельфнер проти Австрії (2001 рік), оскільки встановив, що національні суди визнали заявника винним, спираючись на досить слабкі докази та припущення про його причетність до вчинення злочину; в справах: Грабчук проти України (від 21.09.2005 року) та Шагін проти України (2010р.) встановлено порушення національними судами України презумпції невинуватості.

Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення інкримінованого органом досудового розслідування, оскільки останній не мав наміру ухилитись від призову за мобілізацією. Заява, згідно з якою ОСОБА_7 відмовився від проходження мобілізації, не була його добровільним волевиявленням, а стала наслідком умов які були висунуті йому воєнкомом ОСОБА_9 , яку він в конкретних обставинах сприймав як обов`язкову для виконання, у зв`язку з виниклими сімейними обставинами, а тому в його діях відсутня суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення. За таких обставин нема, підстав, визнати ОСОБА_7 винним в ухиленні від мобілізації.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 408, 414 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Баглейского районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4