АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1676/15 Справа № 180/349/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0001083 за апеляційною скаргою заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 липня 2015 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304, ч.2 ст. 304 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, учня 7-го класу ЗОШ №3, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
Обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9

потерпілої: ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_11

малолітнього- ОСОБА_12

законного представника малолітнього - ОСОБА_13

представника Марганцевого МВ- ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду від 9 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 304 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 304 КК України строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 304 КК України строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно до вимог ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також, розглянуто позов потерпілої та вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 304 КК України, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

20 листопада 2014 року, близько 18-05 годин, обвинувачений ОСОБА_7 разом із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_12 , стосовно якого судом розглядається клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру за фактом вчинення суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. З ст. 185 КК України, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшли до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 залишився стояти біля будинку та спостерігати за тим, щоб вони не були помічені сторонніми особами, а ОСОБА_7 разом з малолітнім ОСОБА_12 за допомогою викрутки зламали вікно та проникли всередину будинку, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно, викрали наступне майно, що належить ОСОБА_10 : ноутбук марки «НР 635» вартістю 4270,00 грн., фотоапарат «Олімпус» вартістю 670,00 грн., ліхтарик «1101 Туре» вартістю 150,00 грн., шкіряну куртку чоловічу 56 розміру вартістю 1100,00 грн., хутряну шапку вартістю 500,00 грн., чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6690,00 грн.

20 листопада 2014 року, близько 18-00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є неповнолітнім, так як останній сам говорив йому про це раніше, а ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - малолітнім, з метою втягнення неповнолітнього та малолітнього в злочину діяльність, запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_12 здійснити крадіжку чужого майна з будинку АДРЕСА_3 , чим викликав у останніх бажання скоїти даний злочин, в результаті чого вони погодились, вступивши таким чином у попередню змову із ОСОБА_7 .

Заступник прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальністю.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст.304 КК України у вигляді 4 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів не правильно застосував за ч. 1 ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Згідно оскаржуваного вироку суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 304 КК України однакові як за видом так і за розміром покарання 4 роки позбавлення волі. Оскільки вказані покарання призначено судом не у максимальних межах санкцій відповідних статей 185 та 304 КК України, суд не міг у даному випадку застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_7 та повинен був застосувати принцип часткового складення призначених за окремі злочини покарань.

Вирок відносно ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, думку потерпілої , яка просила вирішити її позов,думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, думку малолітнього та його законного представника, які просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 належить змінити в частині призначення покарання, виходячи з таких підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 304 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
За викладених обставин, колегією суддів при розгляді вимог апеляційної скарги прокурора питання стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 304 КК України не перевіряються.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, приходить до наступних висновків.

Доводи прокурора, що при призначені однакових за видом і розміром покарань (основних або додаткових), вони поглинанню не підлягають є слушними, ґрунтуються на вимогах закону і підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначивши остаточно обвинуваченому 4 роки позбавлення волі достатньо врахував всі обставини злочину та вказана міра показання є достатньою, але суд допустився помилки при застосуванні вимог ст. 70 КК України, а тому вказане рішення суду підлягає зміні.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

При визначенні виду та розміру покарання, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення та обставин конкретного кримінального провадження.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання обставин , які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та призначення покарання з випробуванням.

Враховуючи вищевказані положення закону та правові позиції Верховного Суду України, а також обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого , колегія суддів, приходить до висновку, що покарання обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України слід призначити у вигляді 3 років позбавлення волі, та остаточно по сукупності злочинів визнати прийнятним призначення покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши остаточно покарання в вигляді 4 років позбавлення волі.

Саме визначений строк, на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч 1,2 ст. 304 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,
- за ч.1 ст.304 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.304 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 ( чотири) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 ( три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.2,3, ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженими у той же строк з дня отримання копії вироку апеляційного суду.
Судді:
Апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3