Справа № 158/814/15-к Провадження №11-кп/773/423/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 190 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 жовтня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000114 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду від 06 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, з середньою освітою, неодруженої, непрацюючої, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ:
Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати ОСОБА_7 за відсутністю в її діях складу злочину. Посилається на те, що його підзахисна злочину не вчиняла, товару фірми «Ейвон» у потерпілої не придбавала. Стверджує, що досудове та судове розслідування проведені однобічно та не в повному об`ємі, доказів винуватості ОСОБА_10 органом досудового розслідування не здобуто, а зібрані докази є недопустимими, оскільки накладні неналежно оформлені без підписів будь-яких осіб та печаток, слідча дія пред`явлення особи для впізнання голосу проведена з порушенням вимог КПК, так як таке впізнання проводилось після спілкування обвинуваченої з потерпілою.

Також вважає, що висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження, судом безпідставно відхилено показання ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_11 , дані в ході судового слідства.

В запереченні на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 просить залишити скаргу без задоволення, а вирок суду без зміни, посилаючись на те, що доводи скарги є безпідставними, досудове та судове слідство у кримінальному провадженні проведені з дотриманням вимог матеріального та процесуального законодавства, судом належним чином оцінені зібрані докази, а висновки суду є обгрунтованими та належним чином мотивовані у вироку. Також вважає, що судом правильно вирішено цивільний позов.

Цим вироком ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 6 446 (шість тисяч чотириста сорок шість) гривень матеріальної шкоди та 500 (п`ятсот) гривень моральної шкоди.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона 17 січня 2015 року в м. Ківерці, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, використовуючи свій телефон із сім карткою оператора «МТС» номер НОМЕР_1 , зателефонувала до ОСОБА_9 консультанта ДП "Ейвон Косметікс Юкрейн" на номер НОМЕР_2 з метою отримання товару під реалізацію, не маючи в подальшому наміру повертати грошові кошти за даний товар та переконала потерпілу, що вона має термінове замовлення товару по каталогу «Ейвон» на значну суму. Після чого ОСОБА_7 в телефонному режимі замовила товар у ОСОБА_9

20 січня 2015 року, будучи повідомленою телефонним дзвінком ОСОБА_9 про надходження замовленого товару, ОСОБА_7 переконала останню надати цей товар їй у кредит, пообіцявши в якості гарантії повернення грошей за товар передати свій паспорт, та повідомила, що за товаром прийде її людина і передасть паспорт.

Цього ж дня у вечірню пору до ОСОБА_9 до будинку АДРЕСА_2 прийшов ОСОБА_11 , якому за дзвінком ОСОБА_7 , передала товар дочірнього підприємства «Ейвон косметікс юкрейн», а саме, косметику на загальну суму 6 446 грн., а він передав їй паспорт ОСОБА_7 серії НОМЕР_3 , виданий Ківецівським РВ УМВС 04.12.2009 року.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману та зловживання довірою заволоділа майном ОСОБА_9 на загальну суму 6446 грн. і, не маючи наміру на повернення вищевказаних грошей та свого паспорта, 10.02.2015 року звернулась до Ківецівського районного сектору управління державної міграційної служби із заявою, з приводу втрати власного паспорта серії НОМЕР_3 , виданого Ківецівським РВ УМВС 04.12.2009 рок, що не відповідало дійсності.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційної скарги та заперечення на неї потерпілої, обвинувачену та її захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора та потерпілу, які заперечували апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення та дав належну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 . Його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні заволодіння чужого майном шляхом обману та зловживання довірою ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які оцінені судом відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.
Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та про невинуватість ОСОБА_7 у злочині за яким її засуджено, є безпідставними та спростовуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Як видно з технічних засобів фіксування судового засідання від 29.05.2015 року, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції показала, що у кінці грудня 2014 року до неї звернулась ОСОБА_7 з приводу придбавання продукції фірми «Ейвон» у кредит на суму 1 500 грн., залишивши під гарантію оплати коштів свій паспорт. Після оплати суми замовлення вона повернула останній паспорт. 17-18 січня 2015 року ОСОБА_7 повторно звернулася до неї в телефонному режимі з номеру мобільного телефону НОМЕР_1 за замовленням товарів фірми «Евон» на суму 6 446 грн. 20 січня 2015 року, ОСОБА_7 в телефонному режимі, з того ж самого номеру телефону повідомила, що за товаром прийде її чоловік і брат і передадуть їй паспорт, як гарантію оплати коштів. У вечірній час, до будинку АДРЕСА_2 прийшло два чоловіки, один, з яких був ОСОБА_11 і на прохання ОСОБА_7 вона їм передала товари у трьох ящиках, вартістю 6 446 грн. з оригіналами накладних на товар та отримала паспорт ОСОБА_7 . Через два тижні вона телефонувала обвинуваченій з приводу повернення грошей на що остання повідомила, що кошти віддасть до кінця тижня. З 09 лютого 2015 року ОСОБА_7 на телефонний зв`язок не виходила і лише 14 лютого 2015 року в смс-режимі повідомила, що повертати кошти не збирається. Після чого вона звернулася в правоохоронні органи. Ці обставини підтвердила потерпіла і в суді апеляційної інстанції.
Будь яких доказів вважати показання ОСОБА_9 неправдивими, про що зазначає в апеляційній скарзі захисник, ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не встановлено. Потерпіла ОСОБА_9 попереджалася судом за дачу завідомо неправдивих показань та її показання підтверджується рядом інших доказів досліджених судом.
Показання ОСОБА_9 про те, що вона працює консультантом ДП «Ейвон косметікс юкрейн» підтверджується договором № 22892025 від 12.11.2012 року відповідно до якого потерпіла працює координатором ДП «Ейвон косметікс юкрейн» ( а.с. 35-42).
Про те, що ОСОБА_7 в кінці грудня 2014 року та 17-18 січня 2015 року замовляла у ОСОБА_9 товар фірми «Ейвон», отримувала його в кредит і як гарантію оплати коштів передала свій паспорт підтверджується, крім показань потерпілої, наявністю в останньої паспорта ОСОБА_7 , який переданий нею правоохоронним органам і визнаний речовим доказом у справі ( а.с. 87).
Про об`єктивність показань потерпілої та підтвердження наявності між нею і обвинуваченою стосунків робочого характеру, пов`язаних із купівлею-продажем товару фірми «Ейвон» свідчить той факт, що під час проведення обшуку у приміщенні обвинуваченої за адресою АДРЕСА_1 , згідно протоколу від 06 березня 2015 року, у квартирі останньої було виявлено та вилучено 3 мобільні телефони та 2 сімкартки мобільних операторів МТС та Лайф, при ввімкненні яких на сімкартці МТС з номером НОМЕР_1 серед списку контактних номерів виявлено номер потерпілої НОМЕР_2 під назвою «Ольга ейвон».
Як підтвердила ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанціях вказана сімкартка з номером НОМЕР_1 належить їй. Про те, що саме з цього номеру телефонувала ОСОБА_7 замовляючи товар у потерпілої підтвердила у судовому засіданні і сама ОСОБА_9 .
Крім того, звертаючись 10 лютого 2015 року в міграційну службу про втрату паспорта ОСОБА_7 вказала цей же номер телефону, а саме НОМЕР_1 , як належний їй ( а.с. 59). Ці обставини в суді першої інстанції підтвердила і свідок ОСОБА_12 .
Як видно з інформації ПрАТ «МТС Україна» вхідних та вихідних дзвінків номерів НОМЕР_1 , належного обвинуваченій та НОМЕР_2 , належного потерпілій, вони неодноразово передзвонювались з цих номерів між собою з грудня 2014 року. Крім того, дзвінки потерпілої до обвинуваченої, за даною інформацією, зафіксовані також у конкретно вказані потерпілою дні 17, 18 та 20 січня, а також періодичні дзвінки і СМ повідомлення потерпілої до обвинуваченої в період з 17 січня по 14 лютого 2015 року. Отже, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що наведеними доказами спростовуються твердження ОСОБА_7 про те, що з потерпілою вона не знайома і будь-яких справ з нею ніколи не мала і ці показання обвинуваченої визнав неправдивими (а.п. 106-111).
Вищевказаними доказами спростовуються також і твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що показання ОСОБА_9 про замовлення у неї товару ОСОБА_7 в грудні 2014 року будь якими доказами не підтверджуються.
Безпідставними, є також посилання апелянта в скарзі на не встановлення телефонного апарату досудовим слідством в який вставлялася сімкартка із номером НОМЕР_1 , оскільки судом достовірно встановлено, що даний номер належить обвинуваченій і остання з нього телефонувала до потерпілої. Тому в який телефон вона встановлювала цю сім картку значення немає.
З протоколу огляду речей та предметів від 07.04.2015 року вбачається, що під час огляду мобільного телефону марки «Леново-390», належного потерпілій ОСОБА_9 , у ньому виявлено дві сім картки операторів МТС та Лайф, а у папках надісланих та отриманих повідомлень переписка з абонентом за номером НОМЕР_1 , в якій потерпіла просить ОСОБА_13 вийти на зв`язок та повернути борг в сумі 6 500 грн. за товар фірми «Ейвон». 14.02.2015 року ОСОБА_7 відписала в смсрежимі з номеру НОМЕР_1 , що потерпіла кошти вже подарувала, оскільки документ їй не належить.( а.с.81).

Наведеним доказом також підтверджується, що сімкартка з номером НОМЕР_1 належить обвинуваченій, даною карткою користувалась лише вона, а тому сумнівів про те, що саме ОСОБА_7 вела дану переписку з потерпілою у суду апеляційної інстанції немає. Крім того, текстом вказаного вище повідомлення від обвинуваченої підтверджується, що вона розуміє хто саме до неї звертається, з якого питання і про який борг ведеться мова, при цьому не заперечує суму боргу та сама вказує на залишений нею у даної особи документ.

Про те, що саме ОСОБА_7 замовляла у ОСОБА_9 товари фірми «Ейвон», в тому числі і ті, які вказані в копії накладних підтверджується також виявленням та вилученням у обвинуваченої на квартирі під час обшуку товару цієї фірми, а саме - жіночих сережок (а.п. 62), які потерпілою під час проведення слідчої дії пред`явлення речей для впізнання були впізнані, як замовлення для ОСОБА_7 із каталогу фірми «Ейвон» № 2/2015. Дані сережки дійсно наявні в пропозиції цього каталогу для продажу на сторінці 108 в комплекті прикрас «Сенді». Саме такий комплект, за такою назвою, під номером лоту 90686, встановленим у каталозі, згідно накладної (а.с. 53) замовляла потерпіла ОСОБА_7 серед переліку замовлення на загальну суму 6 446 грн.

Під час проведення впізнання по голосу потерпіла ОСОБА_9 в телефонній розмові впізнала голос ОСОБА_7 , як особи яка замовляла 17 та 18 січня 2015 року продукцію фірми «Ейвон» на суму 6446 грн.( а.с.74-76). Дана слідча дія проведена із дотриманням вимог ст. ст. 40, 104, 223, 228, 231 КПК України і підстав вважати, що ця слідча дія проведена з порушенням норм чинного законодавства, про що вказує в апеляції захисник, апеляційний суд не вбачає.

Тому посилання захисника в апеляції про відсутність доказів того, що ОСОБА_9 робила замовлення у фірмі «Ейвон» для ОСОБА_7 на суму 6446 грн., а також те, що накладні надані потерпілою в яких зазначено товар який був замовлений і переданий ОСОБА_7 слід визнати недопустимими доказами, є безпідставними, оскільки цими накладними підтверджуються показання ОСОБА_9 щодо кількості і вартості замовленого нею товару для обвинуваченої у фірмі «Єйвон» і передачу цього товару останній.

Враховуючи наведені докази, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недостовірними показання свідка ОСОБА_11 про те, що він не отримував у потерпілої продукцію фірми «Ейвон» за дорученням ОСОБА_7 , оскільки вони спростовуються крім вищенаведених і іншими доказів, а саме протоколом одночасного допиту осіб (а.с. 133-134) з якого видно, що ОСОБА_9 вказала на ОСОБА_11 якому вона за проханням ОСОБА_7 у вечірній час 20.01.2015 року біля будинку №5 по вул. Київській і м. Ківерці передала товар фірми «Єйвон» на суму 6446 грн., а також показаннями ОСОБА_9 даними у суді яка підтвердила, що саме ОСОБА_11 в грудні 2014 року та 20 січня 2015 року після прохання по телефону обвинуваченої забирав у неї продукцію «Ейвон» замовлену ОСОБА_7 , передавши їй паспорт останньої та гроші за перше замовлення. Про те, що ОСОБА_14 , як співмешканець проживає із ОСОБА_7 підтвердила у суді апеляційної інстанції остання.

Не знайшли свого підтвердження в суді першої інстанції і доводи обвинуваченої про втрату свого паспорта 01 грудня 2014 року. Як видно з технічних засобів фіксації судового засідання, потерпіла підтвердила, що паспорт ОСОБА_7 з волі останньої був переданий їй через ОСОБА_11 в кінці грудня 2014 року в якості гарантії повернення коштів за замовлений товар і знаходився у неї до середини січня 2015 року. Після чого, 20 січня 2015 року ОСОБА_11 , на прохання ОСОБА_7 про передачу продукції в кредит, повторно був переданий їй паспорт обвинуваченої, який нею передано працівникам міліції. Крім того, дана версія була предметом ретельного дослідження при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції і не знайшла свого ствердження, а тому суд вірно відхилив її, розцінюючи, як спробу обвинуваченої уникнути відповідальності, про що навів відповідні мотиви у вироку.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченої і свідка ОСОБА_11 , визнавши їх неправдивими, оскільки вони спростовуються наведеними вище доказами.
Як встановлено апеляційним переглядом, суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, і прийняв обґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою.
Як вбачається з вироку, при призначені покарання ОСОБА_7 судом, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, взято до у ваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії невеликої тяжкості особу обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності та позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні трьох малолітніх дітей.
Обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання судом не встановлено.
Враховуючи вищенаведені обставини, апеляційний суд дійшов висновку, що призначене покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості і індивідуалізації покарання, та є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Цивільний позов потерпілої судом першої інстанції вирішений у відповідно ст.ст. 23, 1116 ЦК України, з дотриманням вимог розумності, справедливості та глибини душевних страждань ОСОБА_9 викликаних шахрайськими діями ОСОБА_7 . Тому твердження захисника в апеляції про стягнення судом моральної шкоди із обвинуваченої без будь яких доводів, наведених у вироку, є таж безпідставними.
Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а апеляційна скарга захисника про скасування вироку суду першої інстанції і виправдання ОСОБА_7 за обставин, наведених в апеляції, задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4