Справа № 348/1799/14-к
Провадження № 11-кп/779/3/2016
Категорія ч.2ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Надвірнянського районного суду від 20 лютого 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , працюючий на тимчасових роботах, не одружений, із загальною середньою освітою, згідно ст.. 89 КК України в минулому не судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.1, 307 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України два роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 процесуальні витрати на користь держави в сумі 2902, 12 грн.

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим в тому, що у травні 2014 року з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків в невстановленої досудовим слідством особи придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін (субітекс), котрий зберігав при собі з метою подальшого збуту серед наркозалежних жителів м. Надвірна.

28 травня 2014 року приблизно о 12:19 год. в м. Надвірна Івано-Франківської області по вул. Грушевського, обвинувачений, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно збув під час оперативної закупівлі за гроші в сумі 150 грн. ОСОБА_12 частину таблетки білого кольору, що згідно висновку експерта №09/12-0600 від 29.05.2014 року є наркотичним засобом, обіг якої обмежено бупренорфіном (субітексом), в кількості 0,0036 грама.

29 травня 2014 року приблизно о 14:00 год. обвинувачений ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, повторно незаконно збув за150 грн. ОСОБА_12 частину таблетки білого кольору, що згідно висновку експерта № 09/12-0601 від 30.05.2014 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - бупренорфіном (субітексом), в кількості 0,0043 грама.

Також 29.05.2014 року під час проведення санкціонованого обшуку по місцю проживання обвинуваченого ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено корок із металевою вставкою (наперстком) із залишками речовини коричневого кольору, котра відповідно до висновку хімічної експертизи №09/12-0654 від 10.06.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, вагою 0,364 грама, котру обвинувачений ОСОБА_10 , діючи умисно , усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, у 2012 році незаконно придбав і зберігав по місцю свого проживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду в частині засудження його за ч.ч. 1, 2 статті 307 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, в решті вирок залишити без змін, мотивуючи тим, що судом не було враховано обставини, які вказують на його невинуватість у скоєнні злочинів, внаслідок чого винесено рішення, яке не відповідає фактичним обставинам справи. В той же час визнав свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Вважає, що працівниками міліції грубо порушено його права, справу сфальсифіковано, а вирок суду ґрунтується на обставинах, яких насправді не було, так як він нікому не продавав наркотичних засобів і при собі їх не носив. Гроші, за які нібито у нього закупщиком були куплені половинки таблетки субітексу, були йому підкинуті працівниками міліції під час його затримання та обшуку. Що показання понятих, які як вказують, нічого не бачили і невідомо чому стверджують про вчинення ним злочинів., не можуть бути доказом його вини.

Захисник ОСОБА_11 апеляційній скарзі просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винуватим за статтею 307 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині, залишивши відносно нього в силі вирок за ч. 2 ст. 309 КК України, мотивуючи тим, що висновки суду не підтверджені доказами, які були досліджені під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, необґрунтовано взяв до уваги одні докази, в той же час відкинувши інші. Вважає, що винуватість його підзахисного у збуті наркотичних засобів не доведена, оскільки цих злочинів фактично він не вчиняв. Показання свідка ОСОБА_12 вважає надуманими, оскільки вони об`єктивно нічим не підтверджені, ніхто із понятих не був очевидцем закупівлі таблеток субітексу ним у ОСОБА_10 , тобто відсутні будь-які інші об`єктивні докази на підтвердження цього. Покликання ОСОБА_10 , що ОСОБА_12 жодних наркотичних засобів він не продавав, що вилучені в нього гроші із двох контрольних закупок йому підкинули працівники міліції під час його затримання та обшуку, слід вважати правдивими.

У засіданні апеляційного суду:

- обвинувачений ОСОБА_10 підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та апеляційної скарги свого захисника, просив їх задовольнити з мотивів, наведених у них.

захисник ОСОБА_11 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги свого підзахисного ОСОБА_10 , просив задовольнити їх у повному обсязі.

- прокурор заперечив апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, вважав вирок законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, вивчивши матеріали та з`ясувавши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг, дослідивши за клопотаннями апелянтів частину з доказів про дослідження яким вони клопотали, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до змісту п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Тобто, виходячи із зазначених вимог суд зобов`язаний у вироку не перерахувати ті чи інші процесуальні документи, що долучені прокурором як доказ вини обвинуваченого, а зазначити які саме конкретно обставини, факти, висновки підтверджуються цим документом по суті обвинувачення, винним у вчиненні якого визнається особа.

Судова колегія, вирішуючи апеляційні скарги, також враховує, що частина 1 ст. 9 Конституції України передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України від 17 липня 1997 року, з наступними змінами та доповненнями, ратифіковано Конвенцію про захист прав і основних свобод людини.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції належно не дотримався.

Зокрема, в порушення вимог ст. 374 КПК України суд тільки перерахував ті з письмових документів, в тому числі щодо результатів вчинених процесуальних дій, що були надані прокурором, але, в порушення вимог даної статті не розкрив їх конкретного змісту, тобто які конкретні обставини чи факти ними підтверджуються, а стосовно роздруківок телефонних розмов не навів з них ті чи інші конкретні розмови які підтверджують, що в ході таких розмов, з номера телефону належного свідку ОСОБА_12 на номер телефону обвинуваченого мав місце о такій то конкретно годині такого дня телефонний дзвінок і яким був зміст розмови між свідком та обвинувачений і що саме такий зміст розмови підтверджує, чим підтверджено що ромова мала місце саме між свідком та обвинуваченим.

Аналогічно слід дати оцінку, але знову ж таки не загальними фразами, щодо спростування всіх конкретно вказаних обвинуваченим доводів які він наводить у користь своєї позиції щодо його непричетності до вчинення злочинів передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів, виходячи з позиції, висловленої Європейським судом з прав людини у справі «Дестреам проти Франції», 56651, 18 травня 2004 року, при розгляді заяви по якій вказаний Суд встановив, що відмова заявнику у дослідженні доказів, зокрема, допиті свідків, яких той просив допитати в ході апеляційного розгляду, коли апеляційним судом було в той же час витлумачено свідчення, які ці свідки давали в ході розгляду справи в суді першої інстанції, і визнано при таких обставинах заявника винним у вчиненні злочину, є порушенням як пункту 1 так і підпункту d) пункту 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, надалі Конвенції, оскільки таким чином мало місце як обмеження права на захист так і позбавлення можливості скористатися справедливим судом, та враховуючи положення ч. 4 ст. 95 КПК України, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, задовольнила клопотання обвинуваченого та його захисника, щодо необхідності допитати в ході апеляційного розгляду ряд свідків, дослідження певних письмових документів.

Проте тільки частина зі свідків прибули до апеляційного суду, щодо основного свідка ОСОБА_12 , що перебуває під захистом, явку якого зобов`язаний був забезпечити прокурор, не прибув, до суду надійшов лист про те, що його явку в суд не можуть забезпечити. Ряд інших свідків, теж незважаючи на неодноразові виклики, не прибули, звернення суду до прокурора з цього приводу не знайшли належного реагування. Хоч у той же час це свідки обвинувачення, явку яких відповідно до змісту ст. ст. 17, 135, 327 КПК України повинен забезпечити

Судом апеляційної інстанції приймались заходи для виклику для допиту в тому числі і свідка ОСОБА_12 , що перебуває під захистом, в тому числі шляхом направлення на адресу прокурора письмових клопотань про таке, але явка свідків забезпечена не була.

Оскільки судом, виходячи із зазначеного вище допущено неповноту судового розгляду, то усунути її слід було б ході апеляційного розгляду. Проте із-за повторно неявки ряду свідків, неприйняття прокурором заходів до забезпечення їх явки, особливо свідка ОСОБА_12 , що перебуває під захисником, викликати якого в суд примусовим приводом неможливо, суд апеляційної інстанції був позбавлений такої можливості.

Колегія суддів вважає, що без дослідження обставин про які зазначають апелянти, вирішити заявлені ними апеляційні вимоги неможливо і при таких обставинах приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий розгляд суді першої інстанції, в ході якого прокурор зобов`язаний буде забезпечити явку свідків, в тому числі і свідка ОСОБА_12 , апелянти зможуть задати свідкам запитання, які на їх думку можуть мати суттєве значення для вирішення справи по суті, і про які вони ставили клопотання в ході апеляційного розгляду, а суду слід буде дати оцінку обставинам про які вказують апелянти у поданих апеляційних скаргах, а дослідивши докази надані сторонами дати їм конкретну об`активну оцінку у їх сукупності та прийти до вмотивованого висновку в залежності від якого постановити відповідне судове рішення..

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції слід буде також перевірити чи відповідають надані стороною обвинувачення вимогам, в тому числі ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», та іншим статтям цього ж Закону, ст. 5 та іншим статтям Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», зокрема, щодо проведення оперативно-розшукових заходів, наявності чи ні оперативно-розшукової справи та інше.

При цьому слід врахувати та виконати вимоги ст. 94 КПК України яка передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, врахувати позицію Європейського суду з прав людини по даній категорії справ.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду від 20 лютого 2015 року щодо ОСОБА_10 за ст. ст. 307 ч. 1, 307 ч. 2, 309 ч.2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 тримання під вартою продовжити строком на 60 днів до 28 березня 2016 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4