У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.01.2016 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/53/16 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.10.2015 року.
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бобров Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, працюючий транспортувальником ТОВ «Завод Конвектор», із середньою спеціальною освітою, раніше судимий Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області 19.10.2007 року за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 05 (п`ять) років позбавлення волі, засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України на 06 (шість) років 06 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено рахувати з 22.09.2014 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 398 (дві тисячі триста дев`яносто вісім) грн. 15 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.
Захід забезпечення кримінального провадження у виді накладення арешту на тимчасово вилучене майно згідно ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.09. 2014 року постановлено скасувати.
Речові докази: паперовий згорток із слідами особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, що 11.08.2014 року вилучений у ОСОБА_8 (згідно висновку №18/372 речовина використана у ході експертизи); згорток фольги із слідами особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, що 22.09.2014 року вилучений у ОСОБА_8 та паперовий згорток із слідами особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, що 22.09.2014 року вилучений у ОСОБА_6 , змиви з долонь рук на два відрізки фільтрувального паперу, що передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області постановлено знищити; два шматки паперу (один з рукописними записами, другий з друкованим номером телефону), мобільний телефон «Самсунг», ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім карткою МТС № НОМЕР_2 , куртку та штани чорного

-2-
кольору, що передані на зберігання в кімнату речових доказів Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області, гроші в сумі 58 грн., що передані на зберігання до АТ «Укргазбанк» в м. Ужгороді постановлено залишити на зберіганні в кімнаті речових доказів Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області та АТ «Укргазбанк» в м. Ужгороді до вирішення питання про конфіскацію.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення при таких обставинах.
Обвинувачений ОСОБА_6 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 0,1405 гр., який умисно, незаконно, з метою збуту, зберігав до 21 год. 40 хв. - 11.08.2014 року, а саме до моменту збуту вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в під`їзді будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , за який попередньо отримав від останнього о 19 год. 40 хв. - 11.08.2014 року по вул. Тихого в м. Ужгороді, гроші в сумі 120 грн..

Крім того, ОСОБА_6 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, повторно, умисно, незаконно, з метою збуту, та з корисливих мотивів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 0,6064 гр., який умисно, незаконно, з метою збуту, зберігав до 21 год. 30 хв. - 22.09.2014 року. Після чого, ОСОБА_6 повторно, умисно, незаконно, та з корисливих мотивів, частину вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, вагою 0,4202 гр., знаходячись біля автобусної зупинки напроти будинку 54 по пр. Свободи в м. Ужгороді, збув ОСОБА_8 при зустрічі з ним у вказаному місці, отримавши від нього при попередній зустрічі о 19 год. - 22.09.2014 року, по вул. Тихого в м. Ужгороді гроші в сумі 120 грн., а іншу частину вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, вагою 0,1862 гр., зберігав при собі до 21 год. 40 хв. - 22.09.2014 року, тобто до моменту виявлення працівниками міліції в ході особистого обшуку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду від 13.10.2015 року скасувати, перекваліфікувати його діяння із ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України. Указує, що суд в основу вироку поклав недопустимі докази, які складались із правопорушень зроблених незаконним шляхом, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи. Дана кримінальна справа була заздалегідь сфальсифікована (сфабрикована) працівниками міліції на показаннях свідка ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000014 щодо останнього, обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України. Свідок ОСОБА_10 надав неправдиві показання щодо нього про те, що саме він збув йому в 2010 році 01 гр. психотропної речовини метамфетамін за 800 грн.. Ці показання не відповідають дійсності, оскільки з 2006 по 2011 роки він знаходився в місцях позбавлення волі, тобто в Чернівецькій області м. Сокиряни у СВК №67, де відбував покарання й був звідти звільнений умовно достроково 17.03.2011 року. Суд не взяв до уваги, що свідок агент міліції ОСОБА_8 надав суду неправдиві показання, щодо їх знайомства, сказавши спочатку, що познайомився з ним в ігровому закладі, у букмерській конторі, а потім стверджував, що він такі показання не давав. Із ОСОБА_8 познайомився - 11.08.2014 року, коли останній зустрівся з ним на прохання свідка ОСОБА_11 , який і продав йому за гроші ОСОБА_8 марихуану, яку він у подальшому й передав ОСОБА_8 .. Надалі ОСОБА_8 обманув суд, що незнайомий

-3-

зі свідком ОСОБА_11 .. Також, суд не взяв до уваги неправдиві показання свідка ОСОБА_12 , який являється внештатним працівником міліції, і який дав неправдиві показання. Слідчі дії були проведені з порушеннями ст.127 КПК України, оскільки при слідчих діях був тільки один понятий, а повинно було бути неменше двох. Також, слідчий не зробив очну ставку між свідками й ним. Із дзвінка який записаний та знаходиться на цифровому аудіо диску за 05.09.2014 року в 18 год. 37 хв., а також із роздрукованого його тексту, що знаходиться в кримінальному провадженні (т.2 а.с. 10), убачається, що свідок ОСОБА_11 пропонує йому купити в нього пачку марихуани за 80 грн. Свідок ОСОБА_11 після того як його затримала міліція, відразу змінив номер телефону, що підтверджується його показаннями. Міліція навмисно не надала до його кримінальної справи телефонні дзвінки саме того дня, коли його затримали, 22.09.2014 року, оскільки на цих дзвінках була розмова з ОСОБА_11 , який йому в той день дзвонив аж 7 разів та просив купити в нього марихуану за гроші ОСОБА_8 .. Номер мобільного телефону - НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_13 , записаний у його мобільному телефоні й відповідає його імені, який і продав йому марихуану за гроші ОСОБА_8 , з яким вони раніше домовились про те, щоб він купив і передав марихуану ОСОБА_8 .. Суд першої інстанції відмовився проводити експертизу записаних розмов для розпізнання голосу та зрівнянні його з голосом свідка ОСОБА_11 .. Крім того, звертає увагу на ті факти, що міліція на протязі декількох місяців стеження за ним, ні разу не зафіксувала, ні на відео, ні на аудіо запис його розмову про те, що він пропонував комусь купити чи дістати марихуану. Таким чином, міліція не знала яким чином можна відкрити на нього кримінальну справу, і тому підіслала до нього своїх неофіційних працівників, зокрема, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , які навмисно спровокували його на вчинення злочину. На підставі вищенаведеного просить перекваліфікувати його діяння на ч.1 ст.309 КК України, і із врахуванням його позитивних характеристик з місця роботи та проживання звільнити його від покарання.

Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклавши основні доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, промову прокурора, яка заперечили апеляційну скаргу обвинуваченого, оскільки вирок суду є законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

-4-
За ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.
Відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закрити кримінальне провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установленим цим Кодексом випадках на потерпілого.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що законодавець визначив суб`єктами доказування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, слідчого та прокурора, а у випадках відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення потерпілого (п.4 ч.3 ст.56 КПК). Обов`язок доказування слідчим та прокурором обставин, указаних у ст.91 КПК України це вимога Закону. Вона означає, що слідчий та прокурор зобов`язані зібрати, процесуально зафіксувати, перевірити і оцінити докази, обґрунтувати ними наявність обставин, передбачених у ст.91 КПК. Обов`язком указаних суб`єктів також є спростування доводів сторони захисту щодо доведення обставин і предмета доказування.
На суд, у разі визнання особи винуватою, відповідно до приписів ст.374 КПК України покладається обов`язок, зокрема, формулювання у вироку обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; зазначення доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Досудове розслідування в кримінальному провадженні має бути проведено в точній відповідності із законом. Прокурор та слідчий зобов`язані вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного й об`єктивного дослідження всіх обставин справи, її належного спрямування, забезпечення прав усіх учасників кримінального провадження. Коли є достатньо доказів, що вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий відповідно до вимог ст.ст.276-278 КПК України, вручає письмове
-5-
повідомлення про підозру, у якій викладає стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення: час, місце та інші обставини, у тому числі ознаки об`єктивної суб`єктивної сторони конкретного складу злочину, мотив, спосіб вчинення злочину на скільки вони відомі слідчому, правову кваліфікацію - стаття кримінального закону, яким передбачений цей злочин. У будь-якому випадку повідомлення про підозру, що вручається особі повинно бути конкретним.
Згідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

За ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Так, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

В обвинувальному акті зазначено лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та міститься вказівка про те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, без формулювання обвинувачення.

Таким чином, прокурором відповідно до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції на зазначене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, у підготовчому судовому засіданні не реалізував право прийняти рішення, передбачене п.3 ч.2 ст.314 КПК України, натомість за відсутності висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

У той же час, згідно вимог ч. 4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд уважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене й дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

-6-

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших підстав, ніж зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, то апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.
Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд прийшов до переконання, що виявлені та наведені в ухвалі суду порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і такими, що перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне рішення.
Оскільки судове рішення скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущених судом першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання, інші доводи апеляційних скарг не розглядаються, а підлягають до ретельної перевірки при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, а виявлені істотні порушення усуненню на стадії підготовчого провадження.
При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно ретельно, відповідно до практики та рішень Європейського суду з прав людини щодо злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо провокації його діянь з боку працівників міліції та особи яка збула обвинуваченому наркотичні засоби, дати їм належну правову оцінку.

Крім того, відповідно до вимог кримінального процесуального та кримінального закону України дати правову оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_6 щодо свідка ОСОБА_11 , який згідно з показаннями обвинуваченого незаконно збув останньому небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необґрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з ново виявленими обставинами. Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції 19.11.2015 року в порядку ст.379 КПК України було винесено ухвалу, якою з посилання на виправлення описки було внесено зміни до резолютивної частини вироку щодо обсягу конфіскованого майна, що є неприпустимим, і не може вважатися опискою, оскільки опискою вважається помилка, що порушує правила граматики, синтаксису, пунктуації, нумерації, що мають вплив на зміст судового рішення та його виконання, що в резолютивній та мотивувальній частинах вироку відсутні.
-7-
За таких обставин, апеляційний суд уважає за необхідне, відповідно до положень ст. 404 КПК України вказану ухвалу суду першої інстанції скасувати.
Одночасно, колегія суддів з урахуванням тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, даних про його особу, фактичних обставин кримінального провадження, тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому в разі доведеності його вини, з метою запобіганню ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, прийшла до висновку про необхідність продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415,419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.10.2015 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КПК України та ухвалу цього ж суду від 19.11.2015 року про виправлення описок у вказаному вироку - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 - тримання під вартою продовжити до 10.03.2016 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: