Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/718/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 153 (118) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.09.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у закритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000544 стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03.06.2015 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красногвардійське, Красногвардійського району, АР Крим, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживав у цивільному шлюбі, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимостей,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

За ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої. Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

30 жовтня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_9 близько 16.00 год. разом із своєю співмешканкою ОСОБА_10 почав розпивати спиртні напої за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , після чого продовжив вживати алкогольні напої в місцевому барі «Апельсин». Близько 01 год. 30 хв. 01 листопада 2014 рок, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повернувся додому та перебуваючи в спальній кімнаті, почав просити у ОСОБА_10 щоб та з ним вступила в орогенітальний контакт, проте співмешканка відмовила, оскільки він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Отримавши відмову від співмешканки, ОСОБА_9 пішов до кухні, а ОСОБА_10 залишилась в спальній кімнаті. В цей час до кухні з дитячої спальні вийшла донька співмешканки - малолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , побачивши яку у ОСОБА_9 виник намір на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої, яка через свій малолітній вік не могла усвідомлювати характеру і значення вчинюваних з нею дій. З метою сексуального задоволення, обвинувачений ОСОБА_9 підійшов до малолітньої ОСОБА_11 , 2008 року народження, та почав її гладити. Після чого ОСОБА_9 , маючи на меті вступити в статеві зносини з малолітньою потерпілою, усвідомлюючи, що вона перебуває в безпорадному стані, пройшов з нею до кімнати та спустив з неї труси до п`ят, тобто оголив її статевий орган, та став гладити руками статеві органи та цілувати їх. Після чого ОСОБА_9 з метою задоволення статевої пристрасті спустив свої штани до колін та почав торкатись статевим членом статевих органів малолітньої ОСОБА_11 , а потім посадив її на ліжко і з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скориставшись тим, що малолітня ОСОБА_11 не могла усвідомлювати характеру вчинюваних з нею дій, діючи аморально, засунув свій статевий член до рота малолітньої ОСОБА_11 , внаслідок чого отримав сексуальне задоволення. Після своїх протиправних дій ОСОБА_9 наказав ОСОБА_11 , щоб остання нікому нічого не розповідала, погрожуючи, що їх посадять до в`язниці, і пішов спати.
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.

15.10.2014 року ОСОБА_9 , перебуваючи біля нежилого домоволодіння по АДРЕСА_1 , виявив рослини коноплі, які самі насіялись. Маючи намір вжити рослини коноплі шляхом куріння та отримати наркотичне сп`яніння, ОСОБА_9 виявлені рослини коноплі зірвав та приніс до свого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , де проживає разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_10 . Придбані рослини коноплі ОСОБА_9 висушив, подрібнив та став зберігати для подальшого вживання шляхом куріння. Частину рослини коноплі ОСОБА_9 вжив шляхом куріння, а частину сховав в паперовому згортку, який зберігав у приміщенні сараю на території власного домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 .
01 листопада 2014 року в період з 08.00 год. по 08.40 год. працівниками Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, на підставі добровільної згоди його співмешканки ОСОБА_11 , було проведено огляд домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Під час проведення огляду в приміщенні сараю на території домоволодіння, було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження в сухому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1418 від 11.11.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуаною), вагою в перерахунку на суху речовину 18,602 гр., яку ОСОБА_9 незаконно виготовив, придбав та зберігав без мети збуту.
Приймаючи рішення про необхідність виправдання ОСОБА_9 у зв`язку із не доведенням його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що протокол огляду місця події від 01.11.2014 року, в ході якого оглядалась територія домоволодіння, яким фактично володіє ОСОБА_10 (а.с. 9-10 т.2), в данному кримінальному провадженні не може бути взятий як допустимий доказ. Стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які свідчать про наявність добровільної згоди ОСОБА_10 на проведення огляду домоволодіння. Окрім цього, слідчий, прокурор не скористався своїм правом, передбаченим в ч.3 ст. 233 КПК України на звернення з клопотанням до слідчого судді за наданням такого дозволу негайно після здійснення проникнення до житла чи іншого володіння особи, здійсненого у невідкладних випадках.
Крім того протокол про проведення огляду від 01.11. 2014 року не містить інформації про участь в огляді ОСОБА_9 , на якого вказувала в своїх показах свідок ОСОБА_12 . Тому є незрозумілим в зв`язку з чим обвинувачення зробило висновок про належність ОСОБА_9 вилучених речових доказів, зокрема паперового згортку, та полієтіленового пакету, в яких знаходилась суха подрібнена, рослинна речовина, схожа на маріхуану.
Через порушення процедури отримання об`єктів для проведення судово-хімічної експертизи, суд прийшов до переконання, що висновок експерта № 1418 від 11.11.2014 року також не може бути визнаний допустимим доказом.
Інших належних та допустимих доказів, які б доводили незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_9 , суду стороною обвинувачення надано не було.
В апеляційних скаргах:

- прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років. Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічної експертизи у розмірі 368, 94 грн.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що районним судом прийнято помилкове рішення про необхідність виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України. Приймаючи вказане рішення, судом першої інстанції не було враховано показань ОСОБА_10 , яка проживає у домоволодінні в якому за добровільною згодою останньої було проведено огляд місця події. Окрім цього, судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були присутні під час огляду місця події в якості понятих, та вказали, що ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції паперові згортки із наркотичною речовиною. Також, судом першої інстанції не враховано вимоги ст. 233 КПК України, яка не передбачає форми надання добровільної згоди, чи то в письмовому вигляді, чи в усно. За наявності вказаних доказів, вина ОСОБА_9 доведена, а тому його слід визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Окрім цього, апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції у вироку суду безпідставно не зазначено про наявність на утриманні ОСОБА_9 неповнолітньої дитини, а також не вказано про участь в судовому засіданні захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_14 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку суду.

Також, на переконання апелянта призначене ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 153 КК України покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості. Так, судом першої інстанції належним чином не враховано суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, тяжкі наслідки завдані правопорушенням та суспільний резонанс, а також те, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції стосовно нього в частині засудження за ч. 3 ст. 153 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити, мотивуючи це тим, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів, які б доводили його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України. Так, судом не було взято до уваги той факт, що під час досудового розслідування на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск з боку працівників міліції. Постанова про закриття кримінального провадження із зазначеного факту була оскаржена в судовому порядку, а тому суд не мав права брати її до уваги, так як вона не є остаточною. Судом не звернуто увагу на показання свідка ОСОБА_13 , який бачив як обвинувачений був у наручниках і його піднімав працівник міліції, чим фактично завдавав болю.

Окрім цього, апелянт зазначає, що не вчиняв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, його оговорили в цьому, так як його співмешканка ОСОБА_10 хотіла його позбутися і таким чином вирішила це зробити, а саме шляхом створення штучних доказів для притягнення апелянта до кримінальної відповідальності.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було надано оцінку та не визнано обставинами, які пом`якшують покарання, а саме то що останній допомагав матеріально сім`ї, є інвалідом 3-ї групи та вперше притягується до кримінальної відповідальності.

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 153 КК України скасувати та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог, окрім тих доводів, на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений, також зазначає, що висновок комплексної психолого психологічної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_11 № 207 від 14.04.2015 року, на який у вироку посилається суд першої інстанції, протирічить сам собі, адже як вказано у його описовій частині при вчиненні ОСОБА_9 протиправних дій, малолітня потерпіла чинила йому опір, однак у резолютивній частині висновку вказується, що малолітня потерпіла не могла чинити опір, так як знаходилась у безпорадному стані.

Також апелянт зазначає, що під час огляду місця події в протоколі даної слідчої дії відсутнє посилання на наявність крісла у кімнаті, на яке, за твердженням сторони обвинувачення, обвинувачений посадив малолітню потерпілу та вчиняв щодо неї протиправні дії. Із вказаного можна зробити висновок, що крісла взагалі не було в кімнаті.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги і просили вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 153 КК України скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку із недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом і наведені у вироку.
Обвинувачений ОСОБА_9 свою у вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України не визнав повністю, та показав, що жодних дій спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом у відношенні малолітньої ОСОБА_11 він не вчиняв. Потерпіла оговорила його під впливом своєї матері, яка погрожувала обвинуваченому тим, що посадить його до в`язниці. Вважає, що потерпіла ОСОБА_11 , як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції пояснювала заучений текст, якого її навчила матір. Окрім цього обвинувачений зазначив, що при затриманні 01.11.2014 року до нього застосовувалось фізичне насилля та психологічний тиск з боку працівників міліції, а тому він з початку надавав покази, де визнавав свою вину, оскільки боявся за своє життя та здоров`я.
Незважаючи на повне невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, його вина в повному обсязі доведена здобутими під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження доказами, а саме:
- потерпіла ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи допитаною в судовому засіданні суду першої інстанції у присутності законного представника матері ОСОБА_10 та психолога ОСОБА_15 , пояснила, що добре пам`ятає ніч, коли працівники міліції забрали ОСОБА_9 (якого ОСОБА_11 називає Сонін папа). Тієї ночі ОСОБА_9 її розбудив, зводив в туалет на відро, яке знаходилось на кухні, де вона справила свої природні потреби. Вона наділа трусики та ОСОБА_9 повів її до ліжка, де знявши з неї трусики гладив і цілував її статеві органи, які дівчинка називає «піня». Потім ОСОБА_9 надів на неї трусики і почав свій статевий орган, який дівчинка називає «пісун», сунути їй до рота, вона опиралась, але він продовжував та засунув їй аж до горла, і це продовжувалось довго. Потім він відвів її у крісло та знов зняв з неї трусики та намагався проникнути своїм статевим органом до її статевого органу, але в нього нічого не вийшло, тоді він надів на себе штани, відвів ОСОБА_16 до її ліжка та наказав, щоб вона нікому нічого не розповідала бо їх обох посадять до в`язниці. Зранку вона все розповіла своїй матері ОСОБА_10 ;
- свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він є сільським головою с. Оситняжка Новомиргородського району Кіровоградської області. 01.11.2014 року близько 04 години до нього зателефонувала ОСОБА_17 та повідомила, що її доньку ОСОБА_16 зґвалтував або хотів зґвалтувати її співмешканець ОСОБА_9 . Він їй запропонував повідомити до правоохоронних органів, а сам близько 06.30 год. приїхав до домоволодіння, де проживала ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 та дітьми. В хаті вже знаходились працівники міліції, а ОСОБА_9 в наручниках знаходився в службовій машині працівників міліції. Він чув, як ОСОБА_9 казав, що він нічого не робив та нічого не пам`ятає.
Окрім того, вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні письмовими доказами, а саме:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.11.2014 року, відповідно до якого від ОСОБА_10 було прийнято усну заяву про те, що її співмешканець ОСОБА_9 зґвалтував неприроднім способом її малолітню доньку ОСОБА_11 , 2008 року народження. Дана подія зареєстрована до єдиного журналу обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області (т. 2 а.п. 7-8);
- протоколом огляду місця події від 01.11.2014 року в ході якого оглядалась територія домоволодіння ОСОБА_10 . З місця події вилучені спортивні штани, майка, чоловічі труси, подушка, наволочка, простирадло, ковдра, підодіяльник, матрац, дитяча футболка, дитячі труси ( т. 2 а.п. 9-10);
- копією свідоцтва про народження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серія НОМЕР_1 , матір`ю якої є ОСОБА_10 (т. 2 а.п. 15);
- висновком судово-медичної експертизи № 132 від 01.11.2014 року, згідно якої на тілі ОСОБА_11 не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, слідів сперми та крові. Порушень цілості дівочої пліви не виявлено (т. 2 а.п. 52-53);
- висновком судово-медичної експертизи № 133 від 01.11.2014 року, згідно якої на тілі ОСОБА_9 не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень (т. 2 а.п. 58-59);
- висновком судово-медичної експертизи № 898 від 18.12.2014 року, згідно якої кров ОСОБА_9 належить до групи 0?? за ізосерологічною системою АВ0 (т. 2 а.п. 67-68);
- висновком судово-медичної експертизи № 29 від 09.01.2015 року, згідно якої в зразку крові ОСОБА_11 виявлено тільки антиген А, що відповідає групі А? за ізосерологічною системою АВ0 (т. 2 а.п.76-77);
- висновком судово-медичної експертизи № 949/8 від 20.01.2015 року, згідно якої об`єкти (1-30), вилучені з простирадла з ліжка потерпілої ОСОБА_11 є довгим волоссям тулуба людини і походять з лобка. Характер кореневих кінців більшості волосин (26) свідчить про те, що вони є відживаючими і могли випасти самі або могли бути відокремлені при застосуванні незначного зусилля, 1 волосина віджила і могла випасти сама, 3 волосини вирвані життєздатними. На 2 волосинах є пошкодження, що утворилися від дії тупого твердого предмета. При порівняльному морфологічному дослідженні цього волосся встановлено, що воно схоже між собою за основними морфологічними ознаками і може походити від однієї людини. При серологічному дослідженні в 4 волосинах виявлений антиген Н, що свідчить про можливе походження даного волосся від людини групи 0??. Не виключається можливість походження волосся з простирадла з ліжка потерпілої ОСОБА_11 від ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 90-92);
- згідно заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам № 702 від 09.12.2014 року ОСОБА_9 страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності. Постійне вживання, потребує лікування, яке йому не протипоказане (т. 2 а.п.97);
- згідно акту судово-психіатрічної експертизи № 632 від 09.12.2014 року встановлено, що ОСОБА_9 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю, проте вказані психічні розлади не досягають ступеню душевного захворювання і недоумкуватості. Тому у відношенні інкримінує мого йому діяння слід вважати осудним. Підпадає під дію ст. 19 ч. 1 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т. 2 а.п. 102-103);
- висновком комплексної психолого - психіатричної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_11 № 207 від 14.04.2015 року встановлено, що ОСОБА_11 психічними захворюваннями в момент скоєння відносно неї протиправних дій не страждала і на теперішній час не страждає. ОСОБА_11 має можливість правильно сприймати та оцінювати факти і обставини, що мають значення у справі і давати по ним правдиві покази з урахуванням її віку, інтелектуального розвитку та емоційного стану. Під час дослідження у ОСОБА_11 не виявлено відхилень в індивідуально-психологічному розвитку які б впливали на характер її свідчень у справі. У відео матеріалах представлених у кримінальному провадженні допиту ОСОБА_11 в залі суду не виявлено елементів впливу психолога чи матері досліджуваної на відповіді самої потерпілої, а пояснення, які дає по заданим питанням психолог, пояснюють досліджуваній суть питань заданих учасниками процесу. Потерпіло ОСОБА_11 знаходилась враховуючи її вік, фізичний розвиток, інтелект та індивідуально-психологічні особливості в безпорадному стані, так як не розуміла вчинюваних відносно неї дій, не передбачала можливі наслідки і у зв`язку з цим не могла чинити опір. Потерпіла ОСОБА_11 може відповідно віку, індивідуально-психологічним особливостям та рівню розумового розвитку правильно передавати послідовність фактів та дії скоєного проти неї правопорушення, повною мірою може описувати послідовність скоєних дій і давати по ним покази (т. 3 а.п. 35-38).
Аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України та вважає, що його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за вказаною статтею, як задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої.
Колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні скарги як обвинуваченого так і його захисника, виходячи з наступного.
Так, доводи апеляційних скарг сторони захисту, щодо непричетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення є безпідставними, та в повному обсязі спростовуються показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_11 . Так, потерпіла розповіла всі обставини вчинення ОСОБА_9 щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України. Показання потерпілої в повному обсязі були підтверджені протоколом огляду місця події, в ході якого було вилучено, зокрема простирадло із ліжка потерпілої на якому були знайдені об`єкти, які є довгим волоссям тулуба людини і походять з лобка. Згідно висновку експерта № 949/8 від 20.01.2015 року, не виключається можливість походження волосся з простирадла з ліжка потерпілої ОСОБА_11 від ОСОБА_9 , так як кров ОСОБА_9 належить до групи 0?? за ізосерологічною системою АВ0 (висновок судово-медичної експертизи № 898 від 18.12.2014 року), а при серологічному дослідженні в 4 волосинах виявлений антиген Н, що свідчить про можливе походження даного волосся від людини групи 0??. Вказаний факт свідчить про те, що до моменту огляду домоволодіння працівниками правоохоронних органів ОСОБА_9 перебував на ліжку потерпілої ОСОБА_11 і в свою чергу спростовує доводи обвинуваченого, що в ту ніч він до потерпілої в кімнату взагалі не заходив.
Окрім цього, правдивість показань малолітньої потерпілої ОСОБА_11 також була підтверджена актом судово-психіатрічної експертизи № 632 від 09.12.2014 року, висновки якого не викликають сумнівів у судової колегії.
При цьому, стороною захисту жодним чином не було спростовано сукупність вказаних доказів, які із достовірністю вказують на причетність ОСОБА_9 до вчинення задоволення статевої пристрасті вчинене неприродним способом щодо малолітньої ОСОБА_11 .
Безпідставними є посилання захисника адвоката ОСОБА_18 з приводу невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, а саме те, що надані в ході досудового розслідування показання свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_10 щодо часу, коли остання зателефонувала свідку та повідомила про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, різняться.
Так, свідок ОСОБА_13 суду повідомив, що не пам`ятає, коли саме, в якій годині до нього зателефонувала ОСОБА_10 , але це точно було у нічний час та приблизно вказав, що вказаний дзвінок був близько 4 години ранку. Натомість, ОСОБА_10 зазначила, що телефонувала свідку близько 5 години ранку.
Таким чином, з урахуванням того, що як ОСОБА_10 так і ОСОБА_13 вказують приблизний час, при цьому називають, що це було у нічний час, колегія не знаходить підстав для сумнівів у правдивості показань зазначених осіб.
Незрозумілими є посилання захисника з приводу того, що суд першої інстанції не вжив заходів на встановлення факту перебування обвинуваченого на момент його затримання у спідній білизні, так як вказаний факт не має жодного значення для доведеності вини, а також правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Доводи захисника з приводу того, що не було з`ясовано з яких причин ОСОБА_9 не закінчив статевий акт у фізіологічному розумінні, так як ніхто не перешкоджав йому це зробити, суперечать наведеним у апеляційній скарзі посиланням на Постанову Пленуму ВСУ від 27.03.1992 року № 4, оскілки в ній зазначено, що зґвалтування вважається закінченим з моменту початку насильницького статевого акту, при цьому не має значення чи закінчив ґвалтівник статевий акт у фізіологічному розумінні.

Таким чином, у даній ситуації, встановлення зазначеного факту не є необхідним, так як він жодним чином не може вплинути на правильність кваліфікації дій обвинуваченого, який вчинив всі дії, що складають об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Окрім цього, безпідставними є доводи сторони захисту, що суд першої інстанції у вироку взагалі не вказав, які тяжкі наслідки було спричинено потерпілій, так як диспозиція частини 3 статті 153 КК України є альтернативною, і передбачає відповідальність за задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом вчинене щодо малолітньої або якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки.

Оскільки стороною обвинувачення не ставилось в провину вчинення ОСОБА_9 задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом, що спричинило тяжкі наслідки, то і суд у вироку не повинен був мотивувати рішення із даного приводу.

Надуманими та безпідставними є доводи сторони захисту, щодо того, що оскільки потерпіла ОСОБА_11 , під час вчинення відносно неї протиправних дій з боку ОСОБА_9 , відштовхувала останнього, чим на думку захисту, чинила опір, а тому судом безпідставно визнано факт того, що потерпіла не перебувала у безпорадному стані, виходячи з такого.

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 30.08.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», стан потерпілої особи слід визнавати безпорадним, коли вона внаслідок малолітнього чи похилого віку, фізичних вад, розладу психічної діяльності, хворобливого або непритомного стану, або із інших причин не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір. При цьому необхідно, щоб винна особа, яка вчиняє зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що потерпіла особа перебуває саме у такому стані.

Із наведеного слідує, що особа може перебувати у безпорадному стані із різних причин, зокрема і тоді, коли внаслідок малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір. Також, слід зробити висновок, що прояв безпорадного стану є альтернативним та може бути вираженим у неможливості усвідомлювати характер та значення вчинюваних з потерпілою особою дій, а також неможливості чинити опір.

Висновком комплексної психолого психіатричної експертизи № 207 від 14.04.2015 року встановлено, що ОСОБА_11 враховуючи її вік, фізичний розвиток, інтелект та індивідуально-психологічні особливості, знаходилась в безпорадному стані, так як не розуміла вчинюваних відносно неї дій, не передбачала можливі наслідки і у зв`язку з цим не могла чинити опір.
Той факт, що потерпіла відштовхувала обвинуваченого, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник, не свідчить про те, що вона не перебувала у безпорадному стані, так як із згаданого висновку експертизи слідує, що потерпіла внаслідок свого віку не розуміла вчинюваних відносно неї дій, не передбачала можливі наслідки.
Також слід зазначити, що ні органом досудового слідства, ні судом першої інстанції ОСОБА_9 не ставилось в провину вчинення ним протиправних дій відносно потерпілої, яка не могла чинити опір, а тому є незрозумілим посилання захисту з приводу того, що потерпіла чинила опір, а тому не перебувала у безпорадному стані.

Що стосується посилання захисту про відсутність у кімнаті, де проводився обшук крісла, на якому за показаннями потерпілої ОСОБА_9 вчинював відносно неї протиправні дії, що є свідченням непричетності обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи із таких міркувань.

Нині діючим кримінальним процесуальним кодексом не визначено відомостей, які мають міститись у протоколі огляду місця події. Проте, вимоги до протоколу, який складається за наслідками проведеної процесуальної дії, закріплені у ст. 104 КПК України. Відповідно до пункту 2 частини третьої вказаної статті, описова частина протоколу має містити відомості про послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи.

Таким чином, законодавцем не визначено обов`язку слідчого, або прокурора, при проведенні огляду місця події, зокрема домоволодіння, заносити детально до протоколу інформацію про розташування всіх предметів та речей, які знаходяться у домоволодінні, в якому проводять огляд.

Окрім цього, слід також зазначити, що на момент проведення огляду домоволодіння правоохоронним органам не були відомі деталі вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, а тому в ході такого огляду фіксувались та вилучались виключно ті речі, які є важливими для кримінального провадження.

Факт не занесення до протоколу огляду місця події наявного у кімнаті крісла, не може свідчити про його відсутність там.

Не підтверджені належними та допустимими доказами факт здійснення на ОСОБА_9 психологічного та фізичного тиску працівниками міліції. Доводи обвинуваченого з приводу здійснення на нього тиску та застосування фізичного і психологічного впливу з боку працівників міліції були предметом дослідження органом досудового розслідування та ним було надано оцінку.

Так, матеріали кримінального провадження містять постанову про закриття кримінального провадження за вказаним фактом, яка на даний час є не скасованою. При цьому, стороною захисту не було надано суду жодних доказів того, що згадана постанова була оскаржена, чи на даний час вона скасована і провадиться досудове розслідування факту застосування до ОСОБА_9 незаконного впливу з боку працівників міліції.

Колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції про необхідність виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, так як його вину у вчиненні зазначеного правопорушення не було доведено, виходячи з такого.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було зроблено висновок про необхідність визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом. Таке рішення районний суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які свідчать про наявність добровільної згоди ОСОБА_10 на проведення огляду домоволодіння. Окрім цього, слідчий, прокурор не скористався своїм правом, передбаченим в ч. 3 ст. 233 КПК України на звернення з клопотанням до слідчого судді за наданням такого дозволу негайно після здійснення проникнення до житла чи іншого володіння особи, здійсненого у невідкладних випадках.
Із таким висновком не погоджується судова колегія, адже ч. 2 ст. 237 КПК України встановлено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого домоволодіння особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Аналіз наведеної норми закону вказує на те, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведений за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, володільцем домоволодіння, в якому проводився огляд, є ОСОБА_10 .
Із протоколу огляду місця події слідує, що дана процесуальна дія проведена за участю володільця домоволодіння, тобто ОСОБА_10 . Будь-яких зауважень, зокрема з приводу незаконності проведення такого обшуку, у зв`язку із незгодою володільця на його проведення, протокол не містить, що в свою чергу свідчить про згоду ОСОБА_10 на проведення такого огляду.
Також, слід зазначити, що чинний КПК України не містить визначення того, якою саме має бути згода володільця домоволодіння на проведення його огляду, чи то в письмовій формі, чи в усній.

Окрім цього, ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила той факт, що огляд її домоволодіння працівниками міліції відбувався за її добровільної згоди.

За наведених обставин слід вважати, що огляд місця події, яким є домоволодіння ОСОБА_10 проведений за згодою останньої, тобто на законних підставах, а тому протокол за наслідками вказаної процесуальної дії є належним і допустимим доказом.

Про належність вилученої під час огляду місця події наркотичної речовини, саме ОСОБА_9 , свідчать показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були присутні під час огляду місця події в якості понятих та бачили, як працівники міліції знайшли в сараї паперовий згорток із наркотичною речовиною При цьому, свідок ОСОБА_12 вказала, що ОСОБА_9 на запитання працівників міліції про наявність на території домоволодіння наркотичних засобів, сам, добровільно пішов у сарай та надав паперовий згорток із наркотичною речовиною.

Окрім того, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, окрім наведених вище доказів, також підтверджується висновком судово-хімічної експертизи № 1418 від 11.11.2014 року, згідно якої надані на експертизу рослинні речовини являються канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 18, 602 грама (т. 2 а.п. 126-129).

Таким чином, колегією суддів встановлено, що 15.10.2014 року ОСОБА_9 , перебуваючи біля нежилого домоволодіння по АДРЕСА_1 , виявив рослини коноплі, які самі насіялись. Маючи намір вжити рослини коноплі шляхом куріння та отримати наркотичне сп`яніння, ОСОБА_9 виявлені рослини коноплі зірвав та приніс до свого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , де проживає разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_10 . Придбані рослини коноплі ОСОБА_9 висушив, подрібнив та став зберігати для подальшого вживання шляхом куріння. Частину рослини коноплі ОСОБА_9 вжив шляхом куріння, а частину сховав в паперовому згортку, який зберігав у приміщенні сараю на території власного домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 .
01 листопада 2014 року в період з 08.00 год. по 08.40 год. працівниками Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, на підставі добровільної згоди його співмешканки ОСОБА_11 , було проведено огляд домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Під час проведення огляду в приміщенні сараю на території домоволодіння, було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження в сухому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1418 від 11.11.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуаною), вагою в перерахунку на суху речовину 18,602 гр., яку ОСОБА_9 незаконно виготовив, придбав та зберігав без мети збуту.
Вказані дії ОСОБА_9 судова колегія кваліфікує за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Той факт, що відомості про ОСОБА_9 , як учасника слідчої дії не було занесено до протоколу огляду місця події не є порушенням, адже на час даної слідчої дії ОСОБА_9 не перебував у статусі підозрюваного, а тому його участь при проведенні такого огляду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 237 КПК України, не є обов`язковою.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України, а тому в цій частині апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, які у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та особливо тяжких злочинів. Як особа ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, проживає у цивільному шлюбі, із 2011 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, на обліку лікаря-психіатра не перебуває, є інвалідом 3-ї групи, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак судимості зняті та погашені у встановленому законом порядку.
Обставини, які пом`якшують покарання колегією суддів не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання, слід визнати вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
При цьому, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо безпідставного невизнання судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання, а саме: наявність на утриманні малолітніх дітей, інвалідність обвинуваченого, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, на переконання колегії суддів є безпідставними.
Так, факт того, що ОСОБА_9 має інвалідність третьої групи та вперше притягується до кримінальної відповідальності, не можуть визнаватись обставинами, які пом`якшують покарання, так як вказані факти є характеризуючими особу винного. Окрім цього, оскільки ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак судимість за це була погашена, то вказаний факт вказує на те, що ОСОБА_9 є особою, яка не має судимості, а не таким, що вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Окрім цього, факт наявності на утриманні малолітньої дитини може визнаватись лише тоді, коли це підтверджено документально, зокрема свідоцтвом про народження дитини, де вказано її батьків. Оскільки матеріали кримінального провадження не містять документальних підтверджень того, що ОСОБА_9 є батьком дитини, а тому колегією суддів не може бути визнано пом`якшуючою покарання обставиною наявність на утриманні ОСОБА_9 малолітньої дитини.
Дії ОСОБА_9 спрямовані на догляд за дітьми, а також їх забезпечення, як на це посилаються в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, як вже було зазначено, не свідчать про наявність на утриманні у ОСОБА_9 дітей.
Таким чином, із урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, відсутності обставин, які пом`якшують покарання та наявності обставини, яка його обтяжує, а також суспільної небезпеки вчинених злочинів та характеру вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, а саме вчинення його щодо малолітньої дитини, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, тобто за умови призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статей обвинувачення.
Такий вид покарання, на глибоке переконання судової колегії, в повній мірі буде відповідати меті покарання, яка закріплена у ст. 50 КК України.
Окрім того, оскільки ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні двох кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за необхідне призначити остаточно покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
При цьому, запропонований в апеляційній скарзі прокурора розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому, колегія суддів визнає занадто суворим, та належним чином не вмотивованим, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Підстав, які б давали можливість призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03.06.2015 року стосовно ОСОБА_9 , скасувати в частині його виправдання за ч. 1 ст. 309 КК України та призначеного покарання.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: підписи
Згідно оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2