Номер провадження Головуючий у 1-й інстанції Живцова О.А.
11/2190/275/2012 Доповідач Коровайко О.І.
Категорія ч.2 ст.307 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Коровайка О.І.

Суддів Калініченка І.С., Литвиненко І.І.

З участю прокурора Старостенка Р.А..

Засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1, його захисника адвоката ОСОБА_2, прокурора, який приймав участь у справі, на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 7 грудня 2011 року.

В С Т А Н О В И Л А

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, не працюючого, раніше судимого: 2 листопада 2007 року за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до громадських робіт на строк 240 годин; 20 березня 2008 року за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст.. 69, 71 КК України до позбавлення волі строком на один рік пять місяців тридцять днів; 15 жовтня 2009 року за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.263, ст. 70 КК України до обмеження волі строком на два роки, постановою від 8 лютого 2010 року невідбуту частину покарання за вироком від 15 жовтня 2009 року замінено на виправні роботи на строк девять місяців дванадцять днів з відрахуванням в дохід держави 20 % заробітку

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на пять років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 15 жовтня 2009 року, яке постановою Волинського районного суду Івано-Франківської області від 8 лютого 2010 року замінено на виправні роботи на строк девять місяців дванадцять днів з відрахуванням в дохід держави 20 % заробітку, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на пять років два місяці два дні з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід взяття під варту з 20 травня 2010 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати на користь Держави - 1142 гривні 70 копійок за проведені експертизи.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 7 травня 2010 року близько 21.30 год., знаходячись біля берегової зони в с.Хорли, Каланчацького району Херсонської області, зустрівся з ОСОБА_3, який прохав продати йому наркотичну речовину макову солому, на що підсудний погодився. 10 травня 2010 року близько 10.00 год., в парковій зоні біля центрального автовокзалу м.Херсона, на пр.200 років Херсона, ОСОБА_1 незаконно, збув ОСОБА_3І, шляхом продажу за 4000 гривень, придбану ним при невстановлених слідством обставинах, особливо-небезпечну наркотичну речовину макова солома вагою 730, 83 гр.

Крім того, 19 травня 2010 року, ОСОБА_1, знаходячись в с.Ланчин Надвірнянського району Івано-Франківської області, при невстановлених слідством обставинах, придбав речовину рослинного походження, зовні схожу на наркотичну речовину, та на автобусі, а потім поїздом перевіз її до м.Херсона, де 20 травня 2010 року, знаходячись на вул.Радлянській в с.Комишани м.Херсона незаконно, збув ОСОБА_3І, шляхом продажу за 5000 гривень, придбану ним при невстановлених слідством обставинах, особливо-небезпечну наркотичну речовину макова солома вагою 759,05 гр..

Крім того, 20 травня 2010 року, близько 11.30 год., на вул.Радянській в с.Комишани м.Херсона, в ході особистого огляду ОСОБА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо-небезпечний наркотичний засіб каннабіс висушений, масою 14.17 гр.

В апеляції прокурор по справі, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, вказує, що призначене покарання є мяким та не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким на підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років два місяці 20 днів з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки злочинів за які його засуджено, він не вчиняв, справа сфабрикована працівниками міліції, висновки суду про його винуватість не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Крім того, судом не було перевірено, що в момент скоєння злочинів він знаходився за межами Херсонської області. Просить вирок суду скасувати.

В апеляції захисник засудженого адвокат ОСОБА_2 зазначає, що оперативно-розшукові заходи щодо ОСОБА_1, а також досудове слідство по справі проведено з чисельними порушеннями вимог чинного законодавства. Суд на вказані порушення уваги не звернув, а також не прийняв до уваги рішення європейського суду по правам людини зокрема по справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії». Судом не дана оцінка тому факту, що 7 травня 2010 року ОСОБА_1 знаходився в Івано-Франківській області та не міг зустрітися з ОСОБА_3 в с. Хорли Каланчацького району Херсонської області. Під час проведення досудового слідства обвинувачення засудженому належним чином не предявлялося, чим порушено його право на захист. Показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_3 в судовому засіданні не досліджувались, у звязку з чим суд безпідставно послався на них у вироку. Просить вирок суду скасувати, ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України. виправдати.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора по справі, засудженого ОСОБА_1, який в судових дебатах та під час надання йому останнього слова, підтримав доводи своєї апеляції та апеляції адвоката ОСОБА_2, та просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція засудженого та його захисник а підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням часу, місця, способу вчинення злочину та мотивів злочину.

Разом з цим, з мотивувальної частини оскарженого вироку вбачається, що вказані вимоги закону судом першої інстанції не виконано, зокрема по епізоду виявлення у ОСОБА_1 20 травня 2010 року наркотичного засобу канабісу, судом не викладено обвинувачення, визнане доведеним, зокрема не зясовано та не зазначено з якою метою засуджений зберігав вказаний наркотичний засіб.

Крім того, відповідно до вимог ст. 87 КПК України, повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи.

З матеріалів справи вбачається, що під час судового розгляду засуджений ОСОБА_1 заявив клопотання про фіксацію судового процесу технічними засобами. ( т.2 а.с.204). Разом з цим, суд першої інстанції, всупереч вимог ост. 87 КПК України, перебіг судового процесу технічними засобами в повному обємі не фіксував.

Відповідно до п.10 ч.2 ст.370 КПК України, вирок підлягає безумовному скасуванню в разі, якщо перебіг судового процесу у передбачених кримінально-процесуальному кодексі випадках не фіксувався технічними засобами.

Крім того, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, на підтвердження вини ОСОБА_1, послався як на докази на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 тощо. Разом з цим, на думку колегії суддів, суд не звернув увагу на розяснення викладені в п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»від 29 червня 1990 року, відповідно до яких, суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

За таких обставин, колегія суддів вважає, судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону, у звязку з чим вирок не можна визнати законним та обґрунтованим і він підлягає безумовному скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи апеляцій засудженого та його захисника та прийняти рішення відповідно до закону.

На думку колегії суддів, в разі доведеності вини ОСОБА_1 у предявленому йому обвинуваченні, призначене йому покарання є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково, апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 7 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді: