Ухвала
іменем україни
11 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вироки Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року та Апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2015 року,

за участю:
засудженого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець
та мешканець

АДРЕСА_1 ,
громадянин України, такий, що судимості
не мав,

засуджений за частиною 2 статті 409 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 22 вересня 2014 року о 12 годині 00 хвилин, будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді номера обслуги 1 відділення охорони 2 роти охорони військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в порушення вимог статей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 37, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , який дислокується в АДРЕСА_2 , відкрито, не вживаючи обман, письмово висловив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби відмовився від несення обов`язків військової служби.

Також, 29 вересня 2014 року об 11 годині 00 хвилин, будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді номера обслуги 1 відділення охорони 2 роти охорони військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в порушення вимог статей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 37, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , який дислокується в АДРЕСА_2 , відкрито, не вживаючи обман, письмово висловив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби відмовився від несення обов`язків військової служби.

Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції 22 липня 2015 року ухвалив новий вирок, яким вирок Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасовано. ОСОБА_9 вважається засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 409 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування ухвалених у кримінальному провадженні вироків та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги засуджений обґрунтовує порушенням його права на захист шляхом визначення порядку дослідження доказів на підставі частини 3 статті 349 КПК України, оскільки з його показань не можна було зробити висновок про визнання своєї вини, а в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б свідчили про його винуватість.

Крім того, вказує на невідповідність обвинувального акту вимогам закону, незабезпечення його захисником, а також відсутність на аудіозапису засвідчення ним визнання вини, розуміння роз`яснених прав та йому не надано можливості надавати вільні показання.

Вказує, що в суді апеляційної інстанції захисник не міг здійснити належний його захист, оскільки був допущений до участі у справі, однак не ознайомлювався з кримінальним провадженням та не отримував апеляційну скаргу.

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку суду апеляційної інстанції шляхом звільнення його підзахисного від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків, визначених законом. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого.

Зокрема, захисник стверджує, що під час розгляду кримінального провадження не встановлено будь-яких обставин, які б суттєво збільшували суспільну небезпеку кримінального правопорушення, та прокурор, будучи обізнаним у наслідках розгляду кримінального провадження в порядку частини 3 статті 349 КПК України, не мав права обґрунтовувати у апеляційній скарзі невідповідність призначеного засудженому покарання неврахуванням підвищеної суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції, стверджуючи про відсутність щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки обґрунтував свої висновки повторністю відмов засудженого від несення обов`язків військової служби.

Вказується захисником і на те, що його підзахисний позитивно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, вчинив його вперше та відсутність наслідків.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи засудженого, котрий підтримав свою касаційну скаргу та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, захисника, котрий підтримав касаційну скаргу засудженого та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, прокурора, котрий заперечував проти задоволення касаційних скарг, вважаючи постановлені судові рішення законними і обґрунтованими, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника - до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями статті 59, пункту 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплені конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. У випадках передбачених законом ця допомога надається безкоштовно. Кожен є вільним у виборі захисника.

Забезпечення права на захист обвинуваченого передбачено статтею 20 КПК України, а порядок відмови від захисника частиною 2 статті 54 цього ж Кодексу, яка передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Однак суди під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримались.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в томі 2 аркуш провадження 27 є заява ОСОБА_10 від 5 травня 2015 року, де він відмовляється від захисника. Проте, відповідно до журналу судового засідання та звукозапису судового засідання судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 відбувся за відсутності захисника. Не зафіксована на носії інформації і відмова обвинуваченого ОСОБА_10 від захисника.

Крім того, відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд розглянув провадження щодо ОСОБА_10 в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України, але не врахував обставин, які не давали підстав такого розглядує, оскільки обвинувачений не міг з впевненістю відповісти на питання головуючого щодо визнання ним вини, що і зафіксовано на носії інформації. Вказане не може свідчити про підтвердження ним фактичних обставин кримінального правопорушення, які були встановлені слідством, що також слідує і з показань ОСОБА_10 в суді першої інстанції.

Крім того, не зафіксовано на носії інформації і згода обвинуваченого ОСОБА_10 на проведення судового розгляду в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України, відомості про що містить підписана ним заява (т.2 а.п.26).

Таким чином, суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про можливість розгляду справи в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України.

Враховуючи викладене, є обґрунтованими доводи касаційних скарг засудженого та його захисника про порушення права на захист та про порушення вимог частини 3 статті 349 КПК України.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Апеляційний суд при перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора не звернув уваги на ці порушення, а тому ухвалені судові рішення щодо ОСОБА_10 не можна вважати законними та вони підлягають скасуванню.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене, перевірити інші доводи касаційних скарг, оскільки судові рішення ухвалені з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне змінити ОСОБА_11 запобіжний захід, оскільки вирок суду апеляційної інстанції, яким було обрано щодо останнього запобіжний захід у виді тримання під вартою, скасовано.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вироки Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року та Апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_5 змінити, а його негайно звільнити з-під варти.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3