Провадження № 11-кп/783/14/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

виправданого - ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

законного представника ОСОБА_8 - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, на вирок Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком суду:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боромля Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого, востаннє вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.12.2012 року за ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 5 (п`ять) років.
Згідно ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 12 грудня 2012 року строком 3 (три) місяці позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків 5 років 3 місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту його затримання, тобто з 02 жовтня 2013 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, учня 11 класу ЗСШ № 66 м. Львова, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано.
Вироком суду визнано винним та засуджено ОСОБА_7 за те, що він 01 жовтня 2013 року близько 00.00 год. за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , незаконно заволоділи скутером марки «Сузукі-Катана», вартістю 6500 гривень, який належить ОСОБА_13 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на суму 6500 грн.

При цьому, органом досудового слідства неповнолітній ОСОБА_8 також обвинувачувався в тому, що він за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_12 вчинив даний злочин.

Приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 по обвнуваченню в інкримінованому йому злочині, суд першої інстанції зазначив, що як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не здобуто доказів того, що ОСОБА_8 мав умисел на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом - скутером марки «Сузукі-Катана», усвідомлював істинне значення дій, які вчинялись ОСОБА_7 та невідомою особою на ім`я ОСОБА_12 , передбачав суспільну небезпеку цих дій та бажав їх настання.

На вирок суду прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
При цьому, в своїй апеляції прокурор зазначає, що судом необгрунтовано визнано ОСОБА_8 невинуватим в інкримінованому йому злочині та виправдано, оскільки зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами підтверджується вина та умисел останнього на заволодіння згаданим транспортним засобом, оскільки ним повністю виконано об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та обвинувачений ОСОБА_8 повинен був та розумів і усвідомлював, що незаконно групою осіб заволодіває цим скутером.
Також вказує, що судом не дано належної оцінки доказам, не мотивовано, з яких підстав відкидає докази обвинувачення, а в основу виправдувального вироку покладено суперечливі показання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які спростовуються іншими доказами кримінального провадження.
Крім цього, прокурор вважає, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 порушив вимоги ст.65 КК України, безпідставно врахував обставини, які пом`якшують покарання, а сааме його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки, зі змісту показань ОСОБА_7 видно, що він фактично не визнав вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та не розкаявся у цьому злочині.
Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки;
ОСОБА_7 ж призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити йому остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 та законний представник ОСОБА_11 , не погоджуючись із поданою апеляційною скаргою, вважають її безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає. При цьому, покликаються на те, що прокурор лише формально посилається на допущення судом істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, зокрема щодо змісту вироку. Однак, в мотивувальній частині виправдального вироку судом чітко викладено формулювання підозри ОСОБА_8 , за якою його віддано до суду, аналіз всіх доказів, досліджених в судовому засіданні, оцінка всіх доказів та мотивовані висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. І суд в нарадчій кімнаті прийшов до вірного висновку про те, що як на досудовому слідстві, так і в суді не здобуто доказів того, що ОСОБА_8 мав умисел на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, усвідомлював істинне значення дій, які вчинялись ОСОБА_7 та невідомою особою на ім`я ОСОБА_12 , передбачав суспільну небезпеку цих дій та бажав їх настання. Вірно вказано судом і на те, що дії ОСОБА_8 щодо знищення слідів злочину у відповідності до ч. 6 ст. 27 КК України не охоплюються поняттям співучасті у злочині, оскільки вони не були заздалегідь обіцяними. Просять вирок суду залишити без змін, а подану прокурором апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, яка повністю підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задоволити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , виправданого ОСОБА_8 та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також законного представника ОСОБА_11 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, а обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_10 , крім цього, просили переквліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи із наступного.

Так, як вбачається із матеріалів кримінальної справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з невстановленою слідством особою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Висновки суду про доведеність його вини ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладенні у вироку і яким суд дав належну оцінку.

При цьому, на думку колегії суддів, факт скоєння злочинних дій та винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні повністю стверджується як показами самого обвинуваченого, так і показами потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 , а також ОСОБА_8 , даними в судовому засіданні; протоколами огляду місця події від 03 жовтня 2013 року та іншими, дослідженими в судовому засіданні, доказами.

Твердження ж обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки згаданий вище скутер не являється транспортним засобом, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, так як згідно постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» із змінами та доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України № 18 від 19 грудня 2008 року, з метою забезпечення однакового і правильного застосування судами законодавства у справах проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту при розгляді кримінальних справ зазначених категорій суди мають ураховувати положення правових норм, у яких визначено поняття «транспортні засоби», зокрема примітки до ст. 286 КК України та п 1.10 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10 жовтня 2001 року.

А як вбачається з примітки до ст. 286 КК України під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Відповідно ж до п. 1.10 Правил дорожнього руху України механічний транспортний засіб це транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, а тому підстав для перекваліфікації дій останнього з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України не вбачає.

Що ж стосується призначення обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання, то, на переконання колегії суддів, таке призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

При цьому, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, конкретні обставини справи, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_7 , та прийшов до вірного та обґрунтованого висновку про призначення покарання останньому у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, яка інкримінується обвинуваченому, а тому колегія суддів відхиляє твердження прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд порушив вимоги ст. 65 КК України.

Також районний суд, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання прийшов до вірного переконання про недоцільність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки обвинувачений такого майна не набув, є круглим сиротою та не має постійного місця проживання.

Що ж стосується доводів прокурора щодо незаконності та безпідставності виправдання обвинуваченого ОСОБА_15 у скоєнні інкримінованого йому органами досудового слідства злочину, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_15 обвинувачувався в тому, що він 01 жовтня 2013 року близько 00.00 год. за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_7 невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , незаконно заволоділи скутером марки «Сузукі-Катана», вартістю 6500 гривень, який належить ОСОБА_13 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на суму 6500 грн., тобто вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб.

У відповідності ж до ст.11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Згідно ст. 23 КК України виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражена у формі умислу або необережності.

Приміткою 1 до ст. 289 КК України визначено, що під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти умисне, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Таким чином законодавець чітко визначає, що склад злочину, передбачений ст. 289 КК України утворюється при наявності прямого умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом.

Як передбачено ч. 2 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Згідно п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» (Із змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України № 18 від 19 грудня 2008 р.) заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце у випадках, коли дві особи і більше заздалегідь, тобто до початку виконання дій, які становлять об`єктивну сторону складу злочину, домовилися про спільне його вчинення, незалежно від того, хто з них керував цим засобом.

А ч. 2 ст. 289 КК України передбачає незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, тобто, на думку колегії суддів, попередня змова учасників злочину є невід`ємною частиною вчинення цього діяння та кваліфікуючою ознакою цього складу злочину.

При цьому, ч. 2 ст. 28 КК України зазначає, що злочин визнається вчиненим за попереднього змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку скоєння злочину, домовилися про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Тобто ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. І як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій, тощо).

А як вбачається з матеріалів справи, зокрема показів неповнолітнього ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , неповнолітній ОСОБА_8 не був обізнаний про намір ОСОБА_7 та невідомого на ім`я ОСОБА_12 вчинити незаконне заволодіння транспортним засобом. І як під час досудового розслідування справи, а також під час розгляду її як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді вони обидва підтвердили цю обставину. При цьому, як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 пояснили, що ОСОБА_7 повідомив заздалегідь ОСОБА_8 про те, що вони їдуть забрати його скутер та перевезти в інше місце. А ОСОБА_8 допоміг лише завантажити цей скутер, який він, тобто ОСОБА_7 , доставив із-за рогу будинку до автомобіля ГАЗ-24, державний номерний знак НОМЕР_1 , на якому вони прибули до цього місця, у багажне відділення цього автомобіля.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що жодних доказів того, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 існувала попередня змова чи домовленість на заволодіння згаданим транспортним засобом, стороною обвинувачення не представлено.

А заздалегідь не обіцяне вчинення будь-яких дії, спрямованих на приховування слідів злочину, а також покази потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , які лише зазначили, що бачили, як від`їжджала автомашина із скутером потерпілого в багажному відділенні, та на які посилається прокурор в своїй апеляції, як на доказ вини ОСОБА_8 у скоєнні даного злочину, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки такі не свідчать про попередню змову та умисел останнього на скоєння цього злочину.

Згідно з п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

І, проаналізувавши вищевказані обставини справи та докази, колегія суддів прийшла до переконання, що як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не здобуто доказів того, що ОСОБА_8 мав умисел на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом - скутером марки «Сузукі-Катана», усвідомлював істинне значення дій, які вчинялись ОСОБА_7 та невідомою особою на ім`я ОСОБА_12 , передбачав суспільну небезпеку цих дій та бажав їх настання.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що у діях неповнолітнього ОСОБА_8 відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та обґрунтовано виправдав останнього в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 грунтуються на матеріалах справи, які ретельно досліджені в ході розгляду справи, належним чином проаналізовані, мотивовані та викладені у вироку суду.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б перешкодили чи змогли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обгрунтоване рішення, у справі не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку, що даний вирок суду є законним та обгрунтованим, а тому відмовляє прокурору, який брав участь в суді першої інстанції, в задоволенні його апеляційної скарги.

Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 слід зарахувати строки його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню в період з 02 жовтня 2013 року по 22 грудня 2014 року та в період з 07 липня 2015 року по 21 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строки його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню в період з 02 жовтня 2013 року по 22 грудня 2014 року та в період з 07 липня 2015 року по 21 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: