АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Производство № 11/490/82/12 Дело № 11-2345/11 Председательствующий в 1-й инстанции - Івченко Докладчик - Сербін В.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
12 января 2012 года г. Днепропетровск
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам
Апелляционного суда Днепропетровской области
в составе председательствующего- судьи ОСОБА_1
судей: Живоглядовой И.К., Семопядного В.А.
при секретаре- Галюлько Т.А.
с участием прокурора- Кальника А.Н.
защитника- Савенко А.Н.
осужденного- Иова Д.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, защитника- адвоката ОСОБА_2, защитника- Савенко А.Н. и осужденного ОСОБА_3 на приговор Заводского районного суда г.Днепродзержинска Днепропетровской области от 07 июня 2011 года в отношении:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданина Украины, русского, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, военнообязанного, холостого, не работающего, проживающего в ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее не судимого,-
осужденного по ст.185 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы, по ст.185 ч.4 УК Украины- к 5 годам лишения свободы, по ст.361 ч.2 УК Украины- к 3 годам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с электронно-вычислительной техникой (компьютерами), автоматизированными системами и компьютерными сетями, сетями электросвязи сроком на 3 года, с конфискацией технических средств, с помощью которых было совершено несанкционированное вмешательство, являющихся собственностью ОСОБА_3, в соответствии со ст.70 ч.1 УК Украины путем полного поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено ОСОБА_3 наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с электронно-вычислительной техникой (компьютерами), автоматизированными системами и компьютерными сетями, сетями электросвязи сроком на 3 года, с конфискацией технических средств, с помощью которых было совершено несанкционированное вмешательство, являющихся собственностью ОСОБА_3
копеек, в возмещение причиненного ущерба, что эквивалентно 4230,80 долларам США по курсу
НБУ на момент совершения преступления. В остальной части исковых требований ООО «Аутсорсинг гарант групп» - отказано.
Данным приговором ОСОБА_3 осужден за то, что в первых числах января 2010 года, имея умысел на тайное похищение чужого имущества в крупных размерах, находясь по месту своего жительства, ІНФОРМАЦІЯ_5, с использованием электронно-вычислительной техники (компьютера), телефонной линии № 53-72-14, расположенной по указанному адресу, подключился к сети ОСОБА_4, находясь в которой произвел поиск лиц, имеющих кошельки в электронной платежной системе Webmoney сети ОСОБА_4.
Подыскивая предмет преступного посягательства 5 января 2010 года ОСОБА_3, находясь по месту жительства в квартире ІНФОРМАЦІЯ_6, с использованием электронно-вычислительной техники (компьютера) телефонной линии и сети ОСОБА_4, установил информацию о наличии кошелька в электронной платежной системе сети ОСОБА_4 у компании «Depicto Commercial LTD», зарегистрированной на Британско-Вергинских островах по адресу P.O.BOX 3321, Road Town, Tortola, представителем которой в Российской Федерации является ОСОБА_5, на которой остановил свой выбор как на объекте своего преступного посягательства.
Таким образом ОСОБА_3, путем обмана и незаконных операций с использованием электронно-вычислительной техники (компьютера), незаконно получил возможность осуществлять управление указанным кошельком, принадлежащим компании «Depicto Commercial LTD», зарегистрированной на Британско-Вергинских островах по адресу P.O.BOX 3321, Road Town, Tortola.
После этого, 11 января 2010 года ОСОБА_3, убедившись в невозможности распорядиться похищенными учетными денежными единицами, путем перевода их в одном идентификаторе на учетные денежные единицы в другой валюте, получил от арбитража Webmoney разрешение на возврат денежных средств на идентификатор законного владельца похищенных средств.
Повторно, 15 февраля 2010 года, ОСОБА_3, реализуя свой преступный умысел, направленный на тайное похищение чужого имущества и несанкционированное вмешательство в работу автоматизированной системы, находясь по месту своего жительства в квартире ІНФОРМАЦІЯ_9, действуя умышленно, повторно, с целью тайного похищения чужого имущества и несанкционированного вмешательства в работу автоматизированной системы Webmoney, с использованием электронно-вычислительной техники, телефонной линии № 53-72-14, расположенной по указанному адресу, подключился к сети ОСОБА_4, находясь в которой произвел поиск лиц, имеющих кошельки в электронной платежной системе Webmoney в сети ОСОБА_4.
Подыскивая предмет преступного посягательства 15 февраля 2010 года, ОСОБА_3, находясь в квартире АДРЕСА_1, с использованием электронно-вычислительной техники, телефонной линии и сети ОСОБА_4, установил информацию о наличии кошелька в электронной платежной системе Webmoney у предприятия ООО «Аутсорсинг гарант групп», директором которого являлся ОСОБА_9, на котором остановил свой выбор как на объекте преступного посягательства.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции просит приговор Заводского районного суда г.Днепродзержинска Днепропетровской области 07 июня 2011 года отменить из-за несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного ОСОБА_3 в виду его мягкости, постановить свой приговор, которым назначить наказание осужденному в виде 7 лет лишения свободы/л.д.227-228 т.7/.
В дополнении к апелляции прокурор просит отменить приговор суда из-за существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, а именно права на защиту подсудимого, поскольку судом, не смотря на заявление ОСОБА_3 /л.д.50 т.7/, в котором указано, что подсудимый отказывается от дачи показаний без участие его адвоката, в ходе судебного следствия, при наличии и в присутствии адвоката подсудимый ОСОБА_3 судом допрошен не был.
В апелляции защитник осужденного ОСОБА_3- адвокат ОСОБА_11 /232-234 т.7/ просит указанный приговор отменить, направив дела на новое рассмотрение в ином составе судей, мотивируя свою апелляцию тем, что судебное следствие проведено не полно, не объективно, не всесторонне, в основу приговора положены противоречивые, непроверенные доказательства, на основании которых суд неверно установил фактические обстоятельства дела, так как находящиеся на л.д.8-18 т.1 объяснения ОСОБА_5, которые положены в основу обвинительного приговора получены незаконным путем в виде копии; не легализированы в Украины и сведения о компании «Depicto Commercial LTD», копии документов, имеющихся в деле не переведены на язык судопроизводства; оригиналы документов указанной компании суду не предоставлены; компьютер компании экспертам предоставлен не был; не установлен факт приобретения указанной компанией виртуальных единиц WMZ; не проверены показания представителя гражданского истца- компании «Depicto Commercial LTD», ОСОБА_4, поскольку согласно его пояснений в судебном заседании доверенность на представление интересов компании последний получил от ОСОБА_5 в г.Днепропетровске, в июне 2010 года, в то время как установлено судом, что с апреля 2010 года ОСОБА_5 находился в СИЗО г.Минска; суд, выйдя за пределы своих полномочий признал виртуальные единицы WMZ электронными деньгами, установив их эквивалент долларам США по курсу НБУ; не представлялся на исследования экспертам и компьютер ООО «Аутсорсинг гарант групп»; не проверена причастность к преступлению ОСОБА_8, который в период инкриминируемых осужденному событий проживал в квартире ІНФОРМАЦІЯ_7; в обоснование приговора положено заключение компьютерно-технической экспертизы от 21 августа 2010 года /л.д.72-74 т.6/ проведенной лицом, не являющимся судебным экспертом, не давшим ответы на все вопросы следователя, сама экспертиза носит информативный характер; необоснованно обращены в доход государства денежные средства и техника, принадлежащие матери осужденного ОСОБА_3 /л.д.187-191 т.3; л.д.195-196 т.3/.
В апелляции защитник осужденного ОСОБА_3- ОСОБА_12 /2-3 т.8/ просит приговор суда первой инстанции отменить вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, указывая на то, что официально не оформлена доверенность на представительство компании «Depicto Commercial LTD» ОСОБА_4; не установлено, имелись ли в указанной компании WMZ и какова стоимость указанных титульных знаков; специалист ОСОБА_13 пояснил, что не является экспертом и не имеет методики проведения экспертиз такой категории, не осматривал компьютеры сторон; согласно ответа НБУ право на выпуск электронных денег компания Webmoney не имеет, такой валюты и кода валюты, как WMZ- нет.
В дополнении к апелляции защитник осужденного ОСОБА_3- ОСОБА_12 /35-37 т.8/ указывает на неполноту как досудебного, так и судебного следствия, отсутствие в действиях осужденного состава преступления, поскольку не было установлено, кем было написано заявление о краже WMZ; не установлено где приобретались титульные знаки WMZ ООО «Аутсорсинг гарант групп», были ли указанные знаки вообще у компании /л.д.200 т.7/; не дана оценка показаниям ОСОБА_14, согласно которой ОСОБА_10 лично получала карту банка /л.д.113 т.6/, которая была изъята по месту жительства и регистрации ОСОБА_10 /л.д.105 т.6/; не был вызван и допрошен в судебном заседании свидетель ОСОБА_8, который находился в момент обыска в квартире АДРЕСА_2 и у которого была изъята его банковская карта /л.д.184-188 т.1/, уголовное дело в отношении которого было закрыто /л.д.81 т.6/; в качестве понятых привлечены заинтересованные лица- Биба С.В. /л.д.146 т.2/ и ОСОБА_15 /л.д.188 т.7/, показания которых в части их появления на месте преступления существенно отличаются друг от друга; безосновательны ссылки на заключение судебно-компьютерной экспертизы № 70/39-224 от 17.06.2010 года /л.д.6-24 т.4/, так как судом не учтены документы об отсутствии методики проведения экспертиз /л.д.222-224,231 т.5/; компьютерно-техническая экспертиза от 21 августа 2010 года проведена лицом, не имеющим на это прав и не являющимся экспертом /л.д.195 т.7/, заявившим, что компьютеры сторон он не осматривал; не соответствуют в материалах дела показания свидетеля ОСОБА_16, ОСОБА_17 /л.д.10-13 т.6, л.д. 186 т.7; не смотря на пояснения осужденного ОСОБА_3 о том, что он желает давать показания /л.д.181 т.7/, последний не был допрошен в ходе судебного следствия.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, поддержавшего дополнение к апелляционной жалобе прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции и считающего, что апелляционные жалобы осужденного и его защитников подлежат частичному удовлетворению, защитника ОСОБА_12, поддержавшую свою апелляцию и апелляции адвоката ОСОБА_11 и осужденного, кроме того просившую суд изменить меру пресечения осужденному с содержания под стражей на подписку о невыезде, пояснения осужденного, поддержавшего свою апелляцию и дополнения к ней, а также апелляции его защитников, исследовав частично материалы дела, изучив доводы апелляции и материалы дела, суд приходит к выводу, что апелляции прокурора, адвоката, защитника и осужденного подлежат частичному удовлетворению.
Так, согласно требованиям ч.4 ст.87 УПК Украины, по требованию хотя бы одного участника судебного рассмотрения дела или по инициативе суда в суде первой инстанции осуществляется полная фиксация судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического устройства.
Как вытекает из положений ч.4 ст.87-1 УПК Украины в случае полной фиксации судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического устройства в протоколе судебного заседания указывается техническая характеристика этого устройства и носитель информации.
Согласно требований п.3), п.10) ч.2 ст.370 УПК Украины приговор во всех случаях подлежит отмене, если нарушено право обвиняемого на защиту, течение судебного процесса в предусмотренных этим Кодексом случаях на фиксировалось техническими средствами.
Требования указанных статей уголовно-процессуального закона судом первой инстанции, не смотря на заявленные в том числе ходатайства защитника осужденного- Савенко А.Н. и самого осужденного ОСОБА_3 /л.д.220, 221 т.6, соответственно/, были нарушены.
Как следует из протокола судебного заседания /об.л.д.194 т.7/ и носителей технической записи уголовное дело изначально слушается с применением технических средств звукозаписи, однако в нарушение требований ч.4 ст.87-1 УПК Украины, в протоколе судебного заседания /л.д.180-201 т.7/ отсутствуют какие-бы то ни было данные о применении указанной записи с характеристикой технических средств и носителей, которые бы применялись при проведении указанной записи, согласно журналов судебного заседания /л.д.168-179 т.5/ техническая запись проводилась судом первой инстанции 15 февраля 2011 года, 11 марта 2011 года, 23 марта 2011 года, 13 апреля 2011 года и 11 мая 2011 года, вместе с тем согласно имеющихся при деле двух носителей техническая запись проведена 17 ноября 2010 года, 23 ноября 2010 года, 15 февраля 2011 года, 11 марта 2011, 23 марта 2011, 13 апреля 2011 года, 11 мая 2011 года, данные же о проведении судебных заседаний 15 октября 2010 года, 25 октября 2010 года, 10 ноября 2010 года, 14 декабря 2010 года, 21 января 2011 года с применением технической звукозаписи, как на приложенных к делу носителях, так и в протоколах судебного заседания и журналах судебного заседания отсутствуют.
Кроме того судом первой инстанции, 03 июня 2011 года, в нарушение требований ст.87 ч.4 УПК Украины, без принятия процессуального решения /об.л.д.197 т.7/, незаконно прекращено фиксирование процесса звукозаписывающим устройством в связи с выходом его из строя, со ссылкой на акт от 30 мая 2011 года.
Согласно ст.21 УПК Украины, в том числе подсудимому обеспечивается право на защиту. Суд обязан предоставить подсудимому возможность защищаться установленными законом способами от предъявленного обвинения.
Согласно требований п.5) ст.263 УПК Украины давать показания по сути дела в любой момент судебного следствия или отказаться от дачи показаний и ответов на вопросы.
Безосновательной и не отвечающей материалам дела, в том числе протоколу судебного заседания является ссылка суда первой инстанции в приговоре /л.д.205 т.7/ на отказ подсудимого ОСОБА_3 от дачи показаний.
В нарушение предусмотренного ст.21 УПК Украины, п.5) ст.263 УПК Украины права подсудимого защищаться всеми предусмотренными законом способами, в том числе давать показания по сути предъявленного обвинения дела, суд первой инстанции, со ссылкой на отказ ОСОБА_3 в судебном заседании 15 февраля 2011 года от дачи показаний, не предоставил ОСОБА_3 возможности защищаться всеми установленными законом способами от предъявленного обвинения, нарушив тем самым право ОСОБА_3 на защиту, поскольку согласно заявления осужденного, датированного 15 февраля 2011 /л.д.50 т.7/ последний отказался давать показания без присутствия адвоката ОСОБА_11, который согласно протокола судебного заседания /об.л.д.189 т.7/ в указанном заседании не присутствовал, впоследствии такая возможность ОСОБА_3 судом первой инстанции предоставлена не была.
Кроме того, суд первой инстанции, не соглашаясь с показаниями осужденного ОСОБА_3, в нарушение требований ст.22 УПК Украины, ст.64 УПК Украины, удовлетворив заявленное осужденным 11 мая 2011 года /л.д.197 т.7/ ходатайство о вызове и допросе свидетеля ОСОБА_8, являющегося непосредственным участником событий, указанного свидетеля не вызвал и не допросил в судебном заседании, по окончанию судебного следствия вопрос об окончания указанного свидетеля на разрешение участников не поставил, не принял по данному факту процессуального решения /об.л.д.197-198 т.7/, оставив таким образом неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых имело существенное значение для правильного разрешения дела, поскольку именно на указанного свидетеля, как на возможного исполнителя преступления, ссылался осужденный ОСОБА_3
С учетом изложенного коллегия судей считает, что суд первой инстанции при рассмотрении дела и постановлении приговора допустил такую неполноту и односторонность судебного следствия, такие существенные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, которые воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор, поэтому апелляционные жалобы прокурора, защитника- адвоката ОСОБА_11, защитника- Савенко А.Н., осужденного ОСОБА_3 подлежат частичному удовлетворению, а приговор Заводского районного суда города Днепродзержинска Днепропетровской области от 07 июня 2011 года, в соответствии с требованиями ст.368 УПК Украины, ст.370 УПК Украины подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо всесторонне и полно исследовать все обстоятельства по делу с учетом доводов осужденного ОСОБА_3 и его защитников, изложенные в апелляционных жалобах, при подтверждении утверждений стороны защиты об отсутствии у эксперта прав на проведение экспертизы назначить по делу компьютерно-техническую экспертизу, с соблюдением прав участников процесса, предусмотренных нормами уголовно-процессуального законодательства, постановить законный и обоснованный приговор.
В части доводов прокурора о мягкости назначенного коллегия судей считает, что в случае подтверждения того же объема обвинения ОСОБА_3 или его уменьшения, меру наказания осужденному нельзя считать мягкой.
Коллегия судей не находит оснований для удовлетворения апелляции защитников и осужденного в части изменения ОСОБА_3 меры пресечения с содержания под стражей на подписку о невыезде, поскольку при ее избрании органом досудебного следствия и судом были в полной мере соблюдены требования уголовно-процессуального закона.
На основании изложенного, руководствуясь ст.365 УПК Украины, ст.366 УПК Украины, ст.368 УПК Украины, ст.371 УПК Украины, ст.374 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора, адвоката ОСОБА_11 защитника ОСОБА_12, осужденного осужденного ОСОБА_3 Анатольевича- удовлетворить частично.
Приговор Заводского районного суда города Днепродзержинска Днепропетровской области от 07 июня 2011 года в отношении ОСОБА_3 отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения осужденному ОСОБА_3 оставить прежнюю- содержание под стражей.
Пред-щий судья В.В.Сербин
судьи: