Єдиний унікальний номер 219/1368/2014-к
Номер провадження 11-кп/775/63/2016

У Х В А Л А
і м е н е м У к р а ї н и
21 січня 2016 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
за участі захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, раніше судимого 4.05.2012 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч.1 КК України до штрафу 850 грн.; 20.07.2012 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.07.2012 року та остаточно призначене покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі,-
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 23 лютого 2014 року приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля столярної майстерні, розташованої за адресою: Донецька область, м. Сіверськ, вул. Пушкіна, 1, проник через дах до столярної майстерні № 1 де таємно викрав саморобний зварювальний апарат загальною вартістю 110 грн. 75 коп. та електродвигун, загальною вартістю 265 грн. 75 коп., які належать ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник і розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток на загальну суму 376 грн. 50 коп.
ОСОБА_7 в своїй апеляції ставить питання про скасування вироку та направлення кримінального провадження відносно нього до Артемівської міжрайонної прокуратури Донецької області для перевірки, в обґрунтування своїх вимог зазначає, що при розслідуванні кримінального провадження, а також і у суді першої інстанції було порушене його право мати захисника та крім того на досудовому слідстві на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск, а також в суді першої інстанції на нього також здійснювався психологічний тиск з боку прокурора та судді.
Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 слід відмовити, заслухавши обвинуваченого та його захисника, які вважали необхідним задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, суд, не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.
По даній справі в підготовчому судовому засіданні 17.03.2014 року, була відсутня потерпіла ОСОБА_8 , яка надала суду заяву про проведення підготовчого судового засідання у її відсутності (а.к.п. 12).
17.03.2014 року ухвалою суду першої інстанції кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було призначене до судового розгляду на 28 березня 2014 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Про те вказані вимоги ст. 318 КПК України, судом першої інстанції додержані не були.
Так, колегією суддів встановлено, що виклик потерпілої для судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , взагалі не здійснювався, також не здійснювався виклик потерпілої навіть після відновлення провадження 25 грудня 2014 року.
25 грудня 2014 року судом першої інстанції було проведене судове засідання стосовно відновлення провадження у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , однак фіксація судового процесу з незрозумілих підстав не здійснювалась, журнал вказаного судового засідання у кримінальному провадженні відсутній. Відповідно до ухвали про відновлення провадження у справі суду першої інстанції від 25 грудня 2014 року (а.к.п. 85), розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 був призначений у той же день 25.12.2014 року о 15.00 годині, також суд першої інстанції, в цій ухвалі, зазначив: у судове засідання викликати осіб, які беруть участь у справі, однак потерпіла ОСОБА_8 в судове засідання 25.12.2014 року на 15.00 годину, викликана не була та судовий розгляд був здійснений в судовому засіданні без участі потерпілої.
В зв`язку з чим колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 412 ч. 2 пунктів 5,7 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктами 5,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
А оскільки судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню та призначається новий розгляд в суді першої інстанції, то суд першої інстанції повинен ретельно перевірити доводи апелянта.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Обговорюючи питання про вид запобіжного заходу, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні тяжкого злочину за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, тому жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим п. 1 п. 3 та п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а тому вважає необхідним продовжити тримання обвинуваченого під вартою.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати та призначити новий розгляд в Артемівському міськрайонному суді Донецької області в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 20 березня 2016 року.

Колегія суддів апеляційного суду

Донецької області: