Справа №1-17/10 18.05.2010 02.09.2015
справа № 11- 283/2010 року головуючий суду 1 інстанції ОСОБА_1
категорія ч.2 ст.307 КК України доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_2

18 травня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі :
головуючого: ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_2
за участю прокурора: ОСОБА_5
засудженого: ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 березня 2010 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївка Донецької області, громадянин України, раніше судимий:
1) 10.04.2002 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 21.07.2003 року за відбуттям строку покарання;
2) 10.04.2006 року тим же судом за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
- засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2006 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області 141 грн. 23 коп. за проведення експертизи.
За вироком суду в невстановлені слідством час та місці ОСОБА_6 у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій у невстановленому слідством об`ємі, не менше 8,5 мл., який незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
З 12.04.2007 року по 27.04.2007 року ОСОБА_6 біля будинку № 51-А по вул. Космонавтів в м. Миколаєві та в різних його під`їздах незаконно збував різним особам за винагороду особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, а саме:
- 12.04.2007 року близько о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 об`ємом 0,5 мл. (вага сухої речовини 0,015 гр.) за 15 грн.;
- того ж дня близько о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_8 об`ємом 0,5 мл. (вага сухої речовини 0,015 гр.) за 15 грн.;
- того ж дня близько о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_10 об`ємом 0,5 мл. (вага сухої речовини 0,015 гр.) за 15 грн.;
- 17.04.2007 року близько о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_11 об`ємом 0,5 мл. (вага сухої речовини 0,029 гр.) за 15 грн.;
- 20.04.2007 року близько о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_12 об`ємом 1,0 мл. (вага сухої речовини 0,031 гр.) за 30 грн.;
- 26.04.2007 року близько о 15 годині 25 хвилин ОСОБА_13 об`ємом 1,0 мл. (вага сухої речовини 0,032 гр.) за 30 грн.;
- 27.04.2007 року близько о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_14 об`ємом 1,0 мл. (вага сухої речовини 0,026 гр.) за 30 грн.
Того ж дня, близько о 15 годині 45 хвилин, біля будинку № 51 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві працівниками міліції був затриманий ОСОБА_6 , у якого було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, об`ємом 3,0 мл. (вага сухої речовини 0,078 гр.), який він незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через однобічність та неповноту судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Посилається на фальсифікацію кримінальної справи у відношенні нього працівниками Ленінського ОБНОН у зв`язку з відмовою надавати їм інформацію, пов`язану із незаконним обігом наркотичних засобів.
Стверджує, що працівники Ленінського ОБНОН ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 затримали його з порушенням закону. З застосуванням до нього фізичного насилля вказані особи підкинули йому помічені гроші та наркотик.
Звертає увагу на те, що не були виконані вказівки апеляційного суду Миколаївської області щодо детальної перевірки його показань з приводу місця знаходження в період проведення оперативних закупок; факту застосування до нього недозволених методів досудового слідства з боку працівників Ленінського ОБНОН ОСОБА_16 та ОСОБА_20 .
Вказує на неналежну перевірку прокуратурою заяв свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 щодо його обмови ними під психологічним та фізичним тиском з боку працівників Ленінського ОБНОН.
Вважає, що судом порушений принцип безпосередності дослідження доказів у зв`язку з оголошенням показань свідка ОСОБА_21 , ОСОБА_7 та пояснень ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які вони давали на досудовому слідстві.
Безпідставне на думку апелянта взяття до уваги судом показань свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні не впізнав його і не підтвердив збут наркотичних засобів.
Піддає сумніву показання свідків ОСОБА_24 і ОСОБА_25 через те, що вони були понятими і при вилученні наркотичного засобу у свідка ОСОБА_7 .
Звертає увагу на ідентичний наркотичний засіб однакового об`єму, вилучений у ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Стверджує, що 13.04.2007 року в підтвердження його алібі є дані НОНД про його знаходження у лікарні на вул. Володарського в 14.25, що свідчить про неможливість збуту ним наркотичного засобу в цей день о 14 годині на пл. Перемоги.
Піддає сумніву наявність у працівників ОБНОН інформації про збут ним наркотичних засобів, на підставі якої було прийнято рішення про проведення оперативних закупок.
Крім цього, на думку апелянта неповнота досудового слідства полягала і в не проведенні обшуку за місцем його проживання.
Також твердить про те, що суд при наявності суперечностей в показаннях понятих на досудовому слідстві і в суді поклав їх показання в основу вироку.
Не згодний з характеристикою, яку надав йому дільничий інспектор, оскільки викладені в ній негативні дані щодо його особистості спростовуються характеристикою, наданою мешканцями його будинку.
Скаржиться на погіршення стану здоров`я внаслідок тривалого знаходження його у СІЗО.
У зв`язку з наведеним просить постановити у відношенні нього виправдувальний вирок.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 на підтримку апеляції, думку прокурора ОСОБА_5 про залишення апеляції без задоволення, а вироку суду - без зміни, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню, а справа направленню прокурору для проведення додаткового розслідування за наступними підставами.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 за викладеними у вироку обставинами не відповідають фактичним обставинам справи.
Як вбачається з протоколу судового засідання засуджений ОСОБА_6 винним себе не визнав і пояснив суду, що збутом наркотичних засобів ніколи не займався. На досудовому слідстві давав показання про неодноразовий збут ацетильованого опію внаслідок застосування до нього незаконних методів слідства з боку працівників міліції, зокрема ОСОБА_17 , ОСОБА_26 та ОСОБА_20 .
Будучи допитаним судом 27.11.2007 року, свідок ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_6 не збував йому наркотичного засобу 0,5 мл. ацетильованого опію 12.04.2007 року. В цей час працівниками міліції був затриманий його син і він ради його звільнення за пропозицією працівників ОБНОН обмовив ОСОБА_6 на досудовому слідстві.
Свідок ОСОБА_9 також не підтвердила в судовому засіданні факт придбання наркотичного засобу ацетильованого опію у ОСОБА_6 13.04.2007 року. Посилаючись на психологічний тиск з боку працівників ОБНОН, заявила, що на досудовому слідстві обмовила ОСОБА_6 . Стверджує, що з ОСОБА_6 вона не знайома.
Про обмову ОСОБА_6 на досудовому слідстві ОСОБА_9 вказувала і в письмовій заяві до суду від 2.12.2009 року (т.2 а.с. 211).
Свідок ОСОБА_12 заявив в судовому засіданні, що з ОСОБА_6 він не знайомий і наркотичні засоби у останнього не купував. Підтвердив факт підпису ним протоколів допиту на досудовому слідстві по даній справі. Водночас ОСОБА_12 , пославшись на травму голови, заявив про поганий стан здоров`я на той час, у зв`язку з чим він не пом`ятає про обставини, викладені в цих протоколах допиту.
Свідок ОСОБА_11 показала суду, що з ОСОБА_6 не знайома і ацетильований опій у нього не купувала. Посилаючись на застосування до неї фізичного насильства з боку працівників ОБНОН, заявила, що на досудовому слідстві обмовила ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_10 показав суду, що не купував у ОСОБА_6 наркотичний засіб. Обмовив ОСОБА_6 на досудовому слідстві під психологічним тиском з боку працівників ОБНОН.
Суд приймав заходи, направлені на перевірку заяв засудженого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 про застосування до них недозволених методів досудового слідства з боку працівників міліції, внаслідок чого вони давали інші показання.
Так, 16.08.2007 року судом була винесена постанова про проведення перевірки заяви ОСОБА_6 щодо застосування до нього недозволених методів досудового слідства працівниками Ленінського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_27 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , Матяж (а.с. 253).
Із постанови про відмову в порушенні кримінальної справи вбачається, що перевірка за заявою ОСОБА_6 проведена тільки у відношенні старшого слідчого СВ Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_27 , а також працівників Ленінського ОБНОН ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (а.с.305)
Таким чином, залишилася неперевіреною заява ОСОБА_6 в частині застосування до нього недозволених методів досудового слідства працівниками ОБНОН ОСОБА_16 , Матяж.
На неповноту перевірки заяви ОСОБА_6 вказував і апеляційний суд в своїй ухвалі від 12.06.2008 року (а.с. 416).
Але ці вказівки суду, які є обов`язковими для виконання, не виконані до теперішнього часу.
Неналежним чином перевірені і заяви ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо застосування до них недозволених методів досудового слідства працівниками Ленінського ОБНОН, внаслідок чого вони обмовили ОСОБА_6 .
Як вбачається із постанов про відмову в порушенні кримінальної справи від 26.12.2007 року, 30.01.2009 року, 10.08.2009 року прокурор, який провадив перевірку цих заяв, навіть не опитав ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 по обставинам застосування до них недозволених методів досудового слідства працівниками Ленінського ОБНОН (т.1 а.с.325, т.2 а.с.86,180).
Але суд залишив поза увагою неповноту та формальність перевірки заяв ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо застосування до них недозволених методів досудового слідства працівниками Ленінського ОБНОН і посилаючись на вказані постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, поклав в основу вироку їх показання на досудовому слідстві.
Також суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_28 в судовому засіданні про те, що в його присутності ОСОБА_10 не затримувався і наркотичний засіб у останнього не вилучався.
Суд виклав у вироку показання свідка ОСОБА_28 на досудовому слідстві без проведення перевірки заяви останнього про підпис ним чистих бланків протоколу.
Залишилися без належної перевірки показання свідка ОСОБА_29 , яка поясняла суду, що її син ОСОБА_6 весь день 26.07.2007 року знаходився дома, коли йому дзвонив працівник міліції ОСОБА_30 .27.07.2007 року її син пішов на зустріч з ОСОБА_31 і зі слів сусідів вона дізналася про затримання сина працівниками міліції. Між тим заперечувала факт збуту наркотичних засобів сином. Звертала увагу на те, що протягом 6 років з 8 до 17 годин вхід у другий під`їзд охороняє чоловік, який проживає на 1 поверсі в цьому під`їзді в буд. АДРЕСА_1 .
На думку колегії суддів фактичні дані, які містяться в показаннях засудженого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 потребують належної перевірки, оскільки стосуються істотних обставин справи і можуть вплинути на висновки суду.
Крім цього, в матеріалах справи є пояснення ОСОБА_22 , ОСОБА_23 про те, що в їх присутності у ОСОБА_8 був вилучений шприц з рідиною коричневого кольору.(т.1 а.с.72,160)
Ці особи не були допитані по вказаним обставинам в ході досудового слідства і суд приймав заходи, щоб безпосередньо дослідити їх показання в якості свідків.
Але ОСОБА_22 , ОСОБА_23 не були доставлені в судове засідання на виконання постанови суду про їх привід і суд, обмежившись оголошенням їх пояснень, безпідставно поклав ці пояснення в основу вироку.
Також суд без всебічної перевірки та підтвердження поклав в основу вироку оголошені показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_21 на досудовому слідстві.
Крім цього, судом не з`ясовувалася належним чином можливість збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 з урахуванням даних про час його знаходження в обласному наркологічному диспансері, де як стверджував ОСОБА_6 , він кожен день з 12 до 14 години приймав таблетку в присутності лікаря, до якого завжди була черга.
Але ці твердження ОСОБА_6 щодо кожного епізоду збуту наркотичного засобу належним чином не були перевірені.
Суд, виходячи тільки із даних наданої Обласним наркологічним диспансером довідки про час отримання ОСОБА_6 замісної терапії зробив висновок про достатність часу, який останній витрачав на дорогу, щоб мати можливість збути наркотичний засіб за місцем свого проживання.
Але колегія суддів вважає, що такий висновок суду є передчасним і потребує додаткової перевірки, зокрема з огляду на вказаний в обвинуваченні незначний час (25 хвилин), який був витрачений ОСОБА_6 на дорогу до Обласного наркологічного диспансеру після збуту наркотичного засобу 13.04.2007 року.
Таким чином, при наявності суперечностей в доказах, які стосуються істотних обставин справи, суд не може дати їм однозначної оцінки без встановлення для цього інших даних.
Тому встановлена при апеляційному розгляді справи однобічність і неповнота досудового слідства у відповідності із п.4 ч.1 ст.374 КПК України є підставою для скасування вироку, з поверненням справи на додаткове розслідування.
Під час додаткового розслідування необхідно з`ясувати обставини затримання ОСОБА_6 працівниками Ленінського ОБНОН; перевірити належним чином доводи ОСОБА_6 щодо застосування до нього недозволених методів слідства, внаслідок чого він обмовив себе; перевірити наявність у ОСОБА_6 алібі з урахуванням даних НОНД про його знаходження у лікарні на вул. Володарського та часу, який він витрачав на дорогу в цій лікарняний заклад; перевірити фактичні дані, які містяться в поясненнях ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , в наданих суду показаннях свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .
Встановлена однобічність і неповнота досудового слідства не може бути усунена в судовому засіданні, оскільки з`ясування наведених обставин потребує проведення певних слідчих дій: допиту ОСОБА_6 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 про вищевикладені обставини; шляхом встановлення і допиту осіб, витребування відповідних документів перевірки показань ОСОБА_6 та вказаних свідків; встановлення і допиту особи, яка охороняє 2 під`їзд в буд. АДРЕСА_1 ; встановлення і допиту осіб із числа сусідів ОСОБА_6 , які були очевидцями затримання ОСОБА_6 .
При необхідності належить вжити і інші передбачені законом заходи для повного об`єктивного дослідження всіх обставин справи.
Колегія суддів вважає можливим змінити ОСОБА_6 запобіжний захід на підписку про невиїзд з урахуванням ступеню тяжкості злочину, в якому він обвинувачується, даних про його особу, стану здоров`я
Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів
Апеляцію засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 березня 2010 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування прокурору Ленінського району м. Миколаєва.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти із залу суду.

Головуючий:
Судді: