Єдиний унікальний номер 0545/6608/2012
Номер провадження 11/775/17/2015

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 жовтня 2015 року Колегія суддів апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурора ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Артемівську

кримінальну справу за апеляцією прокурора, засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 на вирок Сніжнянського міського суду Донецької області від 13 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Белоярівка Амвросіївського району Донецької області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, в силу ст. 89 КК не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, в травні 2011 року ( точну дату та час встановити не вдалося) обвинувачений ОСОБА_7 за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 на присадибній ділянці посіяв насіння снодійного маку у кількості приблизно 15-20 рослин(більш точну кількість рослин встановити не вдалося), та в період з травня по серпень 2011 року став вирощувати вищевказані рослини снодійного маку з метою збуту та власного вживання.

У серпні 2011 року у денний час (більш точну дату та час встановити не вдалося), засуджений ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою на присадибній ділянці, діючи умисно з метою незаконного придбання, а в подальшому, незаконного виготовлення з вирощених рослин снодійного маку, особливо небезпечних наркотичних засобів опія екстракційного та опія ацетильованого, як з метою збуту, так і для особистого вживання, вирвав рослину снодійного маку, яку приніс на надвірну постройку(сарай), розташовану на території домоволодіння за місцем своєї реєстрації, де лишив сушитися.

Після чого, у серпні 2011 році, в денний час (точну дату та час встановити не вдалося), засуджений ОСОБА_10 за місцем своєї реєстрації подрібнив раніше висушені рослини маку снодійного, з метою виготовлення з цих рослин особливо небезпечного наркотичного засобу - опія екстракционного та опія ацетильованого, з метою збуту та особистого вживання за допомогою побутової м`ясорубки, подрібнив вищевказані рослини маку, та таким чином виготовив особливо- небезпечний наркотичний засіб макову солому висушену у невстановлений під час досудового слідства кількості, який на мотоциклі «Днепр», незаконно перевіз до місця свого постійного проживання: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав наркотичний засіб у приміщенні літньої кухні, розташованій у дворі вищевказаного домоволодіння, з метою незаконного виготовлення з макової соломи висушеної, особливо небезпечного наркотичного засобу - опія екстракційного та опія ацетильованого, з метою збуту та вживання. При цьому в період з серпня 2011 року по 15 лютого 2012 року, шляхом хімічної реакції, незаконно виготовив з макової соломи висушеної особливо небезпечний наркотичний засіб:

-опій екстракційний, масою не менш 4, 316 грам, з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину не менше 1, 166 г

-опій ацетильований масою не менш 3,462 г, з вмістом особливо небезпечну наркотичний засіб в перерахунку на суху речовину не менш 0,063 г, а всього, незаконно виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби опій екстракційний та ацетільований, загальною масою, загальною масою не менш 7,778 г, з вмістом особливо небезпечної наркотичної речовини в перерахунку на суху речовину не менше 1, 229 г, яке ОСОБА_10 незаконно придбав, перевіз, виготовив та в зберігав в двух медичних шприцах, проградуйованих на 5 мл, які зберігав в кармані жіночої шуби та в холодильнику. В приміщенні літньої кухні. Розташованій у дворі домовладіння за місцем постійного проживання, без реєстрації, за вищевказаною адресою, з метою збуту та вживання.

15 лютого 2012 року приблизно 10.30 за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого, масою 1,898 г. з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину масою 0,017 г продав за 100 грн. особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_11 , який приймав участь при першому етапі оперативної закупки особливо небезпечних наркотичних засобів.

В той же день, в період з 14.00 год. до 16.00 год. 20 хвилин під час проведення общуку за місцем проживання засудженого ОСОБА_10 у приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено:

- в холодильнику у медичному шприцу 5 мл з рідиною масою 4, 316 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний з вмістом особливо небезпечної наркотичного засобу, в перерахунку на суху речовину масою 1,166 г.

- в кармані жіночої шуби медичний шприц 5 мл з рідиною масою 1,564, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний з вмістом особливо небезпечної наркотичного засобу, в перерахунку на суху речовину масою 0,046 г.

Вказані наркотичні засоби засуджений ОСОБА_10 незаконно придбав, перевіз та зберігав за місцем свого проживання без реєстрації, без мети збуту для особистого вживання.

В апеляції засудженого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку суду з направленням справи на додаткове розслідування. Посилається на той факт, що обвинувачення стосовно нього сформульовано на підставі його первинних показань, які в нього були відібрані без участі захисника та під фізичним впливом на нього з боку працівників Сніжнянського МВ УМВС України в Донецькій області. Посилається, що обшук проведено з порушенням закону, він збутом наркотичних засобів не займався.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити вирок суду , перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, посилається на однобічність та неповноту судового слідства, а також неправильне застосування кримінального закону. Апелянт посилається на те, що факт скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України не доказано в судовому засіданні та дії ОСОБА_10 в повному обсязі охвачуються ч. 1 ст. 307 КК України.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку суду, з направленням матеріалів справи на новий судовий розгляд, з посиланням на неповноту та односторонність судового слідства. В судовому засіданні засуджений заявляв, що до нього застосовувалися міри фізичного впливу, однак судом вказаний факт не перевірявся, посилається на той факт, що невірно вказані дані про судимість засудженого, не вирішено питання про судові витрати.

Заслухавши доповідача по справі, прокурора, яка підтримала доводи апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_7 , який підтримував доводи своєї апеляції та апеляції захисника ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_6 , яка підтримувала доводи апеляції захисника та засудженого, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція захисника ОСОБА_12 задоволенню не підлягає, а апеляції засудженого ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про те, що ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, виготовлення, зберігання з метою незаконного збуту наркотичних засобів, скоєне особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 309 КК України та незаконне виготовлення, перевезення, виробництво та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту , скоєне особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими судом і наведеними у вироку.

Твердження ОСОБА_10 про фальсифікацію матеріалів кримінальної справи щодо нього та направлення у зв`язку з цим справи на додаткове розслідування прокурору не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_10 в апеляції не оспорює той факт, що докази по справі було досліджено в судовому засіданні.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника засудженого щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а тому не має підстав для зміни вироку та кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 307 КК України.

Факт незаконного збуту 15 лютого 2012 року Проненком за адресою: АДРЕСА_2 наркотичного засобу опія ацетильованого покупцю ОСОБА_11 підтверджували свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 .

Факт незаконного виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів підтверджував сам ОСОБА_7 , будучи допитаним в якості підозрюваного під час досудового слідства та іншими доказами у справі.

Вина ОСОБА_7 підтверджується також іншими доказами по справі:

- протоколом про проведення оперативної закупівлі від 15 лютого 2012 року у ОСОБА_7 наркотичних засобів на загальну суму 100 грн., яка проводилась за участі оперативного покупця під вигаданими даними ОСОБА_24 .

- актом огляду покупця від 15 лютого 2012 року , де ОСОБА_24 видані гроші в сумі 100 грн.;

- протоколом особистого обшуку ОСОБА_10 від 15 лютого 2012 року, під час якого у кармані його брюк було виявлено та вилучено грошові кошти номіналом 20 грн, в кількості 5 шт., які використовувалися при проведенні оперативної закупівлі.

- висновком хімічної експертизи: № 189 від 22 березня 2012 року, згідно якої рідина масою 1, 224 г., з вмістом сухої речовини 0,011 г. вилучена під час проведення оперативної закупівлі, яка містить наркотичний засіб опій ацетильований; рідина масою 1, 564 г, в перерахунку на суху речовину масою 0,046 г., вилучена 15 лютого 2012 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , яка містить особливо небезпечний засіб опій ацетильований; рідина масою 4,316 г, вилучена 15 лютого 2012 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , яке містить особливо небезпечний засіб концентрат макової соломи(опій екстракційний), кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунок на суху речовину складає 1,166 г.

- висновком судово-хімічної експертизи № 217 від 27 березня 2012 г, згідно до якої рідину, вилучено у ОСОБА_10 та було представлено на дослідження розрізняються за родовими ознаками, однак обидві рідини є опієм ацетильованим.

Законність усіх отриманих доказів перевірена судом першої інстанції, вони обґрунтовано покладені в основу вироку.

Доводи апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_10 стосовно того, що суд першої інстанції необгунтовано взяв до уваги показання ОСОБА_10 , допитаного у якості підозрюваного, як на доказ його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, заслуговують на увагу. ОСОБА_10 заявив, що до нього на стадії досудового слідства застосовувалися з боку працівників міліції заходи фізичного та психічного впливу.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України 1960 року оскаржуване судове рішення перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

В судовому засіданні в суді першої інстанції засуджений відмовився давати показання щодо себе. Вирок не містить даних, що заява засудженого про недозволені методи перевірялась.

На теперішній час апеляційний суд позбавлений можливості перевірити чи є обгрунтованою вказана заява засудженого про заходи незаконного впливу під час досудового слідства. Колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на показання засудженого ОСОБА_7 як підозрюваного, як недопустимий доказ.

Сукупність інших досліджених судом наведених у вироку доказів, на думку колегії суддів, об`єктивно свідчать про те, що вина ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих йому злочинах повністю доведена.

Дії засудженого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи апеляції прокурора щодо недостовірності даних вказаних у вироку відносно судимості ОСОБА_10 , не підлягають задоволенню, оскільки прокурором не надано даних які б підтверджували або спростовували вказаний факт.

Твердження прокурора з приводу не вирішення питання відносно судових витрат судом першої інстанції не підлягають задоволенню оскільки не впливають на законність та обґрунтованість судового рішення і можуть бути вирішені у порядку виконання вироку..

Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, урахував всі обставини, що випливають із покарання, дані про його особу тощо.

Покарання, призначене засудженому ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.65 КК України, тому що визначене в межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного, конкретних обставин даної справи та є необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів. Остаточне покарання також призначено відповідно з вимогами. 1 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного й керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

ухвалила :

Апеляцію захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Сніжнянського міського суду Донецької області від 13 грудня 2013 року у відношенні ОСОБА_7 змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на показання засудженого ОСОБА_7 як підозрюваного.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: