11/775/34/2014(м)

Категорія: ч.2 ст.286 КК України Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8
законного представника потерпілого ОСОБА_9
представника потерпілого адвоката ОСОБА_10
представника цивільного відповідача ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Маріуполі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_8 , законного представника потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_9 та цивільного відповідача ТОВ «ТПК Укрсплав» на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 27.11.2013 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, раніше не судимого, працюючого водієм в ТОВ «ТПК Укрсплав», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2
засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі в кримінально-виконавчому закладі закритого типу з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки.
Стягнута моральна шкода на користь потерпілого ОСОБА_12 з ПАТ «Страхова компанія АСКО-Донбас Північний» у розмірі 5000 грн., з ТОВ «ТПК Укрсплав» у розмірі 189000 грн., -
Причиною ДТП, внаслідок якої потерпілому спричинені тяжкі тілесні ушкодження, стало порушення ОСОБА_8 вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України, а саме у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції засуджений, законний представник потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_9 та цивільний відповідач в особі генерального директора ТОВ «ТПК Укрсплав» ОСОБА_14 подали на нього апеляції.
Засуджений ОСОБА_8 в апеляції просить вирок суду першої інстанції змінити, застосувати вимоги ст. 75 КК України, а також не позбавляти його права керування транспортними засобами у зв`язку з тим, що робота водія є єдиним джерелом його заробітку.
У нього є батько, ОСОБА_8 , 1932р.н., який хворий на легені і знаходиться на «Д» обліку у ЦПМСП № 2 та потребує постійного догляду.
Законний представник потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_15 в апеляції просить вирок суду першої інстанції змінити в частині стягнення моральної шкоди та стягнути з ТОВ «ТПК Укрсплав» на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду у сумі 2 000 000 грн. В іншій частині вирок залишити без змін.
На обгрунтування апеляційних вимог апелянт вказує, що його син, ОСОБА_16 , внаслідок ДТП став інвалідом, не може рухатись, розмовляти. Вже проведено декілька операцій, які дорого коштували, лікування не закінчилось. Невідомо, скільки ще буде коштувати реабілітація. Потерпілого перевели з загальноосвітньої школи № 34 до загальноосвітньої школи № 52 у зв`язку з інвалідністю, його здібності до навчання погіршились, він позбавлений можливості їх реалізовувати.
Вважає, що суд першої інстанції необгрунтовано зменшив суму моральної шкоди до 200 000 грн.
Цивільний відповідач ТОВ «ТПК Укрсплав» в апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині стягнення з ТОВ «ТПК «Укрсплав» на користь потерпілого ОСОБА_12 моральної шкоди у сумі 189000 грн.
Своє рішення суд мотивував тим, що автомобіль з напівпричепом, яким керував ОСОБА_8 , належить ТОВ «ТПК Укрсплав», а засуджений знаходився з підприємством у трудових відносинах, а тому на підставі ст. 1172 ЦК України, шкоду повинно відшкодувати ТОВ «ТПК Укрсплав», але на думку представника цивільного відповідача, це помилковий висновок, бо суд не врахував, що ОСОБА_8 з підприємством знаходився не в трудових відносинах, а в цивільно-правових і моральну шкоду суд повинен був стягнути безпосередньо з ОСОБА_8 , керуючись положеннями ст. 1187 ЦК України.
03.07.2012р. між ОСОБА_8 (Виконавець) та ТОВ «ТПК Укрсплав» (Замовник) був укладений цивільно-правовий договір про надання послуг, за умовами якого ОСОБА_8 надає послуги водія з перевезення вантажів на автотранспортному засобі ТОВ «ТПК Укрсплав», самостійно організовує свою роботу та виконує її на свій власний ризик, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити зазначені послуги. Вартість послуг Виконавця визначається після їх виконання на підставі акту здачі-приймання наданих послуг.
Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України № 4 від 01.03.2013р. «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки», якщо особа під час керування транспортним засобом має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії і реєстраційний документ на транспортний засіб, переданий їй власником або іншою особою, яка на законній підставі використовує такий транспортний засіб, то саме ця особа буде нести відповідальність за завдання шкоди (п.2.2. Правил дорожнього руху України).
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляцій засудженого та законного представника потерпілого ОСОБА_9 , з проханням їх задовольнити та відмовити в задоволенні апеляції цивільного відповідача, законного представника потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали принесену законним представником потерпілого апеляцію та просили її задовольнити, апеляційні вимоги засудженого розглянути на розсуд суду, не наполягали на відбутті покарання засудженим у кримінально-виконавчому закладі, вважаючи безпідставними апеляційні вимоги цивільного відповідача, представника цивільного відповідача ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляцію, інші апеляції просив вирішити на розсуд суду, міркування прокурора про безпідставність апеляційних вимог цивільного відповідача, яка частково підтримала апеляцію законного представника потерпілого та вважала можливим стягнути з цивільного відповідача ТОВ «ТПК Укрсплав» на користь потерпілого 300 тисяч гривень та підтримала апеляцію засудженого, вважаючи можливим застосувати до засудженого вимоги ст. 75 КК України, надавши засудженому можливість виступити в судових дебатах та з останнім словом, перевіривши матеріали судової справи, обговоривши доводи апеляцій в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляції законного представника потерпілого ОСОБА_9 та цивільного відповідача ТОВ «ТПК Укрсплав» не підлягають задоволенню, а апеляція засудженого підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з усіх принесених апеляцій, висновки суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та юридичну оцінку його дій апелянти не оскаржували.
Вирішуючи питання в частині призначення ОСОБА_8 кримінального покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, засуджений ОСОБА_8 злочин скоїв вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, у скоєному злочині свою вину визнав повністю та щиросердно розкаявся, заподіяну шкоду потерпілому відшкодував частково, але у значній сумі, законний представник потерпілого просив суворо засудженого не карати, засуджений має сім`ю, працевлаштований, за місцем мешкання та місцем роботи характеризується позитивно, а тому, на переконання колегії суддів, виправлення засудженого ОСОБА_8 можливе без відбування реального покарання, тобто є підстави для застосування до нього вимог ст.ст. 75, 76 КК України та без призначення йому додаткового покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами, оскільки він працює водієм і вказана робота є єдиним джерелом його заробітку.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає можливим задовольнити апеляцію засудженого та змінити вирок в частині призначення засудженому покарання, призначивши його покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами, відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, законним представником потерпілого ОСОБА_9 заявлено цивільний позов про відшкодування заподіяної його неповнолітньому сину ОСОБА_12 злочином моральної шкоди в розмірі 2 000 000 грн. Свої вимоги в позовній заяві та в судовому засіданні обґрунтовував тим, що внаслідок отриманих тілесних ушкоджень його син тривалий час лікувався та продовжує лікуватися, став інвалідом, не може рухатись, розмовляти. Вже проведено декілька операцій, які дорого коштували, лікування не закінчилось. Сина перевели з загальноосвітньої школи № 34 до загальноосвітньої школи № 52 у зв`язку з інвалідністю, його здібності до навчання погіршились, він позбавлений можливості їх реалізовувати, як його, так і він сам зазнають через це психологічної травми, змінився їх уклад життя.
В апеляційній скарзі законний представник потерпілого ОСОБА_15 та в судовому засіданні апеляційної інстанції він і його представник ОСОБА_10 , вимагаючи змінити вирок суду в частині відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди, посилались на те, що сума, стягнута у відшкодування судом, не відповідає тяжкості перенесеної потерпілим моральної та психологічної травми, а тому ця сума має бути збільшена до розміру, заявленому в позовній заяві, а саме до двох мільйонів гривень, яку вони просили стягнути саме з ТОВ «ТПК Укрсплав».
Відповідно до вимог ст. 328, 334 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами, постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав та розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю чи частково або відмовляє в ньому.
Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити мотивування вирішення цивільного позову в кримінальній справі. При цьому, приймаючи рішення з цього питання, суд має керуватися відповідним матеріальним законом.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру відшкодування, заподіяної малолітньому потерпілому моральної шкоди, виходив з доведеності винуватості засудженого ОСОБА_8 у заподіянні потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, як підстави для відшкодування заподіяної тому моральної шкоди, взявши до уваги фізичні та моральні страждання, які переніс та продовжує переносити малолітній потерпілий від спричинених йому тілесних ушкоджень, в результаті яких залишився інвалідом, що не може рухатися. Разом з тим, керуючись вимогами ст. 23 ЦК України суд враховував характер правопорушення та ступінь вини, а саме необережну форму вини особи, що заподіяла шкоду, часткове відшкодування матеріальних збитків, глибину фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого та зміну звичайного образу його життя, вимоги розумності та справедливості.
На думку колегія суддів, частково задоволений судом першої інстанції цивільний позов законного представника потерпілого про відшкодування моральної шкоди в сумі 200 000 грн., відповідає вимогам розумності та справедливості, характеру й ступеню моральних переживань потерпілого, є обґрунтованим.
Не може погодитися колегія суддів і з доводами представника цивільного відповідача про те, що суд першої інстанції необґрунтовано стягнув саме з ТОВ «ТПК Укрсплав» на користь потерпілого суму у відшкодування моральної шкоди, не врахувавши, що ОСОБА_8 з підприємством знаходився не в трудових відносинах, а в цивільно-правових і моральну шкоду суд повинен був стягнути саме з нього.
Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
Замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.
З роз`яснень, викладених у п. 6 постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 4 від 01.03.2013 року «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки» вбачається, що не вважається особою, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, і не несе відповідальності за шкоду перед потерпілим особа, яка керує транспортним засобом у зв`язку з виконанням своїх трудових (службових) обов`язків на підставі трудового договору (контракту) із особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, якщо з нею укладено цивільно-правовий договір. Така особа, враховуючи характер відносин, які між ними склалися, може бути притягнута до відповідальності роботодавцем лише у регресному порядку відповідно до статті 1191 ЦК.
Фізична чи юридична особа, яка відшкодувала шкоду, завдану її працівником при виконанні трудових (службових) обов`язків на підставі трудового договору (контракту) чи цивільно-правового договору, має право зворотної вимоги (регресу) до такого працівника фактичного завдавача шкоди у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом (частина перша статті 1191 ЦК).
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у відповідності до вимог діючого законодавства моральну шкоду стягнуто саме з ТОВ «ТПК Укрсплав», як володільця транспортного засобу, оскільки ДТП сталася під час виконання водієм ОСОБА_8 умов цивільно-правового договору, укладеного між ним та ТОВ «ТПК Укрсплав» по перевезенню вантажу на автотранспортному засобі замовника - ТОВ «ТПК Укрсплав», за наказом генерального директора ТОВ «ТПК Укрсплав» № 97/1-2012 від 03.07.2012 року (а/с 186 т1) закріплено за автомобілем КАМАЗ держ. номер НОМЕР_1 напівпричеп держ. номер НОМЕР_2 водія ОСОБА_8 , цивільний позивач наполягав на стягненні моральної шкоди саме з володільця транспортного засобу - ТОВ «ТПК Укрсплав».
Таким чином, підстав для зміни вироку в частині цивільного позову колегія суддів не вбачає.
Кримінальну справу перевірено в межах принесених апеляцій.
Керуючись ст.ст. 365 367, 372-373, 377 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію засудженого ОСОБА_8 задовольнити повністю, апеляції законного представника потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_9 та цивільного відповідача ТОВ «ТПК Укрсплав» - залишити без задоволення.
Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 27.11.2013 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 (один) рік і на підставі ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
В решті частини вирок суду залишити без зміни.
Судді: