Справа № 456/2462/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/534/15 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові

справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2015 року відносно ОСОБА_8 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньо-технічною освітою, неодруженого, зі слів працюючого в ТзОВ "Леоні" монтером, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній заставу.

Вирішено питання з речовими доказами.

Постановлено стягнути процесуальні витрати за проведення експертиз.

Згідно вироку суду, 28 лютого 2014 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік Стрийської СШ № 3, що по вул. 50-річчя УПА м. Стрия, з корисливих мотивів, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 150 грн. ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними) фрагменти речовини неправильної геометричної форми білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3/232 від 19 березня 2014 року, містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0, 0013 г, та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, 11 березня 2014 року близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля кафе-бару "Каффа", що по вул. Коссака в м. Стрию, з корисливих мотивів, повторно, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 100 грн. ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними) порошкоподібну речовину білого кольору та фрагменти твердої на дотик речовини неправильної геометричної форми білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3/218 від 19 березня 2014 року, містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0, 0005 г, та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, 27 березня 2014 року близько 13 год., ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 200 грн. ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними) тверду на дотик речовину білого кольору неправильної геометричної форми білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3/284 від 11 квітня 2014 року, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0012 г та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, 02 квітня 2014 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території Стрийської СШ № 3, що по вул. 50-річчя УПА в м. Стрию, з корисливим мотивів, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 200 грн. ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними) тверду на дотик речовину білого кольору неправильної геометричної форми та порошкоподібну речовину білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3/319 від 15 квітня 2014 року, містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0012 г та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, 14 травня 2014 року близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в автомобілі марки "ВАЗ 2109", р/н НОМЕР_1 , на території Стрийського аграрного коледжу, що по вул. Львівській в м. Стрию, з корисливих мотивів, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 200 грн. ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними) фрагмент речовини білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3/452 від 28 травня 2014 року, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0012 г та який був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.

Крім цього, 14 травня 2014 року о 18 год. 30 хв. в під`їзді будинку №12"а", що по вул. С.Стрільців в м. Стрию, було затримано ОСОБА_8 , у якого під час проведення поверхневого огляду було виявлено та вилучено: два фрагменти таблетки білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3/452 від 28 травня 2014 року, містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0037 г, що були ним незаконно придбані за невстановлених слідством обставин з метою подальшого збуту, однак вилучені фрагменти таблетки він нікому не встиг збути, оскільки був затриманий працівниками міліції.

Крім цього, 14 травня 2014 року в період часу з 20 год. 50 хв. по 22 год. 45 хв. за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Стрийського міжрайонного суду від 18 квітня 2014 року, було проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено: п`ять таблеток білого кольору овальної форми, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3/452 від 28 травня 2014 року, містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,040 г, що були ним незаконно придбані за невстановлених слідством обставин з метою подальшого збуту, однак вилучені таблетки він нікому не встиг збути, оскільки був затриманий працівниками міліції.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікації дій засудженого за вироком суду, зазначає, що обране покарання ОСОБА_8 не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів, особі засудженого та є явно несправедливим через м`якість.

Зазначає, що судом при обранні міри покарання враховано, проте не надано належної правової оцінки тому, що ОСОБА_8 вчинив злочини, які відповідно до класифікації ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів.

Вважає, що ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а знову вчиняв нові злочини повторно, а тому судом неправильно призначено покарання останньому.

Просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та обрати покарання: за ч.1 ст. 307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та відповідно до положень ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та виступ захисника ОСОБА_7 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора та просять вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку лише в частині призначеного покарання та ухвалення нового у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, колегія суддів, керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" та ст. 404 КПК України не наводить доводів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікації дій останнього.
Щодо призначеного ОСОБА_8 покарання та звільнення його від відбування такого, то колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до положень ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, з 10 червня 2014 року працює в ПП "Сміо", де характеризується як добросовісний спеціаліст, бере активну участь у громадському житті міста та у благодійній діяльності, спрямованій на допомогу добровольцям, які беруть участь у бойових діях на сході України. При цьому, суд першої інстанції визнав та врахував і обставини, які пом`якшують покарання, а саме: дійове каяття та повне визнання вини.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_8 , відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення основного покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 69 КК України, тобто призначення основного покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції частини статті.
Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування судом вимог ст. 75 КК України та безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування такого з випробуванням.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вищезазначених норм закону, і не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а послався на вже враховані ним дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, що стали підставою для застосування ст. 69 КК України.
Крім цього, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які за класифікацією згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, а також те, що ОСОБА_8 вчинив декілька епізодів збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, в короткий проміжок часу з метою наживи.
Враховуючи наведене та те, що злочини у сфері обігу наркотичних засобів відносяться до категорії злочинів підвищеної суспільної небезпечності, колегія суддів вважає, що міськрайонний суд прийшов до необґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства і безпідставно звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Також колегія суддів, визнаючи безпідставним застосування ст. 75 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке у відповідності до санкції ч.2 ст. 307 КК України є обов`язковим, і підстав не призначати таке не вбачає.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_8 від відбування такого на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд згідно вимог ст. 420 КПК України повинени ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, що відповідає положенням ст. 65 КК України і буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, з врахуванням конкретних обставин справи, колегія суддів приходить до переконання про можливість призначення ОСОБА_8 основного покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті з конфіскацією майна, а остаточного на підставі ст. 70 КК України, яке він має відбувати реально.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,
засудила:
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст. 307 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України п`ять років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання п`ять років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду, зарахувавши в такий час тримання ОСОБА_8 під вартою по даному кримінальному провадженню з 14 по 19 травня 2014 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4