АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №621/1243/14-к, Провадження №11кп/790/1228/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.296 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 вересня 2015 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2015 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Зміїв Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого приватним підприємцем, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.119, ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України.

ОСОБА_8 призначено покарання за ч.1 ст.119 Кримінального кодексу України у виді 3 років обмеження волі, за ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України, із застосуванням ст.69 Кримінального кодексу України, - у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.72 Кримінального кодексу України, ст.58 Кримінального виконавчого кодексу України, Зміївський районний суд Харківської області зарахував у строк покарання попереднє ув`язнення 7 місяців 12 днів і визначив до відбування 2 роки 4 місяці 18 днів обмеження волі.

Цим же вироком суд виправдав ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 Кримінального кодексу України.

Судом першої інстанції встановлено, що в ніч з 9 січня 2014 року на 10 січня 2014 року ОСОБА_8 перебував на території кафе «Сімуран», розташованому за адресою: Харківська область, Зміївський район, с.Задонецьке, вул.Балаклійське шосе,2, що належить йому на праві приватної власності. На вказаній території також знаходився ОСОБА_10 , який приблизно з серпня 2013 року з дозволу ОСОБА_8 проживав у приміщеннях кафе та допомагав по господарству.
10 січня 2014 року близько 1 години 30 хвилин ОСОБА_8 , помилково вважаючи, що ОСОБА_10 перебуває у стані алкогольного сп`яніння, став висловлювати на адресу останнього своє невдоволення з приводу вживання на робочому місці спиртних напоїв. ОСОБА_10 цей факт заперечував.
ОСОБА_8 взяв гладкоствольну мисливську рушницю 16-го калібру, заряджену 2 мисливськими патронами, і пішов до вагончика охоронця вслід за ОСОБА_10 , де продовжив сварку з останнім та ОСОБА_11 , під час якої зробив один постріл у верхню ліву стіну вагончика.
ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вийшли з приміщення вагончику охоронця і разом попрямували у бік річки Сіверський Донець, яка протікає вздовж території кафе. Не доходячи до річки, ОСОБА_8 під час з`ясування стосунків із ОСОБА_10 , вистрілив із рушниці у ліву руку останнього. При цьому ОСОБА_8 допускав, що завдаючи потерпілому вогнепальне поранення, він спричиняє, у тому числі, і тяжкі тілесні ушкодження, що потягли смерть потерпілого.
Діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні наступні тілесні пошкодження: рвано-забиту рану на розгинальній поверхні лівого передпліччя у верхній третині, з кровопідтечністю і розтрощуванням м`яких тканин, розтрощуванням м`язів розгиначів лівого передпліччя в зоні вищезгаданої рани, з ушкодженням і недокрів`ям судин ліктьової і променевої кістки на рівні верхньої третини лівого передпліччя, оскольчатих переломів променевої кістки лівого передпліччя; наскрізну рвано-забиту рану на згинальній поверхні лівого передпліччя на межі у верхній і в серединній третині з кровопідтечністю і розтрощуванням м`яких тканин, розтрощуванням м`язів згибателів лівого передпліччя в зоні вищезгаданої рани, з ушкодженням і недокрів`ям судин ліктьової і променевої кістки на рівні верхньої третини лівого передпліччя, оскольчатих переломів променевої кістки лівого передпліччя, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №І2-Змт/14 від 25 лютого 2014 року, належать до тяжких тілесних ушкоджень.
Побачивши на руці ОСОБА_10 поранення, ОСОБА_8 кинув рушницю на землю, сів у автомобіль ВАЗ-2108, який стояв біля кафе, та відвіз потерпілого до Зміївської Центральної районної лікарні, де в цей же день ОСОБА_10 помер. Причиною смерті ОСОБА_10 стало вогнепальне наскрізне поранення дробом лівого передпліччя з ушкодженням судин на рівні лівого передпліччя, яке призвело до розвитку травматичного і геморагічного шоку, що і стало безпосередньою причиною смерті.
10 червня 2014 року близько 22 години 15 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в громадському місті біля магазину «Гастрономчик», розташованого за адресою: Харківська область, м.Зміїв вул.Вишнева,1-А, зустрівши старшого оперуповноваженого Сектору кримінального розшуку Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_12 , безпричинно, із хуліганських спонукань, виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, завдав ОСОБА_12 не менше двох ударів кулаками рук в обличчя та по тілу, чим заподіяв йому ділянку травматичного набряку м`яких тканин на обличчі, забиту рану на правій бічній поверхні язика, синець в проекції лівої ключиці, які згідно висновку судово-медичної експертизи №101-3м/14 в 12 червня 2014 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили собою короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_8 , виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, без дозволу сів за кермо автомобілю «Фольксваген» № НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_12 , та який був залишений останнім біля магазину, не реагуючи на прохання ОСОБА_12 залишити салон автомобіля, став висловлюватися на адресу ОСОБА_12 нецензурною лайкою.
В цей час по вул.Вишневій у м.Зміїв на автомобілі проїжджав оперуповноважений Сектору кримінального розшуку Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_13 , який побачив ОСОБА_12 та підійшов до нього. Після цього ОСОБА_8 , залишивши салон автомобілю ОСОБА_12 , продовжуючи свої хуліганські дії, підійшов до ОСОБА_13 та, виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, злісно порушуючи громадський порядок і моральність, в громадському місці, з особливою зухвалістю, безпричинно завдав йому удар кулаком руки по голові, заподіявши останньому фізичний біль, при цьому виражався нецензурною лайкою.
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_8 сів за кермо власного автомобілю ВАЗ-2108 № НОМЕР_2 і, виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, злісно порушуючи громадський порядок, з метою завдання пошкодження чужого майна, почав рух заднім ходом і навмисне тричі протаранив задньою частиною свого автомобілю «Фольксваген» № НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_12 , чим пошкодив зазначений автомобіль.
В цей час до вказаного магазину на автомобілі під`їхав ОСОБА_14 , до якого підійшов ОСОБА_8 , і почав висловлюватись на його адресу нецензурною лайкою та, виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, злісно порушуючи громадський порядок і норми моралі у громадському місці, з особливою зухвалістю витяг ОСОБА_14 з автомобілю та безпричинно завдав йому не менш ніж 2 удари кулаками в область голови, та не менш ніж 2 удари кулаками в область тулубу, чим заподіяв йому ділянку травматичного набряку м`яких тканин на обличчі, ділянку травматичного набряку м`яких тканин на передній поверхні грудної клітки ліворуч, закриті перелом: передніх відрізків 7,8,9 ребер лівої половини грудної клітини по передньо-пахвовій лінії, які згідно висновку судово-медичної експертизи №104-3м/14 від 12 червня 2014 року відносяться: ділянки травматичного набряку м`яких тканин на обличчі і на передні поверхні грудної клітки ліворуч - до легких тілесних ушкоджень, а закритий перелом передніх відрізків 7,8,9 ребер лівої половини грудної клітки по передньо-пахвовій лінії - середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження, по тривалості розладу здоров`я.
В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свої хуліганські дії, зайшов у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою АДРЕСА_3 , де висловлюючись нецензурною лайкою на адресу працівників, із хуліганських мотивів, виражаючи явну зневагу до існуючих суспільстві норм поведінки, злісно порушуючи громадський порядок, самостійно взяв на вітрині пачку сигарет «Парламент»; «Бонд», вартістю 20 гривень, і вийшов з магазину не розрахувавшись за сигарети, у зв`язку з чим працівники зазначеного магазину були змушені припинити роботу магазину, закривши його двері, натиснувши на тривожну кнопку для виклику на місце співробітників міліції.
По приїзду до зазначеного магазину співробітників Державної служби охорони ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , перебуваючи в громадському місці, безпричинно, з хуліганських спонукань, виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, почав ображати співробітників міліції, які перебували у форменому одязі, і висловлюватися на їхню адресу нецензурною лайкою. На прохання працівників міліції припинити хуліганські дії ОСОБА_8 з хуліганських спонукань, виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, наніс удар кулаком ОСОБА_16 в область обличчя від якого останній впав на землю, чим заподіяв йому ділянку травматичного набряку м`яких тканин на обличчі, синці на розгинальній поверхні правого і лівого передпліччя в нижній третини, які згідно висновку судово-медичної експертизи №98-Зм/14 від 11 червня 2014 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В цей час за викликом ОСОБА_17 до вищезазначеного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » приїхав начальник Сектору кримінального розшуку Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_18 , який повідомив ОСОБА_8 , що він є працівником міліції і зажадав від нього, щоб він припинив хуліганські дії. У відповідь ОСОБА_8 , перебуваючи в громадському місці, безпричинно, з хуліганських спонукань, виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, і чинячи опір представникові влади, який припиняв хуліганські дії, з особливою зухвалістю, у присутності сторонніх осіб наніс удар кулаком по обличчю ОСОБА_18 , чим заподіяв йому гематому в області нижньої губи, травматичний перелом 2-го зуба на верхній щелепі ліворуч, гостру закриту черепно-мозкову травму у формі струсу головного мозку, які згідно висновку судово-медичної експертизи №102-3м/14 від 26 червня 2014 року, відносяться: гематома в області нижньої губи - до легких тілесних ушкоджень, травматичний перелом 2-го зуба на верхній щелепі ліворуч - до легких тілесних ушкоджень, що викликали стійку втрату загальної працездатності до 10%, а гостра закрита черепно-мозкова травма у форм струсу головного мозку - до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.
11 червня 2014 року близько 00 годин 20 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи свої хуліганські дії, в присутності сторонніх осіб продовжував висловлюватись нецензурною лайкою на адресу працівників міліції, які прибули на місце пригоди та намагалися припинити його хуліганські дії, не реагуючи на вимоги працівників міліції, перебуваючи в громадському місці, безпричинно, з хуліганських спонукань, виражаючи явну зневагу до існуючих у суспільстві норм поведінки, чинячи опір заступнику Сектору кримінального розшуку Зміївського РВ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_19 , який припиняв хуліганські дії, з особливою зухвалістю, що виразилася в умисному побитті особи, у громадському місці, у присутності сторонніх осіб, завдав не менше 3 ударів кулаками в обличчя ОСОБА_19 , чим заподіяв йому ділянку травматичного набряку м`яких тканин: на обличчі, забиту рану на передній поверхні язика справа, які згідно висновку судово-медичної експертизи №99-Зм/14 від 12 червня 2014 року, відносяться: ділянка травматичного набряку м`яких тканин на обличчі - до легких тілесних ушкоджень, а забита рана на передній поверхні язика справа - до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.
Хуліганські дії ОСОБА_8 були припинені працівниками міліції лише після застосування щодо ОСОБА_8 спеціальних засобів та прийомів рукопашного бою.
Загалом хуліганські дії ОСОБА_8 продовжувались більше 2-х годин, у громадському місці, у присутності сторонніх осіб, при тому був порушений нормальний відпочинок громадян (т.3 а.с.103-115).
Прокурор у кримінальному провадженні оскаржив зазначений вирок Зміївського районного суду Харківської області.

У своїй апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, прокурор просив вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.122, ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України, призначити йому покарання за ч.2 ст.121 Кримінального кодексу України у виді 8 років позбавлення волі, за ч.2 ст.122 Кримінального кодексу України - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України - у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.121 Кримінального кодексу України на ч.1 ст.119 Кримінального кодексу України, оскільки в ході судового розгляду доведено наявність у ОСОБА_8 умислу на завдання ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, що підтверджується показами свідка ОСОБА_11 , висновками експерта щодо локалізації, характеру і ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_10 , та причин його смерті, а також протоколом огляду місця події.
На думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 Кримінального кодексу України, за фактом завдання ОСОБА_14 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, зробивши неправильний висновок, що зазначені дії охоплюються ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України і окремої кваліфікації за ч.1 ст.122 Кримінального кодексу України не потребують.
Призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України із застосуванням ст.69 Кримінального кодексу України, суд першої інстанції повною мірою не врахував ступень суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння під час перебування під заставою в межах кримінального провадження за ч.2 ст.121 Кримінального кодексу України, завдавши тілесні ушкодження значній кількості громадян, зокрема працівникам міліції, які намагалися припинити його дії (т.3 а.с.126-129).
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала вимоги, що містяться в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого і його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.ст.7,9 Кримінального процесуального кодексу України однією з провідних засад кримінального судочинства в Україні є законність, яка полягає в тому, що суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, Кримінального процесуального кодексу України, інших законодавчих актів.

Згідно зі ст.370 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст.108 Кримінального процесуального кодексу України під час судового засідання ведеться журнал, в якому зазначаються найменування та склад суду, реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників, дата і час початку та закінчення судового засідання, відомості про процесуальні дії, проведені під час судового засідання, ухвали, постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати, інші відомості.

Зміївський районний суд Харківської області перелічених норм закону повною мірою не дотримався.

Всупереч вимогам ст.374 Кримінального процесуального кодексу України у мотивувальній частині вироку, суд послався не на докази на підтвердження встановлених обставин, а на джерела цих доказів, зокрема на протокол огляду місця події від 11 червня 2014 року, висновок експерта №104змт/14, висновок експерта №102змт/14, висновок експерта №101змт/14, висновок експерта №99змт/14, висновок експерта №98змт/14.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за злочин, передбачений ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України, із застосуванням положень ст.69 Кримінального кодексу України, суд першої інстанції повною мірою не врахував високий ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, зокрема, виключну зухвалість і особливий цинізм, що полягали у значній тривалості хуліганських дій, побитті працівників міліції, заподіянні громадянам тілесних ушкоджень та пошкодженні майна з використанням автомобілю.

Рішення суду про виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 Кримінального кодексу України, з підстав, зазначених у вироку, також є необґрунтованим.

Аналіз ознак хуліганства дає підставу для висновку, що такі насильницькі дії, як побої, мордування, завдання фізичного болю та тілесних ушкоджень, а також умисне знищення чи пошкодження майна характеризують особливу зухвалість, тобто одну із ознак грубого порушення громадського порядку. Відтак, хуліганство, що супроводжується побоями або спричиненням легкого тілесного ушкодження, не потребує додаткової кваліфікації. Проте вчинення під час хуліганства більш тяжких злочинів, які за своїми ознаками і ступенем тяжкості суттєво відрізняються від хуліганства, має місце сукупність злочинів, що потребує кваліфікації за сукупністю за відповідними статтями Кримінального кодексу України.
Крім того, в матеріалах судового провадження відсутній журнал судового засідання, проведеного 6 серпня 2014 року, перебіг якого зафіксовано технічними засобами (т.3 а.с.117).

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції в будь-якому разі скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий судовий розгляд, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

За таких обставин вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2015 року підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду, під час якого суду першої інстанції необхідно, з дотриманням всіх норм кримінального процесуального закону, дослідити всі обставини справи і ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

При цьому, якщо суд першої інстанції за наслідками нового судового розгляду, дійде до таких саме висновків щодо особи обвинуваченого, кваліфікації і об`єктивних обставин вчинення ним хуліганства, призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України, слід вважати необґрунтованим.

Враховуючи тяжкість обвинувачення, а також відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним продовжити запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді домашнього арешту.
Беручи до уваги наведене, керуючись ст..ст.404,405,407, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.3 ст.296, ч.1 ст.122 Кримінального кодексу України, у Зміївському районному суді Харківської області.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 і виді домашнього арешту продовжити до 3 листопада 2015 року включно.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4