У Х В А Л А

14 грудня 2010 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Голубицького С.С.,

суддів Данка В.В., Волинця М.М.,

за участю :

прокурора Малиш Н.С.,

захисника-адвоката ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

у відкритому судовому засіданні розглянула апеляції прокурора та засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 21 грудня 2009 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, не працюючого, неодноразово судимого, востаннє 04. 12. 2006 року Галицьким районним судом м. Львова за ст.ст. 186 ч. 2, 342 ч. 2 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, звільненого умовно достроково від відбування невідбутої частини покарання терміном два роки один місяць девять днів постановою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03. 09. 2008 року на підставі ст. 107 КК України, та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, неодруженого, непрацюючого, неодноразово судимого, востаннє 17. 09. 2004 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно достроково від відбування невідбутої частини покарання терміном один рік сім місяців пятнадцять днів постановою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23. 04. 2008 року на підставі ст. 107 КК України,

кожного, визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і засуджено до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України СЕНЧИНІ та ЖУРАКОВСЬКОМУ частково приєднано невідбуту частину покарання за попередніми вироками і остаточно, за сукупністю вироків, кожному призначено покарання у вигляді восьми років пяти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно з вироком СЕНЧИНУ та ЖУРАКОВСЬКОГО визнано винними і засуджено за те, що вони, 20 березня 2009 року біля 23 год. 45 хв. по вул. Коновальця в м. Львові, з метою заволодіння чужим майном, діючи разом за попередньою змовою, повторно, вчинили розбійний напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоровя потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_5, а саме наблизившись до потерпілих СЕНЧИНА зупинився на відстані 3 метрів від них і оглядався по сторонам, щоб у разі небезпеки попередити ЖУРАКОВСЬКОГО. Останній, підійшовши до потерпілих вступив з ними в розмову і наніс ОСОБА_4 удар кулаком правої руки у нижню ліву частину обличчя, при цьому зачепивши рукою ОСОБА_5, який стояв поруч. Від отриманого удару ОСОБА_5 впав на землю і втратив свідомість, а ОСОБА_4 почав утікати у двір прилеглих будинків №№ 85, 87. ЖУРАКОВСЬКИЙ побіг за ним і, наздогнавши, наніс ще один удар правою рукою ззаду у голову, від чого той впав та втратив свідомість. Користуючись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_4 ЖУРАКОВСЬКИЙ став перевіряти вміст його кишень, під час чого виявив та заволодів його майном мобільним телефоном « Нокія Н73 » з карткою памяті на 2 Гб вартістю 1789 грн., в якому знаходилась сім картка « Лайф » вартістю 25 грн., на рахунку якої було 10 грн., а також мобільним телефоном « Соні-Еріксон К7001 » вартістю 1179 грн., з сім карткою оператора « ДіДжус » вартістю 50 грн., на рахунку якої грошей не було, а всього майном потерпілого на загальну суму 3053 грн.. У цей час СЕНЧИНА, підійшовши до лежачого без свідомості ОСОБА_5, почав перевіряти вміст його кишень, виявивши при цьому студентський квиток на імя останнього, банківську картку банку « Форум », двоє ключів та гроші в сумі 13 грн., з яких гроші залишив собі, а інші речі викинув. Після чого обоє з місця злочину втекли.

В апеляції і доповненнях до неї прокурор, покликаючись на мякість призначеного покарання, через його невідповідність тяжкості скоєного злочину і особі засуджених, та невірну кваліфікацію їх дій за ознакою повторності, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджений СЕНЧИНА в апеляції і доповненнях до неї, покликаючись на відсутність його вини у скоєнні злочину, упередженість суду, однобічність і неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, наведених у вироку, фактичним обставинам справи та порушення кримінально процесуального законодавства під час досудового і судового слідства, просить вирок скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.

Засуджений ЖУРАКОВСЬКИЙ в своїй апеляції наголошуючи на вчиненні злочину одноособово, без участі СЕНЧИНИ, неправильному застосуванні кримінального закону судом першої інстанції, однобічності і неповноті досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду, наведених у вироку, фактичним обставинам справи, просить вирок скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про обставини справи і зміст апеляцій, вислухавши виступи сторін на їх підтримку, думку прокурора про задоволення його апеляції і відхилення апеляцій засуджених, позицію засуджених СЕНЧИНИ, ЖУРАКОВСЬКОГО та захисника - адвоката ОСОБА_1 щодо апеляції прокурора, яку вони просили відхилити, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляціях доводи, встановила наступне.

Суд першої інстанції в достатньому обємі дослідив зібрані у справі докази, однак не повністю зясував всі обставини справи та не усунув розбіжностей між показами потерпілих і засуджених, а наведені ним у вироку висновки щодо фактичних обставин справи є суперечливими і не узгоджуються із здобутими у справі доказами.

Так, в описовій частині вироку, описуючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, з зазначенням часу, місця, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, з описанням фактичних обставин справи встановлених судом, районний суд вказав, що СЕНЧИНА і ЖУРАКОВСЬКИЙ вчинили розбійний напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоровя потерпілих.

У той же час, як видно із мотивувальної частини вироку, районний суд засудив СЕНЧИНУ і ЖУРАКОВСЬКОГО за вчинення розбійного нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоровя потерпілих, та за ознакою повторності, хоча із зібраних у справі матеріалів, які характеризують особи засуджених, вбачається, що останні раніше до кримінальної відповідальності за розбій чи бандитизм не притягались.

Також суд визнав доведеним, що під час нападу ЖУРАКОВСЬКИЙ наніс удар кулаком правої руки в область нижньої лівої частини обличчя ОСОБА_4 і при цьому зачепив рукою ОСОБА_5, який стояв поруч, від чого той впав на землю та втратив свідомість.

Проте, всупереч вимог ст. 323, 334 КПК України, суд не навів у вироку доказів на підтвердження даного висновку, а тому є незрозумілим на підставі чого районний суд прийшов до такого.

В той же час, з показів засуджених наданих у суді і викладених у вироку вбачається, що при вчиненні злочину СЕНЧИНА ударів потерпілим не наносив і будь якого насильства щодо них не застосовував, а ЖУРАКОВСЬКИЙ наніс два удари в голову тільки ОСОБА_4 ( т. 1 а.с. 238 - 239 ).

Згідно показів потерпілого ОСОБА_4 в суді, після нанесеного йому ЖУРАКОВСЬКИМ удару кулаком в обличчя він залишився стояти на ногах, і в цей момент ОСОБА_5 стояв біля нього. Коли після отриманого удару він розвернувся і побіг у двір будинку №85, ЖУРАКОВСЬКИЙ побіг слідом за ним, і, наздогнавши, наніс йому удар в потилицю, від чого він впав та втратив свідомість ( т. 2 а.с. 5 ).

Зі слів потерпілого ОСОБА_5 він бачив, як ЖУРАКОВСЬКИЙ наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_4 після чого той почав втікати. Він хотів побігти за ним, розвернувся, зробив декілька кроків, після чого відчув біль у потилиці, впав і втратив свідомість ( т. 2 а.с. 6 ).

З наведених показів випливає, що при нанесенні ЖУРАКОВСЬКИМ удару в обличчя потерпілому ОСОБА_4, потерпілий ОСОБА_5 залишився стояти на місці, а не впав, як це вказав суд у вироку.

Крім того, сам потерпілий ОСОБА_5 в суді пояснив, що ЖУРАКОВСЬКИЙ під час нападу ударів йому не наносив і при нанесенні удару ОСОБА_4 рукою його не зачепив ( т. 2 а.с. 6 ).

Отже, висновок суду у вироку про те, що при нанесенні удару кулаком в обличчя ОСОБА_4 ЖУРАКОВСЬКИЙ зачепив рукою ОСОБА_5, від чого той впав та втратив свідомість, є невірний, з врахуванням чого апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді справи належно не дослідив та не зясував ким і за яких обставин при нападі був нанесений удар потерпілому ОСОБА_5 від якого він втратив свідомість.

Як вбачається із матеріалів справи, протоколу судового засідання та змісту вироку, при розгляді справи районний суд не усунув суперечності в показах засуджених і потерпілих щодо обставин нанесення удару потерпілому ОСОБА_5, у тому числі і під час дослідження їх показів наданих в ході досудового слідства, а отже невірно встановив фактичні обставини справи, які суперечать зібраним доказам.

Відповідно до ст. 367 КПК України, неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, є підставами для скасування судового рішення.

Зважаючи на це колегія суддів приходить до висновку про необхідність вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду, тим самим задовольнивши апеляцію прокурора повністю, а засуджених СЕНЧИНИ та ЖУРАКОВСЬКОГО частково.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід ретельно дослідити зібрані докази у справі, усунути суперечності між показами засуджених і потерпілих щодо фактичних обставин справи, у тому числі з врахуванням їх показів наданих під час досудового слідства, зясувати обставини отримання тілесних ушкоджень потерпілими, і, після належної оцінки досліджених доказів, постановити законний та обґрунтований вирок з дотриманням вимог ст.ст. 323, 324,334, 335 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366, 367, 374, 377 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити повністю, а апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 частково. Вирок Франківського районного суду м. Львова від 21 грудня 2009 року, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено до позбавлення волі скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8