Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/70/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 395 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката, яка здійснює захист

обвинуваченого, - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , поданою на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщаний Брід Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із початковою освітою, такого, який не працює, не одруженого, без утриманців, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-07.07.2009 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, звільнений від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

-27.12.2010 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці;

-13.05.2015 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки,

визнано винуватим та засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за попереднім вироком, із застосуванням положень ст. 72 КК України, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення порушення правил адміністративного нагляду, а саме самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2014 року постановлено встановити адміністративний нагляд ОСОБА_8 (особі, яка звільняється з місць позбавлення волі) тривалістю вісімнадцять місяців та, відповідно, покласти на останнього ряд обмежень.

Обвинувачений ОСОБА_8 із вказаною ухвалою суду та покладеними на нього обмеженнями під особистий розпис ознайомлений, що засвідчено довідкою від 10 листопада 2011 року про оголошення особі, яка звільняється з місць позбавлення волі, постанови судді про встановлення адміністративного нагляду.

Обов`язок здійснення адміністративного нагляду за ОСОБА_8 покладено на Новоукраїнський РВ УМВС України в Кіровоградській області; про умови здійснення нагляду обвинуваченого ознайомлено 26 грудня 2014 року, про що складено відповідну довідку.

У подальшому, ОСОБА_8 , будучи обізнаним про встановлені стосовно нього обмеження та умови адміністративного нагляду, в порушення обов`язків піднаглядного, без дозволу органу, на який покладено обов`язок адміністративного нагляду, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно залишив місце свого проживання, а саме: 02 червня 2015 року поїхав до м. Кіровограда у власних справах, де перебував до 09 червня 2015 року, без відповідної реєстрації в місцевому органі внутрішніх справ, після чого направився до місця свого проживання, - у с. Рівне Новоукраїнського району Кіровоградської області.

Судове рішення суду першої інстанції оскаржене в апеляційному порядку обвинуваченим ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити йому покарання тільки за ст. 395 КК України, у межах санкції даної статті обвинувачення, не пов`язане із його позбавленням волі.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.

Вказує на невідповідність висновків, викладених у вироку суду, фактичним обставинам справи.

Зазначає, що не мав умислу ухилятися від адміністративного нагляду, а мав намір влаштуватися на роботу у м. Кіровограді, оскільки коштів на проживання не вистачало, тому й залишив місце свого проживання.

Мав намір працевлаштуватися на будівництві, де працює його знайома.

Також звертає увагу, що за першою вимогою, за телефонним дзвінком його діда, з`явився до органу, на який покладено обов`язки здійснення адміністративного нагляду, пояснив його працівнику про свої дійсні наміри.

Крім того, він з`являвся до суду за кожним викликом, без намірів ухилення від адміністративного нагляду, знаючи про негативні для себе наслідки такого ухилення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , котрий підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції скасувати, призначити йому покарання тільки за ст. 395 КК України, у межах санкції даної статті обвинувачення, не пов`язане із його позбавленням волі, адвоката ОСОБА_7 , котра підтримала позицію свого підзахисного, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, висловившись про обґрунтованість призначеного покарання та законність оскаржуваного судового рішення, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіркою законності та обґрунтованості судового рішення суду першої інстанції судом апеляційної інстанції встановлено недотримання вимог кримінального процесуального та закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим судове рішення підлягає скасуванню, апеляційний суд виходить за межі апеляційних вимог, проте вказані дії суду апеляційної інстанції жодним чином не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Судом першої інстанції, оскаржуваним вироком, визнано винуватим ОСОБА_8 та призначено покарання за ст. 395 КК України у виді арешту строком на три місяці.
Також, суд першої інстанції прийшов до висновку про часткове складання призначеного покарання та невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком /Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13 травня 2015 року/, а тому застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання, із застосуванням положень ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченим в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком; остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 13 травня 2015 року засуджений вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді арешту на строк три місяці оскаржуваним даний час вироком, датовано вчиненням червнем 2015 року, а саме 02 червня 2015 року.

Відтак, за вимогами закону України про кримінальну відповідальність, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання мав керуватися саме положеннями ст. 71 КК України, а не ч. 4 ст. 70 КК України, як те помилково зазначено та зроблено судом першої інстанції.

Виправити допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості, беручи до уваги положення ст. 71 КК України, якими визначено порядок призначення покарання за сукупністю вироків, ст. 421 КПК України, якими визначено заборону погіршення становища обвинуваченого і регламентовано випадки, за яких такі рішення і дії суду апеляційної інстанції дозволяються.

Відтак, за викладених вище обставин, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, колегія суддів, не надаючи правової оцінки діям обвинуваченого ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій, доведеності винуватості, тощо, акцентує увагу суду першої інстанції на необхідність, з метою встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, під час нового судового розгляду, - детально та ретельно дослідити обставини і докази у даному провадженні, а також на необхідність виваження усіх доводів обвинуваченого ОСОБА_8 у аспекті наявності або відсутності умислу останнього на ухилення від адміністративного нагляду, як обов`язкового елементу складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 413, 412, 415, 419, 421, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Скасувати обраний судом першої інстанції стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно в залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення, є остаточною, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2