Справа № 158/1458/15-к Провадження №11-кп/773/442/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ківерцівського районного суду від 21 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 13.11.2014 року вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ст. 198 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України із встановленням іспитового строку на 2 роки; 02.07.2015 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 1, 2 ст. 185; ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України 3 роки 8 місяців позбавлення волі, визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70; ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.07.2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 23.07.2015 року. До вступу вироку у законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено попередню тримання під вартою.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Цим же вироком визнано винним та засуджено ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, вирок щодо якого не оскаржується, -

в с т а н о в и в:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, 29 травня 2015 року близько 16 години за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів і керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, незаконно проникли на огороджену територію ТзОВ «Мир», що знаходиться у с. Дідичі Ківерцівського району Волинської області, та мали намір вчинити крадіжку металевої частини до ескалатора вартістю 2500 гривень, яка знаходилася у приміщенні сепараторної, та металевих цепів вартістю 1500 гривень, які знаходилися під навісом на території ТзОВ «Мир», однак з причин, які не залежали він їх волі їм не вдалося довести до кінця вчинення злочину, тому що їх було затримано працівниками ТзОВ «Мир».

Крім того, ОСОБА_8 15 липня 2015 року близько 12 години, перебуваючи на території медичного закладу КЗ «Ківерцівське РТМО», що знаходиться за адресою: м. Ківерці по вулиці Філатова, 6 Волинської області, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу заволодів велосипедом іноземного виробництва моделі «CONWAY» вартістю 2000 гривень, який належить ОСОБА_10 та яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Також ОСОБА_8 23 липня 2015 року близько 13 години, перебуваючи на території медичного закладу КЗ «Ківерцівське РТМО», що знаходиться за адресою: місто Ківерці по вулиці Філатова, 6, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу заволодів велосипедом іноземного виробництва моделі «GOLDRAD» вартістю 1800 гривень, який належить ОСОБА_11 та яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстації призначаючи покарання ОСОБА_8 не дотримався вимог кримінального закону, а саме - порушив вимоги ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, не призначив покарання окремо за цим законом.

Просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 02.07.2015 року більш суворим покаранням за даним вироком - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст. 69 КК України. Посилається на те, що він щиро розкаявся, активно сприяв в розкритті злочину і добровільно відшкодував заподіяні збитки. Крім того, на його утриманні є бабуся і дідусь, які потребують допомоги.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку та основні доводи апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляцію прокурора заперечили, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив апеляцію обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, вмотивованим та обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченими цим Кодексом.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини і його висновок про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку та вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 - ч. 2 ст. 15 - ч.3 ст.185 КК України, що ніким не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_8 підтвердив обставини скоєння крадіжок, тому суд апеляційної інстанції фактичні обставини не перевіряє.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 за окремі злочини суд першої інстанції врахував, що останній вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, по місцю проживання характеризується посередньо, відсутність обтяжуючих покарання обставин. До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування спричинених збитків.

Твердження обвинуваченого, що на його утриманні знаходяться дідусь та бабуся, не заслуговує на увагу, оскільки нічим не підтверджується.

З врахуванням наведеного, суд прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства та обрав йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, за якими він притягується до кримінальної відповідальності.

Підстави для застосування щодо ОСОБА_8 ст. 69 КК України при призначенні покарання відсутні.

Разом з тим, заслуговує на увагу твердження прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1, ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України суд першої інстанції допустив помилку.

Згідно вимог ст.ст. 70, 71 КК України та роз`яснень, даних у п. 25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Всупереч цьому суд першої інстанції у вироку, правильно призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, помилково призначив ОСОБА_8 покарання ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст.185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначене за ч. 2 ст. 185 КК України за злочини, вчинені після постановлення Луцьким міськрайонним судом Волинської області вироку від 02.07.2015 року, більш суворим.

При цьому, не призначаючи окремо покарання за ч. 4 ст. 70 та остаточне за ст. 71 КК України, суд, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.07.2015 року та призначеного за даним вироком, за сукупністю вироків призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, що є неприпустимим, оскільки покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків фактично не призначено.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити помилки та постановити свій вирок, оскільки відсутні підстави для цього.

Згідно з ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Зазначені обставини відсутні.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Оскільки має місце незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а підстав, передбачених ст. 420 КПК України, для скасування вироку та постановлення нового щодо ОСОБА_8 немає, тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню, на підставі ст. 413 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції, в разі визнання ОСОБА_8 винним в інкримінованих йому злочинах, повинен призначити йому покарання із дотриманням вимог ст.ст.70 та 71 КК України. Оскільки ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів під час відбування покарання, будучи засудженим за аналогічні злочини, то колегія суддів вважає, що до нього слід продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою до 10 грудня 2015 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 , 409, 413 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду від 21 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 10 грудня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: