АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/2240/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/67/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 січня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 16.09.2015р до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001027 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Догопрудня Московської
області, Росія, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 27.06.1994р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.3 ст.140 КК України (1960р.) до покарання у виді

позбавлення волі, строком на 3р., з відстрочкою виконання

вироку на підставі ст.46-1 КК України (1960р.) строком на 2р.;

2) 20.03.1995р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.3 ст.140 КК України (1960р.) до покарання у виді

позбавлення волі строком на 3р.6 міс., з конфіскація майна;

3) 13.05.1999р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.2 ст.140 КК України (1960р.) до покарання у виді

позбавлення волі строком на 3р., з відстрочкою виконання

вироку на підставі ст. 46-1 КК України (1960р.) строком на 2р.;

4) 18.06.2001р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.2 ст.140, ч.2 ст.229-6, ст. 42 КК України (1960р.)до покарання

у виді позбавлення волі строком на 2р.;

5) 07.10.2003р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.3 ст.185 КК України (2001р.) до покарання у виді

позбавлення волі строком на 2р. 6міс.;

6) 19.09.2006р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі

строком на 4р., на підставі ст.75, 76 КК України звільненого

від відбування покарання з іспитовим строком на 2р.;

7) 03.08.2007р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді

позбавлення волі строком на 4р., на підставі

ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину

покарання за попереднім вироком, остаточно призначено

покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.;

8) 15.11.2011р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення

волі строком на 3р., на підставі ч.4 ст.70 КК України,

за сукупністю злочинів, частково приєднано не відбуту

частину покарання за вироком від 03.08.2007р., остаточно

призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5р.1міс.;

9) 06.08.2013р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді

позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.75 КК

України звільненого від відбування покарання

з випробуванням, строком 1 рік;

10) 29.05.2015р. Орджонікідзевським міським судом

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження

волі, строком 1р., на підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням,

строком на 1р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2015р.
Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково у виді 1міс. позбавлення волі, згідно з правилами ч.1 ст.72 КК України, приєднана не відбута частина покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29.05.2015р., яким було призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 1р., і на підставі ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1р., остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, призначивши йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, строком на 2р.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_6 , 15.09.2015р. о 22.20 год., знаходячись на ділянці місцевості, розташованої поблизу магазину «Ромашка» по вул.Л.Чайкіної,34 в м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, де у невстановленої слідством особи за 1400 грн., умисно, повторно, незаконно придбав скляну медичну ємність, котра була заповнена особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», котру помістивши до належної йому чоловічої шкіряної сумки, став повторно незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.

15.09.2015р. о 22.40 год., в першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, в ході особистого огляду та огляду речей якого, у належній останньому чоловічій шкіряній сумці було виявлено та вилучено скляну медичну ємність із надписом «Аміаку розчин» ємністю 40 мл., котра була заповнена рідиною коричневого кольору. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №32/10-102 від 29.09.2015р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,509 г.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду, призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, не пов`язане із позбавленням волі, встановивши йому іспитовий строк на 2р.
Обвинувачений вважає, що при призначенні йому покарання у виді реального позбавлення волі, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме його щире каяття у вчиненому злочині і активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про його особу і стан здоров`я, що він з дитинства є інвалідом 3 групи, страждає хронічним бронхітом і невиліковною хворобою ВІЧ, у зв`язку з чим постійно страждає від болю, який періодично знімає вживаючи саморобні наркотичні засоби, оскільки не має коштів для придбання ефективних ліків.
Обвинувачений просить врахувати його поведінку на досудовому слідстві, стан його здоров`я за яким він не може перебувати в місцях позбавлення волі, оскільки не зможе отримувати необхідну медичну допомогу якої він потребує, тому просить призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України.
Прокурор, в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , щодо суворості призначеного йому покарання, колегія суддів вважає безпідставними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 29 травня 2015р., Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області засудив ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на 1р., та на підставі ст.75 КК України, звільнив від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 1р. (ар.пр. 31-32, т.1).
Після ухвалення зазначеного вироку, в період іспитового строку, а саме, 15 вересня 2015р., обвинувачений вчинив новий злочин, пов`язаний із незаконним придбанням, зберіганням наркотичного засобу без мети збуту, за скоєння, якого, його засуджено оскаржуваним вироком.
Виходячи з положень ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
У п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або умовно-дострокового звільнення, вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Невідбута ОСОБА_6 частина покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29.05.2015р. становить 1р. обмеження волі, що відповідає 6 міс. позбавлення волі, виходячи з правил переведення менш суворого виду покарання в більш суворий вид, відповідно до співвідношення встановленого в ч.1 ст.72 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку, що обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку і законно призначив йому покарання за правилами ст.ст.71, 72 КК України у виді позбавлення волі.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий, як за вчинення корисливих злочинів, так і за вчинення злочинів пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів (ар. пр.25-26,т.1), вчинив злочин, в період іспитового строку (ар.пр.31-32,т.1), посередньо характеризується за місцем проживання (ар.пр.23,т.1), є інвалідом 3-ї групи з дитинства (ар.пр.33, т.1), не перебуває під наглядом у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра (ар.пр.34,т.1, 19,т.2), перебуває під наглядом на «Д» обліку з діагнозом ВІЧ - інфекція І клінічна стадія ( ар.пр.20,т.2), страждає на хронічний бронхіт (ар.пр.19, т.2).
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд правильно визнав щире каяття обвинуваченого, обставини, які обтяжують покарання суд не встановив.
Колегія судів вважає, що суд першої інстанції, враховуючи вищеназвані обставини, у сукупності, призначив ОСОБА_6 покарання яке є достатнім для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів.
Доводи обвинуваченого про наявність у нього вказаних захворювань, не є підставою для призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.
З огляду на зазначене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити - без задоволення, а вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2015р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Строк відбування покарання засудженому відраховувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4