АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2216/15 Справа № 205/7338/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003095 від 02 вересня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2015 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кицівка Печенізького району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
1.10 березня 2010 року за ч.1 ст. 185 КК України Московським районним судом міста Харькова до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
2. 30 березня 2011 року Московським районним судом міста Харькова за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 , 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Звільнено 31 серпня 2013 року по відбуттю покарання, зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України .
за участю:
прокурора: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
потерпілої: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 30 жовтня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним за ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 у відшкодування заподіяної майнової шкоди 3000 ( три) тисячі гривень.

Згідно з вироком суду обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 29 серпня 2015 року, близько 14.30, знаходячись біля будинку культури НПО «ДЕВЗ», розташованого по пр. Свободи, 222 в м. Дніпропетровську, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, прослідував за потерпілою ОСОБА_9 , до будинку АДРЕСА_2 , де застосувавши насильство, яке не є небезпечнім для життя та здоров`я потерпілої, завдав останній удар кулаком в область лівого виску, від якого потерпіла впала на землю, спричинивши їй фізичний біль, та діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривку відкрито викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_9 , - ланцюг з золота 583 проби вагою 3,05 г. вартістю 1732,50 грн., після чого з викраденим з місця з місця злочину зник.

02 вересня 2015 року, близько 14.00, знаходячись біля будинку № 250, розташованого по пр. Свободи в м. Дніпропетровську, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, наблизився до потерпілої ОСОБА_10 , та діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривку відкрито викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , - ланцюг з золота 585 проби вагою 3 грами, вартістю 3000 грн., після чого з викраденим з місця злочину зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, мотивуючи тим що не скоював злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_10 не впізнала його під час допиту та впізнання.

За змістом апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений просить скасувати вирок суду та провести повторно слідство з приводу того, що він себе обмовив у ході досудового розслідування та судового розгляду.

Обвинувачений вказує на те, що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 186 КК України.

Також обвинувачений вказує на пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та що він сирота, які суд першої інстанції не врахував. Просить застосувати відносно нього вимоги ст. 69 ч. 1 КК України.

Заслухавши доповідача, думку захисника обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого та вважає що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, думку потерпілої , яка висловила згоду з вироком, думку прокурора, який просив вирок суду залишить без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ч.3 ст. 370 КПК обґрунтованим вважається рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Так, суд в своєму вироку ( а.с. 23 т.2) послався як на докази на процесуальні документи , які були отриманні у ході досудового слідства, однак як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання, дані докази, надані стороною обвинувачення в порушення зазначеної вимоги закону не були предметом дослідження в судовому засіданні безпосередньо, чим порушуються загальні засади кримінального провадження щодо безпосереднього дослідження показань, речей, документів, що вказує на порушення ст.410 КПК України.

На формальний підхід до розгляду кримінального провадження вказує саме перелік долучених стороною обвинувачення доказів обвинувачення.

Так, суд розглядаючи кримінальне провадження за відсутності потерпілих, послався у вироку як на доказ, який підтверджує винність обвинуваченого , протокол пред`явлення особи для впізнання від 08 вересня 2015 року, в ході якого начебто потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка відкрито викрала належне їй майно ( а.с. 84-85 т.1), але саме з даного протоколу впізнання, вбачається що потерпіла вказала на особу під № 3, тоді як обвинувачений був під № 1, що підтверджує факт недослідження безпосередньо в судового засіданні долучених прокурором доказів.

З урахуванням викладеного, засаду безпосередності дослідження доказів можна охарактеризувати як фундаментальну ідею кримінального процесу, виражену в таких положеннях КПК:

1) суд досліджує докази безпосередньо й отримує усно показання учас-ників кримінального провадження (ч. 1 ст. 23);

2) не можуть бути визнані доказами ті відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК (ч. 2 ст. 23);

3) суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпо-середньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК(ч. 2 ст. 23).

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання, суд формально допитав обвинуваченого, взагалі не привів його покази у вироку суду, обмежився тільки вказівкою на визнання обвинуваченим своєї провини, що недопустимо, так як суд повинен дати можливість обвинуваченому дати покази з приводу його обвинувачення.

Із тексту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він посилається на самообмову, оскільки відносно нього були застосовані недозволені методи досудового розслідування та матеріали кримінального провадження містять пояснення обвинуваченого з цього приводу ( а.с. 48 т.1) та суд при розгляді провадження по суті не звернув уваги, що повинно перевірятися судом при розгляді кримінального провадження.

Про неналежне вживання заходів для встановлення фактів та обставин про жорстоке поводження та забезпечення відповідних доказів неодноразово було вказано в рішеннях ЄСПЛ ( Каверзін проти України, Коробов проти України та інші), яке обов`язково повинно дотримуватися судом.

Правові підстави та повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів під час перегляду кримінального провадження регламентовано ч. 3 ст. 404 КПК.

Зокрема, зі змісту ч. 3 ст. 404 КПК вбачається:

1) обов`язок апеляційного суду повторно дослідити обставини, встанов-лені під час кримінального провадження, якщо їх досліджено судом першої

інстанції не повністю або з порушеннями, за наявності відповідного клопо-тання учасників кримінального провадження;

2) право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, якщо клопотання про їх дослідження учасники судового провадження заявляли під час розгляду в суді першої інстанції або такідокази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення, занаявності відповідного клопотання учасників кримінального провадження.

З огляду на приведене, у суду апеляційної інстанції обов`язок повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, якщо їх досліджено судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Але апеляційним судом встановлено, що докази надані стороною обвинувачення взагалі не досліджувалися, а тому колегія суддів не може проявляти власну ініціативу по дослідженню доказів, порушуючи іншу засаду кримінального провадження змагальність сторін та свободу в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (абзац «ііі» п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 р.) у справі «Бельзюк проти Польщі» [2, с. 462]. Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 р. «Капо проти Бельгії» (п. 25),від 24 листопада 2000 р. «Дактарас проти Литви» (п. 30), від 9 листопада 2006 р. «Білуха проти України» (п. 49) про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 р. у справі «Талат Тунч проти Туреччини») [3, с. 27; 4; 5; 6].

Враховуючи наведенні рішення ЄСПЛ, та саме те, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги стільки рішення»), апеляційний суд позбавлений можливості усунути порушення кримінально- процесуального закону України, який допустив суд першої інстанції.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що судом першої інстанції ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК).
ЄСПЛ мотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінально- процесуального закону, розглянуті інші доводи, наведені у апеляційній скарзі обвинуваченого та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України , скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченому ОСОБА_6 , який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3