11-кп/775/170/2015(м)
263/6914/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів палати в кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участю прокурора: ОСОБА_9 ,

виправданої ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької об-ласті апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Шевченко м. Красноармійська, Донецької області, громадянку України, яка має середньо-технічну освіту, не заміжню, працюючу майстром монтажників служби експлуатації та поточно-го ремонту ЖКП "Жилкомплекс", раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано,

В С Т А Н О В И Л А:

Досудовим слідством ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що вона, згідно нака-зу начальника ЖКП «Жилкомплекс» № 108-к від 16.11.2006 р. призначена на посаду начальника житлово-експлуатаційної ділянки №3 житлово-комунального підприємства «Жилкомплекс» Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріу-польської міської ради. Відповідно до п.1.4. посадової інструкції начальника ЖЕД №3 ЖКП «Жилкомплекс» , затвердженої 10.03.2010 р. директором підприємства, з якою ОСОБА_10 ознайомлена під особистий підпис, остання в своїй роботі керується цією інструкцією, діючим законодавством.

Відповідно розділу 2 Функціональні обов`язки посадової інструкції ОСОБА_10 зобов`язана підтверджувати об`єми виконаних робіт по заявкам населення і поточного ремонту; вести нагляд за проведенням капітального та поточного ремонтів; приймати участь в комісіях з прийому в експлуатацію будинків; приймати участь в розгляді заяв і скарг громадян;координувати роботу майстрів з охорони праці, здійснювати підбір ка-дрів робочих і спеціалістів, їх розстановку і доцільне використання.

Розділом 3 Права посадової інструкції передбачено, що ОСОБА_10 має право представляти підприємство в державних, громадських, суспільних та ін.. організаціях під час розгляду виробничих питань;давати вказівки та розпорядження всім робітникам ділянки (за підлеглістю) з питань, що відносяться до компетенції начальника ЖЄД.

Таким чином, на ОСОБА_10 покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і, відповідно до примітки до ст.364 КК Украї-ни, вона є службовою особою

21.10.2011 в денний час ОСОБА_10 , знаходячись на робочому місці за адресою: АДРЕСА_3 , являючись службовою особою, ді-ючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме в інтересах ОСОБА_13 , який мав на меті незаконно придбати право на чуже майно, а саме на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_14 , всупереч постанови Кабінету Міністрів України № 682 від 23.07.2008 про «Деякі питання реалізації Закону України «Про житловий фонд соціального призна-чення», яким затверджено «Порядок взяття громадян на соціальний квартирний облік», що передбачає складання довідки про місце проживання та склад сім`ї за участю керів-ника організації, що здійснює управління житловим будинком, паспортиста та бухгал-тера, зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, одноособово склала та підписала завідомо неправдивий офіційний документ, а саме акт без номеру від 21.10.2011, згідно якого ОСОБА_13 начебто мешкав за адресою: АДРЕСА_4 з 2009 року без реєстрації.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж дня ОСОБА_10 , пе-ребуваючи на своєму робочому місті за вищевказаною адресою, являючись службовою особою, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_13 , в порушення наказу Державного ко-мітету України з питань житлово-комунального господарства № 76 від 17.05.2005 «Про затвердження Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій», яким передбачено складання суб`єктом господарювання, предметом діяльності якого є на-дання житлово-комунальної послуги, актів технічних оглядів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, склала та підписала завідомо неправдивий документ - акт без номеру від 21.10.2011 щодо проведення перевірки стану житла, згідно якого ОСОБА_13 начебто здійснював ремонт квартири АДРЕСА_5 , при цьому, використовуючи надані їй права і можливості, пов`язані з її посадою і виконанням службових обов`язків, в графі «бухгалтер» навпроти прізвища ОСОБА_15 власноруч виконала підпис від імені останньої.

Після складання зазначених завідомо неправдивих офіційних документів, цього ж дня ОСОБА_10 , передала їх ОСОБА_13 для подальшого використання з метою не-законного придбання права власності на чуже майно шляхом обману.

Відомості, що містяться у складених та виданих ОСОБА_10 актах не відповіда-ють дійсності, оскільки ОСОБА_13 в квартирі, розташованій за вищезазначеною ад-ресою ніколи не мешкав, ремонтні роботи не виконував. Законним власником квартири є ОСОБА_14 , відповідно до свідотства про право на спадщину за заповітом від 05.12.2000 р., посвідченого державним нотаріусом Першої Маріупольскої державної нотаріальної конторі та зареєстрованого в реєстр за №9/3649, яке зареєстровано в бюро технічної інвентарізації м. Маріуполя 06.12.2000 р. за №37787, що достовірно відомо ОСОБА_10 .

13.12.2011 ОСОБА_13 з метою протиправного придбання шляхом обману пра-во на чуже майно, а саме на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_14 , подав до Іллічівського районного суду м. Маріуполя позовну заяву до Маріупольської міської ради про визнання за ним права користування квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому, з метою введення в оману суддю Іллічівського районного суду м. Маріуполь, при розгляді позовної заяви, в обґрунтування позовних вимог, ОСОБА_13 надав до суду документи, які ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, склала при вищевказаних обставинах.

На підставі вищезазначених документів, що надані ОСОБА_13 до суду І по-зовної заяви та завідомо неправдивих документів: акту без номеру від 21.10.2011, згід-но якого ОСОБА_13 начебто мешкав за адресою: АДРЕСА_4 з 2009 року без реєстрації; акту без номеру від 21.10.2011 щодо проведення пе-ревірки стану житла, згідно якого ОСОБА_13 начебто здійснював ремонт квартири АДРЕСА_5 , які ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, склала і видала ОСОБА_13 , 27.12.2011 судом винесено заочне рішення №2-3786/11, згідно якого позовні вимоги ОСОБА_13 задоволено і за ОСОБА_13 визнано право користування квартирою АДРЕСА_5 .

Після цього, 15.02.2012 ОСОБА_13 звернувся до Управління міського майна Маріупольської міської ради із заявою про оформлення передачу в приватну власність квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому до зави ОСОБА_13 додав копію рішення Іллічівського районного суду м. Ма-ріуполя, винесеного на підставі наданих ним до суду завідомо підроблених актів, які ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, склала та видала ОСОБА_13 та які містять неправдиві відомості. За результатом розгляду Управлінням міського майна Маріупольської міської ради зазначеної заяви, незаконне прохання ОСОБА_13 щодо приватизації зазначеної квартири задоволено, квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 передано в приватну власність ОСОБА_13 , про що 16.02.2012 керівником Управління міського майна Маріупольської міської ради видано наказ № 47759/н. На підставі цього наказу 16,02.2012 ОСОБА_13 видано сві-доцтво про право власності на житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .

Після цього, 21.02.2012 ОСОБА_13 звернувся до Міського комунального підп-риємства «Маріупольське бюро технічної інвентаризації» із заявою про реєстрацію прав власності на нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , до якої додав свідоцтво про право власності на зазначену квартиру, видане управлінням міського майна Маріупольської міської ради при вищевказаних об-ставинах. Згідно вказаної заяви право власності ОСОБА_13 на зазначену квартиру зареєстровано МКП «Маріупольське бюро технічної інвентаризації» 23.02.2012 за № 36041854. Таким чином, на підставі актів, які ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, 21.10.2011 склала та видала ОСОБА_13 , останній незаконно набув пра-во власності на чуже майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме на квартиру АДРЕСА_5 , вартістю, згідно висновку будівельно-технічної експертизи № 4599/24 від 25.09.2013 - 186 077 грн, що у 250 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_10 , мотивував своє рішення на-ступний чином.

Оскільки на думку суду до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені дані про факти службового підроблення актів щодо жилої квартири АДРЕСА_5 , то проводити досудове розслідування та пред`являти підозру щодо службового підроблення актів щодо жилої квартири АДРЕСА_5 орган досудового слідства не мав права.

Крім того, в пред`явленому ОСОБА_10 обвинуваченні вказано на складання нею актів відносно квартири АДРЕСА_5 , хоча нею були складені акти щодо №7 будинку АДРЕСА_6 , відносно чого обвинувачення їй пред`явлено не було.

Місцевий суд вважав, що складені 21.10.2011 р. акти не мають юридичної сили, оскільки ОСОБА_16 не була уповноважена на їх складання. А тому в її діях немає скла-ду злочину, передбаченого ч.2ст.366 КК України.

Крім того на думку суду, стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_10 була обізнана стосовно використання ОСОБА_13 складених нею 21.10.2011 р. актів для визнання в судовому порядку його права користування квартирою. Окрім цього, дії ОСОБА_10 не були пов`язані з отриманням неправомірної вигоди, а складені нею акти не могли бути підставою для визнання за ОСОБА_13 права користування квартирою, і причиною завдання потерпілому матеріальної шкоди. А тому в діях ОСОБА_16 відсутній і склад злочину, передбачений ч.2ст.364 КК України.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора, в якій він, посилаю-чись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, порушен-ня норм процесуального права, просив вищезазначений вирок скасувати, ухвалити но-вий вирок, яким визнати обвинувачену винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.364 та ч.2ст.366 КК України.

Прокурор вважає хибними висновки суду щодо незаконності проведення досу-дового слідства щодо факту складання Дрозд актів відносно квартири АДРЕСА_5 , оскільки відповідно до п.5ч.5ст.214 КПК Украї-ни до ЄРДР вносяться відомості з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення. Всі слідчі дії були проведені тільки після відкриття провадження. В ході проведення розслідування було уточнено адресу житла, відносно якого були скла-дені ОСОБА_10 акти.

З матеріалів провадження вбачається, що адреса АДРЕСА_6 та АДРЕСА_6 фактично належать одному й тому же будинку

Прокурор також зазначає, що обвинувачена в межах своїх службових повнова-жень склала акти, в які завідомо внесла неправдиві данні про проживання ОСОБА_13 та проведення ним ремонтів в квартирі, яка належить ОСОБА_14 . На підставі цих актів судом було прийнято рішення про визнання права Торосяна користування, а в по-слідуючому і права власності на квартиру, яка належить ОСОБА_14 , чим останньому спричинено шкоду. Тому прокурор вважав, що в ході судового розгляду була підтвер-джена вина ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.364 та ч.2ст.366 КК України.

Захисник ОСОБА_17 в запереченнях на апеляцію прокурора вказує, що вва-жає вирок суду 1-ї інстанції відносно ОСОБА_10 законним, а апеляцію прокурора та-кою, що не підлягає задоволенню, оскільки на її думку суд дав належну оцінку дослі-дженим доказам та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочинів, у скоєнні яких останній пред`явлено обвинувачення. Оскільки, складені ОСОБА_10 акти стосувались іншого житла, ніж це зазначено в обвинуваченні і ці акти не могли нести будь-яких юридичних наслідків, а потому ні є офіційними документами.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора та представника потерпілого, які пі-дтримали апеляцію, виправдану та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, вважаючи оскаржений вирок законним, заслухавши свідка ОСОБА_18 , дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

Частиною 2 ст.366 КК України передбачена кримінальна відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, якщо ці дії спричинили тяжкі наслідки.

ОСОБА_10 обвинувачується за ч.2 ст.366 КК України у складанні, видачі служ-бовою особою неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч.2ст.366 КК України є предмет злочину офіційний документ.

Згідно примітки до ст.358 КК України під офіційним документом в ст.366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноваженими (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Тобто, для визнання документа офіційним, необхідно, щоб його було видано по-вноваженою на те службовою особою з дотриманням визначеної форми та з наявністю передбачених законом реквізитів.

Виходячи з обсягу повноважень, які встановлені посадовою інструкцією началь-ника житлово-експлуатаційної дільниці №3 ЖКП Жилкомплекс (т.1, а.п.17-19), ОСОБА_10 , обіймаючи цю посаду, була службовою особою, оскільки на неї було покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Як встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_10 , як начальником ЖЕД №3, 21 жовтня 2011 р. було складені акти про те, що ОСОБА_13 проживає за адресою АДРЕСА_4 з січня 2009 р. та про те, що в наслідок перевірки стану житла вста-новлено, що ОСОБА_13 за час проживання в кв. АДРЕСА_5 виконував косметичні ремонти та підтримував стан квартири за власні кошти (т.1, а.п. 132-133). І складання саме цих актів зазначено в обвинуваченні як складання та видачу службовою особою неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто як вчинення злочину, передбаченого ч.2ст.366 КК України.

Але, як вбачається з матеріалів провадження, житло за адресою АДРЕСА_7 знаходиться на балансі ЖКП Жилкомплекс. Житлово-експлуатаційна дільниця №3, яка безпосередньо обслуговує зазначене житло, входить до складу житлово-комунального підприємства Жилкомплекс, і саме останнє згідно йо-го статуту (т.2, а.п.303-309) є юридичною особою. Тобто, будь-які офіційні документи, що стосуються діяльності ЖКП Жилкомплекс може бути видано саме від імені цієї юридичної особи уповноваженими на те службовими особами. І ці документи повинні мати атрибути (штамп, печатку, номер) саме юридичної особи, яка їх видала, тобто ЖКП Жилкомплекс.

Допитана в якості свідка директор ЖКП Жилкомплекс ОСОБА_18 зазначи-ла, що житло за адресою: АДРЕСА_4 знаходиться на балансі ЖКП. Безпосереднє обслуговування цього житла здійснюється житлово-експлуатаційною дільницею №3. Всі документи що до діяльності ЖКП Жилкомплекс, у тому числі і по запитам громадян, видаються саме від імені цієї організації за підписом керівника, та посвідчуються штампом та круглою печаткою підприємства. Фактично склалась практика, що начальники дільниць по запитам громадян складали акти про проживання у певному житлі, яке обслуговується ЖКП, або про пошкодження житла внаслідок заливу тощо. Але формально права або обов`язку складання таких актів на начальників ЖЕД покладено не було.

Згідно посадової інструкції начальника житлово-експлуатаційної дільниці №3 ЖКП Жилкомплекс (т.1, а.п.17-19) в обов`язки та права зазначеній службовій особі не входить складання актів про проживання особи в житлі, яке обслуговується житлово-експлуатаційною дільницею, а також складання актів про виконання громадянами ре-монтів в квартирах за місцем проживання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку, що складені та видані ОСОБА_10 акти від 21.10.2011 р. не мож-на вважати офіційними документами, оскільки ОСОБА_10 , як службова особа не була уповноваження на складання таких актів, їх складання не передбачено будь-яким нор-мативним актом. Тому в даному випадку немає предмету злочину, а відповідно відсу-тен і склад злочину, передбачений ч.2ст.366 КК України.

Колегія суддів вважає не слушними доводи апеляції прокурора про те, що скла-дання таких актів визначено у Постанові Кабінету Міністрів України №682 від 23.07.08 р. Про деякі питання реалізації Закону України Про житловий фонд соціального призначення , яким затверджено Порядок взяття громадян на соціальний облік Зазначеною постановою Кабінета Міністрів України передбачено складання не акту, а видача довідки про місце проживання та склад сім`ї, яка складається за певною формою, якій не відповідає складений ОСОБА_10 акт від 21.10.2011 р. про проживання ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_4 . Крім того, довідка про місце проживання та склад сім`ї повинна складатись за підписом керівника організації, що здійснює управління житловим будинком, тобто керівника ЖКП Жилкомплекс, і складається з приводу вирішення питання про постановку особи на облік для отримання іншого соціального житла.

Крім того, колегія суддів також вважає не слушним посилання апеляції проку-рора на Наказ Державного комітету України з питань ЖГ №76 від 17.05.05 р. Про за-твердження Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій , як нор-мативну основу складання акту від 21.10.2011 р. про проведення ОСОБА_13 кос-метичних ремонтів за особистий рахунок. Вказаним Правилам утримання жилих буди-нків та прибудинкових територій передбачено складання актів результатів загального та позапланового огляду житлових будинків з метою контролю їх технічного стану. Додатками до зазначених Правил передбачені форма акту загального огляду будинку, акту про залиття, аварію, що трапилась на системі центрального опалення, гарячого во-допостачання (або холодного водопостачання). Складання будь-яких актів, які б фіксу-вали проведення громадянами ремонтів в житлових приміщеннях, зазначеними Прави-лами не передбачено.

Таким чином, колегія суддів вважає що оскаржений вирок відносно ОСОБА_10 в частині її виправдання у зв`язку із відсутністю складу злочину, передбаченого ч.2ст.366 КК України, є законним та обґрунтованим.

В той же час, висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.2ст.364 КК України, колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам. А вирок в цій частині є незаконним та необ-ґрунтованим з наступних підстав:

Згідно витягу з кримінального провадження №0000069 внесеного до ЄРДР 30.03.2013 р. за правовою кваліфікацією ч.2ст.366 КК України, провадження від-крито в зв`язку з встановленням факту службового підроблення, складання і видачі за-відомо неправдивих документів, лицевих рахунків на квартиру АДРЕСА_5 , з боку посадових осіб комунального підп-риємства Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольскої міської ради, що спричинило тяжкі наслідки (т.1, а.п.1)

Відповідно до п.4 та п.5 ч.5ст.214 КПК України до ЄРДР вносяться короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела а також попередня правовою кваліфікацією кримінального правопорушення.

В послідуючому в повідомлені про підозру від 27.06.2013 р. ОСОБА_10 повідо-млено, що вона підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.366 КК України, а саме складанні та видачі завідомо неправдивих офіційних документів актів від 21.10.2011 р. про проживання ОСОБА_13 в квартирі АДРЕСА_5 і виконанні ним в цьому житлі косметичних ремонтів. Таким же чином в частині нумерації будинку сформульовано обвинувачення в скоєнні ОСОБА_10 злочи-ну, передбаченого ч.2ст.364 КК України.

Але як вбачається з матеріалів справи вказані в досліджених судом документах будинок за номером АДРЕСА_8 фактично є однією спорудою. І в цьому будинку є одна квартира за АДРЕСА_9 .

Згідно угоди від 30.11.1992 р. комбінат Азовсталь продав двокімнатну квар-тиру АДРЕСА_5 загальною площею 47,27 кв.м. ОСОБА_19 (т.1, а.п. 5).

В послідуючому вул. Апатова було переіменовано в ул. Італійську.

Після смерті ОСОБА_19 право власності в порядку спадкоємства на двокімнат-ну квартиру АДРЕСА_5 загальною площею 47,27 кв.м. отримав ОСОБА_14 (т.1, а.п.12), який по теперішній час є єдиним законним влас-ником цього житла.

З матеріалів справи вбачається, що ще ряд правовстанавлючих документів офо-рмлено саме квартиру АДРЕСА_5 . Це: правова спра-ва БТІ м. Маріуполя (т.1, а.п. 62-87), наказ начальника управління міського майна м. Маріуполя (т.1, а.п. 83), рішення Іллічівського райсуду м. Маріуполя від 27.12.2011 р.

В той же час у лицевому рахунку, відкритому первинно на ОСОБА_19 , а після його смерті на ОСОБА_14 на двокімнатну квартиру АДРЕСА_10 . Таким же чином зазначено номер будинку в лицевих рахунках на це ж житло за 2010-2013 р. на ім`я ОСОБА_19 (т.1, а.с. 42-45). В лицевому рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 зазначена двокім-натна квартира АДРЕСА_5 загальною площею 47,27 кв.м. (т.1, а.п. 131).

Згідно листа головного інженера ЖКП Жилкомплекс це підприємство на підс-таві акту прийому-передачі житлових будинків ЖКП Жилищник от 01.03.2011 р. при-йняло 52 жилих будинків, в тому числі і жилий будинок АДРЕСА_8 на балансі ЖКП Жилкомплекс не сто-їть (т.2, а.п. 313) Згідно приказу директора ЖКП Жилкомплекс №113-ос від 01.06.2010 р. будинок 94 по ул. Італійській було закріплено за ЖЕД №3 (т.2, а.п. 314)

ОСОБА_10 стверджувала, що будинок АДРЕСА_11 не обслуговувався. Але бланки форми А та Б (т.1, а.с. 37, 39) було виписано паспортистом ЖЕД на ім`я ОСОБА_13 саме на будинок АДРЕСА_6 , лицевий рахунок № НОМЕР_2 на квартиру АДРЕСА_5 на імя ОСОБА_13 було виписано саме ОСОБА_10 (т.2, а.с.137)

Аналізуючи наведені дані, колегія суддів вважає, що зазначені в документах квартира АДРЕСА_5 та квартира АДРЕСА_5 є од-ним й тим же житловим приміщенням, яке розташовано в одному будинку. Тому коле-гія суддів вважає хибним висновок суду 1-ї інстанції про те, що провадження було по-рушено за фактом підроблення документів відносно одного житла, а розслідування проводилось щодо підроблення документів відносно іншого житла, а тому таке досудо-ве розслідування та виконані в ході нього слідчі дії є незаконним. З наведених підстав колегія суддів вважає такими, що не відповідають матеріалам провадження висновки суду першої інстанції та доводи захисту про те, що в обвинуваченні, пред`явленому ОСОБА_10 зазначено зовсім інше житло, ніж те відносно якого ОСОБА_10 скала 21.10.2011 р. акти про проживання ОСОБА_13 та проведення ним ремонтів в цьому житлі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.364 КК України в редакції закону від 07.04.2011 р. у вчиненні зловживання слу-жбовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тя-жкі наслідки для охоронюваних законом правам і інтересам окремих громадян.

На час розгляду провадження в суді діє редакція ч.2ст.364 КК України від 13.05.2014 р., яка передбачає відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фі-зичної або юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки для охоронюваних законом правам і інтересам окремих громадян.

Аналіз зазначених редакції диспозиції вказаної норми вказує, що редакцією за-кону від 13.05.2014 р. звужено перелік мотивів вчинення цього злочину, оскільки вчи-нення злочину в інтересах третіх осіб (редакція від 07.04.2011 р.) ширше, ніж вказівка на мотив злочину в редакції від 13.05.2014р. вчинення зловживання службовим ста-новищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи.

Тому на думку колегії суддів, відповідно до вимог ч.1ст.5 КК України при юри-дичній кваліфікації дій ОСОБА_10 необхідно додержуватись диспозиції ч.2ст.364 КК України в редакції від 13.05.2014 р., як закону, який частково усуває злочинність діян-ня.

Виходячи з обсягу повноважень, які встановлені посадовою інструкцією началь-ника житлово-експлуатаційної дільниці №3 ЖКП Жилкомплекс (т.1, а.п.17-19), ОСОБА_10 , обіймаючи цю посаду, була службовою особою, оскільки на неї було покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

ОСОБА_10 не визнала вину за пред`явленим обвинуваченням та показала, що в жовтні 2011 р. до неї, як начальника ЖЕД, звернувся ОСОБА_13 з проханням скласти два акти: про його проживання в квартирі АДРЕСА_5 та про проведення ним ремонтів в цієї ж квартирі за власний кошт. Вона склала такі ак-ти, в які внесла повідомлені Торосяном відомості. Акти вона віддала ОСОБА_20 , щоб він в них вказав дані сусідів, які би підтвердили викладені в актах відомості. Сама вона, ці відомості не перевіряла. Акти вона завірила та поставила на них трикутну печатку ЖЕД №3.

Як вбачається з матеріалів провадження, 21 жовтня 2011 р комісією в складі па-спортиста ЖЕД-3 ОСОБА_21 , майстра ОСОБА_22 складено акт без номеру про те, що зі слів сусідів ОСОБА_13 проживає за адресою АДРЕСА_4 , про що підтвердили сусіди, які мешкають по АДРЕСА_12 ОСОБА_23 , в кв. АДРЕСА_13 ОСОБА_24 , в кв. АДРЕСА_14 ОСОБА_25 . Акт затверджено начальником ЖЕД-3 ОСОБА_10 (т.1, а.п. 133); тією же датою комісією в складі начальника ЖЕД-3 ОСОБА_10 , майстра ОСОБА_22 та бухгалтера ОСОБА_26 складено акт без номера про перевірку стану житла в присутності жильця ОСОБА_13 , який мешкає за адресою АДРЕСА_4 . В ході перевірки встановлено, що за час проживання в кв.7 То- ОСОБА_27 виконував косметичні ремонти та підтримував стан квартири за свої кошти. Акт затверджено начальником ЖЕД-№ ОСОБА_10 (т.1, а.п.132). На вказаних актах сто-їть трикутна печатка ЖЕД-3

Згідно висновкам почеркознавчої експертизи №456 від 19.06.2013 р. текст та пі-дпис від імені ОСОБА_10 в наступних документах: акті перевірки стану житла за адре-сою: АДРЕСА_4 від 21.10 2011 б/н, акті від 21.10.2011 б/н щодо мешкання ОСОБА_13 без реєстрації за адресою: АДРЕСА_4 були виконані ОСОБА_10 . Підпис ОСОБА_28 в акті перевірки стану житла за адресою: АДРЕСА_4 від 21.10 2011 б/н; акті від 21.10.2011 б/н щодо мешкання ОСОБА_13 без ре-єстрації за адресою: АДРЕСА_4 були виконані не ОСОБА_29 , а ін-шою особою. Підпис від імені ОСОБА_26 акті перевірки стану житла за адресою: АДРЕСА_4 від 21.10 2011 б/н був виконаний ОСОБА_10 (т.2, а.п. 162-169).

ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_18 показали, що існувала практика, коли представниками житлово-експлуатаційної дільниці складались акти про проживання чи не проживання осіб в певному житлі, акти про пошкодження житла в наслідок за-лиття чи інших аварій. Такі акти використовувались для вирішення житлових спорів та відшкодування спричиненої шкоди в тому числі і в судах. Дрозд зазначила, що саме вона, як начальник ЖЕД №3 склала 21.10.11 р. акти про проживання ОСОБА_13 в квартирі АДРЕСА_5 , та виконання ним в цьому житлі косметичних ремонтів. Згідно висновків експертизи в акті про стан житла (т.1, а.п. 132) підпис за бу-хгалтера ОСОБА_26 виконано ОСОБА_10 , підписи в актах за майстра ЖЕД ОСОБА_30 не була зроблена останньою. В суді ОСОБА_31 показала, що не при-четна до складання актів від 21.10.2011 р. Свідок ОСОБА_32 вказав, що його мати, ОСОБА_24 , мешкала за адресою АДРЕСА_15 . Вона була ІНФОРМАЦІЯ_2 , померла в віці 75 років. На час складання акту про проживання від 21.10.2011 р. його матері вже не було в живих. Тому до складання цього акту вона не має відношення. В акті перекручено її по батькові, і стоїть не її під-пис.

Свідок ОСОБА_21 , яка працює паспортистом в ЖЕД №3, суду показала, що не має відношення до складання акту від 21.10.2011р. про проживання ОСОБА_13 в квартирі АДРЕСА_5 , хоча вона і зазначена там. Підпис в акті не її.

ОСОБА_10 не заперечувала, що не перевірила того, чи фактично проживає ОСОБА_33 у вказаній в акті квартирі, чи дійсно сусіди підтверджують цей факт, чи вка-зано його, як жильця цієї квартири, в документах ЖЕД чи ЖКП. Тобто ОСОБА_10 уми-сно виклала в актах не перевірені нею відомості, які не відповідали дійсності, сфальси-фікувала підпис ОСОБА_26 , вказала в актах осіб, не причетних до їх складання. І не зважаючи на це, використовуючи своє службове становище в супереч інтересам служба, ОСОБА_10 завірила акти трикутною печаткою ЖЕД №3 та видала їх ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_13 показав, що акти про проживання та виконання ремонтів, які він отримав за підписом ОСОБА_10 , йому були необхідні для приватизації житла, в зв`язку із чим він звернувся до ОСОБА_10 , як до начальника ЖЕД №3.

Як вбачається з матеріалів справи, викладені у складених та виданих ОСОБА_10 актах від 21.10.11 р. дані про проживання та виконання ремонтів, були враховані як до-кази при задоволенні рішенням Іллічівського райсуду м. Маріуполя від 27.12.2011 р. позову ОСОБА_13 про визнання за ним права користування квартирою АДРЕСА_5 (т.1,а.п.49). В послідуючому на підставі зазна-ченого рішення суду про визнання права користування, було проведено приватизацію цього житла, в наслідок чого ОСОБА_13 отримав право власності на квартиру АДРЕСА_5 (т.1, а.п.63-75).

ОСОБА_10 показала в суді, що існувала практика складання актів про прожи-вання осіб в певному житлі та актів про стан житла, які в послідуючому використову-вались для реалізації громадянами права на користування житлом, приватизацію, відш-кодування шкоди,спричиненої залиттям чи іншою аварією. Тобто ОСОБА_10 усвідом-лювала, що складені нею акти про проживання та виконання ремонтів ОСОБА_13 будуть використані для оформлення прав на це житло. Враховуючи обставини складання актів умисне внесення в них неправдивих даних про осіб, які нібито приймали участь у їх складанні, підробка підпису, вказівка в актах на факти, які не були особисто перевірені ОСОБА_10 і об`єктивно нічим не підтверджуються, з врахуванням того, що ці акти були використані для придбання ОСОБА_13 права власності на нерухоме майно квартиру, відносно якої і були складені ці акти, колегія суддів вважає що дії Дрозд по складанню актів від 21.10.2011 р. були умисно вчинені з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, тобто ОСОБА_13 .

Потерпілий ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що він після смерті сво-го батька ОСОБА_19 з 05.12.2000 р. має право власності в порядку наслідування за за-повітом на квартиру АДРЕСА_5 . Після оформлення прав власності, він фактично в цій квартирі не жив, періодично раз в рік приїздив в Маріу-поль, перевіряв квартиру, вносив комунальні платежі. Продавати квартиру він наміру не мав. В літку 2012 р. він не зміг попасти в квартиру, на дверях були змінені замки. В ЖКП Жилкомплекс він з`ясував, що його квартира тепер належить ОСОБА_13 , яко-го було визнано членом сім`ї ОСОБА_34 , котра нібито жила в цій квартирі. Але з 2000 року в квартирі фактично ніхто не жив. Ні ОСОБА_34 , ні ОСОБА_13 там ніколи не жили, і вони йому відомі не були. Він найняв адвоката, в наслідок роботи якого було поновлено його право на цю квартиру.

Отримання ОСОБА_13 права власності в порядку приватизації на квартиру АДРЕСА_5 було не правомірним, оскільки його проживання в цій квартирі нічим не підтверджується. Рішення Іллічівського райсуду м. Маріуполя від 27.12.2011 р. про визнання за ним права користування вказаною кварти-рою було скасовано рішенням того ж суду від 29.08.2012 р. І рішенням Іллічівського райсуду м. Маріуполя від 31.08.2012 р. в задоволенні позову ОСОБА_20 про визнання членом сім`ї та визнання права користування цим житлом було відмовлено, свідоцтво про право власності на житло від 16.02.2012 р. скасовано. (т.1, а.п.109)

Відповідно до наказу Управління міського майна Маріупольської міськради від 27.09.2012 р. №326 анульовано наказ від 16.02.2012р. та свідоцтво про право власності на житло від 16.02.2012 р. № НОМЕР_3 , видане на ім`я ОСОБА_13 (т.1, а.п. 83).

Згідно витягу про державну реєстрацію прав від 24.09.2012 р. ОСОБА_14 від-новлено у праві власності на квартиру АДРЕСА_5 -уполя (т.1, а.п. 75)

Згідно висновку будівельно-технічної експертизи, ринкова вартість квартири АДРЕСА_5 станом на лютий 2012 р. могла складати 186077 грн.

Колегія суддів відкидає показання свідка ОСОБА_13 про те, що акти ввід 21.10.2011 р. були складені його знайомою ОСОБА_35 , а ОСОБА_36 лише тільки підпи-сала їх та поставила печатку, оскільки ці показання спростовуються показаннями ОСОБА_10 та висновками судово-почеркознавчої експертизи про те, що акти від 21.10.2011 р. були складені саме ОСОБА_37 .

Таким чином колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про від-сутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.2ст.364 КК України, з ви-щезазначених підстав не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в силу ст.411 КПК України вказує на не відповідність висновків суду фак-тичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу згідно зі ст.409 КПК України є підставою для скасування виправдувального вироку в цій частині.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує ви-рок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого ви-правдувального вироку суду 1-ї інстанції.

Таким чином, апеляція прокурора в частині оскарження вироку суду 1-ї інстанції в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.2ст.364 КК України підлягає задоволенню, оска-ржений вирок суду 1-ї інстанції в частині виправдування ОСОБА_10 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2ст.364 КК України, підлягає скасуванню із постановленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.

Колегія суддів вважає встановленим та доведеним наступне:

ОСОБА_10 , згідно наказу начальника ЖКП «Жилкомплекс» № 108-к від 16.11.2006 р. призначена на посаду начальника житлово-експлуатаційної ділянки №3 житлово-комунального підприємства «Жилкомплекс» Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради. Відповідно до п.1.4. посадової інструкції начальника ЖЄД №3 ЖКП «Жилкомплекс» , затвердженої 10.03.2010 р. директором підприємства, з якою ОСОБА_10 ознайомлена під особистий підпис, остання в своїй роботі керується цією інструкцією, діючим законодавством.

Відповідно розділу 2 Функціональні обов`язки посадової інструкції ОСОБА_10 зобов`язана підтверджувати об`єми виконаних робіт по заявкам населення і поточного ремонту; вести нагляд за проведенням капітального та поточного ремонтів; приймати участь в комісіях з прийому в експлуатацію будинків; приймати участь в розгляді заяв і скарг громадян;координувати роботу майстрів з охорони праці, здійснювати підбір ка-дрів робочих і спеціалістів, їх розстановку і доцільне використання.

Розділом 3 Права посадової інструкції передбачено, що ОСОБА_10 має право представляти підприємство в державних, громадських, суспільних та ін.. організаціях під час розгляду виробничих питань;давати вказівки та розпорядження всім робітникам ділянки (за підлеглістю) з питань, що відносяться до компетенції начальника ЖЄД.

Таким чином, на ОСОБА_10 покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і, відповідно до примітки до ст.364 КК Украї-ни, вона є службовою особою

21.10.2011 в денний час ОСОБА_10 , знаходячись на робочому місці за адресою: АДРЕСА_3 , являючись службовою особою, ді-ючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди іншою фізичною особою, а саме ОСОБА_13 , який мав на меті незаконно придбати право на чуже майно, а саме на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_14 , зловживаючи службовим станови-щем, всупереч інтересам служби, одноособово склала та підписала завідомо неправди-вий акт без номеру від 21.10.2011, згідно якого ОСОБА_13 начебто мешкав за адре-сою: АДРЕСА_4 з 2009 року без реєстрації та акт без номеру від 21.10.2011 щодо проведення перевірки стану житла, згідно якого ОСОБА_13 начебто здійснював ремонт квартири АДРЕСА_5 -поля, при цьому, використовуючи надані їй права і можливості, пов`язані з її посадою і виконанням службових обов`язків, в графі «бухгалтер» навпроти прізвища ОСОБА_15 власноруч виконала підпис від імені останньої.

Після складання зазначених завідомо неправдивих актів, цього ж дня ОСОБА_10 , передала їх ОСОБА_13 для подальшого використання з метою незаконного придбання права власності на чуже майно шляхом обману. Хоча законним власником квартири АДРЕСА_9 є ОСОБА_14 , відповідно до свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 05.12.2000 р., посвідченого державним нотаріусом Першої Маріупольскої державної нотаріальної контори та зареєстрованого в реєстр за №9/3649, яке зареєстровано в бюро технічної інвентаризації м. Маріуполя 06.12.2000 р. за №37787,

13.12.2011 ОСОБА_13 з метою неправомірного отримання права на чуже май-но, а саме на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_14 , подав до Іллічівського районного суду м. Маріуполя позовну заяву до Маріупольської міської ради про ви-знання за ним права користування квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому в обґрунтування позовних вимог, ОСОБА_13 надав до суду акти від 21.10.2011 р., які ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, склала при вищевказаних обставинах.

На підставі вищезазначених документів, що надані ОСОБА_13 до суду по-зовної заяви та завідомо неправдивих актів без номеру від 21.10.2011, згідно якого ОСОБА_33 начебто мешкав за адресою: АДРЕСА_4 з 2009 року без реєстрації; акту без номеру від 21.10.2011 щодо проведення перевірки стану житла, згідно якого ОСОБА_13 начебто здійснював ремонт квартири АДРЕСА_5 , які ОСОБА_10 , зловживаючи службовим стано-вищем, склала і видала ОСОБА_13 , 27.12.2011 судом винесено заочне рішення №2-3786/11, згідно якого позовні вимоги ОСОБА_13 задоволено, і за ОСОБА_13 ви-знано право користування квартирою АДРЕСА_5 -ріуполі.

Після цього, 15.02.2012 ОСОБА_13 звернувся до Управління міського майна Маріупольської міської ради із заявою про оформлення передачу в приватну власність квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому до зави ОСОБА_13 додав копію рішення Іллічівського районного суду м. Ма-ріуполя, винесеного на підставі наданих ним до суду актів, які ОСОБА_10 , зловживаю-чи службовим становищем, склала та видала ОСОБА_13 та які містять неправдиві відомості. За результатом розгляду Управлінням міського майна Маріупольської міської ради зазначеної заяви, незаконне прохання ОСОБА_13 щодо приватизації зазначеної квартири задоволено, квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 передано в приватну власність ОСОБА_13 , про що 16.02.2012 керівником Управління міського майна Маріупольської міської ради видано наказ № 47759/н. На підставі цього наказу 16,02.2012 ОСОБА_13 видано свідоцтво про право власності на житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .

Після цього, 21.02.2012 ОСОБА_13 звернувся до Міського комунального підп-риємства «Маріупольське бюро технічної інвентаризації» із заявою про реєстрацію прав власності на нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , до якої додав свідоцтво про право власності на зазначену квартиру, видане управлінням міського майна Маріупольської міської ради при вищевказаних об-ставинах. Згідно вказаної заяви право власності ОСОБА_13 на зазначену квартиру зареєстровано МКП «Маріупольське бюро технічної інвентаризації» 23.02.2012 за № 36041854. Таким чином, на підставі актів, які ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, 21.10.2011 склала та видала ОСОБА_13 , останній незаконно набув пра-во власності на чуже майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме на квартиру АДРЕСА_5 , вартістю 186 077 грн, що у 250 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслід-ками.

Таким чином, ОСОБА_10 вчинила зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи викорис-тання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спри-чинило тяжкі наслідки, тобто злочин, передбачений ч.2ст.364 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який є тяжким злочином, особу винної, яка раніше не судима.

Пом`якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів обирає ОСОБА_10 передбачене санкцією ч.2ст.364 КК України основне покарання у вигляді позбавлення волі та обов`язкові до-даткові покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади та займатись діяльніс-тю, пов`язаними із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а також у вигляді штрафу.

Враховуючи тяжкість злочину та його наслідки, дані про особу ОСОБА_10 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, має літній вік, певні вади здо-ров`я, має постійне місце проживання та роботи у м. Маріуполі, позитивно характери-зується, колегія суддів вважає, що її виправлення можливе без відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі. А тому відповідно до ст.75 КК України апеля-ційний суд вважає за необхідне прийняти рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбу-вання основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з покладанням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цивільний позов заявлено не було.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.407, 420 КПК України, колегія суд-дів

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_10 в частині визнання невинуватою у пред`явленому обвинува-ченні та виправданні за ч.2 ст. 364 КК України скасувати.

ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та призначити її покарання за ч.2 ст. 364 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на два роки; зі штрафом у розмірі 8500 гривень (п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбу-вання основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо вона протягом іспитового строку в два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї в силу ст.76 КК України обов`язки:

не виїжджати за межи України на постійне проживання без дозволу кри-мінально-виконавчої інспекції;

повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про місце проживання;

періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16 лютого 2015 ро-ку щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок вступає в силу негайно.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3