Дата документу Справа № 336/7549/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/309/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/7549/14-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000313, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.03.2004 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 20.04.2005 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 27.06.2007 р. за відбуттям строку покарання;

- 26.11.2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1000 грн.;

- 15.11.2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 21.02.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.04.2014 року за відбуттям строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В силу ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 07.08.2014 року, відповідно до протоколу затримання. До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого залишено у виді тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави, понесені у провадженні судові витрати в сумі 1 475, 76 грн., пов`язані з проведенням судових хімічних експертиз.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне, в порушення вимог ст. ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі Закону), придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом не менше 1,3 мл., який став незаконно зберігати за місцем мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

02.07.2014 р. приблизно о 22 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 100 грн. медичний шприц ємкістю 2 мл., в якому знаходилась речовина темно коричневого кольору об`ємом 1,3 мл., яка згідно висновку експерта № 813 від 07.07.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в 1,3 мл. рідини становить 0,0169 г.

Крім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне, в порушення вимог Закону, придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом не менше 1 мл., який він став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

23.07.2014 року приблизно о 17 год. 10 хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля вхідних дверей під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 60 грн. медичний шприц ємкістю 2 мл., в якому знаходилась речовина темно коричневого кольору об`ємом 1,0 мл., яка згідно висновку експерта № 954 від 29.07.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в 1,0 мл. рідини становить 0,0212 г.

Окрім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне, в порушення вимог Закону, придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом не менше 1,55 мл., який став незаконно зберігати за місцем мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

06.08.2014 року приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 100 грн. медичний шприц ємкістю 2 мл., в якому знаходилась речовина темно коричневого кольору об`ємом 1,55 мл., яка згідно висновку експерта № 1038 від 13.08.2014 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в 1,55 мл. рідини становить 0,0295 г.

Також, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне, в порушення вимог Закону, придбання та зберігання без мети подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи, незаконно придбав скляний флакон в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом не менше 2,5 мл., який став незаконно зберігати за місцем мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 .

Знаходячись за місцем свого мешкання, ОСОБА_8 з вказаного флакону частину об`ємом 1,4 мл. перелив до медичного шприца ємкістю 2 мл. та частину об`ємом 1,1 мл., перелив до медичного шприца ємкістю 5 мл., які став незаконно зберігати без мети збуту.

06.08.2014 року з 23 год. 09 хв. до 07.08.2014 до 00 год. 21 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за вказаною адресою, у холодильнику був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц ємкістю 5 мл. з речовиною темно коричневого кольору об`ємом 1, 1 мл., яка згідно висновку експерта № 1132 від 27.08.2014 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в наданій на експертизу рідині, в перерахунку на суху речовину складає 0,022 г., яку він, діючи навмисно, повторно незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

В ході обшуку квартири був також проведений обшук самого ОСОБА_8 , під час якого в сумці, що знаходилась при ньому, був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц ємкістю 2 мл. з речовиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,4 мл., яка згідно висновку експерта № 1132 від 27.08.2014 р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в наданій на експертизу рідині, в перерахунку на суху речовину складає 0,028 г., яку він діючи навмисно незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилаючись на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону зазначає, що суд:

- не надав уваги тому, що в матеріалах кримінального провадження усупереч вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» відсутні дані про порушення оперативно-розшукової справи, її номер та строки проведення таких дій, про джерело отримання коштів, які вручалися закупним для проведення оперативних закупівель, зокрема через відсутність корінця платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам ВБНОН видатків спеціального призначення у даному провадженні. Крім того, не проведенню перед контрольними закупівлями перевірки отриманої від агентів інформації про те, чи дійсно певна особа займається збутом наркотичних засобів, зокрема шляхом зняття інформації з каналів зв`язку тощо, внаслідок чого безпідставно не визнав надані стороною обвинувачення докази недопустимими;

- залишив поза увагою, що досліджений в судовому засіданні відеозапис не підтверджує факту збуту наркотичною засобу обвинуваченим, враховуючи при цьому, що в матеріалах кримінального провадження відсутні законні та обґрунтовані постанови про проведення такого аудіовізуального контролю за вчиненням злочину;

- при вирішенні питання про винуватість обвинуваченого, послався на покази свідків, які є суперечливими та логічно непослідовними, не надавши при цьому уваги тому, що стороною обвинувачення не було надано документальних доказів на підтвердження факту домовленості по телефону обвинуваченого з особами, що проводили закупівлю наркотичних засобів на предмет придбання таких засобів, а також що ці особи залежні від вказівок працівників міліції через дані про їх особистість (судимість, перебування на обліку у лікаря-нарколога тощо). Крім того, не звернув увагу, на покази цих свідків з яких вбачалося, що проведення оперативних закупівель було ініційовано саме працівниками міліції, які в подальшому проводили активну участь у проведенні таких заходів, а тому провокаційності їх дій;

- не надав оцінки відсутності в матеріалах кримінального провадження актів огляду транспортного засобу, а з огляду на показання свідків - понятих щодо перебування закупних поза межами оглядовості, не визнав протоколи огляду та добровільної видачі недопустимими доказами;

- залишив поза увагою відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови органу досудового розслідування про застосування заходів безпеки до ключового свідка ( ОСОБА_10 ) з присвоєнням йому псевдоніму, враховуючи добровільно видачу останнім особливо небезпечного наркотичного засобу;

- проведенню обшуку житла ОСОБА_8 із суттєвими порушеннями вимог законодавства через проведення його в умовах обмеженою оглядовості, оскільки предмети та речі знаходилися без участі понятих та самого ОСОБА_8 .

Тому вважає, що стороною обвинувачення не надано достатніх та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, внаслідок чого просить обвинувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити відносно останнього виправдувальний вирок.

Крім того, просить у скарзі повторно дослідити докази через неможливість в інший спосіб встановити суперечності та недостовірності, викладені у вироку суду.

- обвинувачений ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку через фальсифікацію матеріалів кримінального провадження стосовно нього. При цьому зазначає, що суд допитав свідків, які проводили закупівлю наркотичного засобу у його відсутність, чим позбавив його можливості брати участь у їх допиті. Крім того, не надав уваги відсутності у матеріалах провадження аудіо фіксації його розмови із особами, які проводили закупівлю наркотичного засобу, а також що грошові кошти, які надавались останнім для проведення закупівлі були виявлені не у нього, а на вулиці біля під`їзду. При наявності у нього неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матері пенсійного віку та захворювання на туберкульоз, безпідставно не застосував ст. 69 КК України. На підставі викладеного, просить його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

У запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, прокурор просить вирок залишити без змін, а скарги без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка просила вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили закрити провадження по справі, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 ч. 1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки належним чином не обґрунтований та невмотивований, ухвалений судом без з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, належної оцінки досліджених доказів та містить суперечливі висновки.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив, що докази, які зібрані у ході проведення оперативно-розшукових заходів та під час проведення слідчих дій, надані прокурором на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є недопустимими, а тому суд не повинен був брати їх до уваги. Обвинувачений ОСОБА_8 , крім іншого, стверджував про те, що свідки по справі (залегендовані особи) були допитані у суді першої інстанції за його відсутності, тим самим його було позбавлено можливості ставити запитання свідкам. Також захисник для об`єктивного розгляду кримінального провадження просив повторно дослідити докази, що містяться у матеріалах провадження.

Суд першої інстанції не звернув належної уваги на покладений органами досудового слідства та судом в основу обвинувачення епізод збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу громадянину ОСОБА_10 02.07.2014 року, не проаналізував зазначені у вироку докази на підтвердження вини ОСОБА_8 у цьому злочині з точки зору належності й допустимості, з огляду на частини 2, 3 ст. 214 КПК України де зазначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей не допускається.

Згідно з ч. 1 ст. 84, ст. 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції фактично не проаналізував зазначені доводи захисника, не дав оцінки стосовно їх обґрунтованості чи необґрунтованості, не дав повної відповіді на твердження захисника щодо неналежної оцінки доказів, які містяться у матеріалах провадження.

Допит свідків (залегендованих осіб) у суді першої інстанції було проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , чим його було позбавлено права ставити їм запитання.

Відповідно до статей 2, 7, 20, 42, 370 КПК України та ч. 1 ст. 412 КПК України вирок у будь-якому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

З огляду на положення ч. 1 ст. 20, частин 1,4 ст. 42 КПК України обвинувачений, поміж іншого, має право брати участь у кримінальному провадженні, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, а також має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.

Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) (п.1, підп. "d"п. 3 ст. 6), ратифікована Україною. Про обов`язковість застосування положень цієї Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави Україна.

Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положення п. 1 та підп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", передбачають, що:

"1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

...

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

...

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення...".

Так, у ході вивчення матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що 27.01.2015 року у суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_11 (залегендована особа), який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_8 23.07.2014 року. Цей свідок за клопотанням прокурора та вмотивованим рішенням суду з метою забезпечення його безпеки, відповідно до ч. 9 ст. 352 КПК України був допитаний за відсутності обвинуваченого, якого суд видалив із зали судового засідання на час допиту зазначеного свідка, попри те, що положення статей 342-368 не передбачають видалення із зали судового засідання обвинуваченого з цих підстав.

В той же час, після повернення обвинуваченого до зали судового засідання судом не було доведено до його відома показання свідка ОСОБА_11 , тобто не надано обвинуваченому можливості спростувати свідчення цієї особи та ставити особисто їй запитання.

Наведене підтверджується як журналом судового засідання ( т. 1 а.к.п.141-147), так і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції у згаданий день.

Викладене свідчить, що суд першої інстанції порушив право ОСОБА_8 на захист від пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду збуту ним 23.07.2014 року залегендованій особі ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого, позбавивши його можливості у судовому засіданні ставити запитання особисто цьому свідку, показання якого є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими в обвинуваченні ОСОБА_8 за згаданим епізодом незаконного збуту наркотичного засобу за ознаками повторності, на що звертав увагу засуджений у своїй апеляційній скарзі.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження всупереч вимогам статей 2, 7, 20, 22 КПК України відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно відповідно до статей 94, 95, 415 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг засудженого і захисника щодо законності вироку, а також інші доводи касаційної скарги останнього, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

Крім того, оскільки суд ухвалив обвинувальний вирок з призначенням обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді семи років позбавлення волі, а між цим рішенням касаційної інстанції про скасування ухвали апеляційного суду, встановлений термін тримання під вартою спливає 17 лютого 2016 року, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою терміном на два місяці - до 10 квітня 2016 року, оскільки з огляду на необхідність уникнення ризиків, визначених ст. 177 КПК України, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованих кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, у виді виключно позбавлення волі, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він обвинувачується, можливість впливу на свідків, наявність попередньої судимості у тому числі і за незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також враховуючи, що підстави, за яких раніше судом йому був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не відпали, а тому саме такий запобіжний захід відповідає вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 2 місяці до 10 квітня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4