УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст.164 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2
суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання . . . . ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Томашпіль, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , судимого востаннє 09.04.2012 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.164 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, судимість погашена,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,
за участю прокурора . . . . . . . ОСОБА_8 обвинуваченого . . . . . . . ОСОБА_7 ,
захисника . . . . . . . . . . . . ОСОБА_6 ,
потерпілої . . . . . . . . . . . . ОСОБА_9
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити з підстав передбачених ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України.
Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд безпідставно визнав, що лише відсутність роботи, за яку обвинувачений може отримувати заробітну плату, може свідчити про умисел і злісне ухилення від сплати аліментів, а наявність заборгованості у сумі 7296, 87 грн. не свідчить про те, що така сума сукупно складає суму виплат за 6 місяців відповідних платежів.
Крім того, захисник зазначає, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.164 КК України за кваліфікуючою ознакою наявності судимості за вчинення злочину, передбаченого ст.164 КК України, оскільки обвинувачений вважається таким, що не має судимості, так як судимість від 09.04.2012 року погашена в силу ст. 89 КК України.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 23 грудня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
Міра запобіжного заходу для нього не обиралася.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 за рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 03.10.2007 року зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_9 на утримання свого неповнолітнього сина ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі ? частини усіх видів заробітку щомісячно, але не менше 30% від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 23.08.2007 року та до досягнення дитиною повноліття.
Однак, ОСОБА_7 , починаючи з 01.10.2014 року по 31.07.2015 року, маючи змогу заробляти гроші та сплачувати аліменти, будучи неодноразово попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів, повторно, злісно ухилився від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), яке виразилось в тому, що державну виконавчу службу про місце роботи він не повідомляв, на повідомлення про явку до Богунського ВДВС Житомирського МУЮ не реагував, приховував дохід від заробітків, будь-якої допомоги на утримання неповнолітньої дитини не надавав, внаслідок чого виникла заборгованість по сплаті аліментів 7 296 гривень 87 коп.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, потерпілої та думку прокурора, яка просила перекваліфікувати дії винного з ч.2 на ч.1 ст. 164 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Згідно чинного КПК України апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, яке було постановлено на досліджених у судовому засіданні доказах і яким судом 1-ї інстанції дана належна оцінка. Встановлення та доказування фактів судом апеляційної інстанції, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції є неприпустимим.
Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Так, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України визнав повністю, розкаявся та пояснив, що аліменти на утримання малолітнього сина не сплачував, оскільки працює неофіційно та має певні доходи, але йому їх не вистачає, допомоги на виховання дитини він не надає.
Як убачається з кримінального провадження суд поставив на обговорення з учасниками судового розгляду питання про обсяг дослідження доказів, постановив ухвалу суду, роз`яснивши учасникам судового розгляду наслідки, передбачені ч.3 ст.349 КПК України, про що свідчать журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ї інстанції.
За таких обставин доводи, захисника про відсутність складу злочину в діях обвинуваченого не розглядаються апеляційним судом.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції допустився помилки, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.164 КК України за кваліфікуючою ознакою - вчинення особою, раніше судимою за один із таких злочинів - за ч.1 чи ч.2 ст.164 КК України, з якої судимість не знята чи не погашена в порядку, передбаченому ст.ст. 89-91КК України.
Обвинувачений вироком Богунського районного суду м. Житомира від 09.04.2012 був засуджений за ч.2 ст.164, ст.75 КК України на 2 роки обмеження волі з випробуванням іспитовим строком 1 рік. Ухвалою того ж суду від 07.05.2013 його було звільнено від відбування покарання, призначеного вироком суду від 09.04.2012 року, в зв?язку із закінченням іспитового строку (а. пр.. 26-27). Тому колегія суддів перекваліфіковує дії обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.164 КК України та призначає покарання в межах санкції цього закону з врахуванням вимог ст. 65 КК України з врахуванням обставини, яка пом?якшує покарання - щире каяття.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 23.12.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.164 КК України та вважати його засудженим за цим законом до покарання 1 (один) рік обмеження волі.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С у д д і :