АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1303/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/3376/15-К
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000671 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 08 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефи Харківського району, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.03.2010 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 21.03.2013 року згідно ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 10 днів; 03.03.2015 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ст.ст. 309 ч.1, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; вироком Харківського районного суду Харківської області від 01 квітня 2015 року за ч.3 ст.185, 75,76, 70 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки,
визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Харківського районного суду Харківської області від 01 квітня 2015 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку, суд встановив, що 28 березня 2015 року ОСОБА_8 повторно, разом з іншою особою, діючи з умислом, направленим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, придбали насіння маку снодійного, розчинювач 6% та оцет, які не являються наркотичними засобами, з яких, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом виварювання та екстрагування незаконно виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи та опій ацетильований, частину якого вжив разом з іншою особою, шляхом ін`єкції, а іншу частину, незаконно зберігав у своїй квартирі для особистого вживання.
28 березня 2015 року о 20-00 год. працівниками міліції за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: 9 медичних шприців різного об`єму, полімерний пакет з зернистою речовиною рослинного походження чорного кольору, 9 полімерних пляшок з рідиною коричневого кольору, 1 металева миска білого кольору, 1 металева каструля червоного кольору, які, згідно висновку експерта № 570 від 14 квітня 2015 року містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 19,4036 грам та особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0531 грам.
Крім того, 28 березня 2015 року ОСОБА_8 незаконно надав ОСОБА_10 приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 для незаконного вживання наркотичних речовин. Так, ОСОБА_10 , знаходячись у вказаній вище квартирі, вів собі в організм шляхом внутрішньовенної ін`єкції опій ацетильований, який є особливо небезпечним наркотичним засобом.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання :

за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.4 ст.70 КПК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Харківського районного суду від 01.04.2015, призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ст.71 КК України, остаточно за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Харківського районного суду від 03.03.2015 року, остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Крім того, апелянт просить при ухваленні вироку врахувати, відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, в якості обтяжуючої обставини - рецидив злочинів. В свої апеляційних доводах він вказує на те, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Україниє безпідставним, оскільки не відповідає кримінальному закону.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також пояснення обвинуваченого, що заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині необґрунтованості та невмотивованості вироку стосовно застосування норм ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням. Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд лише формально у своїх висновках зазначив про можливість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , не навівши будь-яких переконливих даних, мотивів та правових підстав про можливість та доцільність подвійного звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. За таких обставин, доводи прокурора щодо недотримання судом вимог ст.370 КПК України при складанні вироку є слушними.

Крім того, суд у вироку змінив з власної ініціативи формулювання обвинувачення у порівнянні з обвинувальним актом, стосовно придбання 28.03.2015 року ОСОБА_7 та «іншою особою» маку снодійного. При цьому належить врахувати, що кримінальне провадження розглядалося в суді за правилами ч.3 ст.349 КПК України і ці питання з прокурором не узгоджувалися, як того вимагають норми ч.2 ст.349 КПК України, що є істотним порушенням вимог цієї статті.

Колегія суддів дійшла висновку щодо процесуальної неприпустимості застосування норм ст.107 ч.4 КПК України при відкладенні судового засідання 05.05.2015 року (арк.11 т.2), оскільки вказані норми можуть бути застосовані лише стосовно окремої процесуальної дії, а не частини судового розгляду. При цьому суд не виконав вимоги ст.108 КПК України, стосовно обов`язковості складання журналу судового засідання, що свідчить про наявність порушень КПК України, передбачених п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Поряд з цим, апеляційна скарга прокурора за своїм змістом не містить будь-яких клопотань, в тому числі щодо дослідження відомостей про судимість обвинуваченого. На думку колегії суддів, вказані дані пов`язані з апеляційними вимогами та доводами прокурора, а саме стосовно необхідності визнання рецидиву злочинів обставиною що обтяжує покарання, а також наявності судимості за вироком від 01.04.2015 року, оскільки відомості кримінального та судового провадження містять копію цього вироку з вказівкою відповідного судді про те, що рішення не набрало законної сили (т.1 арк. 85-87). Однак, вказані питання впливають безпосередньо на призначення покарання з застосуванням сукупності вироків, згідно вимог прокурора. При цьому належить врахувати те, що в силу вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має процесуальних повноважень щодо дослідження з власної ініціативи обставин, які належить встановлювати під час кримінального провадження, але при апеляційному розгляді будь-яких клопотань сторони не заявили. Враховуючи загальні засади безпосередності дослідження доказів і документів, що містяться в ст.23 КПК України, апеляційний суд, в даному випадку, позбавлений процесуальної можливості, тобто без належного дослідження в судовому засіданні, - надати оцінку цім доводам, що є додатковою підставою, яка унеможливлює ухвалення вироку судом апеляційному інстанції.

Разом з цим, колегія суддів бере до уваги те, що вироком Харківського районного суду Харківської області від 01 квітня 2015 року остаточне покарання призначено з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 03 березня 2015 року, більш суворим, призначеним за ст.185 ч.3 КК України, і остаточно визначено за сукупністю цих вироків - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вказані обставини унеможливлюють призначення покарання на підставі ст.71 КК України у той спосіб, як це вказано у вимогах прокурора, а саме шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 03 березня 2015 року, - оскільки воно увійшло вже до покарання призначеного вироком того ж суду від 01 квітня 2015 року.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.7 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.п.1 - 2 КПК України.

Разом з цим, колегія суддів, досліджуючи апеляційні доводи прокурора, з урахуванням наведеного, дійшла висновку про часткове задоволення його апеляційних вимог, а саме в частині скасування оскаржуваного вироку, оскільки необхідність призначення нового судового розгляду процесуально унеможливлює ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, тобто на підставі норм ч.1 ст.420 КПК України.

Решту апеляційних доводів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки вирок скасовується лише внаслідок встановлення істотних процесуальних порушень, а згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Колегія суддів не має процесуальних підстав обирати будь-які запобіжні заходи стосовно обвинуваченого, оскільки вони не застосовувалися в суді першої інстанції, а при апеляційному розгляді будь-які клопотання з цього приводу сторонами також не заявлялися.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; ст.409 п.п.1,2, ст. 412 ч. 1 та ч.2 п.7; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 08 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4