Дата документу Справа № 335/1873/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1420/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/1873/15-к
Категорія: ст.ст. 185 ч.1, 307 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005172 та № 0000689, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 1, 307 ч. 2 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 травня 2015 року з апеляційними скаргами звернулись прокурор в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 , в яких:
захисник просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити, застосувати за ч. 2 ст. 307 КК України ст. 69 КК України та призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.06.2013 року, призначити остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

В обґрунтування скарги апелянт послався на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом враховано характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного - повне визнання вини, а також, що він має постійне місце проживання, в даний час на обліку не перебуває в наркологічному та психіатричному диспансерах, офіційно не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, попередньо навчався за місцем проходження виробничої практики, проте, судом, за клопотанням сторони захисту, не визнано обставиною, що пом`якшує покарання, - наявність у нього малолітньої дитини та, як наслідок, не застосовано до ОСОБА_7 положення ч. 1 ст. 69 КК України.

Крім того, мати обвинуваченого - ОСОБА_10 , 1969 року народження - перебуває на диспансерному обліку з діагнозом бронхіальна астма з щорічним загостренням хвороби.

Також апелянт вважає, що ст. 69 КК України не містить заборони у застосуванні до обвинуваченого її положень у разі скоєння злочину у період відбування покарання у вигляді іспитового строку за попереднім вироком суду, хоча саме на зазначену обставину посилається суд в обґрунтування відмови в застосуванні ст. 69 КК України;

прокурор, не оскаржуючи зібрані в ході досудового розслідування докази, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного

покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; постановити новий вирок, яким визнати його винним за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання: за ч. 1 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - шість років позбавлення волі з конфіскацією майна; з урахуванням вимог ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.06.2013 року, призначити остаточне покарання у виді шести років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт вважає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України безпідставно не призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, яке призначено за ч. 2 ст. 307 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.06.2013 року, призначено остаточне покарання у виді шести років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишений без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 21 лютого 2015 року.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 20.06.2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком три роки.

Згідно з вироком суду, 22 грудня 2014 року, приблизно о 02 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №11 по вул. Чумаченко у м. Запоріжжі, побачив автомобіль "ЗАЗ-110307", державний номер " НОМЕР_1 ", синього кольору, який належить ОСОБА_11 , та перебуває у користуванні потерпілої ОСОБА_12 . При цьому двері вказаного автомобіля були відчинені. В цей момент у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Далі, останній, реалізуючи свій злочинний намір, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, проник до вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав дві автомобільні колонки марки "Supra" в корпусі чорного кольору, вартістю 180 грн., гвинтовий домкрат, вартістю 120 грн., балонний ключ, вартістю 45 грн., плоскогубці, вартістю 20 грн., викрутку, вартістю 15 грн., знак аварійної зупинки, вартістю 15 грн., замок запалювання, вартістю 80 грн., та автомобільну аптечку з медичними препаратами, вартістю 100 грн., які належать потерпілій ОСОБА_12 .

15 лютого 2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, діючи повторно, незаконно придбав шляхом купівлі у невстановленої в ході досудового розслідування особи крупно-подрібнену речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору масою 0,5635 г., в якій згідно з висновком експерта №284 від 17.02.2015 року встановлено присутність особливо небезпечної психотропної речовини АВ-PINACA, яку в подальшому перевіз за допомогою автомобіля "ЗАЗ-1102", до будівлі 5 міської клінічної лікарні, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 80, де зберігав при собі з метою незаконного збуту. Після чого, 15 лютого 2015 року о 15.00 год., перебуваючи у місцях масового скуплення громадян, незаконно збув вказану особливо небезпечну психотропну речовину ОСОБА_13 , шляхом продажу за грошові кошти у розмірі 170 гривень.

21 лютого 2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, діючи повторно, незаконно придбав шляхом купівлі у невстановленої в ході досудового розслідування особи суху крупно-подрібнену речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору, масою 0,6147г., в якій згідно з висновком експерта №327 від 22.02.2015 року встановлено присутність особливо небезпечної психотропної речовини АВ-PINACA, яку в подальшому перевіз за допомогою автомобіля "ВАЗ-2107", державний номер НОМЕР_2 до будівлі 5 міської клінічної лікарні, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 80, де незаконно зберігав при собі з метою збуту. Після чого, 21 лютого 2015 року о 15. 00 годині, незаконно збув вказану особливо небезпечну психотропну речовину ОСОБА_13 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 190 гривень, перебуваючи у місцях масового скуплення громадян.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, прокурора, який підтримав скаргу прокурора та заперечував проти скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали скаргу захисника та заперечували проти скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченим, не оспорюються та є обґрунтованими.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційних скаргах також не оспорюється і є правильною.

Проте вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 в суді першої інстанції повністю визнавав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, щиро покаявся у їх вчиненні та активно сприяв розкриттю злочину.

В апеляційному суді ОСОБА_7 теж повністю визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, щиро каявся у їх вчиненні та просив врахувати зазначені обставини, що пом`якшують покарання, а також, що на даний час він одружився, тобто має сім`ю, хвору матір, а брат ОСОБА_14 17.02. 2015 року призваний на військову службу та з 12.03.2015 року бере участь в АТО та з урахуванням цих обставин просив пом`якшити призначене покарання.

Суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахувавши ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який визнав вину у вчинених злочинах, щиро покаявся у їх вчиненні, має постійне місце проживання, на обліку в наркологічному диспансері та психіатричній лікарні не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем проходження виробничої практики.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України.

На підставах, передбачених у ч.1 69 КК України, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Враховуючи викладене, обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан, що він має матір, яка хворіє бронхіальною астмою, брата, який бере участь в АТО, колегія суддів вважає за можливе застосувати при призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції за ч. 2 ст. 307 КК України, та без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Проте, скарга захисника ОСОБА_8 , в якій вона проситьзастосувати при призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі, підлягає частковому задоволенню, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, визначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка складає у ОСОБА_7 п`ять років позбавлення волі.

З зазначених вище підстав не підлягає задоволенню й апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 .
У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 травня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити призначене покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України - п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України, більш суворим, призначеним - за ч. 2 ст. 307 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.06.2013 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4