Номер провадження: 11-кп/785/996/15
Номер справи місцевого суду: 522/7771/15
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2015 року, яким

ОСОБА_7 , який: народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, є громадянином України, не одружений, офіційно не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-10.02.2010 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 263 КК України до шести місяців арешту;

-09.03.2010 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 та 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70, ч. 4 ст. 70 КК України до чотирьох років і одного місяця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі; на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік і встановленням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи і періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції,

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 04.03.2015 року, близько 13 год., знаходячись на ринку «Привоз» в м. Одесі, з метою викрадення чужого майна, таємно викрав з лівої кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон «Нокіа-301» вартістю 400 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор, зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого, але призначив надто м`яке покарання. При цьому суд не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

За таких обставин прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Вина обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена його показаннями, у яких він підтвердив факт та обставини вчинення ним кримінального правопорушення, внаслідок чого, суд першої інстанції за погодженням зі сторонами судового розгляду, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України прийняв рішення про недоцільність дослідження інших доказів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, позитивно характеризується, потерпіла немає до нього претензій у зв`язку з відшкодуванням завданої шкоди, раніше судимий але покарання відбув повністю, тому дійшов висновку про недоцільність реального відбування покарання обвинуваченим і, призначивши обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, звільнив його від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, з матеріалів кримінального провадження (а.с. 29-30) видно, що ОСОБА_7 раніше судимий п`ять разів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначена обставина свідчить про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, а неодноразове засудження не сприяє попередженню нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є: щире каяття та відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом першої інстанції визнано рецидив злочину.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді двох років позбавлення волі (яке належить відбувати реально), як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто суворим і через це явно несправедливим.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме, щире каяття, позитивну характеристику, відсутність претензій матеріального характеру у потерпілої, розмір спричиненої шкоди, який є невеликим, суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_7 може бути призначене покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді арешту.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, - ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2015 року стосовно ОСОБА_7 , - скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у вигляді трьох місяців арешту.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Речові докази: мобільний телефон «Нокіа-301» ІМЕІ № НОМЕР_1 вважати повернутим потерпілій ОСОБА_10 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4