Справа № 127/3708/13-к
Провадження №11-кп/772/333/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці 18 грудня 2015 року кримінальне провадження №11-кп/772/333/2015 за апеляційною скаргою (з доповненням) прокурора м. Вінниці ОСОБА_10 , апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 січня 2014 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
не судимого,
виправдано за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.2 ст.190, ч.3 ст. 364, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.369 КК України,
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
не судимого,
виправдано за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.2 ст.190, ч.3 ст.364, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.369 КК України.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 - відмовлено.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Досудовим слідством ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що, працюючи на посаді старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку УМВС України у Вінницькій області, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді начальника оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку УМВС України у Вінницькій області та відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_9 та ОСОБА_8 являються суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно функціональних обов`язків ОСОБА_9 організовує роботу оперативно-пошукової групи, забезпечує якісне та ефективне виконання покладених на нього завдань, несе за це особисту відповідальність, в розкритті злочинів і проведенні оперативно-розшукових заходів використовує форми і методи особистого пошуку в місцях збору кримінального елементу та збуту крадених речей і предметів.

Згідно функціональних обов`язків ОСОБА_8 організовує роботу відділу, забезпечує якісне і ефективне виконання покладених на нього завдань, несе за це особисту відповідальність. Забезпечує, контролює і несе особисту відповідальність за неналежне дотримання службової і виконавчої дисципліни підлеглими йому помічниками оперуповноважених ОПС УКР КМВС області.

Враховуючи викладене, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є службовими особами представниками влади, права та обов`язки яких визначенні Законом України «Про міліцію».

Згідно ст. 4 ч.1 п. «д» Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» ОСОБА_9 та ОСОБА_8 являються суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення.

ОСОБА_9 19.12.2012 року близько 11.55 год., знаходячись спільно з ОСОБА_8 , на перехресті вул. Д.Нечая та вул. Примакова у м. Вінниці, у транспортному засобі марки «ВАЗ 2121» державний номерний знак НОМЕР_1 , діючи за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, в порушення ч. 1 п.п. 2,4 ст. 10 Закону України «Про міліцію», відповідно до яких на них покладено обов`язок виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством , одержали від ОСОБА_12 грошові кошти, в сумі 7000 грн. та 500 доларів США за сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 , з яким ОСОБА_12 перебуває у фактичних шлюбних відносинах та за повернення речей вилучених під час проведення обшуку у гаражах, які належать ОСОБА_13 . Разом з цим ні ОСОБА_9 ні ОСОБА_8 не мали ніякого реального впливу на хід розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_13 , однак ОСОБА_12 реально сприйняла слова ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , повіривши їм погодилась передати останнім грошові кошти в якості хабара за сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_14 та за повернення вилучених речей. При цьому ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 не мали на меті передавати будь-кому вказані кошти в якості хабара, а хотіли самі заволодіти ними. Будучи введеною в оману, і схиленою до давання хабара ОСОБА_12 погодилась передати вищезазначені грошові кошти ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у якості хабара, однак після передачі коштів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були затримані працівниками внутрішньої безпеки та прокуратури.

Таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили усі дії, які вони вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, однак злочин з причин, що не залежали від них, а саме у зв`язку з їх затриманням, закінчено не було.

Крім того, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 будучи особами представниками влади, працівниками правоохоронних органів, знаючи про те, що у гаражах ОСОБА_13 26.03.2012 року проводились обшуки та вилучались речі, у ході розслідування кримінальної справи №12250022, не маючи до розслідування вказаної кримінальної справи ніякого відношення, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, 19.12.2012 року близько 11.55 год., знаходячись на перехресті вул. Д.Нечая та вул. Примакова у м. Вінниці, у транспортному засобі марки «ВАЗ 2121» державний номерний знак НОМЕР_2 , діючи за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, в порушення ч. 1 п.п. 2,4 ст. 10 Закону України «Про міліцію», відповідно до яких на них покладено обов`язок виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, одержали від ОСОБА_12 грошові кошти, в сумі 7000 грн. та 500 доларів США за сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 , з яким ОСОБА_12 перебуває у фактичних шлюбних відносинах та за повернення речей вилучених під час проведення обшуку у гаражах, які належать ОСОБА_13 .

Вище вказаними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було заподіяно істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету органів внутрішніх справ.

ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що у гаражах ОСОБА_13 26.03.2012 року проводились обшуки та вилучались речі, у ході розслідування кримінальної справи №12250022, не маючи до розслідування вказаної кримінальної справи ніякого відношення, з метою заволодіння чужим майном, ввели в оману ОСОБА_12 , а саме 19.12.2012 року близько 11.55 год., на перехресті вул. Д.Нечая та вул. Примакова у м. Вінниці, у транспортному засобі марки «ВАЗ 2121» державний номерний знак НОМЕР_2 , діючи за попередньою змовою, заволоділи грошовим коштами в сумі 7000 грн. та 500 доларів США, одержаними від ОСОБА_12 , за начебто сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 , з яким ОСОБА_12 перебуває у фактичних шлюбних відносинах та за повернення речей вилучених під час проведення обшуку у гаражах, які належать ОСОБА_13 .

В своїй апеляційній скарзі (із доповненнями) прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними та призначити покарання: ОСОБА_8 за ч. 4 ст.27, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.369 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст.364 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки, зі сплатою штрафу в дохід держави в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст.190 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки, зі сплатою штрафу в дохід держави в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки, зі сплатою штрафу в дохід держави в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки, зі сплатою штрафу в дохід держави в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 в розмірі 80 000 гривень, стягнути процесуальні витрати з обвинувачених в рівних долях на користь держави за проведення експертиз, прийняти рішення щодо речових доказів і документів, ухвалити рішення про запобіжні заходи до набрання вироком законної сили.

Свої вимоги мотивує тим, що судом визнано недопустимим протокол огляду речей від 18.12.2012 року в зв`язку із тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про контроль за вчинення злочину, однак, у кримінальному провадженні не проводились негласні слідчі дії у формі контролю за скоєння злочину. Визнаючи протокол огляду речей від 18.12.2012 року недопустимим доказом, суд обмежився допитом лише одного понятого, не вирішив питання про необхідність допиту іншого понятого. Визнаючи недопустимим доказом протокол огляду місця події від 19.12.2012 року, суд вказав, що безпосереднім місцем огляду був автомобіль «Нива» д.н.з. НОМЕР_3 , що суперечить змісту протоколу огляду місця події та відеозапису огляду місця події, судом невірно зазначено, що понятий ОСОБА_15 не був присутнім при огляді місця події, судом не зазначено норму закону якою врегульовано, що огляд місця події має бути безперервним, судом необґрунтовано визнано недопустимим доказом - протокол про результати аудіоконтролю за особою ОСОБА_9 від 27.12.2012 року, оскільки такий доказ отриманий із дотриманням норм кримінального процесуального закону. Вказуючи про право на захист обвинувачених, суд не взяв до уваги, що протокол затримання обвинувачених складено у відповідності до ст.ст.207,208,213 КПК України, про затримання осіб повідомлено, допущено захисників, також суд не дав оцінку ряду доказів, зокрема, не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 , висновки експертиз, а саме: одорологічної, спеціальних хімічних речовин, даючи оцінку доказам, суд порушив вимоги ст. ст. 94, 370 КПК України. Крім того, при постановлені вироку судом не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 та ряду свідків, які допитувались безпосередньо судом, також судом не вмотивовано підстави для виправдання обвинувачених при наявності суперечливих доказах, не дотримано вимог ст. ст.129, 374 КПК України. Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 № 746-VII внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема виключено ч.3 ст.364 КК України, а тому вважає, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.364 КК України (в редакції 2014 року).

Адвокат ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчиненні правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15 ч.2 ст.369, ч. 3 ст. 364, ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання на розсуд суду в межах санкцій вказаних статей, задовольнити позовну заяву потерпілої ОСОБА_12 в повному обсязі.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду щодо відсутності складу злочину в діях ОСОБА_16 та ОСОБА_8 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, судом не вжито всіх заходів для усунення сумнівів, які у нього виникли в ході судового розгляду, а саме під час дослідження протоколу огляду речей від 18.12.2012 року, при візуальній подібності підпису понятого ОСОБА_15 в ряді документів кримінального провадження експертним шляхом його покази не були спростовані чи підтверджені, а тому посилання на них судом є передчасними. Окрім того, при наявності різних за змістом показів свідка, що був попереджений про кримінальну відповідальність, не вжито заходів щодо притягнення його до кримінальної відповідальності, обґрунтування недопустимості як доказу вказаного протоколу на підставі ст. 86 КПК України є необ`єктивним, так як у вказаному провадженні не проводилась така негласна слідча дія як контроль за вчиненням злочину, окрім того ст.271 КПК України чітко не передбачає помітку грошових коштів під час їх огляду імітуванням обстановки злочину, разом з тим поза увагою суду залишилась інша інформація, маюча доказове значення вказаного протоколу, яка відповідає вимогам ст. 237 КПК України, а саме - надання вказаних коштів потерпілою ОСОБА_17 18.12.2012 року, що узгоджується з датою надання нею заяви про вчинення злочину, оглядом вказаних коштів та фіксування номерів купюр, що відповідають номерам купюр, вилучених під час огляду місця події 19.12.2012 року, судом безпідставно визнано недопустимим доказом - протокол огляду місця події від 19.12.2012 року, безпідставно визнано протокол про результати аудіоконтролю за особою з підстав порушення порядку отримання дозволу на проведення вказаної негласної слідчої дії, однак, судом не взято до уваги наявність ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 20.12.2012 року, поза увагою суду залишився протокол заяви потерпілої ОСОБА_18 про злочин та її покази, надані в ході судового засідання, висновки, надані для ознайомлення одирологічної та хімічної експертиз, протоколи огляду речових доказів, покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 . Окрім того, висновки суду містять істотні суперечності.

Заслухавши доповідача,міркування прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповеннями та зазначив на необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та з мотивів викладених в апеляційних скаргах потерпілого та прокурора , думку обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , які вважають за доцільне залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 січня 2014 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

До таких висновків апеляційний суд приходить з наступних підстав.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Однак, цих вимог закону судом І-ї інстанції дотримано не було.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно резолютивної частини вироку « ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу злочину. Шпирка, ОСОБА_29 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу злочину. Шпирка, ОСОБА_29 у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу злочину. ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу злочину. Шпирка, ОСОБА_29 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу злочину. Шпирка, ОСОБА_29 у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу злочину», хоча в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що «оцінивши встановлені факти та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що достатніх допустимих доказів того, що старший оперуповноважений оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_9 та начальник оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_8 вчинили підбурювання до замаху на надавання хабара, зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в особистих інтересах використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди державним інтересам, вичнене працівником правоохоронних оргнанів , шахрайство, вчиненен за попередньою змовою групою осіб не встановлено».

Таким чином, мотивувальна частина вироку міського суду суперечить його резолютивній частині.

Про вказані протиріччя та неузгодженості зазначає в своїй Ухвалі і ВССУ від 24 лютого 2015 року при касаційному розгляді кримінального провадження.

Крім того, згідно з 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. В той же час у разі неприбуття у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутністю осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Так, під час розгляду у апеляційній інстанції було виявлено, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме не зафіксовано судові засідання 22.01.2014 року та 24.01.2014 року, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 107, ч. 5 ст. 27 КПК України.

Крім того, на технічному носії інформації зазначено дату судового засідання 12.07.2013 року, хоча судове засідання відбувалось 15.07.2013 року, про що свідчить розписка, повідомлення, журнал судового засідання (т. № 3 а.с. 90,91,93, 95,96).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у випадку встановлення порушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

На суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ,на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

Враховуючи, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 січня 2014 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Зважаючи на той факт, що відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення,достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а також на той факт, що вирок скасовано через істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть безумовне скасування рішення суду першої інстанції, доводи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відсутність в їх діях складу кримінальних правопорушень, слід детально перевірити при новому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, де з дотриманням прав учасників судового провадження ухвалити обґрунтоване, справедливе та законне рішення, забезпечивши участь захисників у провадженні.

Керуючись ст. ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу (з доповненням) прокурора м. Вінниці ОСОБА_10 задовольнити частково

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 січня 2014 року щодо ОСОБА_8 та відносно ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом вірно.