АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1924/15 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Справа № 610/652/14-к Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: справи щодо неповнолітніх
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 10 серпня 2015 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

1) 27.09.2013 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.І ст.190 КК України до 50 годин громадських робіт;

2) 17.12.2013 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.І, 2 ст.185 КК України до 2 років 6 днів позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України з випробувальним терміном 1 рік, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.З ст.186, ч.2 ст.186, ч.З ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі:

-за ч.З ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - 3 роки 2 місяці,

-за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - 3 роки 1 місяць,

-за ч.З ст.185 КК України - 3 роки,

-за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки,

-за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.70 КК України по сукупності злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 17.12.2013 року у виді 1 місяця позбавлення волі, за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років З (трьох) місяців позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставин.

25.11.2013 року ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим, у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою і разом з ОСОБА_10 , засудженим за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25.07.2014 року, з метою заволодіння чужим майном і діючи з корисливих мотивів, умисно, відкрито і протиправно, а також повторно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та виразилось в нанесенні двох ударів кулаками в область грудної клітини неповнолітньому ОСОБА_11 ОСОБА_8 , а після того, як потерпілий впав на асфальтовану поверхню дороги, ОСОБА_10 наніс декілька ударів кулаком в область обличчя і декілька ударів ногами по тулубу неповнолітньому ОСОБА_11 , в результаті чого у останньому спричинені наступні тілесні ушкодження: одне садно в лобній ділянці голови справа та зліва, синець на правій брові, по 8 саден на правій та лівій кисті, які за ступенем тяжкості як кожне окреме, так і в сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy», який належав ОСОБА_11 , вартістю 743 грн., чохлом до мобільного телефону вартістю 25 грн., який знаходився в кишені куртки потерпілого, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 768 грн.

28.12.2013 року о 23 годині 30 хвилин в сел. Андріївка Балаклійського району Харківської області ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою і разом з ОСОБА_10 , засудженим за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25.07.2014 року, з метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, повторно через дерев`яний паркан проник на територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_2 , де через отвір для домашньої птиці проник в сарай і викрав електропилку «Forte», вартістю 456 грн, причинивши потерпілому шкоду у зазначеному розмірі.

15.02.2014 року близько 17 години в смт.Андріївка Балаклійського району Харківської, ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, повторно, перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_3 через незамкнені двері, проник у гараж, розташований в домоволодінні ОСОБА_13 , де заволодів зварювальним апаратом вартістю 537 грн., який належав ОСОБА_13 , після чого зник з місця злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим завдав останньому матеріальну шкоду на вище вказану суму.

У кінці лютого 2014 року, більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, близько 17 години в смт.Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіння чужим майном, та з корисливих мотивів, зайшов в кафе «Вікторія» ПП «Шморгун», розташоване по вул.Ленінського Комсомолу, де діючи умисно, повторно, протиправно, шляхом обману, а саме достовірно знаючи, що наявні в нього купюри в розмірі дві купюри по 100 грн., і одна - 200 грн., є сувенірними, під приводом їх розміну на дрібні, розміняв їх у ОСОБА_14 , в результаті чого заволодів грошима в сумі 400 грн., після чого зник з місця злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим завдав останній матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.

08.03.2014 року близько 10 години в смт.Андріївка Балаклійського району Харківської області, ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіння чужим майном, умисно, таємно, протиправно, а також повторно, з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_15 , де шляхом демонтажу викрав 4 прути металевої арматури, вагою 20 кг., а також шляхом зламу замків на вхідних дверях будинку, проник в будинок, де шляхом демонтажу викрав чавунну плитку з конфорками з печі - загальною вагою 37 кг, два металевих ліжка вагою 80 кг., загальною вартістю 137 грн. спричинивши останній матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

09.05.2014 року о 03 годині 30 хвилин у смт.Андріївка Балаклійського району Харківської області ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_16 , де діючи умисно, таємно і протиправно, повторно, з метою викрадення речей, які належать ОСОБА_16 , через незамкнені двері проник до будинку і виніс мікрохвильову піч «SAMSUNG MW712AR», вартістю 256 грн., яку завантажив до автомобіля, який чекав його неподалік від двору потерпілого, після чого повернувся до двору ОСОБА_16 за рештою речей.

В подальшому ОСОБА_8 був викритий власником будинку ОСОБА_16 , який побачив його у дворі свого домоволодіння і намагався його зупинити, але ОСОБА_8 , розуміючи відкритість своїх протиправних дій, вибіг з двору і, сівши в автомобіль «Таксі», наказав водію від`їжджати від двору ОСОБА_16 і таким чином повторно відкрито викрав чуже майно, причинивши потерпілому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

27.08.2014 року близько 00 годин 15 хвилин ОСОБА_8 , проходячи повз задній двір супермаркету АТБ-маркет «Продукти-406» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого по вул.Вернадського, 12, у м.Харків, побачивши незачинені двері до складського приміщення, в якому знаходились продукти харчування, діючи повторно, з раптово виниклим умислом, з корисливим мотивом та корисливою метою, з наміром на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, проник через відчинені двері до складського приміщення, де побачив ящик з персиками, які стояли неподалік від входу. Маючи умисел на незаконне збагачення, ОСОБА_8 взяв один ящик з персиками, після чого вийшов з приміщення супермаркету та сховав його неподалік. Продовжуючи свої злочинні дії, діючи з єдиним умислом, направленим на незаконне викрадення чужого майна, через декілька хвилин повернувся до складу і взяв три ящика з персиками. Після чого вийшов з магазину та сховав їх неподалік. Через декілька хвилин ОСОБА_8 знову повернувся до складського приміщення та, діючи з єдиним умислом, направленим на незаконне викрадення чужого майна, взяв один ящик з персиками, після чого вийшов з магазину та сховав його неподалік, тим самим незаконно заволодів персиками першого ґатунку у кількості 45 кг вартістю згідно довідки 17,99 грн. за один кілограм. Після цього ОСОБА_8 зник з місця злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-маркет» матеріальний збиток на суму 809,55 грн.

В апеляційній скарзі з доповненням захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить зазначений вирок скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляції захисник зазначає наступне:

- суду не надано доказів того, що обвинувачений вчинив злочини в стані алкогольного сп`яніння, а у вироку суд визнав цю обставину такою, що обтяжує покарання, але не зазначив які саме злочини обвинувачений вчинив у стані алкогольного сп`яніння;

- суд безпідставно вказав у вироку, що ОСОБА_8 має судимості за вироками Балаклійського районного суду Харківської області від 2 жовтня 2012 року, та 26 лютого 2013 р., крім того, в матеріалах справи відсутні відомості про відбуття ОСОБА_8 покарання громадських робіт за вироком Балаклійського районного суду від 27 вересня 2013 р., яким його засуджено за ч.1 ст.190 КК України, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність за вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України;

- за епізодом обвинувачення у відкритому викраденні майна ОСОБА_16 , суд помилково кваліфікував ці дії як грабіж, оскільки обвинувачений діяв з умислом на таємне викрадення майна , а потерпілий не впізнав обвинувачено і не бачив хто саме вчинив крадіжку;

- суду не надано належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 крадіжки майна ТОВ «АТБ маркет» , а тому він безпідставно визнаний винуватим по цьому епізоду обвинувачення;

- на думку захисника суд безпідставно визнав доведеним обвинувачення у відкритому заволодінні майном ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_8 застосував насильство до потерпілого не з метою заволодіння майном, а на ґрунті особистої неприязні;

- захисник також вважає, що суд першої інстанції не виконав ухвалу апеляційного суду, якою було скасовано попередній вирок щодо ОСОБА_8 за тим самим обвинуваченням.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та законного представника ОСОБА_9 які повністю підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Посилання суду у вироку про наявність у обвинуваченого судимостей на підставі вироків Балаклійського районного суду Харківської області від 2 жовтня 2012 року та 26 лютого 2013 року є помилковим, оскільки зазначеними вироками неповнолітньому ОСОБА_8 , на підставі ст.71 КК України, призначено покарання у виді арешту, яке він відбув, а тому , відповідно до положень п.1 ч.2 ст. 109 КК України ці судимості погашені. За таких обставин із вступній частині вироку підлягає виключенню посилання суду на судимість ОСОБА_8 на підставі вироків Балаклійського районного суду Харківської області від 2 жовтня 2012 року та 26 лютого 2013 року.

В той же час, доводи апеляції про відсутність в матеріалах справи відомостей про виконання покарання громадські роботи, засудженим ОСОБА_8 , призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27 вересня 2013 року за ч.1 ст.190 КК України є безпідставними , оскільки це покарання було враховано шляхом застосування положень ч.4 ст. 70, ст.72 КК України, при ухваленні вироку від 17 грудня 2013 року, а тому суд обґрунтовано визнав в діях обвинуваченого кваліфікуючу ознаку повторність.

Не ґрунтуються на матеріалах справи і доводи апеляції про те, що у суду не було підстав визнавати в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки сам ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції заявляв про це, крім того такі ж данні містяться і в протоколах слідчих експериментів.

У вироку суд зазначив які саме злочини обвинувачений вчиняв у стані алкогольного сп`яніння, а тому доводи апеляції захисника про відсутність таких відомостей у вироку не заслуговують на увагу.

Доводи апеляції про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 у відкритому заволодінні майном ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 є неспроможними, оскільки не ґрунтуються на доказах досліджених судом першої інстанції.

Як убачається із вироку Балаклійського районного суду від 25 липня 2014 року,щодо ОСОБА_10 і його показань в судовому засіданні, даних , що містяться у протоколі слідчого експерименту, заяви потерпілого ОСОБА_8 застосував насильство до потерпілого саме з метою заволодіння майном, а не на ґрунті особистої неприязні, а тому його дії, за цим обвинуваченням, судом кваліфіковані вірно.

Посилання апелянта на те, що за епізодом обвинувачення у відкритому викраденні майна ОСОБА_16 , суд помилково кваліфікував ці дії як грабіж, оскільки обвинувачений діяв з умислом на таємне викрадення майна , а потерпілий не впізнав обвинувачено і не бачив хто саме вчинив крадіжку є необґрунтованими.

Із досліджених в суді показань потерпілого ОСОБА_16 убачається, що той, встановивши пропажу майна намагався затримати обвинуваченого, але той зник. Отже, оскільки обвинувачений усвідомлював , що його дії було викрито потерпілим, але він продовжував утримувати майно з метою заволодіння їм, то суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що дії ОСОБА_8 , які були розпочати як крадіжка з проникненням у житло переросли у грабіж, і дав правильну правову кваліфікацію його діям.

Безпідставними є доводи апеляції і на те, що суд першої інстанції не виконав вимоги ухвали Апеляційного суду Харківської області, якою було скасовано вирок щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням у цих самих злочинах. Як убачається із матеріалів справи підставою для скасування вироку, була неконкретність, на думку апеляційного суду, обвинувачення ОСОБА_8 , але в судовому засіданні прокурор змінив обвинувачення, а тому відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції не виконана ухвала вищестоящого суду.

Що ж до доводів апелянта про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_8 крадіжки майна ТОВ «АТБ маркет» , то колегія суддів з ними погоджується, виходячи з наступного.

Як убачається із вироку, суд дійшов до висновку про доведеність обвинувачення у цьому злочині на підставі протоколів впізнання ОСОБА_8 працівниками магазину ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які вказали на підозрюваного як на особу, яку вони бачили вночі 27 серпня 2014 року на складі магазину, а також на підставі речового доказу відеозаписи з камер спостереження магазину.

Відповідно до положень ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання слідчий попередньо зясовує, чи може особа, яка впізнає , впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких самих ознак вона може впізнати особу.

Зазначені вимоги закону виконані не були, а тому колегія суддів вважає що ці докази отримані з порушенням встановленого процесуального порядку, тобто незаконно, і на підставі ст.86 КПК України , визнає їх недопустимими.

Що ж стосується відеозапису камер спостереження магазину, то якість зображення на ньому не дає можливості достовірно встановити особу, яка на ньому зафіксована.

Крім того, злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК є матеріальним і відповідно до положень ст.91 КПК України розмір шкоди, завданої злочином є предметом доказування.

Належним доказом розміру завданої шкоди є висновок експерта, але орган досудового слідства ці вимоги закону не виконав.

Сам обвинувачений пояснив суду, що крадіжку він не вчиняв і фізично не міг самостійно перенести чотири ящика персиків вагою 40 кг. і в подальшому перевезти їх на метро до ринку.

З урахуванням викладеного, на підставі положень ст.17 КПК України, яка встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачуться на користь такої особи, колегія суддів вважає, що відсутні достатні докази для доведення обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину, а тому вирок в цій частині, на підставі ст.417 та п.3 ч.1 ст. 284 КПК , підлягає скасуванню , а кримінальне провадження закриттю.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд, відповідно до вимог ст.65, 103 КК України, врахував ступінь тяжкості і кількість вчинених злочинів, а також те що вони вчини нені під час випробувального строку. Судом належним чином досліджені данні про особу неповнолітнього, який виховувався у неповній сімї, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Суд обґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Не зважаючи на це, суд вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

За таких обставин вважати, що призначене ОСОБА_19 покарання, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість, у колегії суддів підстав не має.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 10 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 27 серпня 2014 року майна із магазину АТБ маркет скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості.

Цей же вирок змінити, виключити із вступної частини вказівку про засудження ОСОБА_8 вироками Балаклійського районного суду Харківської області від 2 жовтня 2012 року та 26 лютого 2013 року.

Вирок в частині рішення про задоволення цивільного позову про стягнення з ОСОБА_8 на користь ТОВ «АТБ-маркет» 809 гривень 55 копійок скасувати, а цивільний позов залишити без розгляду.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий-

Судді: