Дата документу Справа № 331/4172/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/131/16
Єдиний унікальний № 331/4172/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001132 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, інваліда 3 групи, неодруженої, зареєстрованої та мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону зазначає, що суд:

- дійшов невірного висновку про те, що під час огляду місця події працівниками міліції не було залучено понятих, оскільки це суперечить їх підписам у відповідному протоколі, а не залучення до участі в огляді самої ОСОБА_6 , вимогам ч. 3 ст. 237 КПК України, згідно яким залучення підозрюваного в огляді є правом слідчого, а не обов`язком;

- необґрунтовано послався на те, що товар декілька разів залишав приміщення кімнати та перебував у володінні охоронців гіпермаркету, що свідчить про втручання сторонніх осіб до проведення слідчих дій, оскільки це спростовується відеозаписом з камер спостережень, згідно якому охоронець з товаром залишав приміщення кімнати тільки один раз і лише для того, щоб зважити товар, за який не сплатила ОСОБА_6 . Всі інші рази охоронець залишав приміщення кімнати за своїми службовими обов`язками. Крім того, охоронець гіпермаркету не є сторонньою особою, оскільки в його посадові обов`язки входить охорона майна гіпермаркету, а в необхідних випадках - і затримання осіб за вказівкою старшого зміни для подальшого з`ясування обставин. Окрім цього, переміщення охоронців відбувалось до приїзду працівників міліції, тобто до початку проведення слідчих дій;

- безпідставно не взяв до уваги такий доказ, як відеозапис з камер спостережень «Гіпермаркету Ашан», в якому чітко зображено факт крадіжки ОСОБА_6 товару, що належить гіпермакету та вилучення із сумки останньої усього зазначеного в обвинувальному акті переліку товарів, які вона винесла повз каси. Саме цей товар був пред`явлений слідчому, і перелічений в протоколі огляду місця події від 01.04.2015 року. Крім того, на вказаному відеозапису чітко зафіксовано, як ОСОБА_6 визнає свою провину у крадіжці всього пред`явленого їй товару;

- надав однобічну та необ`єктивну оцінку показанням свідка ОСОБА_9 (оператора камер спостереження), залишивши поза увагою пояснення останньої про те, що вона бачила як ОСОБА_6 складала різноманітний товар до своєї жіночої сумки, яка висіла у неї на плечі, хоча в неї був кошик для товарів, та при виході через каси сплатила лише за товар, який знаходився у кошику;

- викривив показання свідка ОСОБА_10 (охоронця), виклавши їх у своєму рішенні однобічно та на власний розсуд, хоча деякі неточності в його показаннях обумовлені сплиненням часу з моменту вчинення кримінального правопорушення до його допиту в якості свідка;

- безпідставно відкинув такий доказ як довідка-рахунок про шкоду за фактом крадіжки із гіпермаркету «Ашан» від 01.04.2015 року, хоча вона складена у відповідності до правил діловодства, оскільки оформлена на фірмовому бланку гіпермаркету «Ашан», а тому не потребувала скріплення печаткою. Крім того, необґрунтовано послався на відсутність в цій довідці даних про те, що зазначений товар був викрадений ОСОБА_6 , оскільки це суперечить принципу презумпції невинуватості. А також помилково вказав на відсутність посилання у довідці, що вона надана на вимогу слідчого у рамках кримінального провадження, внесеного до реєстру за відповідним номером, оскільки це не передбачено вимогами закону. Більш того, вказана довідка не є відповіддю на вимогу слідчого, так як долучена до заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення та складена до реєстрації кримінального провадження у Єдиному реєстрі досудових розслідувань.

На підставі викладеного, прокурор вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими докази, надані стороною обвинувачення, внаслідок чого просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також прокурор порушує у апеляційній скарзі питання про дослідження в суді апеляційної інстанції: показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , дослідження матеріалів відеозапису, речових доказів у кримінальному провадженні.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , просить вирок залишити без зміни, а скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинувачену, зокрема в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та виправдана за вказаним обвинуваченням у зв`язку із недоведеністю її вини у вчиненні цього правопорушення. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом судового рішення, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 01 квітня 2015 року приблизно о 15 годині 40 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Ашан», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 1-б, діючи з корисливих мотивів, будучи впевнена, що її дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу, таємно, взяла з торгової полиці, майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: «форель філе», вагою 180 г. у кількості 1 одиниці, вартістю 110, 85 грн.; «яйце шоколадне» у кількості 4 одиниць, вартістю 9,95 грн. за одиницю, загальною вартістю 39,8 грн.; тіні «інгрід» у кількості 1 одиниці вартістю 39, 73 грн.; «вершки згущенні» у кількості 1 одиниці вартістю 18, 53 грн.; бритва «бік» у кількості 4 одиниць загальною вартістю 18,18 грн.; лак «рефлекс» у кількості 1 одиниці вартістю 10,22 грн.; цукерки «снікерс» у кількості 3 одиниці вартістю 2,1 грн. за одиницю, загальною вартістю 6,3 грн., а всього товару на загальну суму 298,18 грн. з урахуванням ПДВ, який поклала у жіночу сумку, яка знаходилась при ній. Після чого пройшовши касу та не розрахувавшись за вищевказаний товар, ОСОБА_6 намагалась таємно викрасти зазначене вище майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на загальну суму 238,55 грн. без урахування ПДВ, однак через незалежну від її волі причину, свій злочинний умисел до кінця довести не змогла, оскільки при виході з приміщення гіпермаркету була зупинена співробітниками служби безпеки вищевказаного гіпермаркету.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України суд першої інстанції мотивував свої висновки тим, що:

- протокол огляду місця події від 01.04.2015 року, згідно якого місцем огляду є кімната № 39 приміщення Гіпермаркету «Ашан», де на столі знаходяться банка металева «Сливки», упаковка станків для гоління «BIG» (в упаковці три станка), лак для нігтів «REFLEX», тіні для очей «INGRID 4 YOUБ», цукерки «SNICKERS», філе форелі 180 гр., яйця шоколадні 4 шт., не підтверджує факту вилучення цього переліку товару із сумки ОСОБА_6 , а лише зазначає про те, що певний товар перебуває на столі у кімнаті гіпермаркету. При цьому згідно до показань свідка ОСОБА_10 (охоронця гіпермаркету), той не був присутній у якості понятого під час огляду місця вчинення злочину, а лише підписав якісь документи. Крім того, огляд місця події від 01.04.2015 року було проведено слідчим із порушеннями норм діючого КПК в частині незалучення понятих до початку вчинення даної процесуальної дії, не роз`яснення їх прав як учасників слідчої дії, не залучення обвинуваченої ОСОБА_6 та не роз`яснення її процесуальних прав, при тому, що вона фактично була присутня під час огляду місця події та робила свої зауваження та надавала пояснення, через що судом вказаний доказ визнано недопустимим;

- відеозапис з камер спостереження «Гіпермаркету Ашан» свідчить про те, що після того, як охоронці гіпермаркету запросили ОСОБА_6 до кімнати, вона добровільно виклала зі своєї жіночої сумки певний товар, який у подальшому був поміщений у поліетиленовий пакет без будь-якого опису та опечатування та винесений за межі даної кімнати охоронцями магазину. При цьому ані працівників міліції, ані понятих під час огляду особистих речей ОСОБА_6 не було, ніякі процесуальні документи з метою фіксування факту вилучення та огляду особистих речей останньої на предмет виявлення неоплаченого товару, не складались;

- відеозапис з камер спостереження «Гіпермаркету Ашан» вказує на те, що працівники Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області прибули до гіпермаркету через 30-40 хвилин після того, як ОСОБА_6 із сумки виклала певний товар. До цього часу цей товар декілька разів залишав приміщення кімнати та перебував у володінні охоронців гіпермаркету, що свідчить про втручання сторонніх осіб до проведення слідчих дій у порушення вимог КПК України, та ставить під сумнів ідентичність товару, який винесла ОСОБА_6 з приміщення торгівельної зали та товару, який у подальшому був виявлений працівниками Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області у кімнаті гіпермаркету. При цьому під час проведення огляду місця вчинення злочину працівниками Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, а саме: кімнати № 39 не були залучені поняті для участі у вказаній слідчій дії, не була залучена ОСОБА_6 , яка була присутня у кімнаті, однак її права та обов`язки у разі участі під час даної слідчої дії роз`яснені не були. Крім того, згідно цього відеозапису слідчим Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області взагалі не проводився огляд предметів із описуванням їх характеристик та індивідуально визначених ознак, їх опечатування та переданням на відповідальне зберігання відповідальній особі. Працівники міліції обмежились лише переліком товарів, які знаходились на столі, після чого поклали їх до пакету без опечатування та скріплення підписами учасників даної процесуальної дії у передбаченому законом порядку;

- огляд речових доказів свідчить про те, що у полієтиленовому пакеті, який скріплено паперовою склейкою із підписом слідчого, печаткою Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України у Запорізькій області та написом «Товар вилучений у ОСОБА_6 », знаходяться тіні «Ingrid», лак для нігтів «Reflex», упаковка бритв у кількості 5 шт. Між тим, вказані речові докази були вилучені та зберігалися до моменту розгляду справи із порушенням вимог ст. 100 КПК України, оскільки не описувались та не упаковувалися належним чином, через що неможливо дійти однозначного висновку щодо ідентичності товару, який знаходився у кімнаті гіпермаркету «Ашан» 01.04.2015 року під час затримання ОСОБА_6 та товару, який було надано суду, через що вказані речові докази визнано недопустимими. При цьому, судом не визнано в якості належного доказу довідку про те, що решта товару, який було вилучено у ОСОБА_6 та перебувало на відповідальному зберіганні у ТОВ «Ашан», було знищено через його утилізацію, оскільки органом досудового слідства та прокурором не було надано належно оформлених доказів (акт про утилізацію);

- довідка - рахунок про шкоду за фактом крадіжки із гіпермаркету «Ашан» від 01.04.2015 року вказує лише на перелік товару та його вартість, але не містить індивідуальні ознаки товару (точне найменування, торгову марку та інше), кількість товару зазначена із виправленнями, довідка не має вихідного номеру та печатки установи. Крім того, у вказаному доказі відсутнє будь-яке посилання на те, що зазначений товар був викрадений ОСОБА_6 чи зазначена довідка надавалась на вимогу слідчого у рамках кримінального провадження, внесеного до реєстру за відповідним номером.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що у судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт вилучення у ОСОБА_6 усього зазначеного в обвинувальному акті переліку товарів, який вона винесла повз касу гіпермаркету «Ашан». При цьому запис з камер відеоспостереження про те, що ОСОБА_6 складає до своєї жіночої сумки певний товар, виходить повз каси магазину, не сплативши за цей товар, а потім, перебуваючи у кімнаті, викладає зазначений товар із сумки на стіл, не є беззаперечним доказом її винуватості у крадіжці товару на суму 298,18 грн., оскільки на відеозаписі не відображено, який саме товар знаходився у сумці останньої. Більш того, після викладення на стіл товар було переміщено до іншого приміщення гіпермаркету охоронцями магазину до проведення будь-яких процесуальних дій слідчим, а потім знову повернуто до кімнати, що ставить під сумнів кількість та ідентичність товару, який знаходився у сумці ОСОБА_6 . Крім того, свідок ОСОБА_9 (оператор камер спостереження), а також інші свідки, допитані у судовому засіданні, не змогли назвати точний перелік та кількість товару, оскільки не мали фізичної можливості спостерігати за вилученням, описом та оглядом цього товару.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про те, що прокурором та слідчим встановлено факт таємного викрадення чужого майна ОСОБА_6 , але не доведено вид та розмір шкоди, заподіяний внаслідок вчинення зазначених незаконних дій, які підлягають обов`язковому доказуванню під час судового розгляду справи злочинів із матеріальним складом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.
Доводи прокурора про невірність висновку суду стосовно незалучення під час огляду місця події понятих, оскільки це спростовується їх підписами у відповідному протоколі та самої ОСОБА_6 , що суперечить вимогам ч. 3 ст. 237 КПК України, згідно яким залучення підозрюваного в огляді є правом слідчого, а не обов`язком, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з вимогами частин 3, 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом. Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Відповідно до вимог частин 1, 3-5 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Із продемонстрованого під час судового засідання судом першої інстанції відеозапису камер спостереження вбачається, що 01.04.2015 року о 14 годині 27 хвилин (згідно часу вказаного на відеозапису) після того, як охоронці гіпермаркету запросили ОСОБА_6 до кімнати, де вона добровільно виклала зі своєї жіночої сумки певний товар на стіл, який о 14 годині 36 хвилин був поміщений у поліетиленовий пакет без будь-якого опису та опечатування та винесений за межі даної кімнати охоронцем магазину і занесений назад о 14 годині 52 хвилини. При цьому ані слідчого, ані понятих під час огляду особистих речей ОСОБА_6 не було, ніякі процесуальні документи з метою фіксування факту вилучення та огляду особистих речей останньої на предмет виявлення неоплаченого товару, не складались. О 16 годині 08 хвилин з`явився слідчий ОСОБА_11 , який самостійно став оглядати речі на столі та складати протокол огляду місця події і тільки після 16 години 32 хвилин з`явилися понятті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які тільки підписали цей протокол. О 16 годині 50 хвилин охоронець гіпермаркету став складати речі у поліетиленовий пакет без будь-якого опису та опечатування та виніс за межі даної кімнати (а.п. 83 зв.).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що огляд місця події від 01.04.2015 року (а.п. 84-86) було проведено слідчим із порушенням норм діючого КПК в частині незалучення понятих до початку вчинення даної процесуальної дії, не роз`яснення їх прав як учасників слідчої дії, не залучення підозрюваної ОСОБА_6 та не роз`яснення її процесуальних прав, при тому, що вона фактично була присутня під час огляду місця події та робила свої зауваження та надавала пояснення, через що вказаний доказ визнано недопустимим.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що цей протокол огляду місця події є недопустимим доказом, і з інших правових підстав.

Згідно до частин 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Підозрюваний, обвинувачений має право: 1) знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; 2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; 3) на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату; 4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання;

Відповідно до вимог частин 1, 3-5 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Із продемонстрованого під час судового засідання в апеляційному суді відеозапису камери спостереження в кімнаті догляду, також вбачається, що о 14 годині 29 хвилин робітниця в уніформі гіпермаркету проводить обшук ОСОБА_6 , та викладає із верхнього одягу останньої якісь речі та кладе їх на стіл до інших речей. В кімнаті, з самого початку, крім охоронців гіпермаркету, згідно ознак одягу, знаходився також робітник міліції, який на прохання ОСОБА_6 відпустити її, оскільки особу її встановлено, відмовив, заявивши, що він має право затримати її на 3 години, а потім застосовує до неї фізичну силу, щоб та не змогла вийти із кімнати (14 годин 40 хвилин; 15 годин 32 хвилини) (а.п. 83 зв.).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що проведення обшуку з порушенням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу, робітницею гіпермаркету за відсутності понятих, свідчить про те, що вилучені нею речі у ОСОБА_6 , які неможливо відрізнити, із - за якості відеозапису камери спостереження, від інших речей, і які потім разом з іншими речами були предметом огляду слідчим, додатково свідчить про те, що цей протокол огляду місця події неможливо визнати допустимим доказом.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_6 була фактично затримана уповноваженою службовою особою, яка права, передбачені цим Кодексом підозрюваній ОСОБА_6 не повідомила та не роз`яснила, зокрема, про її право брати участь у проведенні процесуальних дій (в огляду речей), надавати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.

У зв`язку з цим, довід прокурора про те, що на вказаному відеозапису чітко зафіксовано, як ОСОБА_6 визнає свою провину у крадіжці всього пред`явленого їй товару є необґрунтованим, оскільки відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від надавання показань, не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Необґрунтованими є доводи прокурора і про помилковість посилань районного суду щодо втручання сторонніх осіб до проведення слідчих дій, внаслідок того, що товар декілька разів залишав приміщення кімнати та перебував у володінні охоронців гіпермаркету, через спростовання їх відеозаписом з камер спостережень, згідно якому охоронець з товаром залишав приміщення кімнати тільки один раз і лише для того, щоб зважити товар, за який не сплатила ОСОБА_6 , з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. ч. 1. 5 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із продемонстрованого під час судового засідання судом першої інстанції відеозапису камер спостереження вбачається, що о 14 годині 36 хвилин речі, які знаходилися на столі були поміщенні у поліетиленовий пакет, без будь-якого опису та опечатування, винесенні за межі даної кімнати охоронцем магазину і занесені назад о 14 годині 52 хвилини, колегія суддів вважає, що після того, як ОСОБА_6 добровільно виклала зі своєї жіночої сумки певний товар на стіл, вилучення цих речей будь - ким, доти поки вони не будуть оглянуті слідчим, прокурором та опечатуванні із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду, не допускається та ставить під сумнів як ідентичність товару, яка вона добровільна виклала на стіл і товару, який був оглянутий слідчим (а.п. 84-86), так і розміру шкоди, завданого кримінальним правопорушенням. При цьому, не має ніякого значення, один чи декілька разів охоронець виносив цей товар за межі кімнати, процесуальне значення має те, що цей товар приблизно 14 хвилин знаходився за межами візуального контролю ОСОБА_6 .

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими і інші доводи прокурора, зокрема про те, що: саме цей товар був пред`явлений слідчому, і перелічений в протоколі огляду місця події від 01.04.2015 року; всі рази охоронець залишав приміщення кімнати за своїми службовими обов`язками; охоронець гіпермаркету не є сторонньою особою, оскільки в його посадові обов`язки входить охорона майна гіпермаркету, а в необхідних випадках - і затримання осіб за вказівкою старшого зміни для подальшого з`ясування обставин; переміщення охоронців відбувалось до приїзду працівників міліції, тобто до початку проведення слідчих дій, оскільки ці доводи прокурора, ніяким чином не спростовують висновок районного суду про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

При цьому не могуть бути враховані доводи прокурора і про те, що районний суд безпідставно відкинув такий доказ як довідка-рахунок про шкоду за фактом крадіжки із гіпермаркету «Ашан» від 01.04.2015 року, хоча вона складена у відповідності до правил діловодства, оскільки оформлена на фірмовому бланку гіпермаркету «Ашан», а тому не потребувала скріплення печаткою, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи вимоги закону, а також те, що вищевказана довідка (а.п. 87) містить перелік товару, який було встановлено на підставі огляду місця події від 01.04.2015 року (а.п. 84-86), а не навпаки, колегія суддів вважає, що даний документ є похідним від вказаного протоколу огляду місця події, який є недопустимим доказом, а тому ця довідка є також недопустимим доказом («плід отруйного дерева»), оскільки інформація вказана в цій довідці про перелік товару, отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченої ОСОБА_6 .

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими і інші доводи прокурора, зокрема про те, що: суд необґрунтовано послався на відсутність в цій довідці даних про те, що зазначений товар було викрадено ОСОБА_6 , оскільки це суперечить принципу презумпції невинуватості; помилково вказав на відсутність посилання у довідці, що вона надана на вимогу слідчого у рамках кримінального провадження, внесеного до реєстру за відповідним номером, оскільки це не передбачено вимогами закону, враховуючи при цьому, що вказана довідка не є відповіддю на вимогу слідчого, так як долучена до заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення та складена до реєстрації кримінального провадження у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, оскільки ці доводи ніяким чином не спростовують висновок про те, що ця довідка є похідною від протоколу огляду місця події, який є недопустимим доказом.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає недопустимими доказами і речові докази, які є також похідними від протоколу огляду місця події, який є недопустимим доказом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду справи стороною обвинувачення вони були надані суду для огляду. Під час огляду було встановлено, що у полієтиленовому пакеті, який скріплено паперовою склейкою із підписом слідчого, печаткою Жовтневого РВ ЗМУ УМВС України у Запорізькій області та написом «Товар вилучений у ОСОБА_6 », знаходяться тіні Ingrid, лак для нігтів Reflex, упаковка бритв у кількості 5 шт.

Оцінюючі зазначені докази на предмет належності та допустимості, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що речові докази були вилучені та зберігалися до моменту розгляду справи судом із порушенням вимог ст. 100 КПК України, а саме: в частині того, що речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються у протоколі огляду.

Так, в судовому засіданні встановлено, що надані суду речові докази не описувались та не упаковувались належним чином, що зафіксовано на відеозапису камер спостереження та підтверджено під час візуального огляду зазначених речових доказів у залі суду, через що дійти однозначного висновку про ідентичність товару, який знаходився у кімнаті гіпермаркету «Ашан» 01.04.2015 року під час затримання ОСОБА_6 та товару, який наданий суду, неможливо, у зв`язку з чим вказані речові докази є недопустимими та не можуть бути узяті судом на підтвердження провини ОСОБА_6 . При цьому, районний правильно не врахував як належний доказ довідку про те, що решта товару вилучена у ОСОБА_6 , яка перебувала на відповідальному зберіганні у ТОВ «Ашан», була знищена через його утилізацію, оскільки органом досудового слідства та прокурором не було надано суду належно оформлених доказів (акту про утилізацію), що унеможливлює перевірити достовірність знищення саме того товару, який було визнано речовим доказом.

При цьому колегія суддів звертає увагу, зокрема на різну кількість бритви «бік» у цих недопустимих доказах. Так, згідно протоколу огляду місця події, було оглянуто три бритви «бік» (а.п. 85), згідно довідки-рахунку - чотири бритви «бік» (а.п. 87), а під час огляду речових доказів у судовому засіданні було оглянуто п`ять бритв «бік» (а.п. 119-120).

Не заслуговують на увагу доводи прокурора і про те, що районний суд викривив показання свідка ОСОБА_10 , виклавши їх у своєму рішенні однобічно та на власний розсуд, хоча деякі неточності в його показаннях обумовлені сплиненням часу з моменту вчинення кримінального правопорушення до його допиту в якості свідка, оскільки, згідно ч. 4 ст. 95 КПК України, суд обґрунтував свої висновки лише на показаннях свідка ОСОБА_10 , які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, зокрема про те, що вчинила ОСОБА_6 , він достеменно не знає, оскільки вона виходила через каси, які не відносились до його відома. Після того, як останню затримали на касі із товаром, за який вона не сплатила, він заходив до кімнати, де здійснювалось оформлення документів з приводу крадіжки, бачив ОСОБА_6 , підписував якісь документи, однак які саме, він не пам`ятає (а.п. 55-57), при цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що суд не мав права обґрунтовувати судове рішення показаннями цього свідка, які він надавав під час досудового розслідування слідстві, або посилатися на них.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно не взяв до уваги такий доказ, як відеозапис з камер спостережень «Гіпермаркету Ашан», в якому чітко зображено факт крадіжки ОСОБА_6 товару, що належить гіпермакету та вилучення із сумки останньої усього зазначеного в обвинувальному акті переліку товарів, які вона винесла повз каси, а також надав однобічну та необ`єктивну оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , залишивши поза увагою пояснення останньої про те, що вона бачила як ОСОБА_6 складала різноманітний товар до своєї жіночої сумки, яка висіла у неї на плечі, хоча в неї був кошик для товарів, та при виході через каси сплатила лише за товар, який знаходився у кошику, є голослівними, оскільки районний суд дослідив ці докази і дав їм об`єктивну оцінку.

Зокрема, із вироку вбачається, що свідок ОСОБА_9 в суді пояснила, що 01.04.2015 року вона працювала оператором камер спостереження та спостерігала за торгівельною залою з метою запобігти викраденню товарів у гіпермаркеті відвідувачами магазину. Спочатку вона побачила ОСОБА_6 у торгівельній залі гіпермаркету у відділі косметики та стала за нею спостерігати, оскільки остання дуже довго вибирала товар, а потім щось поклала до своєї жіночої сумки, яка висіла у неї на плечі. При цьому з собою остання носила кошик для товарів. Потім ОСОБА_6 підходила до різних відділів та брала різний товар (продукти харчування та інше), який складала до своєї сумки. В подальшому вона спостерігала на камерах, як остання виходила через каси, сплативши лише частку товару, про що вона повідомила старшому зміни, який у свою чергу попередив охоронців. Охоронці затримали ОСОБА_6 та запросили до кімнати, де стали розбиратися, а у подальшому викликали працівників міліції. (а.п. 124-125). Крім того, із вироку вбачається, що під час судового засідання був продемонстрований відеозапис камер спостереження, на якому зафіксовано, що ОСОБА_6 брала товар з торгових полиць гіпермаркету «Ашан» та клала його до кошику, однак потім підходила до торгівельних рядів із алкогольними напоями, де не було відвідувачів та працівників гіпермаркету, та перекладала товар з кошику до своєї жіночої сумки. Після чого остання перед виходом на каси ще придбала товар та поклала його у кошик, а потім сплатила за нього на касі. При цьому товар, який знаходився у її жіночій сумці, на касову стрічку не викладала та винесла його за межі торгівельного залу, де була зупинена працівниками магазину (а.п. 125).

Аналіз цих доказів підтверджує лише факт того, що обвинувачена ОСОБА_6 незаконно, безоплатно вилучила якесь чуже майно поза волею власника. До речі, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, це не заперечувала і сама обвинувачена ОСОБА_6 , яка пояснила, що взяла тільки три цукерки «Снікерс».

Між тим, враховуючи, вимоги п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, про те, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, а також те, що відповідно до вимог ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, колегія суддів доходить висновку про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду не було здобуто допустимих доказів, які б підтвердили вид і розмір шкоди, завданої діями обвинуваченої ОСОБА_6 .
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає правильним висновок районного суду про те, що у судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт вилучення у ОСОБА_6 усього зазначеного в обвинувальному акті переліку товарів, який вона винесла повз касу гіпермаркету «Ашан». При цьому запис камер відеоспостереження про те, що остання складає до своєї жіночої сумки певний товар, виходить повз каси магазину, не сплативши за цей товар, а потім, перебуваючи у кімнаті, викладає зазначений товар із сумки на стіл, не може бути беззаперечним доказом її винуватості у крадіжці товару на суму 298,18 грн., оскільки на відеозаписі не відображено, який саме товар знаходився у сумці ОСОБА_6 , після викладення на стіл товар було переміщено до іншого приміщення гіпермаркету охоронцями магазину до проведення будь-яких процесуальних дій слідчим, а потім знову повернуто до кімнати, що ставить під сумнів кількість та ідентичність товару, який знаходився у сумці ОСОБА_6 . Свідок ОСОБА_9 - оператор камер спостереження, а також інші свідки, допитані у судовому засіданні, не змогли назвати точний перелік та кількість товару, оскільки не мали фізичної можливості спостерігати за вилученням, описом та оглядом цього товару. Інших доказів стороною обвинувачення не надано. Отже, прокурором та слідчим встановлено факт таємного викрадення чужого майна ОСОБА_6 , але не доведено вид та розмір шкоди, заподіяний внаслідок вчинення зазначених незаконних дій, які підлягають обов`язковому доказуванню під час судового розгляду справи злочинів із матеріальним складом.

При цьому колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування обвинуваченій ОСОБА_6 було пред`явлено неконкретне обвинувачення, з огляду на наступне.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у тому, що 01 квітня 2015 року приблизно о 15 годині 40 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Ашан», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 1-б, діючи з корисливих мотивів, будучи впевнена, що її дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу, таємно, взяла з торгової полиці, майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: «форель філе», вагою 180 г. у кількості 1 одиниці, вартістю 110, 85 грн.; «яйце шоколадне» у кількості 4 одиниць, вартістю 9,95 грн. за одиницю, загальною вартістю 39,8 грн.; тіні «інгрід» у кількості 1 одиниці вартістю 39, 73 грн.; «вершки згущенні» у кількості 1 одиниці вартістю 18, 53 грн.; бритва «бік» у кількості 4 одиниць загальною вартістю 18,18 грн.; лак «рефлекс» у кількості 1 одиниці вартістю 10,22 грн.; цукерки «снікерс» у кількості 3 одиниці вартістю 2,1 грн. за одиницю, загальною вартістю 6,3 грн., а всього товару на загальну суму 298,18 грн. з урахуванням ПДВ, який поклала у жіночу сумку, яка знаходилась при ній. Після чого пройшовши касу та не розрахувавшись за вищевказаний товар, ОСОБА_6 намагалась таємно викрасти зазначене вище майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на загальну суму 238,55 грн. без урахування ПДВ, однак через незалежну від її волі причину, свій злочинний умисел до кінця довести не змогла, оскільки при виході з приміщення гіпермаркету була зупинена співробітниками служби безпеки вищевказаного гіпермаркету.

Із роз`яснень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Враховуючи вказані роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів вважає, що у формулюванні обвинувачення крадіжки слідчий повинен був вказати тільки одну конкретну вартість викраденого майна.
Згідно з вимогами чинного кримінального процесуального законодавства обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, але колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 409 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, вважає, що у даному випадку підстави для скасування виправдувального вироку районного суду, відсутні.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора у апеляційній скарзі про повторне дослідження в суді апеляційної інстанції показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , речових доказів у кримінальному провадженні, з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останньої.
Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3