АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1407/15 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_9 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27 березня 2015 року. -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянин України, уродженець м.Харкова, неодружений, офіційно не працевлаштований, з неповною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-23.02.2009р. Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно зі ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-04.08.2009р. Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до остаточного покарання 5 років позбавлення волі, звільнений 19.08.2013р. умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 9 днів. -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 121 КК України і йому призначено покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 до вступу вироку у законну силу залишено у вигляді тримання під вартою.
Відмовлено в позові потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди.
Як встановив суд, 27 серпня 2014 року приблизно о 23 годині ОСОБА_9 знаходячись на зупинці громадського транспорту, поблизу кафе «Лас-Вегас», розташованого по пр.Московському у м.Харкові, після вживання алкогольних напоїв, на ґрунті неприязних відносин, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар частиною розбитої скляної пляшки з-під пива в область шиї ОСОБА_10 , чим спричинив останньому різану рану шиї з права з пошкодженням правої загальної сонної артерії, внутрішньої яремної вени, правої зовнішньої яремної вени, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
На вирок були подані апеляційні скарги прокурором та обвинуваченим.

До початку розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, прокурор керуючись положеннями ст. 403 КПК України, відмовився від поданої ним апеляційної скарги, про що колегії суддів була надана письмова заява.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду. Вважає, що суд не взяв до уваги його показання щодо обставин справи, натомість керувався лише матеріалами кримінального провадження, чим допустив необ`єктивність, обвинувальний ухил та неправильну кваліфікацію скоєного злочину. Обвинувачений вказує, що надання ним зізнавальних показань на досудовому розслідуванні пов`язане з тим, що він був позбавлений можливості отримати правову допомогу, оскільки відмова від адвоката була ним підписана внаслідок морального та психологічного впливу працівників міліції, крім того йому не було вручено копію обвинувального акту та не надано матеріали справи для ознайомлення. Як вказує обвинувачений, він не заперечує проти того, що наніс ушкодження потерпілому, однак його дії були вимушеними, а не цілеспрямованими, без прямого умислу, оскільки конфлікт був ініційований потерпілим, що підтверджено свідком та зафіксовано під час слідчого експерименту, а також на відеозапису з камери спостереження, у дослідженні якої було відмовлено судом. Крім того, обвинувачений вважає необґрунтованим зазначення у вироку того, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки відповідний огляд він не проходив. Обвинувачений також вказує, що в ході судового розгляду не допитаний один з свідків, пояснення якого зафіксовані в матеріалах досудового розслідування. Крім того, обвинувачений вважає, що йому призначено явно несправедливе покарання внаслідок суворості, не враховано те, що він хворіє на туберкульоз та переніс трепанацію черепу внаслідок черепно-мозкової травми. В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений також просить врахувати, що потерпілий був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а також звертає увагу, що суд не розглянув його заяву про витребування медичних документів щодо стану його здоров`я та не призначив психіатричну експертизу на предмет його осудності.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора, який вважав вирок законним, а апеляційну скаргу обвинуваченого необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог суд не дотримався при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
До матеріалів кримінального провадження долучено два CD-диска зі звукозаписами судових засідань (т.1 а.с.161, 162). Однак на долучених до матеріалів кримінального провадження магнітних дисках відсутня фонограма судового засідання від 22.10.2015р., а також, всупереч маркуванню на конверті, відсутній технічний запис судового засідання від 25.03.2015р. з 11:31 по 12:05 годин, коли, згідно з журналом судового засідання, проводився допит свідка.

У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого підлягають перевірці в ході нового судового розгляду.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що апеляційним судом перевірені доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невручення йому копії обвинувального акту. За фактом відсутності в матеріалах кримінального провадження розписки обвинуваченого про отримання копії обвинувального акту головою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова проведено перевірку, за результатами якої встановлено, що така розписка знаходилася в матеріалах кримінального провадження в томі 1 на а.с.7 і її відсутність було виявлено 10.06.2015р. після ознайомлення ОСОБА_9 з матеріалами кримінального провадження, про що був складений акт.
Враховуючи, що обставини, встановлені при обранні запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого у виді тримання під вартою, на даний час не змінились, строк застосування цього запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_9 підлягає продовженню.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27 березня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді тримання під вартою продовжити до 19.11.2015р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5