АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні скаргу прокурора прокуратури Садгірського району м. Чернівців ОСОБА_6 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 10.11.2015 року у кримінальних провадженнях №000525, №0000468, № 0000459, об`єднаних в одне судове провадження за № 726/2008/15-к щодо ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михальча Сторожинецького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою 9 класів, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст. 185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
Провадження №11кп/794/12/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.ч.1,3 185, ч.2 ст. 190 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9 .
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили обрано особисте зобов"язання.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
На підставі ст. 76 КК України, ОСОБА_7 зобов"язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, а також повідомляти цей орган про зміну місця ним проживання.
Згідно вироку районного суду, 26 серпня 2015 року, ОСОБА_7 , надаючи ОСОБА_10 допомогу із продажу, завантаження та розвантаження товару в контейнері № 62, який розташований на території МТК "Калинівський ринок", що по вул. Калинівській, 13 А, у м. Чернівцях, переслідуючи корисливу мету таємного викрадення чужого майна, приблизно о 09.00 годині, взяв у продавця сусіднього контейнера ОСОБА_11 ключі від автомобіля ""Мерседес Віто", д.н. НОМЕР_1 , в якому знаходилось майно ОСОБА_10 та викрав з вищевказаного автомобіля три набори автомобільних інструментів марки МТХ 94, вартістю 1 000 гривень за набір.
Після цього, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим своїми діями завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 3 000 гривень.
Крім цього, продовжуючи свої злочинні наміри, 26 серпня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території вищевказаного ринку, взяв у ОСОБА_12 ключі від контейнера № 62 і приблизно о 09 годині 20 хвилин виготовив його дублікат. В подальшому, цього ж дня приблизно о 16.00-17.00 годині, ОСОБА_7 , дочекавшись, і скориставшись відсутністю ОСОБА_12 , який зачинив контейнер №62, і видаючи себе за власника, відчинив його виготовленим дублікатом та проник в приміщення вказаного контейнера. Перебуваючи в приміщенні вказаного контейнера, діючи умисно, повторно, протиправно, таємно викрав товарно-матеріальні цінності на загальну суму 35, 787 гривень.
Після цього, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.
04 жовтня 2015 року приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, перебуваючи в довірливих відносинах із ОСОБА_13 та знаходячись на території КП МТК "Калинівський ринок", переконавши останнього у своїй чесності, під приводом замовлення товару приватним підприємцем ОСОБА_10 , від імені якої нібито діяв ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_13 15 коробок саморізів на загальну суму 1 200 гривень. В подальшому, ОСОБА_7 для доведення свого умислу до кінця, спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_13 , шляхом обману та зловживання довірою, підійшов до невстановленої особи, яка з прилавку торгувала на КП МТК "Калинівський ринок" та продав йому вказаний товар за ціною 1 000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом шахрайства заволодів майном ОСОБА_13 на загальну суму 1200 гривень, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
На вказаний вирок районного суду прокурором прокуратури Садгірського району м. Чернівців ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 10.11.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 190 КК України скасувати, у зв"язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та призначити покарання:
- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
При цьому апелянт посилається на те, що у мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення по епізоду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, а також форми вини і мотиву.
Також вказує і на те, що вчиненні ОСОБА_7 епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 190 КК України, згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, а 1 епізод злочину, передбачений ч.3 ст. 185 КК України - до категорії тяжких злочинів.
Вважає, що при постановленні вироку районним судом, ОСОБА_7 призначено надто м"яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.
Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілі апеляційну скаргу на вирок районного суду не подавали.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану без задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Як встановлено апеляційним судом, 26 серпня 2015 року, ОСОБА_7 , надаючи ОСОБА_10 допомогу із продажу, завантаження та розвантаження товару в контейнері № 62, який розташований на території МТК "Калинівський ринок", що по вул. Калинівській, 13 А, у м. Чернівцях, переслідуючи корисливу мету таємного викрадення чужого майна, приблизно о 09.00 годині, взяв у продавця сусіднього контейнера ОСОБА_11 ключі від автомобіля ""Мерседес Віто", д.н. НОМЕР_1 , в якому знаходилось майно ОСОБА_10 та викрав з вищевказаного автомобіля три набори автомобільних інструментів марки МТХ 94, вартістю 1 000 гривень за набір.
Після цього, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим своїми діями завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 3 000 гривень.
Крім цього, продовжуючи свої злочинні наміри, 26 серпня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території вищевказаного ринку, взяв у ОСОБА_12 ключі від контейнера № 62 і приблизно о 09 годині 20 хвилин виготовив його дублікат. В подальшому, цього ж дня приблизно о 16.00-17.00 годині, ОСОБА_7 , дочекавшись, і скориставшись відсутністю ОСОБА_12 , який зачинив контейнер №62, видаючи себе за власника, відчинив його виготовленим дублікатом та проник в приміщення вказаного контейнера. Перебуваючи в приміщенні вказаного контейнера, діючи умисно, повторно, протиправно, таємно викрав товарно-матеріальні цінності на загальну суму 35 787 гривень.
Після цього, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.
26 серпня 2015 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом шахрайства та знаходячись на території КП МТК "Калинівський ринок" у м. Чернівцях, зловживаючи довірою ОСОБА_14 , під приводом замовлення товару приватним підприємцем ОСОБА_10 , від імені якої нібито діяв ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_14 15 коробок з ланцюгами. В подальшому, ОСОБА_7 для доведення свого умислу до кінця, спрямованого на заволодіння грошовими коштами шляхом шахрайства, підійшов до приватного підприємця ОСОБА_15 , який здійснює свою підприємницьку діяльність в торгівельному контейнері, № 12, що в 1-му секторі 1-го торгівельного ряду КП МТК «Калинівський ринок» та достовірно знаючи про його замовлення товару у ОСОБА_14 , шляхом обману, переконав ОСОБА_15 , в тому, що 15 коробок з ланцюгами йому задля реалізації передав ОСОБА_14 , при цьому із вимогою відразу оплатити вказаний товар, передав через ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 10 000 гривень. При цьому, ОСОБА_15 , не підозрюючи ніякого обману з боку ОСОБА_7 передав йому грошові кошти в сумі 10 000 гривень в якості оплати ОСОБА_14 за замовлений ним товар, однак ОСОБА_7 отримані кошти ОСОБА_14 не передав.
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 10 000 гривень та в подальшому розпорядився на власний розсуд, завдавши останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
04 жовтня 2015 року приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, перебуваючи в довірливих відносинах із ОСОБА_13 та знаходячись на території КП МТК "Калинівський ринок", переконавши останнього у своїй чесності, під приводом замовлення товару приватним підприємцем ОСОБА_10 , від імені якої нібито діяв ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_13 15 коробок саморізів на загальну суму 1 200 гривень. В подальшому, ОСОБА_7 для доведення свого умислу до кінця, спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_13 , шляхом обману та зловживання довірою, підійшов до невстановленої особи, яка з прилавку торгувала на КП МТК "Калинівський ринок" та продав йому вказаний товар за ціною 1 000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом шахрайства заволодів майном ОСОБА_13 на загальну суму 1200 гривень, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Згідно п.1 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема, із обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеного в ЄРДР за № 0000459 від 27.08.2015 року, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України ( т. 3, а. с. 87-91).
Крім цього, згідно обвинувальних актів у кримінальних провадженнях, внесених в ЄРДР за № 0000468 від 01.09.2015 року ( т. 3, а. с. 105-110) та за № 0000525 від 08.102015 року (т.3, а. с. 122-125), ОСОБА_7 також обвинувачується і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
12.10.2015 року вказані кримінальні провадження районним судом були об`єднанні в одне провадження під єдиним унікальним номером справи № 726/2008/15-к (т. 3, а. с. 120).
Згідно вироку районного суду (т.3, а .с. 147-148), обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України, а також і за ч.2 ст. 190 КК України по 2 епізодах, за якою йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Однак, у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, другий епізод, який судом визнаний доведеним і по якому обвинувачений ОСОБА_7 також повністю визнав свою винуватість згідно прослуховуваного компакт-диску (т.3, а.с. 142) та журналу судового засідання від 05.11.2015 року (т. 3, а.с.143-146), не зазначений.
Разом з цим, районним судом не було враховано і наступне.
Так, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_7 ст. ст. 75,76 КК України та обґрунтовуючи своє рішення в цій частині, районним судом було враховано те, що останній на даний час ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках не перебуває, що матеріальну шкоду потерпілим, обвинуваченим було відшкодовано частково.

До обставин, що пом"якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання судом не було встановлено.

Разом з тим, судом першої інстанції, при визначенні відповідно до положень ст. 12 КК України ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, невірно було зазначено, що останній вчинив кримінальні правопорушення середньої тяжкості, оскільки три епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 190 КК України у відповідності до вимог вищезгаданої статті відносяться до злочинів середньої тяжкості, однак один епізод кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання засудженому, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України.

Колегія суддів вважає, що районний суд, приймаючи рішення про застосування ст. ст. 75, 76 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не врахував вищевказаних вимог закону і призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України, яке не можна визнати таким, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Тому вирок районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку, як це передбачено ст.ст. 407, п.1 ч.1 ст. 420 КК України, а подана апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.
При призначенні покарання, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у скоєному, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, що матеріальну шкоду потерпілим відшкодовано частково, на даний час останній тимчасово працював, за місцем проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках не перебуває. Також суд враховує молодий вік обвинуваченого.

Враховуючи дані обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного, колегія суддів вважає необхідним при призначенні покарання за ст. 185 ч.3 КК України застосувати до ОСОБА_16 вимоги ст. 69 КК України.

Крім цього, суд апеляційної інстанції також враховує і розмір викраденого обвинуваченим, кількість епізодів і що одне із вчинених ним кримінальних правопорушень, яке передбачене ч.3 ст. 185 КК України відноситься згідно ст. 12 КК України до категорії тяжких.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Садгірського району м. Чернівців ОСОБА_6 щодо ОСОБА_17 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 10.11.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч.2 ст. 190 КК України скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винуватим та вважати засудженим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно. Строк відбуття покарання обраховувати з 09.02.2016 року.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий ОСОБА_9
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3
Копія вірна: суддя