УХВАЛА
іменем України
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі за участю прокурораОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 12 січня 2016 року кримінальне провадження № 0000239 щодо ОСОБА_6 ,

встановила:
Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 03.02.2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Луганської обл., проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого,
визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 2 липня 2015 року виправдувальний вирок від 2 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст.367 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, без сплати штрафу та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин за наступних обставин.
Згідно наказу начальника ГУМВС України в Одеській області №301 о/с від 10.07.2013 р. майора міліції ОСОБА_6 призначено на посаду помічника начальника районного відділу - оперативного чергового чергової частини штабу Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУМВС України в Одеській області.
Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 07.03.2014р. (справа № 496/912/14-к) заарештованому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження від 06.03.2014 р., зареєстрованого в ЄРДР за №0000329, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Для проведення слідчих дій 22.04.2014 р., згідно з заявою старшого слідчого СВ Біляївського РВ ГУМВС майора міліції ОСОБА_9 , ОСОБА_8 доставлено до ІТТ Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області та поміщено до камери № 5, про що зроблено відповідний запис до книги обліку осіб, що тримаються в ІТТ.
Згідно з книгою розстановки нарядів на чергування з 27 на 28 квітня 2014 р. оперативним черговим заступив ОСОБА_6 , помічником оперативного чергового заступив ОСОБА_10 , а підмінним постовим ІТТ заступив ОСОБА_11 .
В період з 00 годин 17 хвилин до 01 години 48 хвилин 28.04.2014 р., під час несення служби постовий ІТТ старший сержант міліції ОСОБА_11 постійний нагляд за поведінкою осіб в камерах ІТТ не здійснював та не доповідав оперативному черговому ОСОБА_6 про результати нагляду за поведінкою осіб в камерах ІТТ, в робочий час спав, що унеможливлювало виконання ним своїх службових обов`язків.
У цей час в 00 годин 37 хвилин помічник оперативного чергового старшина міліції ОСОБА_10 , з дозволу оперативного чергового майора міліції ОСОБА_6 пішов відпочивати, а сам ОСОБА_6 зник з поля відео спостереження в приміщенні чергової частини.
Оперативний черговий майор міліції ОСОБА_6 , в період з 00 годин 10 хвилин до 01 години 50 хвилин 28.04.2014 р., неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, перевірку несення служби постовим ІТТ старшим сержантом міліції ОСОБА_11 та за поведінкою утримуваних не здійснював.
Цього ж числа, в період часу з 00 годин 17 хвилин до 00 годин 21 хвилини, ОСОБА_8 в камері № 5 ІТТ вчинив самогубство.
О 01 годині 48 хвилин 28.04.2014 р. постовий ІТТ старший сержант міліції ОСОБА_11 виявив ОСОБА_8 у камері № 5 повішеним, про що одразу повідомив ОСОБА_6 .
Вищезазначене стало можливим, у зв`язку з тим, що під час чергування оперативний черговий майор міліції ОСОБА_6 неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд порушив вимоги 407,418 КПК, оскільки повинен був ухвалити свій вирок, а не ухвалу. Крім того, посилається на скасування апеляційним судом вироку від 2 лютого 2015 року, тоді як виправдувальний вирок щодо нього постановлений 3 лютого 2015 року. Також вказує на те, що судом не було надано йому можливості виступити у судових дебатах.

У письмових запереченнях прокурор просить відмовити у задоволенні касаційної скарги засудженого.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу засудженого та просив скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог КПК та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Перевіркою матеріалів провадження установлено, що при апеляційному розгляді справи та ухваленні рішення суд, в порушення вимог ч.1 ст. 364 КПК, не дав можливості обвинуваченому ОСОБА_6 виступити у судових дебатах, що призвело до порушення права на захист останнього та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
В порушення цієї норми закону апеляційний суд ухвалив не вирок, а постановив ухвалу, якою фактично скасував неіснуючий виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , оскільки останній був виправданий за ч.2 ст.367 КК вироком Біляївського районного суду Одеської області від 03 лютого 2015 року, а апеляційний суд скасував вирок цього ж суду від 2 лютого 2015 року та, у зв`язку з цим, передчасно визнав засудженого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК та призначив йому за цим законом покарання, чим погіршив правове становище засудженого.
Отже, під час розгляду справи апеляційний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ст. 412 КПК є істотним. Тому, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, ухвалу вказаного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Новий розгляд провадження апеляційному суду належить здійснити у повній відповідності із чинним законодавством, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, а також інші доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого, дати на все вичерпну відповідь і з урахуванням приписів ст. 439 КПК ухвалити судове рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, колегія суддів

постановила:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 2 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3