АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/525/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.09.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката

ОСОБА_8
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката

ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , - ОСОБА_12 ,обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , поданими на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 березня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
08.08.2006 року Ленінським райсудом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі постанови Ленінського райсуду м.Кіровограда від 08.01.2009 року звільнений умовно-достроково на 3 місяці 2 дні;
23.11.2009 року Ленінським райсудом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років, звільнився умовно-достроко за постановою Ленінського райсуду м. Кіровограда від 22.10.2013 року на 9 місяців,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією всього майна, належного на праві власності,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
16.10.2008 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
26.10.2009 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ч. 2 ст.185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Сухумі, Республіка Грузія, вірменина, особи без громадянства, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого, 23.05.2011 року Кіровоградським райсудом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_14 2 638 гривень 98 копійок у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди та 2 000 гривень у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_15 4 640 гривень у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, на залучення експерта у розмірі 1 349 гривень 88 копійок - по 450 гривень з кожного.
Вироком суду обвинувачені визнані винуватими за вчинення наступних кримінальних правопорушень:

ОСОБА_9 - відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб; - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій;
ОСОБА_11 - відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб;
ОСОБА_7 - відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб; - незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.
27.02.2014 року близько 24:00 години ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 знаходились біля магазину «АТБ», що розташований по вул. Пашутіна 69-в м. Кіровограда, де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_15 . В цей час у ОСОБА_9 , виник намір на відкрите викрадення чужого майна потерпілого, а саме чоловічої куртки в яку останній був одягнений. Діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою наживи, за попередньою змовою між собою, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 підійшли до потерпілого ОСОБА_15 , де ОСОБА_11 , підійшовши впритул до потерпілого наніс останньому кулаком правої руки удар в обличчя від якого той упав на землю. Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , переслідуючи свій злочинний намір, діючи злагоджено між собою нанесли лежачому потерпілому по декілька ударів ногами в різні частини тіла, в результаті побиття з кишені куртки потерпілого випав мобільний телефон «Рrestigio Миltiphoпе РАР5501», вартість якого згідно висновку експерта №198 від 07.03.2014 року становить 1667,41 грн., в якому знаходилася сім-карта «Київстар» вартість якоїстановить 10 грн., та карта пам`яті 16 гб., вартість якої становить 90 грн., якими відкрито заволодів ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_7 , скориставшись тим, що воля потерпілого була подолана зірвав із шиї потерпілого ОСОБА_15 золотий ланцюг вагою 10,26 гр. вартість якого згідно висновку експерта №585 від 24.06.2014 року становить 4924,80 грн. ОСОБА_9 , діючи злагоджено, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 відкрито заволодів курткою потерпілого, яку зняв з останнього, вартістю згідно висновку експерта №330 від 07.05.2014 року 455,00 грн. Після чого, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 7147,21 грн.
Крім цього, 15.03.2014 близько 03:00 год. ОСОБА_9 , маючи незняту і непогашену судимість за вчинення розбою, знаходячись біля кафе «Фенікс», що розташоване в центральному сквері, по вул. Гоголя 80-ж в м. Кіровограді,побачив раніше незнайомого ОСОБА_14 , у якого з кишені куртки виглядав мобільний телефон «Nокіа5230». В цей момент у ОСОБА_9 виник намір на заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_14 . Діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою наживи, ОСОБА_9 підійшов до потерпілого ОСОБА_14 та наніс останньому один удар кулаком правої руки в область щелепи, в результаті чого потерпілому ОСОБА_14 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді подвійного перелому нижньої щелепи: перелому тіла нижньої щелепи справа від середньої лінії та суглобового відростку нижньої щелепи зліва, що утворилося від локального травматичного контакту з тупим об`єктом та згідно висновку судово-медичного експерта №419 від 06.05.2014 року відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості, що викликало тривалий розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_14 від нанесеного удару перебував у безпорадному стані та лежав на землі, відкрито заволодів належним ОСОБА_14 мобільним телефоном «Nокіа5230», вартість якого згідно висновка експерта №279 від 02.04.2014 року становить 265, 79 грн.
З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на суму 265, 79 грн.
Крім цього, 06.07.2013 року ОСОБА_7 , знаходячись в с. Бережинка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, в лісопосадці побачив кущ дикоростучої рослини коноплі, в цей час у нього виник намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Діючи умисно та цілеспрямовано ОСОБА_7 зірвав листя рослини коноплі, яке залишив зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту.
09.07.2013 року близько 17:00 год. працівниками міліції Кіровоградського МВ, під час відпрацювання міста Кіровограда, біля будинку №12 по вулиці Великій Пермській був зупинений ОСОБА_7 у якого в ході проведення огляду, в присутності понятих, у правій передній кишені штанів було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет в якому знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 758 від 15.07.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (маріхуана). Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10,881 гр.
Крім цього, 27.04.2014 року близько 07:00 год. ОСОБА_7 , маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, представившись працівником міліції зайшов до кімнати АДРЕСА_4 в якій проживає потерпілий ОСОБА_16 . Під час розмови з потерпілим ОСОБА_7 побачив в руці останнього мобільний телефон «Nokia Asha 311». Діючи умисно та цілеспрямовано з корисливих спонукань, з метою наживи, переслідуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , шляхом ривка вирвав з руки потерпілого мобільний телефон «Nokia Asha 311» вартість якого згідно висновку експерта № 496 від 10.06.2014 року становить 739,88 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 739, 88 гривень.
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, - пом`якшити призначене йому покарання, і визначити покарання у виді обмеження волі на строк чотири роки, застосувавши також ст. 69, 75 КК України.
Вимоги умотивовані такими доводами.
Вважає призначене йому судом першої інстанції покарання занадто суворим, зазначає, що судом не надано об`єктивної оцінки всім обставинам провадження, оскільки, кримінальне правопорушення ним вчинено у стані алкогольного сп`яніння, а у такому стані особа не може мати здоровий глузд.
Крім того, обвинувачення побудоване на показаннях потерпілого ОСОБА_15 , котрий у день вчинення кримінального правопорушення щодо нього перебував у стані алкогольного сп`яніння, і зазначає, що не пам`ятає обличчя нападників.
Судом першої інстанції не встановлено належної хронології подій кримінального правопорушення /в чому це полягає обвинувачений не зазначає/, судове слідство проведено із обвинувальним нахилом.
Не погоджується із визнанням обставиною, яка обтяжує йому покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки він у той день відпочивав із друзями, вживаючи спиртні напої, що не є забороненим.
Зазначає, що мобільний телефон знайшов, і з грабежем його дії не пов`язані.
Крім того, наполягає, що потерпілий взагалі не пам`ятає факту вчинення щодо нього кримінального правопорушення, з приводу викрадення майна звернувся до міліції аж через п`ять дії. У нього особисто жодних доказів вилученого не було.
При призначенні покарання, суд не достатньо врахував обставини, які пом`якшують йому покарання, суд мав врахувати його позитивну характеристику як особи, вказує, що він ніколи не вчиняв злочинів проти здоров`я особи;
обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції стосовно нього скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.
Вважає, - досудовим розслідуванням та судовим слідством не здобуто належних доказів, які б свідчили про вчинення ним розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 .
Зазначає, що слідчим не призначено експертизи щодо тілесних ушкоджень потерпілого одразу після вчинення щодо останнього кримінального правопорушення, а лише через два тижні. Тоді як є нез`ясованим, що потерпілий робив, і де був протягом всього цього часу, і за яких обставин у нього могли виникнути тілесні ушкодження.
Судове слідство проведено у однобічному, обвинувальному напрямку, доказів на вчинення ним розбійного нападу не встановлено, а наявним доказам суд дав неповної та неналежної оцінки.
Вказує, що він, дійсно вчинив викрадення мобільного телефону потерпілого ОСОБА_14 , проте то була крадіжка, а не розбій, оскільки ОСОБА_14 був у стані алкогольного сп`яніння, і навіть не помітив, як він витяг у того з кишені мобільний телефон.
Також, не вчиняв він і грабежу потерпілого ОСОБА_15 , за що його засуджено судом першої інстанції. Наполягає, що куртку із шкірозамінника він знайшов, а у подальшому передав своєму знайомому, котрий утримується у ВК № 6.
Жодних доказів його причетності до даного кримінального правопорушення - не здобуто, свідки відсутні. Сам же потерпілий ОСОБА_15 взагалі не пам`ятає, хто вчинив щодо нього кримінальне правопорушення, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння;
обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити стосовно нього новий, м`якіший, вирок.
Свої вимоги умотивовує наступним.
Вказує, що всі суперечності та сумніви по кримінальному провадженні мали трактуватись на його користь, проте, суд першої інстанції, під час судового розгляду, залишив поза увагою такі неточності щодо інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинувачений категорично заперечує, зазначає, що наркотичний засіб йому підкинули працівники міліції, змісили взяти у руки, сфотографуватись. Про те, що то є підставою, він казав при понятих.
Причиною того є те, що він перед цим робив ремонт на дачі у начальника Кіровоградського РВ у с. Бережинка, останній з ним не розплатився, після він поїхав до вказаного селища, забрав гроші. Вказує, що його підставили, для того, щоб ремонт виявився безкоштовним.
Свідок ОСОБА_18 , будучи допитаним в суді першої інстанції, пояснив, що не бачив, як у нього безпосередньо вилучали пакет із наркотичним засобом, опечатували його. Він лише бачив пакет у нього у руках.
Показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 з приводу того, чи він, перед затриманням, йшов, чи біг, чи вони їхали на автомобілі, чи то йшли, - різняться та містять суттєві суперечності, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Вказує, безпосередніх та беззаперечних доказів вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - немає.
Що стосується обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України грабежу потерпілого ОСОБА_15 , - він не вчиняв даного кримінального правопорушення.
Золотий ланцюжок він знайшов у калюжі, біля магазину «АТБ», за присутності ОСОБА_22 .
Власне, потерпілий ОСОБА_15 не підтвердив, що бачив його у день вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого.
По епізоду грабежу ОСОБА_16 посилається на те, що допоміг товаришу ОСОБА_23 повернути належні йому гроші та майно, що йому заборгував ОСОБА_16 . Він не заперечує, що сказав потерпілому про те, що є працівником міліції, і що ОСОБА_24 написав на нього заяву про крадіжку телефону, флеш карти та грошових коштів, ОСОБА_16 злякавшись цього повідомлення сам віддав йому мобільний телефон, а він, скориставшись цією ситуацією, дійсно, заволодів мобільним телефонним злочинним шляхом, проте грабежу не вчиняв.
Такі його показання повністю підтверджуються й показаннями потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_25 .
Вважає правильною кваліфікацію його дій за ст. 190 КК України, як шахрайство;

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду, провадження закрити в частині визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, з підстав відсутності в його діях складу злочину, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України.

Суд вказав на доведеність в діях ОСОБА_26 складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на підставі зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема, - показань свідка ОСОБА_18 , який був понятим при вилученні наркотичних засобів у ОСОБА_26 .

Разом із тим, суд не звернув уваги на доводи захисту про те, що понятий був запрошений після того, як ОСОБА_7 зупинили, затримали та помістили до автомобіля, в якому знаходилися співробітники міліції. Свідок ОСОБА_27 вказав на те, що коли він підійшов, пакет з рослинною речовиною вже був у ОСОБА_7 в руках, звідки він його взяв, тобто чи він був у нього при собі, чи цей пакет дали співробітники міліції, він не бачив, що в свою чергу не засвідчує факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

У показаннях свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , багато неточностей та неспівпадінь на які суд не звернув уваги та не дав їм оцінки.

То стосується неузгодженості їх показань щодо поведінки ОСОБА_7 (біг він, йшов чи тікав від когось), чи перебували вони на вул. В.Пермська на транспорті чи пішки, в форменому одязі чи в цивільному, свідки також плутались у показаннях щодо кількості, консистенції та кольору вилучених наркотичних речовин.

Не зважаючи на вказані факти, суд навіть не намагався з`ясувати істину по справі, оскільки прийняв зазначені покази ніжать не аналізуючи їх на предмет достовірності та відповідності.

Відносно обвинувачення По епізоду грабежу ОСОБА_28 особа, яка подала апеляційну скаргу вказує на наступне.

В основу мотивувальної частини вироку судом першої інстанції покладено показання, які були надані потерпілим ОСОБА_28 , про те що 27 лютого 2014 року біля супермаркету «АТБ» розташований біля центрального ринку, на нього напали невідомі та забрали належні речі. Яким чином він опинився біля вищевказаного магазини та що конкретно він там робив, потерпілий пояснити не міг, оскільки був в стані сильного алкогольного сп`яніння. Також, потерпілий не впізнав в обвинувачених й тих осіб, що здійснили напад на нього.

Також в своєму вироку суд посилається, як на доказ винуватості ОСОБА_7 - на показання свідка ОСОБА_29 , відповідно до змісту яких свідок у день вчинення щодо ОСОБА_15 кримінального правопорушення, ні ОСОБА_9 , а ні ОСОБА_7 не бачив.

Суд критично оцінив вказані показання, з причин того, що свідок ОСОБА_30 добре знає обвинувачуваних, а тому він говорить неправду з метою покращення їх становища, однак, вказані доводи суду є необгрунтованими та суб`єктивними, оскільки свідок ОСОБА_30 приводився до присяги та попереджався про кримінальну відповідальність, а тому висновки щодо неправдивості показів повинні бути підтверджені відповідним судовим рішенням.

По епізоду грабежу ОСОБА_16 , захисник вказує, що у діях його підзахисного убачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки мобільний телефон потерпілий сам віддав ОСОБА_7 , побоюючись, що сотанній є працівником міліції, і наявна заява про крадіжку телефону, флеш накопичувача від ОСОБА_31 , а тому, не чинячи жодного опору потерпілий віддав ОСОБА_7 телефон, після чого ОСОБА_7 пішов з кімнати. Жодних дій на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_7 не вчиняв, телефон отримав з допомогою обману та зловживання довірою.

захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 в частині розбійного нападу змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України призначивши йому мінімальне покарання, а вирок в частині грабежу скасувати, кримінальне провадження за ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_9 , у відповідності до вимог ст. 417 КПК України, закрити на підставі ч. 1 п. 2 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Умотивовуючи свої вимоги, вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам кримінального провадження, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції, в підтвердження винуватості ОСОБА_9 по епізоду грабежу послався на показання потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_29 .
Як убачається зі змісту наданих суду показань вказаних осіб, - вина ОСОБА_9 не підтверджується, а спростовується. так як ніхто з означених осіб не вказав на ОСОБА_9 як на учасника грабежу.
Потерпілий впізнати ОСОБА_9 як нападника не зміг.
Відповідно до вироку суду, - у підтвердження вини ОСОБА_9 по епізоду розбійного нападу, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_32 , свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , однак показаннями вказаних осіб винуватість ОСОБА_34 не підтверджується, оскільки за змістом наданих ними показань, - вони були очевидцями взагалі інших подій.
Вважає неналежним доказ, на який послався суд в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 , - протокол пред`явлення особи для впізнання від 20 травня 2014 року за участю потерпілого ОСОБА_14 , оскільки суперечить положенням 228 КПК України, відповідно до яких, особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох, і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, - проте, - під час впізнання лише ОСОБА_9 був одягнений в спортивний одяг;
прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , внаслідок його м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч.2 ст.187 КК України - позбавлення волі на строк вісім років шість місяців з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк девять років з конфіскацією майна; ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. І ст. 309 та ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - позбавлення волі на строк один рік, за ч.2 ст.186 КК України - позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ч. І ст. 70 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців; ОСОБА_11 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані наступними доводами.
Вказує, що вирок стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , внаслідок його м`якості.

При обранні міри покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_9 вчинив тяжкі умисні злочини, повторно, має не зняту та не погашену у законному порядку судимість. Також не врахована та обставина, що обвинувачений вину у скоєних злочинах не визнав.

Збитки завдані кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_9 не відшкодував.

За переконанням особи, яка подала апеляційну скаргу, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та наявності перерахованих обставин, ОСОБА_9 повинен понести більш суворе покарання ніж йому було призначено.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , - ОСОБА_12 ,обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , які просили вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог КПК України, та призначити новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України, якими встановлено підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, передбачені п. 4 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, а згідно з указаним пунктом частини статті кодексу, таким є порушення права обвинуваченого на захист під час судового провадження.
Встановлено має місце порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_11 .

Досудовим розслідуванням не встановлено належно особу обвинуваченого, зокрема, це стосується даних про психологічний стан обвинуваченого, внаслідок чого залишено поза увагою, що ОСОБА_11 має розлади психологічного розвитку.

Вказану обставину також належно не перевірено й судом першої інстанції при встановленні особи обвинуваченого ОСОБА_11 .

Разом із тим, ОСОБА_11 , як свідчить копія медичного акту № 1409/359 обстеження стану здоров`я ОСОБА_11 , що знаходився на обстеженні у Кіровоградській обласній психіатричній лікарні, останній має змішаний специфічний розлад психологічного розвитку (аркуш провадження 223 том 6).

Як досудове розслідування, так і судовий розгляд проведено без захисника, який мав бути обов`язково призначений обвинуваченому ОСОБА_11 .

Крім того, колегією суддів встановлено також порушення судом першої інстанції прав потерпілих.

Потерпілими по даному кримінальному провадженні є ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 .

Не зважаючи на те, що судом першої інстанції вказані особи допитані під час судового розгляду кримінального провадження, проте, потерпілі викликані судом та належно повідомлені не про всі судові засідання суду першої інстанції, - в тому числі, і про ті судові засідання, під час яких допитано обвинувачених та проведено судові дебати (матеріали кримінального провадження не містять відповідних розписок, рекомендованих повідомлень, інших відповідних документів на підтвердження цього).

Про дату судового засідання 22 липня 2014 року належно повідомлений лише потерпілий ОСОБА_14 . Інші потерпілі належно про дату судового розгляду повідомлені не були (матеріали кримінального провадження містять розписки потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 без особистого їх підпису, том 5 аркуші провадження 64-66).

Аналогічно не повідомлені належно потерпілі про дату судового засідання 18 вересня 2015 року (том 5 аркуші провадження 86-88).

Про дату судового засідання 10 листопада 2014 року належно повідомлені тільки потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_17 (том 5 аркуш провадження 139, 146). Про дату судового засідання 24 грудня 2014 року належно не повідомлений потерпілий ОСОБА_15 .

Про дату судового засідання 16 січня 2015 року, 22 січня 2015 року потерпілі не повідомлені (том 6 аркуші провадження 9-46, 52-66, ). Про повідомлення потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 про дату судового засідання 06 лютого 2015 року відсутні належні докази (аркуші провадження 66-82). Відсутні повідомлення потерпілих про дату судового засідання 11 березня 2015 року (том 6 аркуші провадження 101-115).

Допит обвинувачених 17 лютого 2015 року проводився без присутності потерпілих ( ОСОБА_14 , та ОСОБА_17 не були повідомлені належним чином, телефонограми про їх повідомлення не зареєстровані належним чином і не містять жодних доказів дійсного отримання повідомлення потерпілими аркуші провадження 94,95, 96-101, том 6).

Також, не повідомлені потерпілі про дату судового засідання 16 березня 2015 року (том 6 аркуші провадження 116-123).

У судовому засіданні 16 березня 2015 року, за відсутності належно повідомлених потерпілих, у кримінальному провадженні відбулися дебати (том 6 аркуші провадження 123-124).

Внаслідок вказаного, під час судового провадження істотно порушено права потерпілих, передбачені ст. 56 КПК України, зокрема, подавати докази суду, давати пояснення, показання, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, тощо.
За вказаних підстав, у зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.
Крім того, колегія суддів, не вдаючись до оцінки доказів по даному кримінальному провадженні в силу ч. 2 ст. 415 КПК України, звертає увагу на те, що під час нового судового розгляду даного кримінального провадження суду першої інстанції слід перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема, ті, що він наводить в апеляційній скарзі з цього приводу, а також, колегія суддів зауважує, у разі надання під час нового судового розгляду свідками у даному кримінальному провадженні показань, що різнитимуться із показаннями, наданими ними ж під час досудового розслідування, суд першої інстанції має з`ясовувати у свідка підстави такої зміни показань, із відповідним юридичним оцінюванням таких наданих показань у подальшому в судовому рішенні.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 416, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 березня 2015 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити у Ленінському районному суді м. Кіровограда новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України.

Ленінському районному суду м. Кіровограда розпочати судове провадження зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Запобіжний захід стосовно обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 залишити кожному у вигляді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою (кожному) на 30 днів, - тобто до 16 жовтня 2015 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2