АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1247/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 624/65/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.125, ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№0000009 від 03.01.2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_8 , на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 23 квітня 2015 року ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Варварівка Радянського району АР Крим, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 25.05.2001 року Кегичівським районним судом Харківської області за ст.ст.17, ч.2 ст.140, 17, ч.2 ст.141, 102, 42 КК України до 3 років позбавлення волі, 01.11.2002 року відповідно до ухвали Жовтневого районного суду м.Харків від 24.10.2002 року звільнений умовно-достроково з Харківського СІЗО на невідбуту частину покарання - 1 рік 4 місяці 3 дні; 27.03.2003 року Кегичівським районним судом Харківської області був засуджений за ст.ст.71, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 16.09.2005 року умовно-достроково згідно ухвали Балаклійського районного суду Харківської області від 08.09.2005 року на 8 місяців 28 днів; 13.04.2007 року Кегичівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.395, ст.70 КК України був засуджений до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 03.11.2009 року звільнений з Темнівської ВК Харківської області (№100), постановою Харківського районного суду Харківської області від 26.10.2009 року, умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 26 днів, судимість не знята та не погашена,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в розмірі 850 гривень;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на 4 місяці;

На підставі ст.72 КК України 4 місяці арешту прирівняно 4 місяцям позбавлення волі, та зараховано до призначеного покарання строк перебування ОСОБА_9 під вартою.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання відраховано з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 , з 23 січня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 за проведення судово-товарознавчої експертизи 391 гривню 20 коп.

Ухвалою Сахновщинського районного суду Харківської області від 8 травня 2015 року внесено уточнення у резолютивну частину вироку стосовно ОСОБА_7 такого змісту: «у відповідності до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 місяців арешту».

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тім, що 9 грудня 2013 року, близько 19-00 годин, знаходячись в будинку гр. ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, повторно, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку алюмінієвої каструлі об`ємом 40 літрів, вартістю 96 гривень, та праски ТМ «Скарлет», моделі CS-1130S, вартістю 141 гривень, що належали гр. ОСОБА_10 , спричинивши їй матеріальну шкоду в сумі 237 гривень.

26 березня 2014 року, близько 01-00 години, в будинку в с.Калинівка Кегичівського району Харківської області за місцем мешкання ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, спрямованим на нанесення тілесних ушкоджень, під час сварки наніс ОСОБА_11 7-8 ударів долонею правої руки по голові зліва, по лівому плечу, спричинивши, згідно висновку експерта №105-КР/14 від 27.03.2014 року, синці на голові, синці на лівій руці, які, відповідно до п.п. 2.3.2. б, 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

На вказане судове рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості покарання. Ухвалити вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.1 ст.125 КК України в виді штрафу, 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень; за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Остаточно, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити 2 роки 6 місяців позбавлення волі. При цьому прокурор посилається на порушення судом вимог ст.70 КК України, оскільки при постановленні вироку ОСОБА_7 не призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.125 та ч.2 ст.185 КК України. Вважає, що судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, ч.1 ст.70 КК України, та застосовано закон який не підлягає застосуванню, ст. 72 КК України.

В обгрунтування вимог про необхідність посилення покарання обвинуваченому вказує на вчинення ним таємного викрадення чужого майна повторно, в сукупності із вчиненням злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, в стані алкогольного сп`яніння, будучи раніше неодноразово судимим. Покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 місяців арешту вважає таким, що не відповідає особі засудженого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості, вимогам ст.65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримував викладені в апеляційній скарзі мотиви скасування вироку, заперечення обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують участники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченного ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Однак визначена судом процедура судового розгляду проведена з порушенням вимог КПК України

Прослуховуванням технічного носія фіксації судового провадження встановлено, що суд, визначивши порядок та об`єм дослідження доказів за ч.3 ст.349 КПК України, роз`яснивши зміст цієї норми закону, детально не допитав обвинуваченого відповідно до вимог ст.351 КПК України, по всіх інкримінованих йому епізодах обвинувачення, таким чином не впевнився у добровільності його позиції на визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень. Не привів пояснення обвинуваченого у вироку, обмежившись вказівкою про повне визнання ним вини у вчинених злочинах.

При таких обставинах, суд не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України

Крім наведеного, суд при встановленні обсягу дослідження доказів залишив поза увагою необхідність з`ясування думки усіх участників судового провадження. Не вирішив питання про можливість дослідження обставин справи у відсутність та без допиту потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_7 . Більше того, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про належне повідомлення цих потерпілих про дату, час та місце судових засідань, а саме, про розгляд справи 8 квітня 2015 року, коли приймалось рішення про можливість розгляду кримінального провадження на підставі ч.3 ст.349 КПК України, та 23 квітня 2015 року при прийняті рішення по суті.

При таких обставинах, суд порушив вимоги ч.3 ст.349 КПК України щодо обсягу та порядку дослідження доказів.

Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України, здійснення судового провадження за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону /ст.ст.7, 56, 318, 349, 353, 370, п.5 ст.412 КПК України/, що тягне скасування у будь-якому разі судового рішення та згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України являється підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При таких обставинах, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в частині скасування вироку з наведених вище підстав. Клопотання про обрання ОСОБА_7 будь-якого запобіжного заходу прокурором не заявлялось.

Оскільки вирок скасувується в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду не вправі вирішувати наперед питання, поряд з наведеними у цьому законі, питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора про м`ягкість призначеного ОСОБА_7 покарання не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Ухвалою Сахновщинського районного суду Харківської області від 8 травня 2015 року про внесення уточнення у резолютиву частину вироку, ОСОБА_7 фактично призначене покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, що вирішується судом при постановленні вироку, та опискою чи очевидною арифметичною помилкою не являється. При скасуванні вироку суду така ухвала, яка є нікчемною, не розглядається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задоволити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 23 квітня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий ртозгляд в суді першої інстанції

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4