Справа № 345/5163/14-к
Провадження № 11-кп/779/310/2015
Категорія ч.1ст.393 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000963, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.393 КК України, за участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , законного представника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Калуського міськрайонного суду від 21 травня 2015 року

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.393 КК України із застосуванням ст.69 КК України один рік позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Калуського міськрайонного суду від 19.09.2014 року остаточно визначено обвинуваченому покарання - два роки позбавлення волі.

За ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 22.09.2014 року, в строк покарання зараховано перебування обвинуваченого під вартою з 19.09.2014 року по 20.09.2014 року включно.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, перебуваючи під арештом, втік з-під варти.

Як встановив суд, кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

19 вересня 2014 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області по кримінальному провадженню №0000740 відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Цього ж дня його було поміщено в ІТТ Рожнятівського РВ УМВС, де він тимчасово утримувався.

21.09.2014 року о 17год. 10хв., під час прогулянки в дворику ІТТ Рожнятівського РВ УМВС України в Івано-Франківській області, арештований ОСОБА_6 , скориставшись тим, що постовий повів іншого арештованого в камеру та залишив його без нагляду, відігнув трубу в перекритті решітки над прогулянковим двориком і через утворений отвір втік в невідомому напрямку.

22.09.2014 року ОСОБА_6 добровільно з`явився до Рожнятівського РВ УМВС та його було поміщено в ІТТ.

В апеляційній скарзі у зміненому вигляді прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що виправдання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України є безпідставним, оскільки суд не взяв до уваги протокол огляду місця події від 18.09.2014 року, проведеного за участю ОСОБА_11 , засудженого саме за вчинення зазначеного злочину, і який розказував при огляді за яких обставин спільно з ОСОБА_6 вчинив крадіжку з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Також вказує, що наведені у вироку суду показання свідка ОСОБА_11 не відповідають його дійсним показанням у судовому засіданні, що суд першої інстанції не дав прокурору можливості з`ясувати розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні та даними ним в суді під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . Вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ч.1 ст.393 КК України є надто м`яким. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.393, ч.3 ст.185 КК України та призначити на підставі ст.ст.70,71 КК України покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, за клопотанням апелянта повторно дослідивши докази та обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає з таких підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України у вчиненні за попередньою змовою групою осіб шляхом проникнення в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_2 , крадіжки з каси грошей в сумі 500 грн., належних ОСОБА_12 , та 900 грн. з пластикової скриньки для пожертв для хворої дитини ОСОБА_13 , суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведено, що вказане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

При цьому суд навів показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо непричетності до крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також показання ОСОБА_11 , раніше засудженого за ч.3 ст.185 КК України вироком Калуського міськрайонного суду від 17.03.2015 року, про те, що неповнолітній ОСОБА_6 18.09.2014 року участі у таємному викраденні майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » разом з ним не приймав, а також вказав мотиви неврахування окремих доказів, зокрема: протоколів допиту підозрюваного ОСОБА_6 та одночасного допиту підозрюваних ОСОБА_6 і ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні, правильно зазначивши, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них відповідно до ч.4 ст.95 КК України.

За клопотанням апелянта колегією суддів згідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України досліджено під час апеляційного розгляду кримінального провадження ряд доказів: відтворено технічний запис судового засідання суду першої інстанції в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_11 та оголошення протоколу огляду місця події від 18.09.2014 року відносно крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Покликання прокурора в апеляції на те, що згаданий протокол огляду місця події містить відомості, які вказують на причетність до вчинення крадіжки в групі осіб і обвинуваченим ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_11 показав місце розташування скриньки в магазині , «…вказавши при цьому, що 18.09.2014 року близько 02 год. він за попередньою змовою із ОСОБА_6 вчинили крадіжку з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 »…», колегія суддів вважає необґрунтованим.

Як вбачається з дослідженого протоколу огляду місця події такий огляд проводився за участю ОСОБА_11 як підозрюваного, показання якого щодо винуватості ОСОБА_6 у крадіжці можуть бути взяті до уваги при підтвердженні іншими доказами.

В той же час ОСОБА_11 , будучи безпосередньо допитаним в суді першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , не підтвердив участі неповнолітнього обвинуваченого в таємному викраденні майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_6 до злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, під час такої процесуальної дії, як огляд місця події, не було виявлено і стороною обвинувачення суду не представлено.

Покликання апелянта на те, що при допиті ОСОБА_11 в суді першої інстанції головуючий суддя проявив упередженість, задаючи йому навідні запитання, а також позбавив прокурора можливості з`ясувати у ОСОБА_11 розбіжності в його показаннях при проведенні огляду місця події і в судовому засіданні щодо причетності ОСОБА_6 до таємного викрадення майна, не може бути підставою для скасування вироку в частині виправдання обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, оскільки прокурор, як учасник судового розгляду, вважаючи, що наявні обставини, які викликають сумніви у неупередженості судді, мала можливість при розгляді кримінального провадження у встановленому законом порядку заявити головуючому у справі відвід, однак вказаним правом не скористалася і з наведених підстав відвід не заявляла.

Що стосується позиції апелянта про те, що наведені у вироку показання ОСОБА_11 не відповідають його дійсним показанням в судовому засіданні, то таке спростовується відтвореним в засіданні апеляційної інстанції технічним записом допиту ОСОБА_11 в судовому засіданні, де він дійсно вказав, що по епізоду крадіжки з магазину «Зодіак» обставин не пам`ятає, однак ствердив, що обвинувачений ОСОБА_6 участі у таємному викраденні майна не приймав. Інші доводи апелянта щодо наведених обставин, в т.ч. в частині викладення судом показань ОСОБА_11 , що крадіжку вчиняв разом з ОСОБА_14 , жодним чином на підтверджують винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у зазначеному кримінальному правопорушенні.

Прокурором під час апеляційного розгляду провадження також заявлялось клопотання про долучення до матеріалів копії вироку Калуського міськрайонного суду від 17.03.2015 року щодо ОСОБА_11 та інших осіб.

Своє клопотання прокурор мотивувала тим, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України відбувався згідно ст.349 КПК України, він не оспорював фактичних обставин пред`явленого йому обвинувачення відносно крадіжок, в т.ч. і по магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, тобто з ОСОБА_6 .

Таке клопотання колегією суддів з врахуванням положень ч.3 ст.404 КПК України було відхилено, оскільки вказаний доказ не досліджувався судом першої інстанції, так як клопотання про його долучення до матеріалів провадження та дослідження під час судового розгляду прокурор, яка брала участь у справі, не заявляла.

Окрім того, виходячи зі змісту клопотання апелянта, ОСОБА_11 погодився з фактичними обставинами крадіжок згідно пред`явленого йому обвинувачення органом досудового розслідування, судом першої інстанції вказані обставини не досліджувалися, тому апеляційна інстанція вважає, що зазначений вирок не може бути доказом у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що висновки суду відносно недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні крадіжки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, апеляційною інстанцією не встановлено, як і не встановлено апеляційних підстав для скасування вироку в частині виправдання обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України та ухвалення нового вироку за вказаною статтею.

Покликання апелянта на призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст.393 КК України покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є непереконливим.

Згідно положень ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч.1 ст.393 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, та обставини, що пом`якшують покарання. Зокрема, суд взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення злочину неповнолітнім, стан здоров`я, зокрема: що перебуває на «Д» обліку у психіатра дитячого відділення ОПНЛ №3 із 13.07.2004 року, що підтверджується епікризом витягом з історії хвороби обласного лікувально-діагностичного центру соціальної адаптації дітей «Надія», і за відсутності обставин, які обтяжують покарання, належним чином обґрунтував свій висновок про необхідність застосування положень ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.1 ст.393 КК України.

Таке рішення у вироку мотивоване, не викликає сумнівів у його відповідності вчиненому та не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Покликання прокурора в апеляції на те, що зазначені відомості про перебування ОСОБА_6 на «Д» обліку у дитячого психіатра лише характеризують обвинуваченого як особу і безпідставно враховані при застосуванні ст.69 КК України, необґрунтоване, оскільки призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе не лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а й з урахуванням особи винного, що й було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання неповнолітньому.

Колегією суддів за клопотанням прокурора досліджувався висновок стаціонарної комплексної судової психолого - психіатричної експертизи щодо ОСОБА_6 , згідно з якою обвинувачений виявляє соціалізований розлад поведінки підліткового віку і в період інкримінованих йому дій психічним захворюванням чи недоумством не страждав, не виявляв будь-яких тимчасових чи інших розладів психічної діяльності, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.393 КК України внаслідок м`якості призначеного обвинуваченому покарання та ухвалення нового вироку, про що ставиться питання в зміненій апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не знаходить, тому апеляційну скаргу в цій частині також залишає без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 376 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу у зміненому вигляді прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення

Вирок Калуського міськрайонного суду від 21 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2