АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/943/16 Справа № 202/5657/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000295 від 08 травня 2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровськ від 21 січня 2016 року, ухвалений відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровськ, громадянина України, такого, що має середню спеціальну освіту, одруженого, такого, що не працює, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , такого, що раніше судився,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього, особисто йому належного майна.

Також, стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 у невстановлений час у невстановленому місці при невстановлених обставинах з корисливих мотивів, повторно, незаконно придбав з метою збуту не менше ніж 7.095 гр речовини коричневого кольору, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - "опій ацетильований", яку незаконно зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 з метою збуту.

15 травня 2015 року близько 11 год. 40 хв. в районі будинку АДРЕСА_4 поблизу магазину АТБ-маркет ОСОБА_6 за попередньою домовленістю зустрівся з особою, що здійснювала санкціоновану оперативну закупівлю з установочними даними ОСОБА_9 , якому на отримані ним 200 грн. повторно незаконно збув медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 1,4524 гр, яка містить в собі в перерахунку на суху речовину 0,0183 гр особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - "опій ацетильований".

В той же день, 15 травня 2015 року, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно розподілив частину раніше придбаного ним наркотичного засобу "опій оцетильований" у одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл, та з метою подальшого збуту поклав його до кишені надітого на нього одягу.

В проміжок часу з 12 год. 15 хв. по 12 год. 30 хв. того ж дня, 15 травня 2015 року, біля будинку АДРЕСА_5 ОСОБА_6 було затримано та під час його особистого огляду у нього було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл, в якому знаходилася рідина коричневого кольору, масою 0,9137 гр, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - "опій ацетильований" маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0128 гр.

Того ж дня, 15 травня 2015 року, під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 (в квартирі АДРЕСА_3 ) було виявлено та вилучено медичний флакон з рідиною коричневого кольору масою 4,7289 гр., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - "опій ацетильований", маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0726 гр.

Не погодившись із вказаним вище судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що особа, яка нібито здійснювала оперативну закупку, йому знайома під іменем ОСОБА_10 . Раніше він позичав ОСОБА_10 грошові кошти. В той день ОСОБА_10 зателефонував йому і запропонував зустрітися з метою передати йому частину боргу. Під час зустрічі ОСОБА_10 передав йому частину боргу в сумі 200 грн., після чого він на прохання своєї дружини пішов в аптеку, де витратив частину переданих йому ОСОБА_10 грошей, після чого він повернувся додому. Коли він приблизно через півгодини пішов до магазину, то його затримали працівники міліції, які поклали йому в кишеню медичні шприци.

Ніякого наркотичного засобу за вказаною в обвинувальному акті він не зберігав, оскільки він там не проживав, а проживала його мати і ключів від цієї квартири у нього не було.

Під час обшуку його мати повідомила, що у виявленому медичному флаконі міститься лікарський засіб, який залишився після смерті її чоловіка, однак працівники міліції не взяли до уваги її пояснення, не дали можливості понятим оглянути цей флакон та рідину, яка в ньому містилася.

Вважає, що вирок суду ґрунтується на сфабрикованих працівниками міліції доказах.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , також не погоджуючись з ухваленим судом першої інстанції рішенням, також подала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим та був ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, захисник стверджує, що в оскаржуваному вироку показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були допитані у судовому засіданні, викладені зі значним спотворенням.

Судом було допитано в якості свідка ОСОБА_15 , однак у вироку його свідчення взагалі відсутні.

Докази, на які посилається суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_6 , добуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими.

Судом першої інстанції необґрунтовано було відмовлено стороні захисту в задоволенні клопотання про виклик у судове засідання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Також було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про оголошення перерви для підготовки до судових дебатів, чим, на думку захисника, було порушено право обвинуваченого на захист.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які кожен окремо вимоги поданих ними апеляційних скарг підтримали та наполягали на їх задоволенні, думку прокурора ОСОБА_8 , яка вважала, що підстави для задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відсутні, тому просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційних скарг стосовно істотних порушень вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Нормами ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог того ж Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист. Це порушення виразилося в тому, що судом першої інстанції було проігноровано її клопотання та клопотання обвинуваченого про оголошення перерви у судовому засіданні та надання часу для підготовки до судових дебатів.

Вказана обставина підтверджується даними журналу судового засідання від 21 січня 2016 року та записом фіксування судового процесу технічними засобами. Клопотання захисника про оголошення у судовому засіданні перерви та надання часу для підготовки до судових дебатів судом першої інстанції було розцінено як відмова від участі в судових дебатах.

Нормами ч. 1 ст. 7 КПК України визначено основні засади, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження. Серед інших основних засад, зокрема, визначено забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими тим же Кодексом.

Згідно норм ч. 6 тієї ж ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що судом першої інстанції сторону захисту було позбавлено можливості виступу в судових дебатах, тобто було позбавлено можливості обстоювання стороною захисту її правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими нормами чинного кримінального процесуального закону.

Позбавленням судом першої інстанції можливості сторони захисту виступити у судових дебатах, на думку колегії суддів апеляційного суду, було порушено і право обвинуваченого на захист від пред`явленого йому обвинувачення.

Тим самим, як вважає колегія суддів апеляційного суду, судом першої інстанції було порушено основні засади, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження, визначені ст. 7 КПК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, порушення судом першої інстанції основних засад кримінального провадження є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до норм ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Оскільки зазначені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, стосуються всього обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , на думку колегії суддів апеляційного суду, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до норм ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази та обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження.

В даному випадку клопотання про повторне дослідження обставин, які були встановлені під час кримінального провадження, від жодного із учасників судового провадження не надходило.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, тобто суд позбавлений можливості посилатися на докази, які не були досліджені безпосередньо судом. Безпосередність дослідження показань, речей і документів також є однією із основних засад кримінального провадження, визначених нормами ст. 7 КПК України.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що після скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, повторний розгляд кримінального провадження має бути проведений судом першої інстанції.

Під час повторного розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити усі обставини, викладені стороною захисту в апеляційних скаргах, дати належну правову оцінку усім дослідженим судом доказам з точки зору їх належності та допустимості, на підставі чого прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги ті обставини, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів, обвинувачується у повторному вчиненні злочину у тій же сфері, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно до ст. 12 того ж Кодексу відноситься до тяжких злочинів, ризики зазначені судом під час вирішення питання про застосування стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу, не зменшилися і не відпали, колегія суддів апеляційного суду вважає, що на підставі норм ч. 3 ст. 331 КПК України строк тримання під вартою обвинуваченого має бути продовжений на період, що не перевищує 2-х місяців.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 331, 404, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровськ від 21 січня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 ,продовжити до 20 липня 2016 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді: