Справа № 591/6265/14-к Провадження № 1-кс/591/953/14
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 серпня 2014 рокум. Суми
Слідчий звернувся до суду із погодженим прокурором клопотанням, в якому просить надати тимчасовий доступ до документів оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які знаходяться в офісі організації за адресою: АДРЕСА_1 , в яких міститься інформація про зв`язок абонентів, а саме: телефонні дзвінки із зазначенням дати, часу тривалості з`єднання, sms-повідомлення, номери ІМЕІ мобільних терміналів з прив`язкою до базових станцій та адреси їх розташування, дзвінки, під час яких з`єднання не відбувалось (нульові дзвінки), надання інших телекомунікаційних послуг, їх тривалості та маршрутів передавання за період часу з 18 години 00 хвилин 14.02.2009 до 08 годин 00 хвилин 15.02.2009, які фіксувалися наступними базовими станціями оператора, а саме:
.Слідчий вважає, що зазначена в клопотанні інформація має суттєве значення у даному кримінальному провадженні, іншим способом довести обставин, які передбачається довести за допомогою цих документів неможливо, та, відповідно, є підстави вважати що вони вживають заходів до приховування таких відомостей.
Згідно з ч.8 ст.135 КПК України, володілець інформації ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », про дату, час та місце судового засідання завчасно повідомлено належним чином, з дотриманням вимог ч.8 ст.135 КПК України, тому суд вважає за можливе здійснити розгляд клопотання за відсутності належним чином повідомленого володільця інформації. Відповідно до ч.1 ст.107 КПК України, оскільки, слідчим не заявлено клопотань про фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів, суд вирішив провести судове засідання без фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження.
Слідчий в судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.
В судовому засіданні встановлено, що у період часу з 21 години до 03 години 15.02.2009 невстановлені особи, діючи таємно, ч металопластикове вікно на кухні, проникли до будинку АДРЕСА_2 , звідки вик] гроші і золоті вироби, які належали ОСОБА_4 , завда останній матеріальної шкоди на заявлену суму 608250 гривень.
Клопотання обґрунтовано необхідністю встановлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення та вичерпання всіх заходів для встановлення учасників злочину іншим шляхом.
Проте, з вказаним погодитись неможливо.
Так, відповідно до ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі і тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. З огляду на таку мету та згідно вимог п.3 ч.3 ст.132 КПК України слідчий, прокурор зобов`язані довести слідчому судді, що завдяки застосуванню заходу забезпечення кримінального провадження, про яке йдеться в клопотанні, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
В даному ж випадку, як зазначалось вище, слідчий лише припускає, що в результаті аналізу отриманої інформації він отримає номери мобільних телефонів правопорушників. До того ж, залишається незрозумілим критерій «відсіювання» номерів телефонів, оскільки в радіусі дії базових станцій оператора мобільного зв`язку зосереджено велику кількість адміністративних будівель, в яких працює чи які відвідує значна кількість громадян, де проходять, проживають, проїжджають чи відпочивають тисячі громадян і всі з мобільними телефонами, як із такої кількості осіб визначить тих, хто вистежував потерпілого за місцем його роботи. Крім того, незрозуміло чому органи досудового слідства вважають, що особи, які постійно використовують номери телефонів у вказаних місцях, можуть бути причетні до вчинення вказаного злочину. Разом з цим, постійність використання телефону у вказаному місці буде сумнівною, оскільки клопотанням охоплено період 3 доби.
Тобто, слідчим не доведено, що в результаті отримання доступу до інформації буде виконано завдання, для виконання якого він звернувся, а саме: що в такий спосіб він таки встановить осіб, причетних до вчинення злочину.
З показів потерпілої ОСОБА_5 (а.с.4-6) судом встановлено, що вона вказує на ймовірних осіб, які можуть бути причетними до вчинення злочину.
Однак, слідчий не довів, що ним вжито всіх передбачених процесуальних засобів з метою перевірки показів потерпілої.
Крім того, слідчий звернувся з клопотанням про надання тимчасового доступу до документів, а саме: про вхідні, вихідні дзвінки, смс-повідомлення із зазначенням дати, часу тривалості з`єднання, номер IMEI мобільного терміналу, дзвінки, під час яких з`єднання не відбулось. Але, всі ці відомості відповідно до п. 7 ч.1 ст.162 КПК України містять охоронювану законом таємницю.
В такому випадку законодавець вимагає від слідчого судді, як представника держави, надавати тимчасовий доступ лише тоді, коли слідчий доведе, що всі отримані відомості він використовуватиме як докази у кримінальному провадженні (п.6 ч.1 ст.160 КПК України). В даному випадку, враховуючи що інформація буде містити в собі дані про з`єднання за певний проміжок часу значного кола осіб, але для підтвердження обставин кримінального провадження доказове значення можливо матиме лише кілька таких з`єднань, то, цілком логічно, що інформація про значну частину таких з`єднань взагалі не матиме відношення до справи. В той же час відомості, яким держава встановила гарантії охорони: про вхідні, вихідні дзвінки, смс-повідомлення із зазначенням дати, часу тривалості з`єднання, номер IMEI мобільного терміналу, що здійснювалось всіма особами, які знаходились по тій чи іншій причині в радіусі дії базових станції та стануть доступними для учасників провадження.
Тобто, всупереч вимогам п.6 ч.1 ст.160 КПК України слідчим не доведено тієї обставини, що весь обсяг отриманих від ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відомостей можливо використати як докази.
При цьому, не можна залишити поза увагою того, що обраний слідчим спосіб передбачає втручання у приватне життя невизначеного і багаточисельного кола осіб (абонентів ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), які здійснювали телефонні з`єднання в період часу та на території, які зазначені в клопотанні. Але, вказаний підхід органів досудового розслідування суперечить принципу юридичної визначеності, який притаманний Європейській Конвенції з прав людини, є невід`ємною частиною національних правових систем, на якому базується принцип верховенства права та який встановлює, що закон повинен захищати тих, хто не порушує закони.
Чинний КПК відносить верховенство права до загальних засад кримінального провадження, а ст. 2 КПК України встановлено, що при виконанні завдання кримінального провадження щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду жодна особа не повинна бути піддана необґрунтованому процесуальному примусу.
Статтею 9 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а така практика визначає одним з фундаментальних принципів демократичного суспільства законність і наголошує на тому, що цей принцип передбачає, серед іншого, що втручання з боку виконавчої влади в права осіб є можливим лише в тому випадку, коли втручання належним чином обґрунтовано, а вжиті заходи - спрямовані на забезпечення поваги до приватного життя навіть у сфері відносин людей між собою. При цьому, держави повинні в національному законодавстві забезпечити процедурні гарантії від свавілля як умову обґрунтованості втручання в права, що захищаються статтею 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини. Крім того, практика Європейського суду з прав людини стверджує, що оскільки демократичне суспільство характеризується плюралізмом, терпимістю, широтою поглядів, то втручання з боку виконавчої влади в права осіб повинні бути предметом ефективного контролю і цей контроль звичайно здійснюється судовою владою, оскільки судовий контроль надає найкращі гарантії незалежності, неупередженості і належної процедури.
Втілюючи вказаний принцип в норми національного законодавства, законодавець в п.2 ч.3 ст.132 КПК України та в п.6 ст.160 КПК України поклав на слідчого обов`язок доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться у клопотанні, що всі відомості, які містяться в речах і документах, будуть використані в рамках кримінального провадження, а також, що неможливо іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
В той же час, слідчий суддя, здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, як-то встановлено п.18 ч.1 ст.3 КПК України, постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю (якою, зокрема, є за положеннями ст. 162 КПК України - інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо) якщо сторона кримінального провадження доведе всі вищезазначені обставини (ч.6 ст.163 КПК України).
Статтею 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Всупереч зазначеним нормам, як зазначалось вище, слідчим не доведено можливість використання всіх отриманих відомостей як доказів, а також, що втручання у права і свободи громадян буде виправданим і в результаті проведеного аналізу отриманої від оператора телекомунікаційних послуг інформації слідчим будуть встановлені особи причетні до вчинення злочину.
Також, слідчим не надано доказів, що з 2009 року, тобто протягом більше чотирьох років, зазначена в клопотанні інформація зберігається оператором мобільного зв`язку.
Тобто, з урахуванням викладеного, слідчим не доведено обставин, які згідно з ч.6 ст.163 КПК України, є визначальними для слідчого судді під час прийняття ухвали про надання тимчасового доступу до речей і документів, що становлять охоронювану законом таємницю, тому клопотання не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.159 - 166 КПК України, слідчий суддя
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого судового засідання.

Слідчий суддя ОСОБА_1