АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/609/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.08.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , поданою на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2015 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоне Озеро Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

ОСОБА_9 ,, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Маловодяне Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
01.11.1995 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ст. 86-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
09.03.1999 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з конфіскацією майна;
07.05.2001 року Казанківським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 229-6, ч. 2 ст. 229-1, ст. 44, ч. 2 ст. 196-1, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років;
22.08.2008 рок Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
27.05.2010 року Олевським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, - звільнений постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.09.2012 року умовно-достроково на один рік два місяці шість днів,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Ухвалено стягнути із обвинувачених на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 393 гривні 12 копійок, - в рівних частках з кожного по 196 гривень 56 копійок.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло.
Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.
ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, 26 грудня 2014 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, прийшли до домоволодіння ОСОБА_12 АДРЕСА_3 .
За умовою злочинної змови, ОСОБА_9 , з метою перевірити присутність господарки вдома, постукав у вікно квартири; ОСОБА_12 , котра перебувала вдома, відчинила двері квартири.
Після чого, реалізуючи виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , у присутності ОСОБА_10 , заштовхнув ОСОБА_12 до приміщення прихожої квартири, тим самим застосував до останньої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, та він разом із ОСОБА_10 , без дозволу потерпілої, проникли у квартиру останньої.
Перебуваючи у квартирі ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали вимагати у потерпілої грошові кошти, на що остання, побоюючись подальшого застосування насильства, взяла у приміщенні кухні грошові кошти у сумі 200 гривень, та поклала на кухонний стіл.
ОСОБА_9 пішов до приміщення спальної кімнати квартири, де з шафи відкрито викрав револьвер «TROOPER» № 000365, вартістю 526 гривень 50 копійок, належний потерпілій ОСОБА_12 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , взявши з кухонного столу грошові кошти у сумі 200 гривень, відкрито викрав їх.
Викраденим майном потерпілої ОСОБА_12 обвинувачені у подальшому розпорядилися на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завдали потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди у розмірі 726 гривень 50 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції змінити, вказати у мотивувальній частині вироку, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , є визнання вини, щире каяття, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 , є визнання вини, щире каяття та добровільне відшкодування завданої його злочинними діями потерпілій майнової шкоди.
Особа, яка подала апеляційну скаргу, не оспорює встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинувачених та правильності кваліфікацій дій останніх, однак, в обґрунтування апеляційних вимог зазначає наступне.
В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, судом, у порушення вимог ст. 374 КПК України, зазначено, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, є визнання вини та щире каяття, однак, судом не зазначено, щодо кого із двох обвинувачених згадані обставини, які пом`якшують покарання, враховуються.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора потерпіла ОСОБА_12 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, апеляцію обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити, та звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зокрема зазначає, що в суді першої інстанції вона просила суд не позбавляти ОСОБА_10 волі, оскільки останній повністю відшкодував їй заподіяні збитки, вона його пробачила, тяжких наслідків від його неправомірних дій не настало. Призначене судом першої інстанції покарання є надто суворим.

Заслухавши доповідача, доводи та думку у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції змінити в частині врахування обставин, які пом`якшують обвинуваченим покарання, розмежувавши такі обставини щодо кожного з обвинувачених, та врахувати думку потерпілої з приводу пом`якшення покарання ОСОБА_10 , представника потерпілої ОСОБА_7 , який просив вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши ОСОБА_10 , покарання та застосувати ст.75 КК України, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, обвинуваченого ОСОБА_10 , та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції змінити, та звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 , який не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, поданої прокурором, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України у разі, якщо судом першої інстанції визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників судового провадження не оспорюються, і такі докази, за погодженням учасників судового провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції не досліджувалися, - учасники судового провадження позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Дослідження доказів судом першої інстанції по даному кримінальному провадженні проведено, у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, у скороченому процесуальному порядку, доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ніким із учасників судового провадження, у тому числі обвинуваченими, не оспорюються, як не оспорюються правильність кваліфікації дій обвинувачених та фактичні обставини кримінального провадження, як їх встановлено.

Відтак, колегія суддів не вдається до оцінки доказів по кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, - доведеною, а кваліфікацію дій останніх як вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло, - правильною.
При призначенні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, особи обвинувачених, які посередньо характеризуються за місцем свого проживання, обвинувачений ОСОБА_9 є особою, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності, обставини, які обтяжують обвинуваченим покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Разом із тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції, при врахуванні обставин, які пом`якшують обвинуваченим покарання, не зазначено, які з таких обставин враховуються судом при призначенні покарання щодо кожного з обвинувачених.
Статтями 368 та 374 КПК України вимагається: ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання як, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті (ст. 368 КПК України), окремо щодо кожного з обвинувачених; у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, у разі визнання особи винуватою, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Як убачається із змісту оскаржуваного обвинувального вироку суду першої інстанції, судом у мотивувальні частині вироку, при його ухваленні, зазначено, що пом`якшуючими вину обвинуваченого обставинами є визнання вини, щире каяття у скоєному. Обвинувачений ОСОБА_10 відшкодував завдані збитки потерпілій (том 2 аркуш провадження 44).
Таким чином, судом першої інстанції не вирішено при ухваленні вироку питання про наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , щодо кожного з цих обвинувачених.
Зважаючи на викладене, колегія суддів змінює оскаржуваний обвинувальний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в частині врахування обставин, які пом`якшують покарання.
Суд апеляційної інстанції враховує такі обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , - визнання вини, щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд апеляційної інстанції визнає - визнання вини, щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, відшкодування майнової шкоди, завданої потерпілій злочинним діянням обвинуваченого.
Крім цього, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , не в повній мірі з`ясував особу обвинуваченого, обставини подій та наслідки вчиненого правопорушення.

Так, обвинуваченим ОСОБА_10 , вчинено злочин, що відноситься до категорії тяжких злочинів, проте тяжких наслідків від вчинення даного злочину не настало.
ОСОБА_10 , раніше до кримінальної відповідальності не притягався, свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілій заподіяну шкоду, негативні характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_10 відсутні.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на не врахування судом першої інстанції таких обставин, як примирення обвинуваченого з потерпілою, яка просила суд не позбавляти ОСОБА_10 волі. Більш того, потерпіла звернулась до апеляційного суду із клопотанням, в якому просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_10 покарання не пов`язане з позбавленням волі.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання є надто суворим та за своєю сутністю буде лише карою за вчинений злочин.

Тому наведені дані в їх сукупності, з урахуванням конкретних обставин провадження, даних про особу засудженого, наслідків скоєного, на думку колегії суддів, дають підстави вважати, що виправлення засудженого та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України з покладенням на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

Тож, з урахуванням зазначеного, зважаючи на доведеність підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів прийшла до висновку про зміну оскаржуваного вироку суду в частині врахування обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим, а також - в частині призначення покарання ОСОБА_10 , пом`якшивши йому покарання застосувавши ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419, 424 КПК України, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186 КК України змінити в частині врахування обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим та призначення покарання ОСОБА_10 .
Врахувати ОСОБА_9 обставини, які пом`якшують йому покарання, - визнання вини, щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Врахувати ОСОБА_10 обставини, які пом`якшують йому покарання, - визнання вини, щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, відшкодування майнової шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_12 злочинним діянням обвинуваченого.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання та роботи.

В іншій частині вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2015 року залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з-під варти негайно в залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2