У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_12,
суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14,
за участю: прокурораОСОБА_15,
засудженого ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні 22 жовтня 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Донецька, не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 359 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 361 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів) автоматизованих систем, комп'ютерних мереж строком на 2 роки та з конфіскацією програмних і технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_5 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів) автоматизованих систем, комп'ютерних мереж строком на 2 роки та з конфіскацією програмних і технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 25 грудня 2014 року вирок залишено без зміни.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконного збуту та використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп'ютерних мереж, що призвело до витоку інформації, за таких обставин.

Так, на початку 2011 року ОСОБА_7 і ОСОБА_5, діючи разом з корисливих мотивів, вирішили виготовити електронний пристрій (скімер), призначений для несанкціонованого отримання даних про трек банківської платіжної картки та пін-коду до даної банківської платіжної картки, необхідних для виготовлення підроблених банківських карток, з метою використання їх при вчиненні несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп'ютерних мереж банківських установ та зняття готівкових коштів з карткових рахунків банківських установ.

На виконання попередніх домовленостей ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 мікросхеми, пластикові планки та інші деталі, необхідні для виготовлення скімеру, а ОСОБА_5, достеменно знаючи для яких цілей ОСОБА_7 потрібний вказаний скімер, виготовив його за місцем своєї роботи та у березні 2012 року передав ОСОБА_7, за що отримав від останнього грошові кошти у сумі 400 грн.

ОСОБА_7, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, незаконно встановлював скімер на банківські автомати самообслуговування, несанкціоновано здійснював розшифрування треків банківських платіжних карток, після чого за участю невстановленої слідством особи виготовлялися фіктивні банківські платіжні картки, використовуючи які, ОСОБА_7 протягом червня 2012 року заволодів чужими грошима на загальну суму 2 650 грн.

У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування кримінального закону при призначенні судом ОСОБА_5 додаткового покарання. Указує, що якщо за санкцією статті (частини статті) КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є обов'язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов'язано вчинення злочину. Зазначає, що статтею 75 КК України не передбачено звільнення від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Вважає, що ухвала не відповідає ст. 377 КПК України. Просить змінити судові рішення та звільнити ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування лише основного покарання.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність досудового та судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону. Зазначає, що належні докази винуватості ОСОБА_5 у матеріалах справи відсутні. Вважає, що апеляційним судом не виконано вказівки касаційного суду, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 жовтня 2014 року щодо доведеності винуватості його підзахисного. Указує, що судом не наведено доказів на підтвердження того, що вчинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину пов'язано з використанням займаної посади чи діяльності. Просить скасувати ухвалу та направити справу на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора частково, просив змінити судові рішення та виключити рішення суду про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшло висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на сукупності зібраних у справі та ретельно досліджених у судовому засіданні доказах і є правильним.

Так, ОСОБА_5 протягом досудового слідства, у своїй явці з повинною, при допиті його як підозрюваного та обвинуваченого, давав детальні та послідовні показання про обставини вчинення злочинів, зокрема, визнавав факт виготовлення ним на замовлення ОСОБА_7 спеціального технічного засобу негласного отримання інформації - скімера, призначеного для несанкціонованого отримання даних про трек та пін-код банківської платіжної картки, необхідних для виготовлення підроблених банківських платіжних карток, з метою зняття готівкових коштів з карткових рахунків банківських установ.

Ці його показання узгоджуються з показаннями засудженого ОСОБА_7, потерпілої ОСОБА_8, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та інших, експерта ОСОБА_11, та об'єктивно підтверджуються даними протоколів обшуку, огляду програмно-технічних комплексів, висновком судово-технічної експертизи та іншими матеріалами справи.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 359 КК України як незаконний збут та використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчинений за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 361 КК України як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп'ютерних мереж, що призвело до витоку інформації, вчинене за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано правильно.

Вивченням матеріалів справи порушень кримінально-процесуального закону, які тягнули б скасування постановлених у справі судових рішень, не виявлено.

Апеляційний суд на виконання ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 жовтня 2015 року, провівши судове слідство, ретельно дослідів зібрані у справі докази та дав їм належну оцінку, а також надав мотивовані відповіді на поставлені в апеляціях питання щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його дій.

Разом із тим, перевіряючи правильність застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_5 додаткового покарання суди першої та апеляційної інстанцій допустилися помилки.

Відповідно до вимог ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_5 працював радіомеханіком з ремонту радіоелектронного устаткування дільниці з ремонту засобів зв'язку України в Черкаській області.

Однак досудовим слідством та судом не наведено доказів на підтвердження того, що вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, було пов'язано зі службовим становищем ОСОБА_5 або із зайняттям ним певною діяльністю.

Тому рішення суду про призначення додаткового покарання за ч. 2 ст. 361 КК України у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов'язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів) автоматизованих систем, комп'ютерних мереж має бути виключено з судових рішень.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити з них рішення суду про призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов'язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів) автоматизованих систем, комп'ютерних мереж строком на 2 роки. У решті судові рішення залишити без зміни.

С у д д і :

ОСОБА_13 ОСОБА_12 ОСОБА_14