Ухвала
іменем україни
02 лютого 2016 рокум. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000005 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бахмача Чернігівської області, проживаючого на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за касаційною скаргою засудженого на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 17 червня 2015 року,
в с т а н о в и в:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 квітня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання підполковника служби цивільного захисту.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду заступника начальника Чернігівського міського відділу Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 15 січня 2015 року близько 11:10 год., перебуваючи у своєму службовому кабінеті на вул. Одинцова, 4 у м. Чернігові, з використанням службового становища шляхом вимагання отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн за незастосування штрафних санкцій щодо виявлених порушень стану цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, а також не проведення протягом декількох років повторного обстеження будівлі на АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 .

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 17 червня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як убачається зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 , останній, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції змінити, звільнивши його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання. Вказує на відсутність в своїх діях кваліфікуючої ознаки одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням. Посилається на суворість призначеного судом покарання. Вважає своє виправлення можливим без реального відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав касаційну скаргу засудженого та просив на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, прокурора, який вважав, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з виключенням із судових рішень щодо ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки одержання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення щодо неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Проте, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_7 за ознакою одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням, кваліфіковані неправильно.

Так, вимагання неправомірної вигоди може мати місце лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам, порушенню прав чи законних інтересів. Тобто обов`язковою ознакою вимагання є законність прав та інтересів, які захищає той хто надає неправомірну вигоду.

Натомість у разі якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, то вимагання неправомірної вигоди виключається. За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, усвідомлює при цьому, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.

Як встановив суд у вироку, неправомірну вигоду ОСОБА_7 отримав за незастосування штрафних санкцій внаслідок порушень, виявлених в ході обстеження стану цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки будівлі на АДРЕСА_2 , а також за непроведення протягом декількох років повторного обстеження цієї будівлі. Тобто вимога надати неправомірну вигоду була спрямована не проти законних прав й інтересів ОСОБА_8 , а на задоволення інтересів останнього, які не відповідали закону.

Таким чином, у діях засудженого відсутні ознаки вимагання неправомірної вигоди.

Вказані обставини залишились без уваги апеляційного суду, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без зміни.

Разом з цим, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційних вимог в частині суворості призначеного засудженому покарання.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Обираючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 368 КК, суд належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який судимий вперше, щиро покаявся у вчиненому, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітніх дітей, непрацездатних батьків.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі й ті, на які засуджений послався у касаційній скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість його виправлення лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Встановивши наявність у матеріалах кримінального провадження обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 368 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.
При цьому зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_7 у зв`язку з виключенням кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди, не впливає на кваліфікацію діяння за ч. 3 ст. 368 КК та відповідно до вимог ст. 12 КК не зменшує ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому тому підстав для подальшого пом`якшення ОСОБА_7 покарання, а також звільнення від його відбування з випробуванням, про що засуджений ставить питання у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні з виключенням із них кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку та ухвали кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3