Ухвала
іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 08 листопада 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

За вироком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 122 КК України на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 129 КК України на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 цього ж Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 зазначеного Кодексу.

Постановлено стягнути із ОСОБА_5 : на користь Міської лікарні № 1 м. Дзержинська (м. Торецька) 894,20 грн у рахунок відшкодування витрат, здійснених закладом охорони здоров я на лікування потерпілого ОСОБА_6 ; на користь потерпілого ОСОБА_6 905 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 14 серпня 2011 року, близько 18.20 год., перебуваючи на пустирі в районі вул. Рози Люксембург у м. Дзержинську, в ході виниклої сварки між ним та ОСОБА_6 , інвалідом 3 групи, 1941 року народження, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень умисно ударив його кулаком в область лівої скроні та в область лівої вилиці, від чого той впав на землю. Унаслідок неправомірних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_6 було заподіяно тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Цього ж дня близько 18.35 год. ОСОБА_5 , знаходячись на вказаному пустирі, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи діяти саме так, ведучи себе агресивно, що виражалося в тому, що пальцями обох рук ОСОБА_5 здавив шию лежачого на землі обличчям вниз ОСОБА_6 і, діючи умисно, не реагуючи на прохання потерпілого відпустити його, демонструючи фізичну силу, обмежуючи рух потерпілого чим посилив реальність своїх намірів, висловив словесну погрозу вбивством на адресу ОСОБА_6 , усвідомлюючи разом із тим, що ця загроза може викликати у потерпілого побоювання за своє життя. У свою чергу ОСОБА_6 реально сприйняв висловлену в його адресу погрозу вбивством, маючи реальні підстави побоюватися виконання цієї погрози, на що вказувала неправомірна поведінка ОСОБА_5 , конкретність змісту загрози, інтенсивність висловлювання, а також той факт, що погрозі вбивством передував факт заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про зміну вироку та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 . Зазначає, що відповідно до вимог ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, на момент ухвалення рішення судом апеляційної інстанції закінчилися, оскільки з моменту вчинення вказаного злочину минуло більше 3 років. Просить звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення зазначеного злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасники кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, були поінформовані, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання брати участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог ст. 394 КПК України 1960 року участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ч. 2 ст. 383 цього Кодексу, не є обов`язковою. Вказане положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено та кримінально-правова оцінка діяння за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 129 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Як убачається з матеріалів справи, переглядаючи її в порядку апеляційної процедури апеляційний суд залишив поза увагою інститут давності, про що слушно йдеться в касаційній скарзі.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

ОСОБА_5 засуджено за вчинення 14 серпня 2011 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, який згідно зі ст. 12 цього ж Кодексу віднесено до злочинів невеликої тяжкості.

Отже, 24 березня 2016 року на день розгляду кримінального провадження апеляційним судом минуло понад 3 роки, тому ОСОБА_5 підлягав звільненню від покарання, призначеного йому за вказаним обвинуваченням, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
За відсутності згоди на закриття справи з нереабілітуючих підстав, згідно з положеннями ч.5 ст. 74 КК України апеляційний суд мав прийняти рішення про звільнення засудженого від покарання, проте не зробив цього. Отже вирок та ухвала у згаданій частині підлягають зміні, а ОСОБА_5 звільненню від призначеного за ч. 1 ст. 129 КК України покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 вказаного Кодексу.

У контексті викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, п. 6 Розділу ХІІ « Прикінцеві та перехідні положення» Закону України « Про судоустрій і статус суддів» колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити: на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від призначеного за ч. 1 ст. 129 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності; виключити з цих самих вироку та ухвали рішення суду про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України і вважати його засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 зазначеного Кодексу.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3