АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1459/15 Справа № 186/289/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000803, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.10.2013 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Родінське Донецької області, громадянин України, раніше судимий:
-22.07.2013 Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
-12.09.2013 Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

по обвинуваченню в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України виправданий на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення в якому обвинувачується обвинувачений.

Судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз прийняті за рахунок держави, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, у зв`язку з якими вони проведені, судом виправданий.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнано не винним та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення в якому обвинувачується обвинувачений на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений опій ацетильований, на виконання якого ОСОБА_8 у невстановлений час, у невстановленої слідством особи, при невстановлених слідством обставинах, з метою подальшого збуту незаконно, умисно придбав речовину, що містить наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 1,5 мл.

Реалізуючи свій злочинний умисел та зберігаючи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований об`ємом 1,5 мл., 08 жовтня 2013 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_8 , зателефонував ОСОБА_10 і запропонував йому придбати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, об`ємом 1,5 мл. вартістю 75 грн., і отримавши згоду останнього домовився зустрітися з ним біля ресторану «Україна», що розташований по вул. Шкільній м. Першотравенська Дніпропетровської області.

08 жовтня 2013 року приблизно о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, незаконно з метою збуту, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований об`ємом 1,5 мл. в медичному шприці з одягненою голкою та захисним ковпачком на ній номінальною ємністю 2,0 мл., переніс його до ресторану «Україна», розміщеного за адресою: вул. Шкільна, м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, де в той же день приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в указаному вище місці, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_10 , отримавши від нього грошові кошти в сумі 75 гривень, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,038 г.

Крім того, ОСОБА_8 , обвинувачувався в тому, що він маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений опій ацетильований, задля реалізації якого ОСОБА_8 у період з 08 жовтня 2013 року по 07 листопада 2013 року, у невстановленої слідством особи, при невстановлених слідством обставинах, з метою подальшого збуту незаконно, умисно придбав речовину, що містить у своєму складі наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 3,2 мл.

Реалізуючі в подальшому свій злочинний умисел, 07 листопада 2013 року приблизно о 15 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , зателефонував ОСОБА_10 і запропонував йому придбати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, об`ємом 3,2 мл. вартістю 100 грн., і отримавши згоду останнього домовився зустрітися з ним біля універмагу «Ювілейний», що розташований за адресою вул. Леніна, буд.22, м. Першотравенська Дніпропетровської області.

07 листопада 2013 року приблизно о 15 годині 50 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, незаконно, з метою збуту, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, об`ємом 3,2 мл. в медичному шприці з одягненою голкою та захисним ковпачком на ній номінальною ємкістю 5,0 мл., переніс його до універмагу «Ювілейний», який розташований по вул. Леніна, буд.22, м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, де ОСОБА_8 в той же день приблизно о 16 годині 00 хвилин, продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в указаному вище місці, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_10 , отримавши від нього грошові кошти в сумі 100 гривень, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, який містився в медичному шприці з одягненою голкою та захисним ковпачком на ній, номінальною ємкістю 5,0 мл., об`ємом 3,2 мл., де відповідно до висновку експерта №70/10/2856 від 29.11.2013 року містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1049 гр.

В апеляції: прокурор вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому правопорушень знайшла повне підтвердження дослідженими судом доказами. На думку апелянта суд у вироку дав невірну оцінку доказам і дійшов до хибного висновку про недоведеність винним ОСОБА_8 .. Просить вирок місцевого суду скасувати, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років одного місяця з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши думку прокурорів, які підтримали апеляцію та просили вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним і скоєнні злочину та призначити йому покарання, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 які заперечували проти задоволення апеляції та просили вирок суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги та висловлені учасниками провадження в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про не доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень обґрунтовані сукупністю належно одержаних по справі і ретельно досліджених судом доказів, яким судом у вироку дана належна оцінка та є правильними.

Як вбачається з вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєнні інкримінованих йому злочинах не визнавав та давав показання стосовно пред`явленого йому обвинувачення.

ОСОБА_8 підтверджував, що він зі свідком ОСОБА_11 був знайомий приблизно 10 років. Йому було відомо, що той вживав наркотичні речовини, так як він сам довгий час вживає наркотики. В 2013 році у них з ОСОБА_10 виникли неприязні стосунки, у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 забрав його мобільний телефон шахрайським шляхом. Він забрав свій телефон, застосувавши до ОСОБА_10 фізичне насилля. ОСОБА_10 він наркотичні засоби ніколи не продавав, так як йому було відомо, що ОСОБА_10 проходить лікування від наркоманії, знаходиться на замісній терапії, а такі особи не вживають наркотичних засобів. Крім того всьому місту було відомо, що ОСОБА_10 співпрацює з працівниками міліції, та має від них залежність. 07 листопада 2013 року він сам просив ОСОБА_10 придбати йому лікарський препарат «Сонат» дві пластини, але ОСОБА_10 придбав йому лише одну. На відеозапису, який долучений до справи, в якості речового доказу ОСОБА_10 передав йому десять таблеток «Сонату» та здачі з тих грошових коштів, які він йому передав раніше. Вважає, що ОСОБА_10 його оговорив, так як у працівників міліції є інтерес до його квартири, яка у випадку його засудження за ч.2 ст.307 КК України підлягає конфіскації.

Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_10 підтверджував, що саме ОСОБА_8 йому продавав наркотичні засоби 08 жовтня 2013 року та 07 листопада 2013 року, які він видавав працівникам міліції.

До апеляційного суду державним обвинуваченням надано завірену копію лікарського свідоцтва про смерть від 27 лютого 2015 року згідно якого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В зв`язку з чим допитати вказаного свідка ОСОБА_10 в апеляційному суді виявилося неможливим.
Доводи апеляційної скарги про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному збуті наркотичних речовин 08 жовтня 2013 року свідку ОСОБА_10 спростовуються дослідженими судом доказами.

Сам ОСОБА_8 заперечував факт збуту ним ОСОБА_10 наркотичного засобу 08.10.2013 року.

Факт події злочину було підтверджено крім показань свідка ОСОБА_10 протоколом огляду особистих речей ОСОБА_10 від 08 жовтня 2013 року (а.крим.пров.10-11), протоколу огляду місця події від 07 листопада 2013 року (а.крим.пров.3334) та його показань ОСОБА_10 як закупника, який вказував на ОСОБА_8 як на особу, у якої він придбавав наркотичну речовину. При цьому як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченням не надано було суду інших беззаперечних доказів, які б свідчили що саме ОСОБА_8 08.10.2013 року збув ОСОБА_10 наркотичний засіб.

Апеляційним судом за клопотанням державного обвинувачення були досліджені докази за вказаним епізодом, який було інкриміновано ОСОБА_8 , однак ніяких інших об`єктивних доказів на підтвердження факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 . 08.10.2013 року ОСОБА_10 суду не було представлено.

За таких обставин колегія суддів дійшла, що місцевим судом було обґрунтовано виправдано ОСОБА_8 за вказаним епізодом в зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні вказаного злочину.

Колегія суддів також дійшла висновку. що місцевий суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 невинним у скоєнні збуту наркотичних засобів за епізодом 07.11.2013 року в зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні вказаного злочину.

При цьому колегія суддів на за клопотанням державного обвинувачення провела часткове судове слідство та дослідила надані суду докази, на яких ґрунтувалося обвинувачення.

Згідно до протоколу огляду місця події від 07 листопада 2013 року ( а.пров. 28-32) в службовому кабінеті Першотравенського МВ ГУМВС в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , який повинен був здійснювати закупівлю речовини, збут якої здійснює ОСОБА_8 , о 15 годині 15 хвилин, були видані грошові кошти в сумі 100 гривень, купюрами номіналом по 20 гривень в кількості 3 штуки, номери купюр: АЗ 9782336, АХ 4049152, МР 9159320 та купюрами номіналом по 10 гривень, номера купюр: ЕЮ 2921285, НК 4830971, ИВ 4256625, ЗХ 4577538, які були скопійовані на копіювальному пристрої, крім того ОСОБА_10 був виданий медичний шприц номінальною ємкістю 5мл., з голкою в захисному ковпачку в оригінальній упаковці.

Як вбачається з вищезазначеного протоколу, дійсно закупника ОСОБА_10 перед проведенням ним оперативної закупки не було оглянуто на наявність у нього заборонених речовин та предметів. Вказані обставини підтвердили допитані місцевим судом свідки, які були понятими в ході слідчої дії та сам ОСОБА_10 , а також було підтверджено відеозаписом оперативної закупки.

Переглядаючи відео файл, який долучений до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу, стверджується факт зустрічі 07 листопада 2013 року особи, на якій закріплено спеціальну апаратуру та ОСОБА_8 , в ході якої ОСОБА_8 було передано грошові кошти в сумі 100 гривень, порожній медичний шприц та блістер таблеток. На зазначеному відео не зафіксовано моменту передання наркотичного засобу саме ОСОБА_8 , так як медичний шприц з рідиною темного кольору зафіксовано камерою лише в руках особи, на якій закріплено спеціальну апаратуру. До зустрічі з ОСОБА_8 вказана особі йде містом, спілкується по мобільному телефону, прикурює сигарету в перехожих. Після зустрічі з ОСОБА_8 , особа на якій закріплено апаратуру ще деякий час ходить містом, спілкуючись з невстановленю особою по телефону, потім сідає до якогось транспортного засобу, який починає рух, і на цьому відеозапис закінчено. В автомобілі знаходяться невстановлені особи.

З вищенаведених доказів не вбачається коли саме і за яких обставин та хто саме та з якою метою передав ОСОБА_10 блістер таблеток.

Допитаний місцевим судом ОСОБА_10 пояснював, що вказані таблетки, а це був медичний препарат «Сонат», який відпускається за рецептом лікаря, йому дали працівники міліції.

З відеозапису від 07.11.2013 року вбачається, що закупнику вручався спеціальний технічний пристрій, однак ні його характеристик, ні індивідуальних ознак пристрою на який здійснювався безпосередній запис інформації не зазначено. Також в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація про те на яку ж особу було закріплено технічний засіб, яким було зроблено відеозапис, що є речовим доказом по справі.

Згідно протоколу огляду від 07 листопада 2013 року (а.пров. 33-37) та фото таблиці 07 листопада 2013 року о 16 годині 20 хвилин в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . ОСОБА_10 знаходячись в службовому кабінеті №4 Першотравенського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області добровільно видав медичний шприц номінальною ємкістю 5 мл., з одягненою голкою та захисним ковпачком номінальною ємкістю 5мл., в якому знаходилась речовина коричневого кольору об`ємом приблизно 3,2 мл. ОСОБА_10 пояснив, що дану речовину він придбав у ОСОБА_8 07.11.2013 року біля універмагу «Ювілейний» о 16 годині 00 хвилин за 100 гривень.

При тому, що як стверджувало державне обвинувачення 07 листопада 2013 року ОСОБА_10 за завданням працівників міліції проводив оперативну закупку, яка контролювалася працівниками міліції, гроші, видані закупнику були відкопіровані та переписані їх номери та серії, однак безпосередньо чи через який-небудь час ОСОБА_8 затриманий не був та в нього нічого не вилучалося.

Натомість, як вбачається з відео, яке було проглянуто місцевим та апеляційним судом, ОСОБА_10 після зустрічі з ОСОБА_8 йшов містом та сідав до невстановленого автомобіля під керуванням невідомої особи й їхав до Першоттравенського МВ де вже були присутні поняті та видав шприц з наркотичним засобом.

Згідно показань допитаних місцевим судом свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вони були понятими під час оперативної закупки ОСОБА_10 07 листопада 2013 року. При цьому вони пояснювали, що були присутні під час того, як закупнику ОСОБА_10 видавали гроші в сумі 100грн. та порожній медичний шприц, а потім вони пішли додому. Приблизно через годину їх знову запросили до приміщення міліції і там ОСОБА_10 видав медичний шприц з рідиною приблизно 3мл. та пояснив, що він їх купив у ОСОБА_8 ..

За таких обставин, встановлених в ході розгляду кримінального провадження у суду обґрунтовано виникли сумніви, про те, що за таблетки і навіщо передавалися ОСОБА_8 особою на одязі якої було закріплено спеціальну апаратуру, якщо ОСОБА_10 у вищезазначеному протоколі стверджував, що сплатив ОСОБА_8 за наркотичний засіб лише гроші.

Орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України фактично лише показаннями особи яка провадила закупку наркотичного засобу ОСОБА_10 , який відповідно до довідки від 26 грудня 2013 року (а.пров.19) знаходиться на обліку у лікаря нарколога Першотравенської МЛ з 2010 року у зв`язку з опійною наркоманією та перебуває на добровільному лікуванні, будь-яких інших достовірних даних про те, що ОСОБА_8 займався збутом наркотичних речовин ні органом досудового слідства, ні судом не здобуто.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом було об`єктивно встановлено, що беззаперечних доказів, які б свідчили про незаконний збут ОСОБА_8 . 07.11.2013 року ОСОБА_10 наркотичного засобу не було надано суду, а тому обґрунтовано визнав його невинним у скоєнні інкримінованого йому злочину в зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні вказаного злочину.

Порушень в ході судового слідства вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для зміни або скасування вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 408 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2015 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а виправданим, який відбуває покарання, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_15 Свідерська