Справа № 751/7177/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/19/2016
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000113, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 11 вересня 2015 року, та апеляційної скарги прокурора на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 11 вересня 2015 року та ухвалу Новозаводського районного суду міста Чернігова від 18 вересня 2015 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Короп Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого 30 січня 2015 року вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова за ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та з позбавленням спеціального звання «старший лейтенант міліції»,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Чернігова, громадянина України, з вищою освітою, безробітного, що перебуває в фактичних шлюбних відносинах, проживаючого в АДРЕСА_3 , зареєстрованого по АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 КК України.

За участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 11 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 КК України з призначенням покарання із застосуванням вимог статті 69 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі частини четвертої статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30 січня 2015 року, більш суворим, призначеного новим вироком, остаточно призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі статті 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 КК України з призначенням покарання із застосуванням вимог статті 69 КК України у виді шести років обмеження волі.

На підставі статті 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання «лейтенант міліції».

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 122 грн. 98 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз матеріалів речовин та виробів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 122 грн. 98 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз матеріалів, речовин та виробів, а також 393 грн. 12 коп. за проведення фоноскопічної експертизи.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до статті 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Ухвалою Новозаводського районного суду міста Чернігова від 18 вересня 2015 року виправлено описку в абзаці четвертому резолютивної частини вироку Новозаводського районного суду міста Чернігова від 11 вересня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та визначено, що ОСОБА_8 необхідно вважати засудженим за частиною 2 статті 307 КК України із застосуванням статті 69 КК України до покарання у виді п`яти років обмеження волі без конфіскації майна.

Не погоджуючись з вироком суду та ухвалою про виправлення арифметичної помилки, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за злочини, остаточно визначити покарання у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант міліції.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання лейтенант міліції. В решті вирок залишити без зімни.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, своє рішення про застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , належним чином не мотивував, перелічивши лише обставини, що пом`якшують покарання та характеризуючі дані. Звертає увагу, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, що фактично не було враховано судом першої інстанції, як і те, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб. Погоджується з висновком суду про те, що в діях обвинувачених не вбачається корисливого мотиву, при цьому, суд взагалі не бере до уваги той факт, що в даному випадку мотив був направлений на отримання значущої оперативної інформації. Не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання пом`якшуючими покарання обвинувачених обставинами позитивні характеристики з місця роботи та проживання, вчинення кримінального правопорушення за обставин, що стимулювали до виконання прохання, а також те, що ОСОБА_7 є єдиною дитиною в сім`ї, та бажання створити власну родину. Зазначає, що всі перелічені обставини відносяться до даних, що характеризують особу обвинувачених, а тому не можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання обвинувачених.

При визначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 2 ст. 61 КК України, визначивши міру покарання у виді шести років обмеження волі, в той час як законодавець визначив, що максимальний строк покарання у виді обмеження волі може складати п`ять років. Крім того, прокурор вважає, що суд необґрунтовано призначив міру покарання обом обвинуваченим із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Окрім того, зазначає прокурор, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд не врахував, що він вже був засуджений вироком суду і цей факт найбільш повно характеризує його особу. В порушення вимог ч. 3 ст. 70 КК України ОСОБА_7 до основного покарання, безпідставно не приєднано додаткове покарання, визначене попереднім вироком, у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки. Наголошує на тому, що судом взагалі не взято до уваги, що обидва обвинувачені вчинили дане кримінальне правопорушення, будучи службовими особами правоохоронного органу.

Не погоджується прокурор і з ухвалою суду про виправлення арифметичної помилки, вказуючи на те, що суд не вправі змінювати зміст вироку, а лише може усунути неточності щодо встановлених фактичних обставин справи. Проте, суд своєю ухвалою виправив не очевидну описку, а змінив своє рішення по суті, в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , в результаті чого вона підлягає скасуванню.

Обвинувачений ОСОБА_7 також не погодився з вироком суду першої інстанції та звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції побудував обвинувальний вирок на припущеннях, обґрунтувавши його недопустимими доказами, не надав доказам належної оцінки, фактично витлумачив докази на користь сторони обвинувачення, чим порушив принцип змагальності сторін. Зокрема, вказує на те, що суд не взяв до уваги, як доказ у кримінальному провадженні, його показання, показання ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , який в свою чергу повідомив, що знає ОСОБА_14 як наркомана та провокатора СБУ і про те, що у шприці не було наркотичних засобів. Зазначає про те, що досудове розслідування щодо нього проводилось незаконно, без внесення відомостей до ЄРДР, в свою чергу і повідомлення про підозру і обвинувальний акт також складені незаконно. Як було встановлено, збір доказів та проведення НСРД здійснювалося виключно відносно працівника міліції ОСОБА_13 , а стороною обвинувачення не було надано доказів наявності дозволу на проведення НСРД відносно нього, як і не надано рішення суду на використання стосовно нього даних отриманих в ході проведення таких дій в порядку ст. 257 КПК України. На думку обвинуваченого, суд обґрунтував свій вирок доказами, які були зібрані у відношенні ОСОБА_13 , в результаті чого вони є недопустимими. Звертає увагу на той факт, що суд не взяв до уваги та не надав жодної оцінки висновку фоноскопічної експертизи, відповідно до якого фонограма аудіо запису телефонних розмов від 11 червня 2014 року непридатна для ідентифікації особи.

Просить врахувати і те, що з боку ОСОБА_14 , який діяв в інтересах служби СБУ вбачається провокація злочину, що раніше в же співпрацював з останніми в аналогічній справі щодо іншого працівника правоохоронного органу. Вказує на те, що суд не прийняв до уваги доводів щодо наявності провокації злочину, що є істотним порушенням вимог КПК України не дивлячись на те, що ч. 3 ст. 271 цього Кодексу прямо заборонено провокувати особу на вчинення злочину, а докази здобуті внаслідок провокації не можуть використовуватись у кримінальному провадженні.

Наголошує на тому, що відповідно до вимог Конституції України, Кримінального процесуального Кодексу України та Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах одержаних незаконним шляхом.

Обвинувачений ОСОБА_8 також не погодився з вироком суду першої інстанції та звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого є аналогічними доводам та вимогам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та їх захисника.

Захисник ОСОБА_6 , не погодившись з судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в якій просить вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 11 вересня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недоведеністю їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в порушення вимог закону, під час досудового провадження, сторона обвинувачення належних та об`єктивних доказів, які б доводили в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прямий умисел на збут наркотичних засобів за попередньою змовою суду не надала, а доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинувачених умислу на збут наркотичних засобів спростовані не були. В основу вироку судом були покладені ряд доказів, які є недопустимими, відповідно до вимог ст. 87 КПК України та, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК не могли використовуватись під час прийняття процесуальних рішень. Вказує на те, що з врахуванням норм діючого законодавства, суд повинен був всі докази, отримані внаслідок проведення НСРД, визнати недопустимими. Вважає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону вплинула на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю за недоведеністю їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Як встановив суд, 11.06.2014 року, в першій половині дня, ОСОБА_7 , працюючи старшим оперуповноваженим ВКР ЧМВ УМВС України в Чернігівській області, маючи спеціальне звання «старший лейтенант міліції», діючи умисно, в порушення ст. 10 Закону України «Про міліцію», що зобов`язує працівників міліції виявляти, запобігати та припиняти кримінальні правопорушення, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, з метою незаконного збуту ОСОБА_14 , як плати за надання інформації про вчинені злочини в м. Чернігові.

В цей же день, 11.06.2014 року, близько 14 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з оперуповноваженим ВКР ЧМВ УМВС України в Чернігівській області, лейтенантом міліції ОСОБА_8 , з метою збуту ОСОБА_14 наркотичного засобу, зберігаючи при собі медичний шприц ємністю 2 мл із наркотичним засобом опієм ацетильованим, в автомобілі «ВАЗ-2115», д.н.з. НОМЕР_1 , перевезли даний наркотичний засіб до автостоянки неподалік АЗС «Укрнафта», яка розташована за адресою: м. Чернігів, вул. Гагаріна, 14-а..

В той же час, перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустрілися із ОСОБА_14 . Знаходячись в салоні автомобіля «ВАЗ-2115», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , умисно, незаконно збули в одноразовому медичному шприці ємністю 2 мл ОСОБА_14 рідину коричневого кольору, що відповідно до висновку експерта № 717 (х) від 16.06.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,044 грам.

Заслухавши доповідача, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, підтримав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , з наведених в них підставах, не погодився з апеляційною скаргою прокурора , обвинуваченого ОСОБА_8 , який також підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати, а провадження щодо нього закрити, підтримав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , не погодився з апеляційною скаргою прокурора , захисника Росомаху, який підтримав апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також свою апеляційну скаргу які просив задовольнити та закрити кримінальне провадження щодо обох обвинувачених за недоведеністю їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, захисника ОСОБА_12 , який заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримав апеляційні скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_6 , з підстав наведених в апеляційних скаргах та апеляційному суді, зазначивши про порушення прав його підзахисних на стадії досудового розслідування та суду першої інстанції , недопустимість доказів яким суд обґрунтував вину обвинувачених та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, міркування прокурора який не погодився з апеляційними скаргами обвинувачених та захисника , підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав у ній наведених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, суд має право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Пункт 6 частини першої статті 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав.

Так, у судовому засіданні в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 показав, що інкримінованого йому кримінального правопорушення він не скоював, це все є провокацією співробітників СБУ. Умислу збувати наркотичні засоби у нього не було. Стверджував що під час зустрічі із ОСОБА_13 , який являється начальником сектору та його безпосереднім керівником, який дав йому шприц із рідиною та попросив зустрітись із чоловіком та віддати йому даний шприц. Що саме за рідина була в шприці йому було невідомо. Чоловік, який прийде повинен був надати інформацію. Про те що в шприці був наркотичний засіб він не знав.

У судовому засіданні в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнав та показав, що зустрівшись із ОСОБА_7 по роботі, останній повідомив, що йому треба зустрітись з чоловіком, про його наміри передати ОСОБА_14 шприц він не знав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, за який їх засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований такими показаннями свідків, які не можуть бути визнані допустимими доказами у кримінальному провадженні, в зв`язку з тим, що зібрані та досліджені з істотним порушенням вимог ст. 352 КПК України.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 , в судовому засіданні в суді першої інстанції слідує, що в травні 2014 року від ОСОБА_14 була отримана інформація, що співробітник міліції ОСОБА_13 займається розповсюдженням наркотичних засобів особам, які надають йому різного роду інформацію. Ним було складено відповідний рапорт, після чого відомості внесені до ЄРДР та розпочато досудове розслідування. Слідчим було отримано ухвали на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та надано доручення для проведення цих дій. В результаті було отримано інформацію про те, що 11 червня 2014 року співробітник міліції ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_14 та повідомив, що він має те, що обіцяв надати і призначив зустріч в районі Подусівки, біля автосалону. На виконання доручення слідчого по проведенню контрольної закупки, були запрошені поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , у присутності яких був оглянутий ОСОБА_14 . Близько 13 години ОСОБА_14 вирушив на зустріч із ОСОБА_13 . Після проведення зустрічі ОСОБА_14 зателефонував та повідомив, що зустріч пройшла, коли його забрали, він повідомив, що на зустріч ОСОБА_13 не прийшов, а прийшли два співробітники міліції, один з яких ОСОБА_8 , його однокласник, інший працівник міліції, на ім`я ОСОБА_18 . У приміщенні управління у присутності тих же понятих, було проведено огляд ОСОБА_14 та вилучено у нього шприц з рідиною коричневого кольору.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що через тиждень після звільнення з місць позбавлення волі, де перебував за вчинення злочинів, передбачених статтями 309 та 311 КК України, зустрів ОСОБА_13 , який знав що він вживає наркотики, вони обмінялись телефонами. Після цього ОСОБА_13 почав дзвонити, просив щоб він йому повідомляв про злочини, а за це ОСОБА_13 його віддячував. Він розумів, що якщо відмовиться надавати інформацію, то знову буде засуджений. З ОСОБА_13 він зустрічався біля 4 разів. Оскільки він більше не хотів цим займатись, то звернувся в СБУ, де йому сказали, що якщо знову будуть прохання, щоб подзвонив.

11 червня 2014 року йому знову подзвонив ОСОБА_13 та запропонував зустрітись в районі Подусівки, біля автосалону. Про цей дзвінок він повідомив працівників СБУ. В післяобідній час було проведено його огляд, після цього працівники СБУ підвезли його до школи № 13, а далі пішов сам. Про те, що на ньому технічні засоби він не знав. Зазначив, що їхав на зустріч саме з ОСОБА_13 та достеменно знав, що він його віддячить за надану інформацію. Прийшовши на місце зустрічі, він передзвонив ОСОБА_13 , який сказав, що на нього вже чекають. Він сів в автомобіль, де на пасажирському, передньому сидінні сидів ОСОБА_19 , який є його однокласником, за кермом автомобіля сидів ОСОБА_20 .. Коли він запитав де віддяка, ОСОБА_19 показав медичний шприц. На його запитання про те, чому рідини так мало, йому відповіли, що якість висока. Він надав інформацію, після чого ОСОБА_21 особисто дав йому в руки медичний шприц. Він вийшов із машини та пішов в бік вул. Дніпровської, а дорогою подзвонив працівникам СБУ. У службовому приміщенні СБУ, за участі понятих він віддав медичний шприц, що вийняв із джинсів, про що були складені відповідні документи.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що на початку червня 2014 року, після 13 години до нього подзвонив ОСОБА_15 та запропонував побути понятим, на що він погодився. Йому та іншому понятому повідомили, що буде проводитись огляд громадянина ОСОБА_14 . При огляді, ОСОБА_14 був одягнутий в джинси та сорочку, в кишені джинсів був телефон. Працівники міліції попросили їх зачекати, оскільки буде необхідно провести ще один огляд, на що вони з іншим понятим погодились. Через деякий час ОСОБА_15 та ОСОБА_14 повернулись і ОСОБА_14 видав шприц, який потім помістили в файл, про що були складені відповідні документи.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні в суді першої інстанції дав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_16 , додавши лише те, що у ОСОБА_14 під час другого огляду був виявлений медичний шприц з рідиною коричневого кольору, як він пояснив, що вказаний шприц йому передали співробітники міліції за надану ним інформацію. За результатами слідчої дії був складений протокол, який він підписав разом з іншим понятим.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він працює старшим оперуповноваженим карного розшуку. ОСОБА_14 знає , як провокатора, наркомана та агента СБУ. Категорично заперечив той факт, що збував йому наркотики. Від дачі пояснень щодо обставин, відомих у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Відповідно до вимог ст. 384,385 КК України, свідок несе кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань, а також за дачу суду неправдивих показань. Однак будь - яких висновків щодо виконання свідком обов`язків передбачених вимогами ст. 65 КПК України і наслідків їх невиконання на предмет наявності складу кримінального правопорушення передбаченого зазначеними статтями кримінального Кодексу немає. Виходячи із змісту наданих зазначеним свідком ОСОБА_13 свідчень та доводів апеляційних скарг обвинувачених та захисника, показів свідка ОСОБА_14 , виникає питання про належність та допустимість вказаних показань, як доказу винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. При цьому, в матеріалах справи відсутня правова оцінка дій зазначеного свідка виходячи з обставин скоєння кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченим, встановлених судом, а також даних щодо проведених оперативно розшукових слідчих, негласних дій та повідомлення внесеного до ЄРДР щодо свідка ОСОБА_13 .

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався зазначених вимог закону , не навів належного обгрунтуваня тому, чому приймає до уваги одні докази, а відкидає інші, при цьому, кваліфікуючи дії обвинувачених за частинною другою статті 307 Кримінального Кодексу України, не мотивував свої висновки щодо кваліфікуючих ознак дій кожного з обвинувачених, змінивши суть обвинувачення викладене в повідомлені про підозру та обвинувальному акті з урахуванням свідчень обвинувачених , при цьому, не навівши доводів того чому показання обвинувачених заслуговують на увагу лише в цій частині.

А тому доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисника щодо неповноти та неправильності судового розгляду матеріалів кримінального провадження заслуговують на увагу.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з вимогою апеляційних скарг захисника та обвинувачених про те, що під час апеляційного перегляду повторному дослідженню підлягають всі наявні у матеріалах кримінального провадження докази.

Главою 28 кримінального процесуального кодексу України визначені межі судового розгляду в суді першої інстанції, а також, окрім іншого, повноваження суду, в тому числі і головуючого, у судовому засіданні. Так, визначено, що всі питання під час судового розгляду вирішуються не суддею одноособово, а з врахуванням думки учасників судового розгляду.

В даному кримінальному провадженні до учасників судового розгляду відносяться прокурор, обвинувачені та їх захисники.

Після дослідження матеріалів кримінального провадження та детального дослідження журналів судових засідань і звукозапису судового розгляду, що міститься на двох дисках, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції допустив порушення права обвинувачених на захист, оскільки під час судового розгляду майже ніколи не запитував думки обвинувачених, а ні з приводу заявлених клопотань, вирішення питання щодо обсягу дослідження доказів, а ні з приводу можливості переходу до судових дебатів.

При цьому, з ініціативи суду було витребувану довідку щодо перебування обвинуваченого ОСОБА_7 на стаціонарному лікуванні, яку суд долучив до матеріалів кримінального провадження без заслуховування думки учасників судового провадження щодо можливості або ж необхідності її долучення.

На переконання колегії суддів, під час провадження судового розгляду кримінального провадження, суд, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, не дотримався засад об`єктивності та неупередженості, не створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. А тому постановлене рішення не можна вважати законним.

Колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав дані щодо особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такими, що пом`якшують покарання обвинувачених.

Обставинами, які пом`якшують покарання являються перелічені в законі, а також не зазначені в ньому, але встановлені судом різного роду чинники об`єктивного чи суб`єктивного характеру, які знижують ступінь суспільної небезпечності особи винного або вчиненого ним кримінального правопорушення. При цьому, законодавчий перелік цих обставин, передбачених частиною першою статті 66 КК України, не є вичерпним, і відповідно до частини другої цієї статті суд має право визнати пом`якшуючими й інші обставини у ньому не зазначені. Ці обставини можуть як характеризувати меншу ступінь небезпечності як самого діяння, так і особи винного.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання ряду обставин щодо особи ОСОБА_7 і ОСОБА_8 пом`якшуючими обставинами, оскільки вони свідчать про те, що обвинувачені на час вчинення кримінального правопорушення працювали, мали заохочення, а отже, сумлінно виконували свої обов`язки, були соціально адаптовані, як у суспільстві, так і в сім`ї, що значно зменшує ступінь суспільної небезпечності їх особи.

Таким чином, колегія суддів не може погодитись з твердженням прокурора про те, що суд безпідставно прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання з урахуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що визначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточну міру покарання за правилами статті 70 КК України за сукупністю злочинів, суд першої інстанції припустився порушень вимог кримінального Закону.

Так, частиною третьою статті 70 КК України визначено, що до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 30 січня 2015 року ОСОБА_7 , було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки та з позбавленням спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Отже, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим за новим вироком, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України належить приєднати і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.

Під час апеляційного перегляду, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 у судовому рішенні не вдався до обговорення питання про визначення строку більш м`якого виду покарання, прийшовши лише до висновку про можливість призначення іншого за видом покарання у виді обмеження волі, в той час, як ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання в виді позбавлення волі від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім іншого, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо відсутності підстав застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 додаткового виду покарання, як конфіскація майна, що передбачена санкцією частини другої статті 307 КК України.

Так, статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до статті 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Частиною другою статті 307 КК України, встановлено кримінальну відповідальність за кваліфіковані види незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як із корисливих, так і з інших мотивів. Однак, санкцією частини другої статті 307 КК України передбачено обов`язкове застосування до винної особи конфіскації майна.

При вирішенні питання про застосування додаткового покарання в виді конфіскації майна належить з`ясовувати чи вчинено збут психотропних речовин чи наркотичних засобів із корисливих спонукань, чи з інших мотивів наприклад безкоштовно пригостили ними своїх знайомих.

Застосування до особи конфіскації майна за відсутності корисливого мотиву суперечить вимогам норми Загальної частини КК України, а саме частини другої статті 59 КК України, яка повинна мати пріоритет у застосуванні.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.

В даному кримінальному провадженні достеменно встановлено, що кримінальне правопорушення вчинене не з корисливих мотивів, а тому застосування додаткової міри покарання у виді конфіскації майна буде суперечити вимогам норм Загальної частини КК України.

Також, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що ухвала суду першої інстанції про виправлення описки протирічить вимогам Закону та підлягає скасуванню, оскільки по своїй суті містить зміни змісту судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Згідно тлумачного словника української мови та положень ст. 379 КПК України під описками слід розуміти помилку в написаному тексту, неправильне написання слів. При цьому, виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат та строків. Виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається лише, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Винесена Новозаводським районним судом міста Чернігова 18 вересня 2015 року в порядку ст. 379 КПК України, згідно якої в резолютивній частині вироку виправлена описка, не ґрунтується на вимогах вказаної норми закону, так як в даному випадку мова йде не про описку і не про виправлення арифметичної помилки, а про зміну вироку в частині призначення остаточного строку покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , що є неприпустимим.

В зв`язку з викладеними обставинами ухвала суду про виправлення описки, як незаконна, підлягає безумовному скасуванню.

Окрім того колегія суддів вважає за необхідне зауважити що відповідно до вимог ст.ст. 118,122 КПК України від 19.11.2012 року витрати пов`язані з проведенням експертиз відносяться до процесуальних витрат, а поняття судові витрати кодекс не містить

Таким чином, на думку колегії суддів, під час розгляду матеріалів кримінального провадження, суд допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених, захисника ОСОБА_22 та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції та ухвала про виправлення описки скасуванню з призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Новий судовий розгляд суду першої інстанції необхідно провести у відповідності з вимогами кримінального процесуального законодавства та прийняти законне та обґрунтоване рішення з урахуванням доводів апеляційних скарг, виходячи з рішень та позиції Європейського Суду , засад дотримання прав людини при здійсненні правосуддя відповідно до вимог ст. 6 та 8 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419, 376 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених та прокурора задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ухвалу Новозаводського районного суду міста Чернігова від 18 вересня 2015 року - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді але в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25