Справа №489/4899/14-к 10.02.2016 10.02.2016 10.02.2016

Провадження № 11-кп/784/87/16 Категорія ст. 186 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України; -
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
потерпіла ОСОБА_13
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, з базовою середньою освітою, одруженого, не працюючого, неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 ; -

- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 09.10.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, що працював електрорадіомонтажником ТОВ «Трієра-Шипярд», раніше неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_2 ; -

- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.07.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Рокитне Н.Водолазького району Харківської області, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, проживаючого на АДРЕСА_3 ; -

- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Постановлено:

строк відбування ОСОБА_6 покарання обчислювати з 03.06.2014 року;

строк відбування ОСОБА_8 покарання обчислювати з 04.06.2014 року.

строк відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

цивільний позов ОСОБА_14 залишити без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Цим же вироком обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (за епізодом з потерпілою ОСОБА_15 ) та виправдано за недоведеністю вчинення ними даного злочину.

В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати даний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 фактично просять даний вирок змінити та закрити провадження у справі у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів;

обвинувачений ОСОБА_7 просить даний вирок змінити та застосувати до нього ст. 75 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 вважає зазначений вирок суду незаконним та підлягаючим скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Твердить, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено його вину у вчиненні інкримінованого епізоду грабежу потерпілої ОСОБА_14 поза розумним сумнівом. Заперечує причетність до нападу на потерпілу ОСОБА_14 та змову з обвинувачуваним ОСОБА_8 . Твердить про відсутність доказів застосуванням до потерпілої фізичного насильства. Вважає протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.06.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_14 нібито впізнала його як нападника, недопустимим доказом через те, що цей протокол підписала не ОСОБА_14 , а інша особа. При цьому твердить, що підписи в документах від її імені виконані іншими особами, посилаючись на відмінності в написанні цих підписів. Також наводить доводи щодо сумнівності взагалі існування такої особи з огляду на численні неявки потерпілої ОСОБА_14 в судове засідання та розгляд справи без її участі.

Крім того, наводить доводи безпідставності обвинувачення за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_15 .

Також твердить про неврахування судом застосування до нього незаконних методів слідства та того, що він є інвалідом третьої групи.

Окрім того, твердить, що про вирок суду дізнався не в залі судових засідань чи по відеоконференцї, а знаходячись в камері СІЗО.

Обвинувачений ОСОБА_7 твердить про неврахування судом:

що він добровільно розповів про скоєний злочин та показав на місці, як все проходило, а також показав місце, де викинули планшет; що потерпілому повернуто планшет в той же день і претензій до них немає;

що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та має на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

що з боку правоохоронних органів на них чинився моральний і фізичний тиск;

що судом не зараховано строк затримання і його знаходження в СІЗО з 02 жовтня 2014 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 наводить доводи:

що прокурором не надано суду достатніх доказів для ухвалення обвинувального вироку;

що допитані в судовому засіданні потерпілі пояснювали, що на них чинився тиск з боку міліції і прокуратури;

заперечує причетність до пограбування ОСОБА_14 . Окрім цього, зауважує, що остання за вказаним в протоколі місцем проживання не проживає, оскільки в жодне з судових засідань не з`явилась, не зважаючи на накладення на неї судом штрафу. Також твердить про порушення його права на захист, посилаючись що з 06.06.2014 року по 7.06.2014 року у нього не було захисника, і що 17.06.2014 року впізнання потерпілою ОСОБА_14 проводилося також без захисника;

також заперечує причетність до пограбування ОСОБА_16 . При цьому посилається на показання ОСОБА_16 в судовому засіданні про те, що він дійсно до нього не підходив, тілесних ушкоджень не заподіював, планшет не забирав.

Захисник ОСОБА_9 вважає вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, через неправильне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність. Докладно наводить пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за трьома епізодами, а також суть і зміст прийнятого судом рішення у справі.

При цьому твердить:

що впізнання ОСОБА_8 потерпілою ОСОБА_14 проводилося в порушення права першого на захист - за відсутністю захисника. Зауважує, що саме 17.06.2014 року при проведенні слідчих дій - впізнання, слідчій вважав за необхідне залучити захисника, але провів впізнання з порушенням права підозрюваного на захист;

що потерпіла ОСОБА_14 у суді першої інстанції не допитана, а інформація, яка міститься у долучених у суді процесуальних документах щодо прикмет нападника не відповідає дійсності та має суттєві суперечності, яким суд не дав належної оцінки. Також зауважує, що у протоколі впізнання від 17.06.2014 року власні підписи ОСОБА_14 відрізняються один від одного (підписи кожного разу різного зразку), і у цивільному позові потерпілої підпис також відрізняється. Крім того, твердить про наявність підстав для визнання недопустимим доказом протоколу впізнання особи від 17.06.2014 року;

що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину відносно малолітнього потерпілого ОСОБА_16 не доведена.

Вважає, що суд помилково дійшов до висновку про визнання ОСОБА_8 винним. При цьому посилається на показання малолітнього потерпілого ОСОБА_16 , який у суді пояснив, що саме ОСОБА_17 закрив йому рот та вдарив з метою викрадення планшету. І в цей час біля них був тільки ОСОБА_18 , а ОСОБА_8 знаходився значно далі він них. Твердить, що ОСОБА_8 побачивши як тікають його знайомі, злякався їх незрозумілих дій і утік в іншу сторону; і що саме ОСОБА_17 та ОСОБА_18 після затримання вказали працівникам міліції, де саме вони викинули планшет, який одразу знайшли та повернули ОСОБА_16 . Вважає, що грабіжники не встигли скористатися викраденим майном потерпілого ОСОБА_16 на свій розсуд.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
Прокурор прокуратури Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_19 (далі прокурор) в запереченнях на апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вважає що вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.10.2015 року є законним та обґрунтованим.

Наводить змістовні аргументи на спростування доводів апеляційних скарг обвинувачених, в тому числі і щодо застосованого до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту у цьому провадженні, допустимості доказів, існування потерпілої ОСОБА_14 , доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів відносно малолітнього потерпілого ОСОБА_16 та потерпілої ОСОБА_14 .
Встановлені судом першої інстанції обставини.
24.05.2014 року приблизно о 02.45 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку 52 на пр. Миру в м Миколаєві, підійшли до ОСОБА_14 та із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось у нанесені ОСОБА_14 побоїв, які не спричинили тілесних ушкоджень потерпілій, а завдали фізичного болю, відкрито викрали майко останньої, а саме: шкіряний гаманець, грошові кошти та мобільний телефон марки «Nokia Asha 200», завдавши потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 1 000 грн. З місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того 03.06.2014 року приблизно о 19.20 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , підійшли до неповнолітнього ОСОБА_16 та із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні ОСОБА_6 одного удару кулаком в живіт ОСОБА_16 , відкрито заволоділи майном ОСОБА_13 , яке знаходилось у користуванні ОСОБА_16 , а саме - планшетом марки «Asus» вартістю 1 777 грн., чим завдали ОСОБА_13 матеріальної шкоди на зазначену суму. З місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачувалися в тому, що 29.05.2014 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , підійшли до ОСОБА_15 та шляхом ривку з шиї потерпілої відкрито викрали золотий ланцюжок вагою 10 г вартістю 2731,1 грн. З місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії обвинувачених було кваліфіковано органами досудового розслідування як вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Пославшись на положення ст. ст. 17, 22, 91, 92, 373 КПК України, ст. 62 Конституції України, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що жодний з досліджених судом доказів по цьому епізоду не доводить вину обвинувачених поза розумним сумнівом, в межах висунутого обвинувачення. Суд усі сумніви щодо доведеності вини обвинувачених розтлумачив на їх користь та виправдав обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за цим епізодом у зв`язку із недоведеністю вчинення злочину саме обвинуваченими.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на підтримку апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_9 ; заперечення прокурора ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_13 , проти всіх апеляційних скарг; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0002709, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягаючими частковому задоволенню як такі, що містять вимогу про скасування вироку, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - не підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі:

1) неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин;

2) необхідності забезпечення безпеки осіб;

3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого;

4) необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження;

5) наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

А згідно ч. 2 ст. 336 КПК України суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.

Судове провадження, як визначено п. 24 ст. 3 КПК України це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.

Статтею ст. 368 КПК України передбачений перелік питань, які суд вирішує при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 367 КПК України щодо таємниці наради суддів під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

А згідно приписів ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Зазначених вимог закону суд не дотримався.

Як вбачається з журналу судового засідання від 29 вересня 2015 року та звукозапису судового розгляду, що міститься на технічному носії інформації диску, суд у цей день пішов до нарадчої кімнати із повідомленням сторін та інших учасників кримінального провадження про оголошення вироку 01 жовтня 2015 року о 13.00 год. (т. 2 а. с. 80).

Однак, матеріали провадження не містять заявок на конвоювання обвинувачених до суду для оголошення вироку 01 жовтня 2015 року.

Натомість, 30 вересня 2015 року головуючий у справі направив на адресу СІЗО № 20 м. Миколаєва листа за вих. № 33878, в якому просив забезпечити проведення судового засідання з метою оголошення вироку, яке відбудеться 01 жовтня 2015 року в період часу з 10 год. 00 хв. по 16 год. 00 хв. (точний час буде додатково повідомлено 01 жовтня 2015 року) в режимі відеоконференції з приміщення Миколаївського СІЗО (т. 2 а. с. 37а).

Проте, зазначене не входить до переліку питань, що можуть бути вирішені судом при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст. 368 КПК України.

Зазначене свідчить, по-перше, про порушення судом таємниці нарадчої кімнати; а по-друге, - про порушення судом вимог закону щодо здійснення дистанційного судового провадження (у режимі відеоконференції під час судового провадження), зокрема без відповідного судового рішення та без з`ясування думок сторін чи інших учасників кримінального провадження, а також за відсутності згоди обвинувачених на здійснення дистанційного судового провадження.

До речі, відповідно до журналу судового засідання від 08 вересня 2015 року суд з`ясовував думки учасників судового провадження про проведення судового засідання з наданням останнього слова обвинуваченим в режимі відео конференції. Проте, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 заперечували проти цього (т. 2 а. с. 78 - 79).

Крім того, ані журнал судового засідання від 01 жовтня 2015 року, ані звукозапис судового розгляду від 01 жовтня 2015 року не містять даних щодо здійснення або не здійснення дистанційного судового провадження (у режимі відеоконференції).

Окрім того, звукозапис судового розгляду від 01 жовтня 2015 року, що міститься на технічному носії інформації диску, свідчить лише про оголошення судом вироку, після чого суд відразу закрив судове засідання, без роз`яснення змісту рішення, порядку і строку його оскарження (в порушення вимог ч. 1 ст. 376 КПК України).

Наведене свідчить на користь апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про оголошення вироку у його відсутність.

За такого, з урахуванням процесуального визначення терміну «судове провадження» (п. 24 ст. 3 КПК України) та процесуальних вимог щодо проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження (ч. ч. 1, 2 ст. 336 КПК України), ці порушення апеляційний суд розцінює як істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема як здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За положеннями п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З огляду на вищезазначені допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому всі інші доводи апелянтів та доводи заперечень прокурора щодо суті оскаржуваного вироку апеляційний суд не переглядає.

Під час нового судового розгляду суду належить з суворим дотриманням прав сторін та учасників кримінального провадження дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, надати їм належну оцінку, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Підстави для зміни запобіжного заходу обвинуваченим на даному етапі відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжні заходи, застосовані до обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4