Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а~972/ 10Головуючий у 1-й інстанції - ОСОБА_1
Категорія вирок 307 ч. 2 КК України Доповідач - Красновський І.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2010 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого Красновського І.В.

Суддів Калініченка І.С., Заіченка В.А.

З участю прокурора Бобровського О.С.

Захисника - адвоката ОСОБА_2

Засудженого ОСОБА_3

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, за апеляцією адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 06 квітня 2010 року, -

встановила:

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, вул., Артилерійська, б. 5, в силу ст.

89 КК України вважається раніше не судимим,

засуджений за ст. 307 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі, На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням на три роки. На підставі ст. 76 КК України зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне Проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої і»н некції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспеії про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За епізодами незаконного збуту наркотичного засобу - Інстальованого опію, вагою 0,025 грм. за 50 грн., 13.05.2009 року ОСОБА_4 та незаконного зберігання наркотичного засобу ацетильованого опію, вагою 0,06 грм. з метою збуту - виправданий.

Обраний запобіжний захід підписка про невиїзд. Постановлено стягнуто з засудженого ОСОБА_3 на користь держави судові витрати в розмірі 281 грн. 52 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_3 у невстановлений досудовим слідством час та місце, у невстановленої слідством особи, умисно, з метою збуту, незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб _ - ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину масою 0,07 грм., який 07.05.2009 року близько 20 годині 05 хв., біля будинку 25, який розташований по вул. Пушкіна, с. Камишани, чи м. Херсона, в ході оперативної закупки, збув ОСОБА_4 1.1, за 50 грн.

Він же, органами досудового слідства обвинувачувався в 1К тому, що у невстановлений досудовим слідством час та місце, у Щ невстановленої слідством особи, умисно, з метою збуту, незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину масою 0,025 грм., який 13.05.2009 року близько 20 годині 50 хв., біля будинку 19, який розташований по вул. Фонтанна в м. Херсоні, в ході оперативної закупки, збув ОСОБА_4 5 1.1, за 50 грн.

Він же, органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що у невстановлений досудовим слідством час та місце, у невстановленої слідством особи, умисно, з метою збуту, незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину масою 0,025 грм., до моменту виявлення та вилучення співробітниками міліції близько 21 годині 13.05.2009 року.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції посилається на незаконність вироку в наслідок невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та призначення 1 покарання тяжкості злочину та особі засудженого в наслідок м'якості. Так, суд мотивував своє рішення тим, що пр и проведені оперативної закупки 13.05.2009 року з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Крім того, досудовим слідством не встановлено доказів, які б | підтверджували наявність у ОСОБА_3 умислу на збут виявлений у нього наркотичний засіб при огляді 13.05.2009 | року. Вважає, що такий висновок не відповідає фактичним обставинам справи. При проведені досудового слідства порушень кримінально-процесуального законодавства з боку органів досудового слідства не було. В справі є достатньо доказі и які підтверджують винність ОСОБА_3 в скоєні злочиніїї передбачених ст. 307 ч. 2 КК України, на які суд не зверну і » уваги. Просить вирок стосовно ОСОБА_3 скасувати ти постановити новий, яким призначити йому покарання за ст, 307 ч. 2 КК України б років позбавлення волі з конфіскаціє к > всього особистого майна, з відбуванням покарання и кримінально-виконавчій установі.

В апеляції адвокат ОСОБА_2 в інтересах їй судженого ОСОБА_3 посилається на незаконність вироку і вважає вирок незаконним у зв'язку з порушенням нормматеріального та процесуального права. Зокрема, в основу ми року покладено протокол оперативної закупки, яка була проведена з порушенням норм КПК. Так, оперативна закупка 07.05.2009 року у 20.05 годин проведена за адресою вул Пушкіна. 25, тоді як в постанові від 19.04.2009 року місце проведення закупки вказано за місцем проживання ОСОБА_3Крім того при проведені оперативної закупки були використані гроші, походження яких невідоме і належним І чином в матеріалах справи не зафіксовані. Допитаний в якості 20 свідка ОСОБА_5, він же закупник ОСОБА_4 1.1, від дачі показань відмовився, що свідчить про фальсифікацію свідка. Просить вирок суду скасувати, а ОСОБА_3 виправдати. В запереченні на апеляцію прокурора, адвокат засудженого не погоджуючись з доводами прокурора, просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора, який приймав участь у Ху розгляді справи в суді першої інстанції, адвоката ОСОБА_2, в інтересах засудженого ОСОБА_3, яка підтримала доводи своєї апеляції і вважає апеляцію прокурора не ?ді ї обґрунтованою, засудженого, якій підтримав доводи апеляції адвоката, а в останньому слові просив вирок скасувати, у перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи ШІ апеляцій, колегія суддів визнає, що апеляції прокурора та засудженого не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_3 у І вчиненні злочину передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, за епізодом збуту наркотичного засобу ОСОБА_4 1.1. 07.05.2009 року, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Так, за вказаним епізодом вина ОСОБА_3 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_4 1,1., який пояснив, що він домовився з ОСОБА_6 про придбання у нього наркотичного засобу. Працівники міліції йому дали 50 грн. на чів покупку наркотичного засобу. На їх автомобілі він, разом з понятими, поїхали до місця де чекав ОСОБА_3 Він у нього та придбав наркотичну речовину.

3 показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачається, що були запрошені в якості понятих при проведені оперативної в І закупки наркотичних засобів. Перед проведенням закупки, ОСОБА_8 1.1. був оглянутий і йому дали 50 грн. Після складання акта огляду, на автомобілі проїхали в с. Камишани м. Херсона. Закупщик підійшов до ОСОБА_3 і обмінявся чимось. Коли він повернувся до автомобіля, передав шприць з речовиною коричневого кольору. Пояснив, що шприць він придбав у ОСОБА_3

З показань свідків ОСОБА_9 1.1, вбачається, що доступила інформація про те, що ОСОБА_3 займається збутом наркотичних засобів. В травні була проведена оперативна закупка, де свідок ОСОБА_4 придбав за 50 грн. шприць з речовиною коричневого кольору.

Висновком експерта № 777-х від 27.05.2009 року рідина в шприці, яку вилучили у ОСОБА_4. придбаної у ОСОБА_3, є особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою в перерахунку на суху речовину складає 0,07 грм.( а. с. 22-23)

Таким чином, доводи захисника в апеляційній скарзі про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_3 є необґрунтованими і суперечать матеріалам справи, а суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про винність ОСОБА_3

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_3 за епізодами придбання наркотичного засобу 13.05.2009 року та незаконного зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

Так, суд першої інстанції правильно зробив висновок проте, що органи досудового слідства грубо порушили кримінально-процесуальний закон. Відповідно до ч.І ст.9 Закону України від 18 лютого 1992 року №2135-Х11 "Про оперативно-розшукову діяльність" у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено. Суд правильно встановив, що в ході досудового слідства були порушені вимоги п.п.1.6, 1.7 Інструкції "Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних і юридичних осіб, незалежно від форми власності" від 30.11.2001 року № 1065, затвердженого наказом МВС України, СБУ України, ДПЛ України, відповідно до якої оперативна закупка проводиться ни підставі постанови, винесеної оперативним працівником ти затверджена начальником органу внутрішніх справ. Кількість оперативних закупок встановлюється в кожному окремому випадку.

Матеріали справи містять суперечності щодо кількості зазначених постанов про оперативну закупку від 19.04.2009 року, на підставі яких була здійснена 07,05.2009 року та і;?.05.2009 року оперативна закупка у ОСОБА_3 та щодо порушення оперативно-розшукової справи відносно Глебко і/М., а на запит суду чи порушувалася та коли оперативно - рочшукова справа, чи давав письмову згоду закупник ОСОБА_4 1.1, мп участь в оперативній закупки наркотичних засобів у Глебка 0.М. відповіді не надано, та немає таких даних і в матеріалах кримінальної справи.

Також суд правильно зробив висновок, що експертиза наркотичних засобів №778 від 26.05.2009 року проведена не була.

Для встановлення виду, назви, властивостей наркотичного іасобу необхідний висновок спеціаліста. Рішення про порушення кримінальної справи слідчим було прийнято після одержання висновку спеціаліста про те, що передана для дослідження речовина є наркотичним засобом, тобто 15.05.2009 року, а кримінальна справа порушена 16.05.2009 року. Судово- хімічна- експертиза була призначена після порушення справи '20.05.2009 року. Проте при проведенні цієї експертизи №778 від 26.05.2009 року речовий доказ фактично не досліджувався, а висновок експерта обґрунтовується даними висновку спеціаліста, наданого слідчому до порушення справи. У висновку судово-хімічної експертизи №778 від 26.05.2009 року немає посилань на те, які саме експертні дослідження здійснено.

Крім того суд правильно встановив, що в матеріалах кримінальної справи не зафіксовано джерело надходження грошових коштів, за які ОСОБА_4 1.1, придбав у ОСОБА_3 наркотичний засіб, що є порушенням п. 2.9 Інструкції "Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних і юридичних осіб, незалежно від форми власності" від 30.11.2001 року № 1065, затвердженого наказом МВС України, СБУ України, ДПА України.

Таким чином, суд обґрунтовано не прийняв до уваги зазначені докази і визнав їх недопустимими та не прийняв показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_7И, Ліхнова IX, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про обставини проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 13.05.2009 року по вул. Фонтанній в м. Херсоні.

Згідно з протоколом огляду від 13.05.2009 року у ОСОБА_3, в ході особистого огляду, було виявлено та вилучено медичний шприць з рідиною коричневого кольору. ( а. с. 61)

Відповідно до висновку експерта № 776-х від 26.05.2009 року вилена у ОСОБА_3 рідина світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,06 г.

Таким чином, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляції прокурора про що в діях ОСОБА_3 є склад злочину передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту.

Доказів які б підтверджували зазначений склад злочину в діях ОСОБА_3 органами досудового слідства не встановлено, також вони не встановлені і вході судового слідства.

Таким чином, при таких обставинах колегія суддів вважає, що у суда першої інстанції були всі підстави для виправдання ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 КК України за епізодами незаконного збуту наркотичного засобу - ацетйльованого опію, вагою 0,025 грм. за 50 грн,, 13.05.2009 року ОСОБА_4 та незаконного зберігання наркотичного засобу ацетйльованого опію, вагою 0,06 грм. з метою збуту.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що призначене засудженому ОСОБА_3 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України та п. З Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, при цьому при обрані покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, а також усі обставини, які обтяжують та пом'якшують покарання, всі обставини справи, які є необхідні і достатні для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів підстав для задоволення апеляцій прокурора та захисника не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, апеляцію адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3М, залишити без задоволення, а вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 06 квітня 2010 року щодо ОСОБА_3, - без змін.

Головуючий:

Судді: