АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/9986/13
Справа №11-кп/791/197/16 р. Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року лютого місяця «18» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
ОбвинуваченогоОСОБА_7
ЗахисниківОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0003470, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 03 лютого 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 (два) роки та на нього покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Вказано, що у разі направлення ОСОБА_7 в місця позбавлення волі необхідно зарахувати в строк відбутого ним покарання знаходження під вартою з 17 по 19 вересня 2013 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджено за те, що він в невстановлений час та в невстановленому місці незаконно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 5,33 г., який незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого мешкання у кв. АДРЕСА_2 , канабіс масою в перерахунку на суху речовину - 114,73 г., 28,3 г., 258,65 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смолу канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,149 г. - які незаконно, без мети збуту зберігав у підвальному приміщенні, розташованому під вказаною квартирою, до моменту вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку 17.09.2013р.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 оголошено про підозру та складено обвинувать ний акт у тому що він також
15.08.2013, близько 15.00 год., перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом ОСОБА_12 , шляхом продажу за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 1,46 г.
09.09.2013, близько 8.30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в подвір`ї будинку АДРЕСА_3 незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом ОСОБА_12 , шляхом продажу за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 1,98 г.
17.09.2013 близько 16.50 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в підвальному приміщенні, розташованому під квартирою АДРЕСА_2 незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом ОСОБА_12 , шляхом продажу за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 2,18 г.
Перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту, в невстановлений час та місці, особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 5,33 г., канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 114,73 г., 28,3 г., 258,65 г., смолу канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,149 г., які він незаконно зберігав в підвальному приміщенні під квартирою АДРЕСА_2 , до моменту їх вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку 17.09.2013 р.
Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 за вказаними епізодами кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Суд першої інстанції, проаналізувавши докази, які були покладені в основу обвинувачення, дав їм оцінку і прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано достатніх даних, які б свідчили про причетність ОСОБА_7 до незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, та встановив, що докази, на яких ґрунтується обвинувачення особи за ч.2 ст.307 КК України, не можна визнати законними та допустимими, оскільки їх було одержано без дотримання установленого законом порядку. Та зважаючи на зазначені обставини і, оскільки стороною обвинувачення доказів про наявність мети збуту ОСОБА_7 канабісу не надано, перекваліфікував його дії з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України як незаконне, без мети збуту придбання та зберігання наркотичних засобів за епізодом вилучення під час обшуку 17.09.2013р. по місцю його проживання наркотичних засобів .

На вирок місцевого суду прокурор ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за всіма епізодами злочинної діяльності згідно обвинувального акта, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного майна. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вина ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, які суд безпідставно не взяв до уваги та визнав недопустимими.На думку прокурора висновки суду про те, що на відео зйомках, які проводились 09.09.2013, 17.10.2013 під час збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів ОСОБА_12 не видно, що саме у ОСОБА_7 проводилась закупівля наркотичних засобів, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно яким вони проводилися саме у ОСОБА_7 . Також твердження суду про незаконність отримання грошових коштів для проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки суду наданий видатковий ордер №88 від 29.05.2013 про отримання співробітником ВБНОН УМВС України в Херсонській області ОСОБА_13 15000 грн. під звіт за видатками спецпризначення, з яких була виділена сума на оперативні закупки. Крім того, у резолютивній частині вироку не зазначено, що ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст.307 КК України та внаслідок виключення з об`єму обвинувачення частини епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 і перекваліфікації його дій за останнім епізодом обвинувачення призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та привело до необґрунтованого застосування положень ст.75 КК України.

Заслухавши прокурора, який підтримав подану на вирок апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційних вимог прокурора, просили залишити їх без задоволення а вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши часткового докази та матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у незаконному зберіганні наркотичних засобів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не є переконливим.
Так, за дозволом слідчого судді, який реалізувався у виді ухвали, за місцем проживання обвинуваченого було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено у паперовому згортку речовину рослинного походження. В продовження вказаної слідчої дії було проведено огляд розташованого під квартирою обвинуваченого підвального приміщення, яке не є житлом і там також було виявлено паперові згортки з речовинами рослинного походження.
За даними висновків експертиз виявлена в квартирі обвинуваченого речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом вагою у перерахунку на суху речовину 5, 33г. Вилучена в підвальному приміщенні речовина рослинного походження є аналогічним наркотичним засобом вагою відповідно 28,3 г, 114,73 г та 258, 65 г, а також смола канабісу вагою 0, 149 г.

Виключивши з загального обсягу обвинувачення ОСОБА_7 епізоди збуту наркотичних засобів 15.08.2013р., 09.09.2013р., 17.09.2013р. у зв`язку з недоведеністю його участі у скоєнні даних правопорушень, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації його дій з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, кваліфікувавши його дії по епізодам вилучення під час обшуку 17.09.2013р. по місцю його проживання та в підвальному приміщенні наркотичних засобів як незаконне, без мети збуту придбання та зберігання наркотичних засобів, оскільки прийшов до висновку , що придбав та зберігав ОСОБА_7 вилучений у нього наркотичний засіб канабіс для особистого вживання .
При цьому суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.271 ч.5 КПК України порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством. Однак, в порушення ч.1 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», згідно якої у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу, без її порушення проводити такі заходи заборонено. Між тим, свідчень про заведення такої справи відносно ОСОБА_7 стороною обвинувачення суду не надано, а тому неможливо встановити наявність підстав для проведення таких оперативно-розшукових заходів і їх законність.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися в повній мірі з висновками місцевого суду щодо недопустимості зазначених доказів. Висновок суду про обов`язковість заведення оперативно-розшукової справи до проведення оперативної закупки не в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, а в даному випадку є помилковим. Заведення оперативно-розшукової справи є необхідним у разі вчинення контролю за злочином до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань про злочин до початку досудового розслідування. У цьому кримінальному провадженні відомості про вчинення злочину, а саме збуту наркотичних засобів чоловіком на і`мя ОСОБА_14 02.07.2013 р. були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками ч. 2 ст. 307 КК України. Після початку досудового розслідування дії уповноважених осіб на контроль за вчиненням злочину регламентуються не Законом України « Про оперативно-розшукову діяльність», а вимогами глави 21 КПК України, зокрема це стосується проведення оперативної закупки на підставі постанови прокурора та вчинення аудіо і відео контролю за вчиненням злочину з дозволу слідчого судді. Саме з дотриманням такого порядку проведено досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Так, сукупність перевірених доказів, зокрема протоколу огляду місця події, даних висновків експертиз, дають підстави апеляційному суду дійти висновку, що ОСОБА_7 в несвтановлекний час і місці, незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, зокрема канабіс масою 5, 33 г, який зберігав з метою збуту за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 , а також канабіс вагою 114, 73 г, 28,3 г і 258, 65 г і смолу канабісу вагою 0, 149 г, які незаконно з метою збуту зберігав в підвальному приміщенні, розташованому під його квартирою до часу їх вилучення працівниками міліції при обшуку 17 вересня 2013 року.
Сам обвинувачений висновок суду про зберігання ним зазначених наркотичних засобів не оспорив, не подавши на вирок апеляційну скаргу.
Системний аналіз доказів об`єктивно свідчить про умисел обвинуваченого саме на збут вказаних особливо небезпечних наркотичних засобів. Про це свідчить об`єм та різновид особливо небезпечних наркотичних засобів, які були вилучені у обвинуваченого під час обшуку, спосіб їх упакування ( розфасування по пакетах).
Однак, на думку колегії суддів, під час контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 15.08.2013 р., 09.09.2013 р. і 17.09.2013 р. допущені інші істотні порушення процесуального законодавства, які унеможливлюють визнання певних процесуальних дій допустимими доказами, на що не звернув уваги місцевий суд. Так, після проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 особою під вигаданим прізвищем ОСОБА_15 вилучення речовини, яка була предметом закупки, проводилася в автомобілі марки « Шкода» державний знак НОМЕР_1 , який є особистою власністю громадянина, а саме ОСОБА_16 . Ця слідча дія оформлена слідчим процесуальним документом протоколом огляду місця події. Автомобіль є володінням особи. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. За змістом ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Як видно з матеріалів кримінального провадження огляд місця події автомобіля ОСОБА_16 проведений без дозволу слідчого судді у зв`язку з чим таку процесуальну дію неможливо визнати допустимим доказом в сенсі змісту вимог ч. 1 ст. 87 КПК України так як отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України. Наявність лише згоди власника автомобіля на його огляд не є підставою для визнання такої слідчої дії як огляд місця події допустимим доказом. Приймаючи до уваги такі порушення, колегія суддів вважає, що і наступні докази, які витікають з даних огляду місця події, неможливо визнати допустимими. Зокрема, і дані висновків експертів щодо вилученої у закупника речовини. Решта наданих прокурором доказів щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема показання свідків, які виступали в ролі закупника і понятих, не є безумовними доказами, які були підставою для визнання обвинуваченого винним. При таких обставинах у суду не було достатніх підстав визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні повторно незаконного придбання, збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.
З оглядом на вказані обставини, не можуть прийматися до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо достатності та допустимості доказів у доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України по інкримінованих епізодах збуту наркотичних засобів 15 серпня, 9 та 17 вересня 2013 року.
Доводи прокурора, що за наведених у вироку обставин суд з зазначенням в резолютивній частині вироку повинен був виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, а не перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.309 КК України, не є переконливими, оскільки за вказаною нормою матеріального права підлягають кваліфікації дії обвинуваченого по епізоду незаконного придбання і зберігання ним наркотичних засобів з метою збуту., які були у нього вилучені 17.09.2013 року під час обшуку.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про незаконне придбання і зберігання обвинуваченим наркотичних засобів без мети збуту не в повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині визнання винуватим та засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, а не в повному об`ємі як просить прокурор, та визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання і зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вилучених за місцем проживання обвинуваченого в квартирі і підвальному приміщенні під час обшуку 17 вересня 2013 року. Кваліфікуюча ознака повторність вчинення злочину підлягає виключенню із обвинувачення у зв`язку з обґрунтованістю виключення місцевим судом попередніх епізодів обвинувачення.
Що стосується призначення ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд враховує суспільну небезпечність і тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким, дані про його особу, який вину не визнав, характеризується посередньо, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Враховуючи ці дані, та необхідність попередження вчинення ним нових злочинів, виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 411, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 03 лютого 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим та засудження за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання в порядку виконання вироку.
Зарахувати в час відбування покарання ОСОБА_7 час його попереднього ув`язнення з 17 вересня 2013 року по 19 вересня 2013 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя