Справа № 448/1741/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/683/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000935 від 17.09.2014 року за апеляційними скаргами старшого прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 08 червня 2015 року про обвинувачення,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лазо Лазовського району Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 , та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на даний час не працюючого,

за ч.3 ст.368 КК України

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

встановила:
цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на всіх державних підприємствах, установах, організаціях та працівника митного органу, строком на 3 (три) роки, на підставі ст.77 КК України без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації. Відповідно до ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 12 рангу державного службовця. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 3 (три) роки з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обовязку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, яку повідомляти про зміну свого місця проживання, роботи та навчання та періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки.

Речові докази мобільний телефон марки «Нокія 6700 Класік», який знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Генеральної прокуратури України, повернуто ОСОБА_8 , формену куртку ОСОБА_8 , - яка знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Генеральної прокуратури України, - повернути у Львівську митницю ДФС у Львівській області.

Процесуальні витрати за проведення по справі експертиз в сумі 1478 (одна тисяча чотириста сімдесят вісім) гривень 40коп. стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці, та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 09.09.2014 року близько 10 год 00 хв у приміщенні службового кабінету за адресою: Львівська область, Мостиський район, с. Шегині, вул. Дружби, 201, разом з ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, висунули вимогу ОСОБА_12 щодо надання їм неправомірної вигоди в сумі 20 доларів США за кожний мобільний телефон марки «Аррlе Ірhоnе 4s», які намагалися ввезти на територію України ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , тобто на загальну суму 4000 доларів США та безперешкодний ввіз на територію України 200 мобільних телефонів. Приблизно о 10 год 00 хв 29.09.2014 року ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , прибув до приміщення ВМО №6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці, який розташований за адресою: Львівська область, Мостиський район, с. Шегині, вул. Дружби, 201, і в ході зустрічі обвинувачений ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, за попередньою змовою із заступником начальника ВМО № 6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці ОСОБА_11 , одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду поєднану з вимаганням в сумі 4 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України на 29.09.2014 становило 51632,8 гривень, за безперешкодний ввіз у період з 09.09.2014 року по 29.09.2014 року на територію України 200 мобільних телефонів марки «Аррlе Ірhоnе 4s», яку в подальшому передав ОСОБА_11 для розділення коштів між собою, але з причин, які від нього не залежали, останній не встиг розділити неправомірну вигоду, оскільки був затриманий співробітниками Служби безпеки України та Генеральної прокуратури України.

На вирок суду старший прокурор першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Мостиського районного суду Львівської області від 08 червня 2015 року та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років із позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно-розпорядчими функціями на всіх державних підприємствах, установах, організаціях та працівника митного органу строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна та спеціальною конфіскацією, відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 12 рангу державного службовця. У якості письмових доказів дати оцінку змісту вироку Мостиського районного суду Львівської області від 08.06.2015 року, дослідити матеріали кримінального провадження в частині обгрунтованості доводів призначення покарання та звільнення його відбуття.

У поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки відповідно до ч. З ст. 374 КПК України у разі прийняття судом рішення про звільнення особи від покарання, у мотивувальній частині вироку обов`язково мають зазначатись мотиви такого рішення, проте при ухваленні вироку та звільненні ОСОБА_8 від відбуття покарання з іспитовим строком, зазначених вимог закону суд не виконав і приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття покарання із випробуванням, суд не звернув увагу на положення закону, відповідно до яких при вирішенні зазначених питань, необхідно досліджувати та оцінювати усі обставини, які мають значення для справи та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави, які необхідно мотивувати у вироку, а місцевий суд у вироку не навів переконливих доводів про доцільність звільнення засудженого від відбуття покарання з випробуванням та можливість його виправлення, попередження вчинення нових злочинів при даних обставинах, узагалі не мотивував свого висновку, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання.
На вирок адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Мостиського районного суду Львівської області від 08 червня 2015 року і направити кримінальне провадження у суд першої інстанції та призначити новий розгляд у іншому складі суду.
У поданій апеляційній скарзі апелянт покликається на те, що після визнання ОСОБА_8 провини у вчиненому правопорушенні судом було прийнято рішення про обмеження дослідження доказів та закінчення судового слідства, і на його думку беззаперечне визнання вини ОСОБА_8 не було добровільним, а відбулось в зв`язку з тим, що судове слідство тривало тривалий час, а саме з 05.01.2015 р. по 08.06.2015 року, під час судового слідства в судове засідання постійно без поважних причин не з`являвся заявник, який безпосередньо давав хабар і який так і не був допитаний в судовому засіданні. Свідки по справі ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 були допитані в судовому засіданні два рази, а необхідність другого допиту вказаних осіб зі слів головуючого судді послужив той факт, що не зберігся звукозапис судового засідання, де перший раз були допитані вказані свідки і при повторному допиті вказані свідки дещо змінили свої покази, що на його думку могло спричинити моральний тиск на ОСОБА_8 . Окрім цього, кримінальне провадження відносно особи, яка згідно обвинувального актубула співучасником вчинення правопорушення разом з ОСОБА_8 , а саме ОСОБА_18 не було скеровано до суду, а допитати ОСОБА_11 в судовому засіданні не представилось можливим, так як останній посилаючись на ст. 63 Конституції України відмовився давати покази.
Апелянт покликається на те, що як органами досудового слідства, так і судом невірно зазначено місце вчинення ОСОБА_8 інкримінованих дій.

До закінчення апеляційного розгляду адвокатом обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 подано заяву про відмову від апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його адвоката, які вважають рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, прослухавши звукозапис на технічному носії фіксування, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишенню без розгляду.

Оскільки адвокат ОСОБА_9 відповідно до ч.1 ст.403 КПК України скористався своїм правом на відмову від поданої ним апеляційної скарги, така апеляційним судом залишається без розгляду.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється, разом із тим обвинувальний вирок постановлений з порушенням вимог Закону.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Судом не дотримано вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Зокрема у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення: статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, обставини, які помякшують або обтяжують покарання, мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання

Як вбачаться з вироку суду першої інстанції, судом фактично переписано обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000935 від 17.09.2014 року (а.к.п. 7-12), а не зазначено формулювання суті обвинувачення.

Зокрема, у вироку зазначено (а.к.п.133), що ОСОБА_8 підозрюється у тому, що перебуваючи на посаді державного інспектора ВМО №6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці, тобто, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою із заступником начальника вказаного відділу ОСОБА_11 , діючи з використанням свого службового становища, 29.09.2014 року, перебуваючи на території ВМО №6 митного посту «Мостиська» Львівської митниці, який розташований за адресою: Львівська область, Мостиський район, с. Шегині, вул. Дружби, 201, вчинив одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 в сумі 4 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України на 29.09.2014 становило 51632,8 гривень, поєднане з вимаганням за безперешкодний ввіз у період з 09.09.2014 по 29.09.2014 на територію України 200 мобільних телефонів марки «Аррlе Ірhоnе 4s».

Колегія суддів звертає увагу на те, що є неприпустимим зазначення у вироку прізвища другого співучасника злочину ОСОБА_11 , оскільки матеріали щодо цієї особи виділені в окреме провадження і вирок відносно нього на день прийняття процесуального документу не був ухвалений.

Таким чином, колегією суддів встановлено порушення при складанні оскаржуваного вироку вимог ст.374 КПК України, які є правовою підставою для його скасування.

Даний вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

Вказане, відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції у звязку із істотним порушенням кримінального процесуального закону і скерування даного провадження на новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий судовий розгляд, тому решта доводів апеляційної скарги, зокрема щодо м`якості призначеного покарання, колегією суддів по суті не вирішуються.
При новому розгляді слід дослідити матеріали провадження і в разі винесення обвинувального вироку обрати покарання щодо ОСОБА_8 у відповідності до вимог ст.65 67 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
постановила:
апеляційну скаргу старшого прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції Мостиському районному суді Львівської області.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити особисте зобов`язання.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4