АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1775/15 Справа № 204/4442/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0001585 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 06 серпня 2015 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпропетровську, громадянки України, не працюючої, не заміжньої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 16.12.2008 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 30.04.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі 170 000 гривень;

- 05.06.2014 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Згідно до ст. 71 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 170 000 гривень за вироком від 03.04. 2013 року, залишено до самостійного виконання .

-обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 06 серпня 2015 року ОСОБА_7 було визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Покарання у вигляді штрафу в розмірі 170 000 гривень, призначене вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2013 року вирішено виконувати самостійно.

Також, стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведення хімічної експертизи у розмірі 614 гривень 40 копійок.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 24 червня 2015 року близько 09 години, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, біля кафе «Восток», яке розташоване по вул. Титова, 29-а в м. Дніпропетровську, у невстановленої особи незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігала при собі, без мети збуту.

24 червня 2015 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, біля будинку № 22 по вул. Робочій у м. Дніпропетровську, ОСОБА_7 була затримана працівниками міліції, за вживання алкогольних напоїв, після чого в ході огляду особистих речей обвинуваченої працівники міліції виявили та вилучили рідину, масою 0,9592 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0471 г, який обвинувачена умисно, незаконно придбала та зберігала при собі, без мети збуту.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного їй покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.

Враховуючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 30.04. 2013 року відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України призначити остаточно -один рік позбавлення волі та штраф у розмірі 170 000 грн. Вказані покарання виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, оскільки обвинувачена раніше судима за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.04.2013 року за ч.1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі 170 000 гривень, який вона до теперішнього часу не сплатила, проте суд, незважаючи на те, що вона вчинила новий злочин у період відбуття основного покарання за попереднім вироком в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченій покарання за сукупністю вироків.

Вислухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив її задовольнити, думку обвинуваченої, яка вказала на те, що штраф у розмірі 170000 гривень вона не сплачувала так як цей штраф повинен був сплатити власник гральних автоматів, т.я. вона була засуджена за незаконне заняття гральним бізнесом тому що працювала на вказаному підприємстві технічкою та не мала ніякого бізнесу, а тому не знає сплачувався штраф по справі чи ні, та просить не позбавляти її свободи,думку захисника, яка просила не скасовувати вирок суду,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно до ст. 314 КПК України, суддя, після отримання обвинувального акта не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

У підготовчому судовому засіданні крім інших вказаних у нормі закону процесуальних дій, суддя вирішує питання з приводу призначення кримінального провадження до судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суддя провів підготовче засідання та судовий розгляд за вісім хвилин, що не може не визивати сумніви з приводу повного, всебічного, неупередженого судового розгляду.

Слід зазначити що такий розгляд кримінального провадження порушує вимоги закону, щодо підготовки обвинуваченої до розгляду, надання клопотань, залучення захисника.

Крім вказаного, суд провів судовий розгляд у порядку ст.349 КПК України не досліджуючи докази по кримінальному провадженню, що позбавило сторони судового провадження надати пояснення з приводу не відбутого покарання обвинуваченою за іншими вироками,що призвело до постановлення судом необгунтованого рішення .

Так, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин. Які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує , чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції вбачається, що головуючий, хоч і зазначив про можливість здійснити розгляд в порядку ст. 349 КПК України та неможливість оскарження відповідних обставин в апеляційному порядку, проте не з`ясував позиції учасників удового провадження щодо можливості такого розгляду та чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, враховуючи що обвинувачена не мала захисника та не мала також і можливості запросити захисника та порадитися щодо способу свого захисту оскільки судовий розгляд був тривалістю вісім хвилин, тим самим допустив порушення зазначених вимог закону.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена вказувала на те, що незаконно була позбавлена житла та з того часу вимушена була проживати з особами які мають проблеми з законом та вимушена була брати на себе відповідальність за скоєнні іншими особами злочини т.к. не мала житла. Так в 2013 році суд не розібрався з тим, що вона на підприємстві працювала технічкою та засудив її за порушення у сфері грального бізнесу та штраф який її присудили вона не сплачувала т.к. це зобов`язався сплатити власник грального бізнесу. Обвинувачену ніхто не викликав у виконавчу службу, не робити попередження з приводу несплати штрафу. Яким чином виконувався вирок щодо штрафу, який вона ніколи не зможе сплатити, вона не знає.

Суд першої інстанції саме в порушенні вимог закону, не впевнившись що обвинувачена правильно розуміє зазначені зміст обставин щодо обвинувачення, не впевнившись чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченої та не маючи достовірних даних з приводу відбуття обвинуваченою попередніх вироків,прийняв поспішне рішення щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню( порушив вимоги ст. 349 КПК)

Саме вказані порушення кримінально - процесуального закону призвели до того, що суд не маючи довідки з приводу не відбутого покарання обвинуваченою ОСОБА_7 за вироком від 05 червня 2014 року фактично не призначив покарання за постановленим вироком, вказавши у мотивувальній частині свого вироку про те, що не вирішує питання про приєднання не відбутого покарання згідно зі ст. 71 КК України ( посилаючись на вирок від 05.06. 2014 року) , тоді як в резолютивній частині вироку, суд вказує що вирок від 03.04. 2013 року в частині штрафу в розмірі 170 000 гривень - виконується самостійно, таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність( ст. 413 КПК ).

Саме помилкове поняття « розумних строків» судового розгляду (розгляд кримінального провадження фактично при підготовчому судовому засіданні, коли судове засідання тривало 8 хвилин) призвело до постановлення необґрунтованого судового рішення з зазначеними протиріччями мотивувальної та резолютивної частин вироку, що є істотним порушенням вимог кримінально- процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення т.я. висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження ( ст. 411 КПК).

Крім того, колегія суддів не може не звернути уваги на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 30.04. 2013 року була засуджена Ленінським районним судом міста Дніпропетровська за ч.1 ст. 203-2 КК України до штрафу у розмірі 170 000 гривень ( а.с. 18).

З матеріалів, які були долучені прокурором всупереч вимог діючого КПК, у ході судового розгляду ( т.2 а.с. 49) вбачається, що ОСОБА_7 була засуджена 05 червня 2014 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 170 000 гривень за вироком від 03.04. 2013 року, залишено до самостійного виконання, тобто вирок від 05 червня 2014 року постановлено згідно до вимог ст. 71 КК України, а тому , вирок від 03.04. 2013 року не може бути врахований при призначенні покарання.

Суд, не маючи даних про відбування покарання обвинуваченої в вигляді штрафа в розмірі 170 000 гривень, ухвалюючи вирок, допустив порушення вимог кримінально- процесуального закону, безпосередньо не дослідив вироки від 03.04. 2013 та від 05 червня 2014 року , про що свідчить технічна запис судового розгляду та фактично не призначив покарання, що позбавляє апеляційний суд постановити своє рішення.
Колегія суддів звертає увагу суду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про виконання вироку суду щодо призначення основного покарання у вигляді штрафу, та не має даних про надіслання вироку з приводу виконання вироку у вигляді штрафу до виконавчого органу з огляду на строки пред`явлення виконавчого документа до виконання («Закон України про виконавче провадження»).
ЄСПЛ мотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінально- процесуального закону , кримінального закону, розглянуті інші доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткового задоволення поданої апеляційної скарги.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 06 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4