Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/659/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.10.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , подану на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинська Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-08.10.2008 року Долинським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України, п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України до примусових заходів виховного характеру;
-27.10.2010 року Долинським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
-18.05.2011 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК и до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки десять місяців, - на підставі постанови Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22.05.2013 року звільнений умовно-достроково на один рік дев`ять місяців вісімнадцять днів /судимість не знята, не погашена у встановленому законом порядку/,
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення умисного легкого тілесного ушкодження.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 08 лютого 2015 року, разом із раніше йому знайомим ОСОБА_9 , знаходилися біля будинку АДРЕСА_2 .

Приблизно о 19 годині 50 хвилин, цього ж дня, повз під`їзду № 2 означеного будинку проходив ОСОБА_10 , котрий минаючи ОСОБА_7 , зачепив останнього та між ними на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виникла сварка.

В ході сварки, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс ОСОБА_10 кулаками рук декілька ударів в обличчя, після чого повалив останнього на землю та вони почали боротися. Під час боротьби ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 декілька ударів кулаками рук в область голови. У цей час підійшов присутній ОСОБА_9 та відтягнув від потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , однак, останній, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , умисно декілька раз ударив останнього кулаками рук в обличчя, повалив останнього на землю та наніс ОСОБА_10 декілька ударів кулаками рук в область голови. Після чого ОСОБА_9 відтягнув ОСОБА_7 від ОСОБА_10 , на цьому бійка між останніми закінчилась.

Відповідно до висновку експерта № 22 від 20.02.2015 року, ОСОБА_7 своїми злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: синця верхньої та нижньої повіки правого ока, синця у ділянці перенісся, синця правого лобного бугра, садна лівого лобного бугра, трьох синців лівої скроневої ділянки, трьох саден лівої скроневої ділянки, синця тім`яної ділянки голови на межі із потиличною, садна верхнього краю вушної раковини, синця правої скроневої ділянки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вирок суду першої інстанції оскаржений прокурором, який в апеляційній скарзі просить дане судове рішення скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один місяць один день позбавлення волі та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати за даним вироком самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог особа, яка подала апеляційну скаргу, наводить наступні доводи.

На момент вчинення кримінального правопорушення - 08 лютого 2015 року, ОСОБА_7 , будучи звільненим від відбування покарання за попереднім вироком умовно-достроково, мав невідбуту частину покарання один місяць один день.

У порушення вимог ст. 71 КК України, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, з урахуванням покарання, призначеного за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2011 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки десять місяців.

Оскільки, згідно із ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні покарань за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, - покарання у виді штрафу по даному кримінальному провадженні слід виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік позбавлення волі та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати за даним вироком самостійно, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, також, свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення повністю визнає обвинувачений ОСОБА_7 , колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам по кримінальному провадженні, котрі досліджено судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, котрий посередньо характеризується за місцем свого проживання, має не зняту та непогашену судимість, звільнений від відбування покарання умовно-достроково , обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, тому призначив ОСОБА_7 правильне за видом та розміром покарання за ч. 1 ст.125 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення винуватого та попередження нових злочинів, а також відповідає меті покарання, згідно із ст. 50 КК України.

Разом із тим, визнаються слушними та обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений 18 травня 2011 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки десять місяців, звільнений умовно-достроково ухвалою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області 22 травня 2013 року на один рік дев`ять місяців вісімнадцять днів.
Кримінальне правопорушення, яке наразі інкриміновано ОСОБА_7 , передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, останнім вчинене 08 лютого 2015 року, тобто під час відбуття умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Тож, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, мав застосувати положення ст.71 КК України, приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України визначено покарання у виді штрафу, а відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими покараннями не підлягають і виконуються самостійно, - суд першої інстанції, при остаточному визначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, мав застосувати дану норму закону України про кримінальну відповідальність, про що зазначити у резолютивній частині, вказавши про те, що покарання у виді штрафу по даному кримінальному провадженню підлягає виконанню самостійно.
Положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Між тим, прокурор в апеляції просить застосувавши ст.71 КК України, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , невідбуту частину покарання у виді одного місяця одного дня позбавлення волі, що фактично не відповідає вимогам кримінального закону, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч.4 ст.81 КК України, невідбута частина покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , становить один рік дев`ять місяців вісімнадцять днів.

Проте суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, позбавлений права виходити за межі апеляції, якщо цим погіршується становище обвинуваченого, та призначає обвинуваченому покарання, яке зазначене в апеляції прокурора.

Відтак, у зв`язку із тим, що вимоги наведених норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано, так як їх не застосовано, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , подану на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2015 року, задовольнити.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати до призначеного даним вироком покарання, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2011 року, і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один місяць один день та у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, за правилами складання покарань, призначені покарання за сукупністю вироків виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України залишити без змін.

Обрати стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід взяття під варту, взявши його під варту у залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 06 жовтня 2015 року.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4