АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0012028 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волгоград, Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.121 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2015 року, -
за участю сторін Кримінального провадження:
прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_10

потерпілих - ОСОБА_11 , ОСОБА_12

представника потерпілого - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.263, ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання:- за ч.4 ст.296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням на з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 24 жовтня 2013 року по 29 жовтня 2013 року включно.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 11 364 грн. 41 коп. матеріальної шкоди та 68 635 грн. 59 коп. моральної шкоди.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 15 000 грн. моральної шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч.1 ст.121 у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування кримінального закону, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Вказує на те, що при призначенні покарання, суд недостатньо врахував особу обвинуваченого, який за місце проживання характеризується посередньо, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до різних категорій злочинів, що стосуються як громадського порядку та моральності, громадської безпеки, так і життя та здоровя особи, та є умисними, та безпідставно призначено ОСОБА_7 надто мяке покарання.
Вважає, що суд не мав підстав застосовувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України і звільняти його від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_7 , 23 жовтня 2013 року близько 20 год. 50 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у під`їзді №2 будинку АДРЕСА_3 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю підійшов до ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які стояли між четвертим та п`ятим поверхами біля вікна. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 безпричинно почав приставати до ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , на їх зауваження не реагував. З метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , ОСОБА_11 вирішив викликати міліцію та дістав з кишені телефон. В цей час обвинувачений ОСОБА_7 перешкоджаючи діям ОСОБА_11 , вихопив мобільний телефон з його рук та викинув через вікно на вулицю. Продовжуючи свої хуліганські дії, які супроводжувалися особливою зухвалістю, ОСОБА_7 діючи умисно, безпричинно дістав із-за поясу пістолет Zoraki - 914 S № 069665 та зробив близько семи пострілів в напрямку ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , заподіявши відповідно ОСОБА_12 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоровя та тяжкетілесне ушкодження (за критерієм небезпеки для життя); ОСОБА_11 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоровя.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 за наведених обставин, підійшов до ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , з якими у нього виник конфлікт, в ході якого обвинувачений ОСОБА_7 , відчуваючи до ОСОБА_12 особисту неприязнь та маючи умисел на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, за допомогою пістолета Zoraki- 914 S №069665 заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження.
Окрім того, ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці у невстановленої особи при невстановлених обставинах, придбав пістолет Zoraki- 914 S № НОМЕР_1 та набої в кількості 6 штук, які залишив при собі на зберігання без передбаченого законом дозволу. 23 жовтня 2013 року близько 20 год. 40 хв. обвинувачений ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі пістолет, який відноситься до коротко ствольної, гладко ствольної вогнепальної зброї та є самозарядним пістолетом, та набої в кількості 6 штук, які відносяться до боєприпасів до вогнепальної зброї, прибув до будинку АДРЕСА_3 .
Цього ж дня, ОСОБА_7 , близько 20 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в під`їзді №2 будинку АДРЕСА_3 , із застосуванням пістолету вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яке виразилося у заподіянні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також заподіяв ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, наведені в апеляційній скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, який прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Відповідно до положень, викладених у п. 5 ч.2 ст.291 КПК України, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно ст. 337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином не дотримано.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, затверджений старшим прокурором прокуратури Святошинського району м. Києва 26 травня 2014 року відносно ОСОБА_7 , містить лише формулювання підозри, висунутої йому, та фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені досудовим розслідуванням. Разом з тим, обвинувачення ОСОБА_7 у встановленому законом порядку не висунуте, а тому ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.121 КК України, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не висунуто.

Обовязок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд, згідно з п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності висунутого у встановленому порядку ОСОБА_7 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Оскільки при розгляді справи судом порушено загальні засади кримінального провадження, вирок суду відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції з дотриманням вимог ст. 416 КПК України.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді, місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом та перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, надавши належну оцінку всім зібраним у справі доказам у їх сукупності.

На підставі викладеного, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_7 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.296, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.121 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.296, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.121 КК України зі стадії підготовчого засідання в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/1332/2015 Категорія КК України: ч.4 ст.296, ч.1 ст.263, ч.1 ст.121

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_15
Суддя - доповідач: ОСОБА_1