Ухвала

іменем україни

12 травня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_9,

суддів: ОСОБА_10, ОСОБА_11,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_12,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Германівки Київської області, проживаючого АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Києва, проживаючого по АДРЕСА_2 у тому ж місті, такого, що не має судимостей,

за ч. 2 ст. 367 КК кожного,

за участю

засудженого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_4,

прокурора ОСОБА_13,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення, а кримінальне провадження закрити.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_14, посилаючись на посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить постановлені у кримінальному провадженні судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від

25 липня 2013 року засуджено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк - 2 роки з позбавленням права обіймати посади в митних органах на строк 1 рік кожного.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням на кожного обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25 листопада 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишено без змін.

За вироком суду в жовтні 2011 року ОСОБА_2, обіймаючи посаду старшого інспектора митного поста «Київ-центральний» Київської регіональної митниці, та ОСОБА_3, обіймаючи посаду головного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Київської регіональної митниці, неналежно виконали свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило настання тяжких наслідків, за таких обставин.

14 жовтня 2011 року через митний пункт пропуску «Шегині» Львівської митниці на територію України на адресу ТОВ «Компанія «Інвестукрбуд» вантажним автомобілем (реєстр. № НОМЕР_1/НОМЕР_2) було ввезено вантаж «Автомобільні запчастини в асортименті». Згідно з інвойсом від 13 жовтня 2011 року № FЕ/1310/177 було ввезено автомобільні запчастини торгівельних марок «TEMPLIN» та «DT» у загальній кількості

50 414 шт.

18 жовтня 2011 року зазначений автомобіль із вантажем прибув у зону митного контролю Київської регіональної митниці, розташованої за адресою: вул. Новопирогівська, 58, м. Київ. У цей же день приблизно о 17.10 год. декларант ТОВ «Компанія «Інвестукрбуд» ОСОБА_6 подав на митний пост «Київ-центральний» Київської регіональної митниці вантажно-митну декларацію (далі - ВМД ) та пакет документів, необхідних для проведення митного контролю й оформлення вказаного вантажу запчастин.

Приблизно о 17.12 год. старший інспектор митного поста

«Київ-центральний» Київської регіональної митниці ОСОБА_7, присвоїв указаній ВМД № 100190000/2011/195777 і в подальшому відправив заявлений вантаж для проведення митного огляду відповідно до ризиків, згенерованих Автоматизованою системою аналізу та управління ризиками (АСАУР).

Після цього 19 жовтня 2011 року в період приблизно з 16.09 по

16.43 год. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, в зоні митного контролю митного поста «Київ-центральний», незважаючи на згенеровані ризики АСАУР поверхово провели митний огляд вантажу «Автомобільні запчастини в асортименті», у ході якого не проконтролювали вагових та кількісних характеристик товару, його марки та країни походження, внаслідок чого під митний контроль не потрапили автомобільні запчастини інших торговельних марок, які знаходились у вантажному відсіку автомобіля і не були задекларовані у ВМД № 100190000/2011/195777, а саме автозапчастини торговельних марок: "SOFIMA", "MINTEX", "Topran", "Automega", "EPS", DAYCO", "Beru", "BUGATTI", "BILSTEIN", "Hendst", "Metelli", "Bendix", "FTE", "Hengst", "LPR SRL", "DPH", "VAG", "GENOPAR", "CX", "GM", "MOTO RAD", "DN", "KRДCKER", "Simens", "Entspricht", "SABO", "LRING", "Gnuine", "Delphi", "Adam Opel AG", "ERT", "Adriauto", "TEXTAR" у загальній кількості 49 804 шт.

ОСОБА_2 всупереч вимогам пунктів 2.2, 2.4, 2.12, 2.27 своєї посадової інструкції, ст. 42 Митного кодексу (в редакції від 11 липня

2002 року № 92-ІV), а також підпункту 27 пункту 3 Порядку здійснення митного контролю і митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації, затвердженого

наказом Державної митної служби від 20 квітня 2005 року № 314, знаходячись на митному посту «Київ-центральний», склав акт про проведення митного огляду товарів

№ 100190000/2011/103338, до якого вніс відомості щодо кількості, країни походження та торгівельної марки товару, заявленого до митного огляду, в якому вказав, що у вантажному відсіку нібито знаходяться тільки автомобільні запчастини торгівельних марок «TEMPLIN» та «DT» у загальній кількості 50 414 шт., зазначені у ВМД № 100190000/2011/195777, а не автомобільні запчастини торгівельних марок "SOFIMA", "MINTEX", "Topran", "Automega", "EPS", DAYCO", "Beru", "BUGATTI", "BILSTEIN", "Hendst", "Metelli", "Bendix", "FTE", "Hengst", "LPR SRL", "DPH", "VAG", "GENOPAR", "CX", "GM", "MOTO RAD", "DN", "KRДCKER", "Simens", "Entspricht", "SABO", "LRING", "Gnuine", "Delphi", "Adam Opel AG", "ERT", "Adriauto", "TEXTAR" у загальній кількості 49 804 шт.

Тобто y графі 6.3.4. «Інформація щодо виконаних завдань та виявлених невідповідностей» акта про проведення митного огляду товарів

№ 100190000/2011/103338 ОСОБА_2 зазначив, що вантаж запасних частин до автомобілів за описом, маркуванням на упаковці та ідентифікаційними ознаками відповідав даним графи 31 ВМД № 100190000/2011/195777.

Після складання вищевказаного акта про проведення митного огляду товарів ОСОБА_2 підписав цей документ і проставив на ньому відтиск особистої печатки № 457 «Під митним контролем».

У подальшому ОСОБА_2, знаходячись на митному посту, надав для підпису ОСОБА_3 вищезазначений акт про проведення митного огляду товарів, який у свою чергу, також неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, усупереч вимогам пунктів 2.3, 2.4, 2.6, 3.2, 3.10 своєї посадової інструкції, ст. 42 Митного кодексу (в редакції від 11 липня 2002 року № 92-IV), а також усупереч вимогам пп. 27 п. 3 Порядку здійснення митного контролю і митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації підписав вказаний акт.

Після цього ОСОБА_2 надав зазначений акт для підпису декларанту ТОВ «Компанія-Інвестукрбуд» ОСОБА_6 та водію автомобіля ОСОБА_8, які, не знаючи про факт неналежного виконання

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 своїх службових обов'язків при здійсненні митного огляду товару, підписали його. Після підписання цей документ було передано старшому інспектору митного поста «Київ-центральний» ОСОБА_7

Не будучи обізнаним про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 неналежно провели митний огляд і не виявили, що у вантажному відсіку знаходяться автомобільні запчастини інших торгівельних марок, не задекларовані у ВМД № 100190000/2011/195777, ОСОБА_7 направив ВМД , документи, що подавалися до митного оформлення й акт про проведення митного огляду товарів № 100190000/2011/103338 до відділу контролю митної вартості та номенклатури Київської регіональної митниці для підтвердження правильності визначення митної вартості.

У подальшому рішенням про визначення митної вартості товарів від

20 жовтня 2011 року № 100000006/2011/413021/2 митну вартість вантажу автозапчастин було скориговано. Після цього ОСОБА_7 на підставі вказаного рішення про коригування митної вартості виніс картку відмови

№ 11943.

20 жовтня 2011 року приблизно о 16.00 год. декларант ТОВ «Компанія «Інвестукрбуд» ОСОБА_6 повторно подав на митний пост «Київ-центральний» ВМД, заповнену з урахуванням рішення про визначення митної вартості товарів від 13 жовтня 2011 року № 100000006/2011/413021/2, та пакет документів, необхідних для проведення митного оформлення вантажу. Того ж дня приблизно о 16.08 год. старший інспектор

ОСОБА_7 присвоїв ВМД № 100190000/2011/195973; а приблизно

о 16.36 год. після здійснення митного контролю вказану ВМД було оформлено, а товар випущено у вільний обіг.

При цьому ОСОБА_2 та ОСОБА_3 достовірно знали, що акт про проведення митного огляду товарів № 100190000/2011/103338 буде використано для визначення вартості й нарахування податків, зборів та інших обов'язкових платежів при проведенні митного оформлення вантажу, передбачали, що внаслідок неналежного виконання ними своїх службових обов'язків буде спричинено настання тяжких наслідків, але легковажно розраховували на їх відвернення, тобто на те, що внесення недостовірних відомостей щодо кількості, країни походження та торгівельної марки товару призведе до неправильного зазначення митної вартості вантажу і в подальшому дозволить третім особам сплатити меншу суму обов'язкових платежів при митному оформленні товару, що спричинить недоотримання митних платежів.

У результаті неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що виразилось у неналежному проведенні вибіркового митного огляду та у внесенні до акта про проведення митного огляду товарів № 100190000/2011/103338 неправдивих відомостей, які в подальшому послугували підставою для оформлення вантажу «Автомобільні запчастини в асортименті», що надійшов на адресу ТОВ «Компанія «Інвестукрбуд», та для впуску його у вільний обіг, за ВМД

№ 100190000/2011/195973, унаслідок чого було недоотримано митні платежі, які підлягають сплаті при митному оформленні товарів на суму

362 813,22 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і є тяжкими наслідками.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25 листопада 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишено без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_4, які кожен окремо підтримали касаційні скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно зі ч. 2 ст. 438 КПК при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вказаних вимог процесуального закону місцевий суд в достатній мірі не дотримав.

Так орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в порушенні положень митного законодавства, в тому числі й у порушенні Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації.

Зокрема, як вбачається з обвинувачення викладеного у вироку і визнаного судом доведеним, йдеться про те, що ОСОБА_2 і

ОСОБА_3 усупереч вимог ст. 42 МК (в редакції від 11 липня 2002 року № 92 IV), положень посадових інструкцій, а також підпункту 27

пункту 3 Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації, затвердженого наказом Держмитслужби від 20 квітня 2005 року № 314 вчинили службову недбалість через несумлінне ставлення до своїх службових обов'язків, що виразилося у неналежному проведенні вибіркового митного огляду та внесення до акту про проведення митного огляду товарів неправдивих відомостей, які в подальшому послугували підставою для оформлення вантажу та випуску його у вільний обіг, внаслідок чого були недоотриманні митні платежі на суму 362 813, 22 грн, що є тяжкими наслідками.

Вказівка в нормі кримінального закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об'єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не лише повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов'язки належним чином. У зв'язку з чим, для наявності об'єктивної сторони службової недбалості під час судового розгляду кримінального провадження необхідно встановити та відобразити в судовому рішенні: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи і коло обов'язків, покладених на неї цим актом; 2) які саме обов'язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконати у відповідних умовах; 3) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов'язки в умовах, що склалися; 4) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов'язків і які саме наслідки вони спричинили; 5) чи перебували службові порушення у причинному зв'язку з тими наслідками, що настали.

Диспозиція частини 2 статті 367 КК передбачає кримінальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

При цьому неналежним виконанням службових обов'язків службовою особою треба вважати дії службової особи в межах службових обов'язків, які виконані не так, як цього вимагають інтереси служби.

Таким чином, при встановленні винуватості осіб за таким обвинуваченням слід виходити з обсягу службових повноважень службової особи.

Згідно зі встановлених судом фактичними обставинами кримінального провадження, ОСОБА_2, керуючись положеннями своєї посадової інструкції та ризиками, згенерованими Автоматизованою системою аналізу та управління ризиками, провів вибірковий огляд вантажу за участю ОСОБА_3 під час якого не було встановлено невідповідності даних декларації фактичному вантажу. Незаконне переміщення товарів було виявлено лише в результаті повного переогляду всього обсягу вантажу за участю працівників Служби безпеки України.

Враховуючи те, що митним законодавством регламентовано проведення огляду вантажу, порядок якого визначається особою, яка проводить огляд, та переогляду, який може бути здійснено тільки за рішенням керівника митного органу або його заступника, неналежне виконання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 своїх службових обов'язків залежить від наявності у них повноважень у даній ситуації проводити повний огляд.

Водночас, дане питання суд в достатній мірі не дослідив.

Так, протягом судового слідства засуджені послідовно стверджували про відсутність у них повноважень для самостійного прийняття рішення про проведення повного огляду вантажу. Окрім того, об'єктивні показники для такого огляду були відсутні, як і відсутня орієнтування правоохоронних органів про ймовірне порушення правил митного оформлення товару саме цим декларантом.

Окрім того, у досліджених судом інших доказах зокрема посадових інструкціях та вказаному положенні не значаться обов'язкові випадки проведення повного огляду.

Наведене свідчить, що місцевий суд не звернув достатньої уваги на дослідження питання про обсяг повноважень ОСОБА_2 і

ОСОБА_3 для проведення повного огляду, який надав би можливість виявлення контрабанди товарів. Такі доводи захисту суд у вироку не спростував, зазначивши лише, що не проведення повного огляду є неналежним виконанням службових обов'язків.

Отже, такий висновок суду слід вважати передчасним, оскільки під час судового розгляду не з'ясовано належним чином об'єктивну сторону

ст. 367 КК - обсяг повноважень ОСОБА_2 і ОСОБА_3.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постановлені у кримінальному провадженні судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене вище та постановити обґрунтоване рішення у справі з дотриманням усіх вимог і положень кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись статтями 434, 436, 438 КПК, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_14 та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 листопада 2014 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11