АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1896/15 Справа № 204/5462/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого:судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002040, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 184 грн. 80 коп.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він, приблизно о 04.00 годині 09 серпня 2015 року, знаходячись разом з ОСОБА_10 у дворі будинку АДРЕСА_2 , побачили автомобіль «ВАЗ-2101», державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 та перебуває у користуванні ОСОБА_12 , та, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом відкриття замка передніх дверей, невстановленим предметом, проникли у салон автомобіля, відкрили капот та викрали майно, що належить ОСОБА_12 : акумулятор «Bosh», вартістю 1 638 гривень, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1 638 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , 09 серпня 2015 року, приблизно о 05.30 годині, знаходячись з ОСОБА_10 у дворі будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно, з корисливих мотивів, з автомобіля «ВАЗ-2108», державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 та перебуває у користуванні ОСОБА_14 , викрали майно, що належить ОСОБА_14 : задню полку, в якій знаходились два динаміки марки «PYHANTOM» модель TS 6936, вартістю 540 гривень та телескопічну вудочку, довжиною 2,7 метрів, з котушкою марки «НаіВа» моделі JА200, вартістю 30,45 гривень, а всього на загальну суму 570, 45 гривень.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у мотивувальній частині вироку зазначити рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покаратнні та виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду на ОСОБА_10 як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб та зазначити, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
В обґрунтування посилається, що суд, всупереч вимогам ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, вказав у вироку, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_10 , в той час як винну останнього не встановлено обвинувальним вироком суду та не засуджено, а матеріали щодо вказаної особи постановою прокурора виділені в окреме провадження. Призначаючи покарання, не визнав як отягчаючу обставину рецедив злочинів не зважаючи на те, що Пересип раніше засуджувався 26 квітня 2011 року за ч.2 ст. 289 КК України.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, вважав вирок у вказаній частині необґрунтованим та незаконним і просив його змінити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що вони є обґрунтованими і підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили (ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України).

У мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України).

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з обвинувачених, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав належним чином, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні.
Так, апеляційним судом встановлено, що суд, формулюючи у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин за попередньою змовою з ОСОБА_10 . Разом з тим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_10 в даному провадженні не пред`являлось і обвинувачений щодо нього не направлявся до суду. Також, постановою прокурора ОСОБА_7 від 14.08.2015 року матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_10 виділено в окреме провадження /т. 1 а.к.п.144 - 146/.

Таким чином, висновки суду про вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину за попередньою змовою з ОСОБА_10 є необґрунтованими, а за відсутності відповідного вироку щодо ОСОБА_10 таке формулювання судом обвинувачення є неприпустимим.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що в аналогічній редакції сформульоване обвинувачення і в обвинувальному акті, узгодженому та затвердженому прокурором ОСОБА_7 , який подає апеляційну скаргу.

За таких обставин, суд повинен був звернути увагу на дане порушення прокурором вимог кримінального процесуального закону і викласти у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з дотриманням ст.ст. 17, 337, 374 КПК України та ст. 62 Конституції України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст.409, ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зазначення у мотивувальній частині вироку як обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину, колегія суддів приходить до висновку про неможливість їх задоволення, оскільки тим самим прокурор порушує питання про погіршення становища обвинуваченого і не ставить перед судом апеляційної інстанції апеляційної вимоги про ухвалення вироку.

За таких обставин, відповідно до положень ст.ст. 407, 421 КПК України, апеляційний суд процесуально позбавлений можливості погіршувати становище обвинуваченого і ухвалювати новий вирок.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 , змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку на ОСОБА_10 як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, зазначивши, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3