ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1/753/30/16
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2016 р.

Дарницький районний суд м. Києва в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Києва кримінальну справу по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Веймар, ФР Німеччина, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Яготин, Київської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:
Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у одержанні службовою особою з використанням службового становища хабара у великому розмірі, поєднане з вимаганням хабара за не виконання в інтересах того, хто дає хабар дій, а ОСОБА_10 у пособництві в одержанні службовою особою з використанням службового становища хабара у великому розмірі, поєднане з вимаганням хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара дій, вчинені підсудними за наступних обставин.

На початку 2008 року ОСОБА_10 познайомився із старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області - старшим лейтенантом ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ст.ст. 1-5, 19, 24-25, 28 Закону України Про Службу безпеки України, виданих на розвиток цих законів наказів і інструкцій Голови Служби безпеки України, функціональних обов`язків старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ Головного управління Служби безпеки України в м. Києві та Київській області, ОСОБА_9 являвся працівником правоохоронного органу, який постійно здійснював функції представника влади, захист економічного потенціалу України, законних інтересів держави від посягань з боку окремих осіб; захист конституційного ладу України від протиправних посягань з боку окремих осіб; пошук і фіксацію фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб з метою припинення правопорушень та отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави; зобов`язаний виявляти, припиняти та розкривати злочини, розслідування яких віднесено законодавством до компетенції Служби безпеки України; вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб винних у вчиненні злочину, і до їх покарання, тобто був службово, особою, обіймаючи посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків та виконував такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Згідно з ст.ст. 4, 94 та 98 КПК України, ст. 10 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути використані органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, для попередження, припинення і розслідування злочинів, розшуку злочинців.

Таким чином, співробітник СБ України ОСОБА_9 хоча і не був наділений правом порушувати кримінальну справу, але міг завдяки своєму службовому становищу вжити заходи у рамках оперативно-розшукових справ та перевірок, які перебувають у його провадженні, для вирішення питання щодо порушення кримінальної справи службовими особами, які наділені такими повноваженнями.

У травні 2008 року ОСОБА_10 від свого знайомого ОСОБА_11 стало відомо про продаж гр. ОСОБА_12 автомобіля марки Мерседес-Бенц Е 230. ОСОБА_10 запропонував придбати вказаний автомобіль своєму знайомому ОСОБА_13 , який на дану пропозицію погодився та 19 травня 2008 року у присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 придбав автомобіль за 5,5 тис. доларів США шляхом оформлення довіреності на право керування та розпорядження вказаним автотранспортом.

У липні 2008 року ОСОБА_10 від ОСОБА_13 стало відомо про те, що технічний паспорт придбаного останнім при вказаних вище обставинах автомобіля є підробленим, а також про відмову ОСОБА_12 повернути ОСОБА_13 отримані у травні 2008 року гроші у сумі 5,5 тис. доларів США.

Будучи знайомим із ОСОБА_9 та достовірно знаючи про те, що останній є співробітником СБУ, ОСОБА_10 у серпні 2008 року познайомив ОСОБА_13 із ОСОБА_9 . Дізнавшись від ОСОБА_13 про обставини купівлі вказаного автомобіля, ОСОБА_9 пообіцяв посприяти у вирішенні питання повернення Ляшку, коштів ОСОБА_12 за автомобіль, або провести перевірку по даному факту та підготувати матеріали, за якими можливо буде порушити кримінальну справу із притягненням винних до кримінальної відповідальності.

У середині серпня 2008 року ОСОБА_9 без відому керівництва розпочато перевірку інформації отриманої від ОСОБА_13 . Під час перевірки, ОСОБА_9 сплановано та організовано зустріч співробітника Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області ОСОБА_14 та ОСОБА_13 з ОСОБА_12 , у ході якої ОСОБА_14 виявив бажання придбати у ОСОБА_13 автомобіль , а також попросив ОСОБА_12 сприяти у оформленні довіреності на право керування та розпорядження зазначеним автомобілем ОСОБА_14 у нотаріуса за відсутності власника автомобіля ОСОБА_15 .

У період із 24 по 26 серпня 2008 року ОСОБА_12 через невстановлених слідством осіб у приватного нотаріуса ОСОБА_16 було оформлено довіреність на право керування та розпорядження співробітником СБ України ОСОБА_14 автомобілем марки Мерседес Бенц Е230, про що ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_13 , який, у свою чергу, повідомив ОСОБА_9

27 серпня 2008 року довіреність від 26.08.2008 року на право керування та розпорядження автомобілем було передано через ОСОБА_17 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Того ж дня, ОСОБА_9 разом із іншими співробітниками ГУ СБ України у м. Києві та Київській області при взаємодії із МРВ УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 були доставлені до службового приміщення УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, де у них були отримані відповідні пояснення по факту продажу автомобіля ОСОБА_14 , а також оформлення довіреності.

9 вересня 2008 року ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу адміністративної будівлі Головного управління Служби безпеки України в м. Києві та Київській області за адресою: м. Київ, провулок Аскольдів, 3-а, використовуючи надану йому владу та службове становище, повідомив приватного нотаріуса ОСОБА_16 про те, що стосовно неї може бути порушена кримінальна справа, а також про можливість вирішити з ним питання щодо невчинення дій, які можуть привести до негативних наслідків, а саме до порушення кримінальної справи, за відповідну грошову винагороду. Отримавши згоду від ОСОБА_16 вирішувати питання щодо невчинення дій, які можуть привести до негативних наслідків, а саме до порушення кримінальної справи на умовах, запропонованих ОСОБА_9 , останній повідомив ОСОБА_16 , що їй зателефонує особа на ім`я ОСОБА_19 , маючи на увазі ОСОБА_10 , з яким їй необхідно буде вирішити всі питання, пов`язані з передачею грошових коштів.

При цьому, ОСОБА_9 , бажаючи приховати свої незаконні дії щодо одержання хабара та уникнути у зв`язку із цим кримінальної відповідальності, умисно повідомив ОСОБА_16 невірні дані про ОСОБА_10 , повідомивши, що останній має ім`я та по-батькові ОСОБА_19 .

Того ж дня, ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Києві поблизу станції метро Арсенальна, зустрівся із ОСОБА_10 , якому розповів про свої наміри одержати хабар у розмірі 12 тис. доларів США від приватного нотаріуса ОСОБА_16 за невчинення дій, які можуть привести до негативних наслідків, а саме до порушення стосовно неї кримінальної справи та попросив ОСОБА_10 виступити посередником у одержанні вказаних коштів. При цьому, ОСОБА_9 , бажаючи приховати свої незаконні дії щодо одержання хабара та уникнути у зв`язку із цим кримінальної відповідальності, надав ОСОБА_10 нову картку мобільного оператора для спілкування із ОСОБА_16 , повідомив про необхідність представлятись ОСОБА_20 , а також проінструктував його отримати хабар таким чином, щоб будь-яких відбитків пальців на грошових купюрах, отриманих від ОСОБА_16 у якості хабара, не залишилось.

Виконуючи роль посередника в отриманні хабара від ОСОБА_16 , ОСОБА_10 за вказівкою та у присутності ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_16 та, повідомивши останній, що він є представником ОСОБА_9 , став наполягати на необхідність передачі останньому через нього хабара у сумі 12 тис. доларів США.

Будучи вимушеною виконувати умови ОСОБА_9 , ОСОБА_16 погодилась передати останньому грошові кошти у сумі 12 тис. доларів США через посередника ОСОБА_10 , оскільки на меншу суму ОСОБА_9 не погоджувався.

Цього ж дня, 9.09.2008 року ОСОБА_16 , перебуваючи у м. Києві у службовому приміщенні по вул. Севастопольська, 5, передала ОСОБА_10 частину вимагаємої суми хабара у розмірі 6 тис. доларів США для передачі ОСОБА_9 .

Отримавши від ОСОБА_16 вказані грошові кошти у сумі 6 тис. доларів США, ОСОБА_10 того ж дня зустрівся із ОСОБА_9 , де на вул. Харківське шосе поблизу ТЦ Дарниця передав їх останньому.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_16 іншої частини хабара у сумі 6 тис. доларів США, ОСОБА_9 особисто та через посередника ОСОБА_10 протягом 9-11 вересня 2008 року по телефону продовжив вимагати від ОСОБА_16 передати хабар у сумі 6 тис. доларів США. При цьому, ОСОБА_9 погодився отримати від ОСОБА_16 хабар в іноземній валюті Євро, що була еквівалентна 6 тис. доларів США, а саме у сумі 4300 євро.

11 вересня 2008 року близько 16 год. 35 хв., ОСОБА_10 у службовому приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_16 за адресою: м. Київ, вул. Севастопольська, буд. 5, одержав від останньої для передачі ОСОБА_9 хабар у сумі 4300 євро, які у нього були вилучені слідчим під час огляду службового приміщення ОСОБА_16 .

Таким чином, ОСОБА_10 , обвинувачується у тому, що діючи умисно у співучасті із старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ Головного управління Служби безпеки України в м. Києві і Київській області старшим лейтенантом ОСОБА_9 , виконуючи роль посередника вчинив пособництво у одержанні ОСОБА_9 , з використанням службового становища поєднаного із вимаганням, хабара в сумі 6000 доларів США та 4300 євро, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України становило 58509,9 грн., тобто у великому розмірі, за невчинення дій, які можуть привести до негативних наслідків.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, в редакції станом на 2008 р., ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 368 КК України, в редакції станом на 2008 р.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_9 показав, що в серпні 2008 року працював на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах ГУ СБУ в м. Києві. Згідно свої функціональних обов`язків він збирав інформацію та передавав слідчому, порушувати кримінальні справи він не мав права. В серпні 2008 року він отримав оперативну інформацію про те, що в м. Києві діє організована група, яка незаконно за підробленими документами ввозить в Україну автомобілі, а потім легалізує. Вказану інформацію ОСОБА_21 оформив належним чином, зареєстрував та доповів керівництву, а саме ОСОБА_22 , який надав санкцію на проведення перевірки. В ході перевірки ним було встановлено, що до цього причетні ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Останній повідомив, що ніколи не був у нотаріуса Синиці, яка оформила автомобіль на нього. Про це ОСОБА_21 також доповів своєму керівництву, а саме ОСОБА_27 5 вересня 2008 року він разом з ОСОБА_28 поїхав до приватного нотаріуса Синиці, яка повідомила, що ОСОБА_26 приходив до неї, звертався з приводу оформлення довіреності на автомобіль «Мерседес». Вона оформила довіреність. ОСОБА_21 з ОСОБА_28 попросили ОСОБА_29 приїхати до Управління СБУ для дачі пояснень, на що вона погодилась. В призначений час ОСОБА_29 прибула до УСБУ в м. Києві, там ОСОБА_21 у неї відібрав пояснення. Під час відібрань пояснень у ОСОБА_16 до кабінету заходив ОСОБА_30 . Крім того, ОСОБА_21 показав, що майже всю інформацію про причетних осіб, ОСОБА_21 дізнався від ОСОБА_31 . Він також просив ОСОБА_31 підтримувати контакт з ОСОБА_29 . 11 вересня 2008 року ОСОБА_21 зателефонували з військової прокуратури попросили прибути до них. Коли ОСОБА_21 приїхав його затримали за отримання хабара. Підсудний вказав, що ніяких грошових коштів від ОСОБА_31 він не отримував, а Синиця його оговорила, так як не хотіла щоб проти неї порушували кримінальну справу. Позицію щодо не визнання своєї вини ОСОБА_9 послідовно займав з моменту затримання (Т.3, а.с. 10-11, 28-30; Т. 7, а.с. 13-14).

Підсудний ОСОБА_10 суду показав, що його знайомий ОСОБА_32 взяв у нього в борг 5 чи 6 тисяч гривень та придбав автомобіль у ОСОБА_25 , також знайомого ОСОБА_31 . Коли ОСОБА_33 зупинили працівники ДАІ та перевірили документи, вони повідомили, що з автомобілем є проблеми. Про все це ОСОБА_32 розповів ОСОБА_34 . Через деякий час ОСОБА_35 познайомився з ОСОБА_21 та розповів про це йому. Приватного нотаріуса ОСОБА_36 знав наглядно, але не знав що вона причетна до подій з автомобілями. ОСОБА_35 вказав, що йому зателефонував ОСОБА_21 , та попросив піти до ОСОБА_29 забрати витяг з реєстру. Коли ОСОБА_35 прибув в офіс до Синиці, вона спочатку поклала йому на стіл гроші. Він повідомив їй, що прибув за витягом, після ОСОБА_29 надала йому витяг і в цей момент в кабінет зайшли слідчі, почали складати протокол, а потім забрали ОСОБА_31 для дачі пояснень. Під час його допиту було багато слідчих та прокурорів, всі задавали питання. Коли ОСОБА_34 надали на підпис протокол допиту, він побачив, що там суттєві розбіжності і відмовився його підписувати. Після цього, ОСОБА_31 відвели до кімнати чергового де повідомили, що якщо він не підпише протокол у нього будуть неприємності. Коли його вивели на вулицю, до ОСОБА_31 підійшов адвокат, після якого він погодився підписати протокол. В подальшому ОСОБА_31 відпустили. Також підсудний повідомив, що йому не було відомо, що проти нього порушена кримінальна справа. Звідки взялись грошові кошти йому не відомо.

В судовому засіданні, на стадії доповнень до судового слідства захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про направлення справи на додаткове розслідування, яке підтримав та доповнив захисник ОСОБА_8 Підсудні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просили суд задовольнити заявлене клопотання.

Письмове клопотання сторони захисту обґрунтоване тим, що органом досудового слідства достовірно не встановлені суми, які інкримінуються обвинуваченим, не встановлена особа на яку вказала заявниця, не можливості усунення суперечностей у показаннях свідків, зокрема, заявниці ОСОБА_16 , порушення права на захист ОСОБА_10 , які не можливо усунути під час судового розгляду.

Прокурор заявлене клопотання вважав не обґрунтованим, позицію сторони захисту хибною, докази зібрані на досудовому слідстві належними і допустимими та просив суд відмовити у його задоволенні.

Заслухавши захисників, прокурора, допитавши підсудних, свідків, вивчивши матеріали кримінальної справи, долучене до справи клопотання та заперечення, суд приходить до наступного висновку.

Згідно з приписами ст. 16-1 КПК України (в редакції 1960 року) здійснення обвинувачення в суді покладається на прокурора, а в окремих передбачених у КПК випадках це вправі робити потерпілий чи його представник. Суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. З огляду на ці вимоги закону суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функцію обвинувачення чи захисту.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Статтею 22 КПК України 1960 року визначено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України 1960 року, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Виходячи із вказаних норм процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто, з`ясування усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів у сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Пред`явлене особі обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України 1960 року, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред`явленого їй обвинувачення.

Крім того, дані положення випливають з п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього. Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 р., зазначає, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).
Проте, як убачається з матеріалів кримінальної справи, ці вимоги закону під час досудового слідства не були виконані, а обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, належним чином не з`ясовані.

Так, кримінальний закон формулює наступні ознаки хабарництва: спеціальний суб`єкт злочину службова особа; предмет злочину будь-які матеріальні винагороди, майнові вигоди чи послуги майнового характеру; причинний зв`язок між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище; залежність між оплаченим хабаром результатом та спроможністю застосування (незастосування) службовою особою своїх повноважень або використання інших можливостей суб`єкта злочину для досягнення бажаного хабародавцю результату повноважень давати вказівки і контролювати діяльність інших осіб; уявлення хабародавця про можливість позитивного для нього вирішення того чи іншого питання певною службовою особою; усвідомлення службовою особою, що майнове благо надається їй за дії (бездіяльність) по службі; умислом службової особи охоплюється усвідомлення того, що особа, яка надає матеріальне благо, сприймає свою поведінку як давання хабара.

Разом з цим, згідно з обвинуваченням пред`явленому ОСОБА_9 , останній хоча і не був наділений правом порушувати кримінальну справу, але міг завдяки своєму службовому становищу вжити заходи в рамках оперативно-розшукових справ та перевірок, які перебувають у його провадженні, для вирішення питання щодо порушення кримінальної справи службовими особами, які наділені такими повноваженнями (Т.10, а.с. 95-99).

У той же час, органами досудового слідства в обвинувачені, не індивідуалізовано та не конкретизовано у який спосіб (діями або бездіяльністю) ОСОБА_9 , будучи службовою особою, міг вжити заходів (та яких, у який спосіб, у чому це полягало) по вирішенню питання щодо порушення кримінальної справи службовими особами, які наділені такими повноваженнями. З вивчення витягу з функціональних обов`язків старшого оперуповноваженого по ОВС спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ст. лейтенанта ОСОБА_9 можливостей вирішення питання щодо порушення кримінальної справи не вбачається (Т.3, а.с. 106). Також, свідок ОСОБА_22 безпосередній керівник ОСОБА_9 вказав, що останній як оперативний працівник не міг вплинути на порушення чи закриття кримінальної справи. Не можуть вважались належними посилання обвинувачення на загальні положення КПК України (в редакції 1960 р.) та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Відтак, органи досудового слідства всупереч положень ст. 64 КПК України належним чином не дослідили спосіб виконання ОСОБА_9 домовленості, за яку можливо передавався хабар, а також не зазначили в обвинуваченні використання яких саме владних повноважень при одержанні хабара, хоча з`ясування та встановлення цих обставин є істотним, впливає на підставність, обґрунтованість та законність пред`явленого обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Також, не з`ясованими залишились обставини передачі ОСОБА_16 . ОСОБА_10 09.09.2008 р. в м. Києві по вул. Севастопольська, 5 частини хабара в сумі 6 тисяч доларів США, які останній відповідно до обвинувачення того ж дня по вул. Харківське шоссе поблизу ТЦ «Дарниця» передав ОСОБА_9 і, головне, предмет злочину, оскільки згідно з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 23.09.2008 р., ОСОБА_10 повідомляє, що 9 та 11 вересня 2008 р. він отримував у приватного нотаріуса кошти у сумі 12 тисяч доларів США, а не 6, які мав передати у подальшому «Геннадію» (Т. 3, а.с. 158-159). Між тим, вказаний епізод, взагалі відсутній у постанові про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 368 КК України від 11.09.2008 р. (Т.1, а.с. 1-2). З урахуванням того, що грошові кошти в сумі 6 тисяч доларів не виявлені під час проведення обшуків, слідчим не допитано жодного свідка, які могли б ствердити або спростувати обставини можливої передачі 09.09.2008 р. ОСОБА_16 грошових коштів ОСОБА_10 , враховуючи, що вказані події відбувались в робочий час, в офісі нотаріуса.
Таким чином, серед предмету доказування злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, об`єктивна сторона, предмет злочину та спосіб його вчинення залишено поза увагою органів досудового слідства, що є очевидною неповнотою, а суд в даному разі позбавлений можливості встановити вказані обставини.
Разом цим, з даних протоколу заяви про скоєний злочин від 10.09.2008 р. вбачається, що ОСОБА_16 повідомляє про те, що вона дасть ОСОБА_37 12 тисяч доларів США для передачі ОСОБА_38 для того, щоб стосовно неї не була порушена кримінальна справа (Т.1, а.с. 8-9). Однак, вказані обставини слідчим не досліджувались, особа ОСОБА_39 не встановлювалась.
Звертає на себе увагу й те, що під час проведення процесуальних дій та оформлення їх результатів захисником ОСОБА_7 неодноразово акцентувалась увага на порушення кримінально процесуального закону слідчим, зокрема вимог ст. 167 КПК України (в редакції 1960 р.) а саме у: протоколах пред`явлення особи для впізнання від 16.09.2008 р. (Т.1, а.с. 150), від 17.09.2008 р. (Т.1, а.с. 160, 164), від 18.09.2008 р. (Т.1, а.с. 171), клопотання про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_16 (Т.7, а.с. 119).

Водночас, в матеріалах справи міститься висновок за результатами службового розслідування від 06.10.2008 р., згідно з яким ОСОБА_9 у встановленому нормативно-правовими актами СБУ порядку отримав та облікував первинну інформацію щодо можливої протиправної діяльності групи осіб, в тому числі приватного нотаріуса ОСОБА_16 перевірка якої здійснювалась в рамках сигналу (Т.2, а.с. 23-28). Однак, вказані обставини залишились поза увагою досудового слідства.

Крім цього, згідно даних висновку експерта № 138 підпис від імені ОСОБА_40 у наданій на дослідження фотографічній копії довіреності від 26 серпня 2008 р. у графі «Підпис», виконаний не ОСОБА_15 , а іншою особою (Т. 4, а.с. 217-218). Згідно фотокопії вказана довіреність 26 серпня 2008 року посвідчена ОСОБА_16 , приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу (Т.4, а.с. 220). Водночас, згідно з даними протоколу очної ставки від 03.12.2008 р. між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , останній повідомив, що довіреність від 26.08.2008 р. на право керування та розпорядження автомобілем «Мерседес Бенц» у ОСОБА_16 не посвідчував (Т.5, а.с. 212-213). Не зважаючи на клопотання захисту ці обставини, які безумовно мають значення для правильного вирішення справи слідчим досліджені поверхово.
Враховуючи зазначене, ставлення в вину ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання хабара не можна вважати правильним. Так, Верховний Суд України у своїх правових позиціях констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, тощо.
Крім цього, поза увагою досудового слідства залишилась всебічність та повнота дослідження обставин ініціативності у взаємодії ОСОБА_16 з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки у постанові про відмову у порушенні кримінальної справи від 19.11.2008 р. відносно ОСОБА_22 вказано, що ініціатива з приводу вирішення питання за не порушення кримінальної справи була від ОСОБА_16 (Т.4, а.с. 194-197). Також, ОСОБА_16 повідомляє, що безпосередньо з ОСОБА_9 з приводу передачі йому коштів за не порушення стосовно неї кримінальної справи, вона не спілкувалась, від ОСОБА_9 така вимога не поступала, кошти останньому вона не передавала (Т.5, а.с. 190-194). Версія підсудного та його захисника щодо можливої провокації хабара ОСОБА_16 з метою уникнення кримінальної відповідальності на досудовому слідстві не перевірялась.

На досудовому слідстві речовим доказом визнано аудіокасету "ТДК" ФЄ-90 реєстраційний № 41 від 25.09.2008р. (Т. 2, а.с. 79-81) з записами розмов. Згідно з висновком судово-фоноскопічної експертизи № 76/3 від 13.11.2008р., встановити чи присутні на фонограмах, які зафіксовані на компакт-касеті ознаки монтажу неможливо у зв`язку із тим, що на дослідження надано копію фонограм, переведених попередньо із цифрового формату на аналоговий магнітний носій. Згідно з повідомленням Управління ВБ СБУ № 9П 0-1348 від 23. 12.2008р. цифровий оригінал аудіофайла фонограм записаних на компакт - касеті, автоматично знищений із сервера після переписування його на аудіокасету (Т. 2, а.с. 83). ОСОБА_9 заперечує зміст таких розмов, а вказаний запис є копією, по якій неможливо встановити чи мали місце ознаки механічного чи електронного монтажу.

Згідно з даними протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу, який тимчасово обмежує права людини від 02.10.2008 р. зняття інформації з каналів зв`язку відносно ОСОБА_9 здійснювалось у період з 11.09.2008 р. по 17.09.2008 р. за постановою Апеляційного суду м. Києва від 10.09.2008 р. (Т.2, а.с. 77). З урахуванням того, що оперативно-розшукові заходи на які посилається обвинувачення були проведені 9 та 11 вересня 2008 р., а оперативно-розшукова справа була відкрита 17.09.2008 ці обставини, не вдаючись до їх оцінки, вимагають додаткової перевірки.

Суд враховує, що рішення по вказаній кримінальній справі неодноразово переглядались Апеляційним судом м. Києва: ухвала від 30.05.2011 р. (Т.9, а.с. 228-233) та ухвала від 18.11.2014 р., а також вимоги положень ст. 374 КПК України (в редакції 1960 р.) відповідно до яких вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи. Зі змісту ухвали Апеляційного суду м. Києва від 18.11.2014 р. слідує, що повертаючи справу на додаткове розслідування, суд у постанові не навів переконливих підстав для цього, не послався на конкретні обставини справи, які не досліджені або досліджені поверхово та які були б підставою для додаткового розслідування, а зазначені не обґрунтував, та не зазначив, чому наведені ним неправильність та неповнота не можуть бути усунуті в судовому засіданні (Т. 11, а.с. 124-130).
Однак з урахуванням наведеного, а також того, що на досудовому слідстві не дослідженими залишились об`єктивна сторона, предмет злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та спосіб його вчинення, встановлених протиріч, неповноти та неправильності, пов`язаності обвинувачення, оскільки інкримінований злочин можливо вчинений у співучасті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд в даному разі позбавлений можливості встановити вказані обставини, які є істотними.
На думку суду, процесуальні можливості органів досудового слідства для встановлення вищенаведених та передбачених у статті 64 КПК України обставин не вичерпані, проте вони відсутні у суду, виходячи із завдань судової влади, кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно встановити усі обставини інкримінованого злочину, що мають істотне значення у справі, та за результатами повного і всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред`явити обвинувачення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку їх діям, перевірити доводи, висунуті на їх захист, склавши обвинувальний акт відповідно до вимог КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), п. 11 розділу XI «Перехідних положень КПК України», суд,

ПОСТАНОВИВ:
Клопотання захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про направлення справи на додаткове рослідування задовольнити.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України повернути прокурору військової прокуратури Центрального регіону України для проведення додаткового розслідування.

Запобіжні заходи відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін у виді підписки про невиїзд.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду міста Києва через Дарницький районний суд м. Києва протягом семи діб з дня її винесення.

Головуючий - суддя: