Справа № 11-482/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 12.05.2010
УХВАЛА

Іменем України

12 травня 2010 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Габрієля В.О.

суддів - Костенко І.В., Панасюка С.П.

з участю прокурора - Костенка Р А.

потерпілого - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2010 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, не одруженого, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_3; раніше судимого:

- 02.04.1997 року Броварським міським судом Київської області - за ч.2 ст.229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку строком на 2 роки;

- 03.02.1999 року Броварським міським судом Київської області - за ч.2 ст.229-6, 43 КК України на 2 роки 4 місяці позбавлення волі;

- 24.11.2000 року Броварським районним судом Київської області - за ч.2 ст.229-6, 43 КК України на 2 роки 1 місяць 21 день позбавлення волі;

- 18.12.2003 року Броварським міським судом Київської області - за ч.І ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 15.04.2004 року Броварським міським судом Київської області - за ч.З ст.185, 70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 19.02.2009 року - Печерським районним судом м. Києва - за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; відбуває покарання в Бучанській ВК № 85;

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі за ч.1,4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Печерського районного суду м. Києва від 19.02.2009 року призначено остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_5, не одруженого, має неповнолітню дитину 2005 р. н., не працюючого, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_6 раніше судимого:

- 26.12.1994 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ст.ст. 17, 117 ч.І, 118 ч.2, 42 КК України до 7 років позбавлення волі;

- 22.03.2000 року Козелецьким районним судом Київської області до 3 років обмеження волі, звільнився 26.06.2003 року

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з

конфіскацією майна.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Колегія суддів, -

встановила:

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за те, що вони будучи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою та особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження 5 грудня 2008 року близько 18 год на залізничному вокзалі ст. Бровари, що в м. Бровари Київської області здійснили напад на раніше незнайомого їм ОСОБА_1 та застосовуючи щодо нього насильство, що є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого стали наносити йому удари по голові та бити його головою об підлогу, від чого останній втратив свідомість, отримавши при цьому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Скориставшись його безпорадним станом засуджені обшукали потерпілого та заволоділи його мобільним телефоном «Нокіа-5300» вартістю 828 грн та сім картою Ді-джус з 5 гривнями на рахунку, після чого з місця пригоди з викраденим втекли.

В апеляціях:

прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України до 8-й років позбавлення волі з конфіскацією майна та ОСОБА_4 - за ч.2 ст.187 КК України до 8-й років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.І, 4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_4 остаточне покарання - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає вирок суду незаконним, оскільки судом при призначенні покарання засудженим не враховано, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили тяжкий злочин (ч.2 ст.187 КК України); що кожен з них тричі судимий, негативно характеризується за місцем проживання, ніде не працює, вини своєї у скоєнні злочину не визнали, де ОСОБА_3 визнав свою вину лише перед закінченням судового слідства. Виняткових обставин, які б свідчили про можливість виправлення засуджених ні досудовим слідством, ні в судовому засіданні не встановлено.

В доповненнях до апеляції прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, не перевіривши заяву засудженого ОСОБА_3, щодо застосування до нього незаконних методів слідства поклав в основу вироку його показання на досудовому слідстві. А тому з урахуванням даних доповнень просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Адвокат ОСОБА_2 - просить вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати і постановити новий вирок, яким виправдати його, оскільки в суді не добуто доказів, які б свідчили про вину ОСОБА_4 у вчиненні злочину.

ОСОБА_4 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні вини своєї не визнав, так як він ні на кого не нападав, нікого не бив і телефон ні в кого не відбирав.

05.12.2008 р. на вокзалі він не був, з ОСОБА_3 близько не спілкувався.

Вважає, що впізнання потерпілим ОСОБА_4 було проведено з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, оскільки між ним та статистами не було ніякої схожості (різні статури, вік, зріст). Крім того, ОСОБА_1 до проведення впізнання показали фото ОСОБА_4, вказавши, що останній вчинив щодо нього злочин. Цей факт підтвердив в судовому засіданні і потерпілий.

Судом не взяті до уваги покази засудженого ОСОБА_3 про те, що він злочин вчинив з хлопцем на ім'я «Денис», а ОСОБА_4 оговорив під психічним впливом правоохоронних органів.

Крім того, потерпілий в судовому засіданні заявив, що він не впевнений в тому, що з ОСОБА_3 вчиняв щодо нього злочин і ОСОБА_4

Покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, які відбувають покарання суд мав оцінити критично, так як вони могли впливати на їх відбування покарання.

Засуджений ОСОБА_4 в апеляції просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, оскільки його вина у вчиненні злочину не доведена і факти скоєння злочину сфабриковані. Так, з порушенням вимог ст.174 КПК України було проведено його впізнання. Не були допитані в судовому засіданні поняті, які були при проведенні - впізнання ОСОБА_1 його особи. При проведенні очної ставки між ним та ОСОБА_1 також були порушені вимоги ст.173 України (так як статисти відрізнялися зовнішнім виглядом від нього). Не був допитаний в судовому засіданні і свідок ОСОБА_7, який бачив людей, які скоїли злочин та не враховано покази засудженого ОСОБА_3, що злочин він скоював не з ним.

В доповненнях до апеляції засуджений посилається також на те, що при проведенні очної ставки між ним та ОСОБА_3 останній впізнав його лише в зв'язку з тим, що вони раніше вживали декілька разів наркотики. Крім того, вчинення ним злочину в стані алкогольного сп'яніння нічим не підтверджено. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_3 за змістом поданої апеляції просить вирок суду змінити, застосувавши до нього ст.69 КК України, зазначаючи при цьому, що досудове і судове слідство проведено односторонньо і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що показання він давав під тиском працівників міліції. Знаходить, що при постановленні вироку судом не взяті до уваги обставини, що пом'якшують покарання: це погашена судимість, що він раніше не судимий; те, що на його утриманні знаходиться малолітній син 2005 р. н. та хвора мати; що він розкаюється у вчиненому, вину визнав; має ВІЧ - захворювання.

В запереченнях на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_4 просить залишити її без задоволення, а вирок скасувати, як незаконний, так як злочину він не вчиняв, в ході досудового слідства вину його не доведено та винести виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію з доповненнями і просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_3, який просив вирок змінити та пом'якшити йому покарання, застосувавши ст.69 КК України; засудженого ОСОБА_4, який підтримав подану ним з доповненнями апеляцію; потерпілого ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію засудженого ОСОБА_3 слід залишити без задоволення, а інші апеляції задоволити частково.

Відповідно до п.п.1 і 2 ч.І ст.367 КПК України однобічність чи неповнота проведеного досудового чи судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи є підставами для скасування вироку при розгляді справи у апеляційному суді.

Згідно з вимогами ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Статтею 64 КПК України передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Проте, ці вимоги закону органом досудового слідства виконані не в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи засуджений ОСОБА_4 у розбійному нападі на ОСОБА_1 винним себе не визнав, пояснивши, що він не пам'ятає конкретно, що робив о 18 годині 05.12.2008 року, проте пам'ятає, що він нікого не бив і телефон ні у кого не крав.

На спростування таких тверджень засудженого ОСОБА_4 та що в його діях відсутній склад злочину суд послався на показання потерпілого ОСОБА_1 в суді; показання засудженого ОСОБА_3, даних ним під час досудового слідства; показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_6; протокол очної ставки між ОСОБА_1 та ОСОБА_4

Однак показання потерпілого ОСОБА_1 у судовому засіданні щодо вчинення ОСОБА_4 відносно нього злочину є суперечливими.

Так, висловлюючи свій сумнів та невпевненість щодо вчинення ОСОБА_4 злочину відносно нього, він одночасно підтримав і свої показання на досудовому слідстві, зазначаючи, що саме ОСОБА_4 обшукував його та що останнього він спочатку впізнав по фотографії, а потім на впізнанні.

Що стосується показань засудженого ОСОБА_3 на досудовому слідстві, то в протоколі допиту його як підозрюваного від 21.02.09 р. (т.1 а.с. 50-51), як обвинуваченого від 24.02.09 р. (т.1, а.с.67-68); протоколі очної ставки від 23.02.09 р. між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 (т.1, а.с.54-55), протоколі впізнання по фотознімках від 25.02.09 р. (т.1, а.с. 75) він визнавав, що розбій щодо ОСОБА_1 вчинив з ОСОБА_4; проте в протоколі очної ставки від 07.05.09 р. між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (т.1 а.с. 142-143), який в судовому засіданні досліджений не був останній вказав, що злочин вчиняв не з ОСОБА_4

Однак такі показання засудженого ОСОБА_3, який спочатку визнавав причетність ОСОБА_4 до вчинення злочину, а потім заперечував з достатньою повнотою перевірені не були, ні органом досудового слідства, ні судом. Достовірних та незаперечних доказів, які б підтверджували чи спростовували ті чи інші його показання здобуто не було.

Не було з'ясовано органами попереднього слідства, а потім і перевірено алібі ОСОБА_4, який вину свою у вчиненні злочину не визнав.

Крім того, як видно з матеріалів справи протягом всього досудового слідства засуджений ОСОБА_3 давав показання без захисника, змінював їх , а в судовому засіданні від 09.07.2009 року (т.2, а.с.85) заявив, що протокол допиту він підписував під тиском працівників міліції. Проте суд не звернув на це уваги і дана заява засудженого ним не перевірялась, клопотання про проведення перевірки щодо застосування до ОСОБА_3 незаконних методів слідства учасниками процесу не заявлялось.

Оскільки відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судам України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» звернуто увагу судів на те, що за змістом чинного законодавства виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст.315-1 КПК України на підтвердження чи спростування позицій допускаються тільки за клопотанням сторін, то колегія суддів вважає, що органи досудового слідства та прокурор не можуть перекласти на суд обов'язок про ретельне проведення досудового слідства та перевірки законності проведеного досудового слідства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час провадження досудового слідства всупереч ст.22, 64 КПК України були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Крім того, в порушення вимог ст.233 КУпАП, де формулювання обвинувачення повинно повністю відповідати тому обвинуваченню, яке містить постанова про притягнення як обвинуваченого орган досудового слідства в постанові про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого від 16.05.2009 року (т.1, а.с.176), вказуючи про вчинення ним розбійного нападу в стані алкогольного сп'яніння, нічого не зазначає про дану обставину в обвинувальному висновку.

Також в постановах про пред'явлення обвинувачення як ОСОБА_3 так і ОСОБА_4 та в обвинувальному висновку не зазначено, які ж саме тілесні ушкодження були заподіяні потерпілому ОСОБА_1 при вчиненні на нього розбійного нападу.

Такі суперечності в вищевказаних процесуальних документах свідчать про неконкретність пред'явленого ОСОБА_4 та ОСОБА_3 обвинувачення.

З огляду на те, що така неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, то вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування.

При додатковому розслідуванні необхідно з'ясувати та перевірити алібі засудженого ОСОБА_4; перевірити показання засуджених і потерпілого та з'ясувати причини виникнення суперечностей у показаннях, які вони давали під час досудового слідства і в судовому засіданні; провести перевірку заяви засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього у ході досудового слідства недозволених методів розслідування, пред'явити засудженим конкретне обвинувачення. У разі потреби органам досудового слідства необхідно провести й інші слідчі дії з тим, щоб повно і всебічно з'ясувати обставини, що мають відношення до цієї справи, дати встановленим обставинам відповідну правову оцінку.

Керуючись ст.ст.365; 366 КПК України колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_4 - задоволити частково; засудженого ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2010 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору з питань нагляду за додержанням законів на транспорті Київської області.

Запобіжний захід ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - залишити тримання під вартою в СІЗО № 13 ДДУ з ПВП в м. Києві та Київській області.

Головуючий підпис

Судді підписи