АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 червня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 22 серпня 1994 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на два роки; 19 жовтня 1995 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 117, ст. 43 КК України 1960 року до позбавлення волі на строк 6 років, 04 вересня 1999 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 12 днів; 26 травня 2008 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 09 грудня 2009 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 2 дні; 20 травня 2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 1 день; 11 квітня 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 гривень.
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_9 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8520 грн., ухвалено виконувати самостійно.

За даним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що 21 лютого 2015 року близько о 14 год., знаходячись на ярмарці по вул. Сабурова в м. Києві, у потерпілого ОСОБА_10 побачив в сумці мобільний телефон Samsung, після чого в нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 підійшов до останньої, яка стояла до нього спиною та повторно таємно викрав з її сумки мобільний телефон марки Samsung Galaxi Star Plus GT-S7262 білого кольору вартістю 1236, 66 грн. з двома сім-картками, а саме сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 15 грн. та сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн., на рахунку яких грошових коштів не було та які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, та з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1236, 66 грн.
В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_5 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 червня 2015 року скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без зміни.

При цьому апелянт вказує на порушення кримінального закону, яке полягає у тому, що судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 застосовано лише ст. 72 КК України, яка регламентує правила складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, однак, судом не застосовано ст. 71 КК України, яка регулює вид остаточного покарання та підлягає застосуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання, чим порушено норми при призначенні покарання за сукупністю вироків.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 червня 2015 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого та постановити в цій частині по справі новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування наведеного вказує, що суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання, зокрема, не врахував, що ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку в амбулаторно-поліклінічному відділенні з діагнозом ВІЛ-інфекція та хронічний гепатит. При цьому, в період перебування в СІЗО з 15 травня 2015 року по 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 не проводилися будь-які заходи антиретровірусної терапії. Захисник вважає, що подальше перебування ОСОБА_7 в місцях попереднього ув`язнення з урахуванням його діагнозу порушить право обвинуваченого на проведення лікувально-оздоровчих заходів з метою збереження здоров`я і працездатності.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляції захисника, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію захисника і заперечували проти апеляції прокурора, виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції задоволені бути не можуть, а вирок суду слід залишити без змін, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину ґрунтується на доказах, перевіреними судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляціях прокурора і захисника, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував характер і ступінь тяжкості суспільної небезпеки кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є судимим, характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікарів нарколога та інфекціоніста, має ряд захворювань, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував поганий стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , тому доводи апеляції захисника з цього приводу не можуть бути взятими до уваги.
Посилання захисника на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі не може бути надана та не надається належна медична допомога не може бути підставою для пом`якшення покарання, оскільки дана обставина стосується умов відбування покарання, а не підстав для призначення виду і розміру покарання.
Колегія суддів, вважаючи, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст. 65 КК України, не вбачає підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 судимий вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року до покарання у виді штрафу, отже після призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України суду належало призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України. При цьому, враховуючи вимоги ст. 72 КК України, та зважаючи на види покарань, призначених вироками: позбавлення волі та штраф, необхідно було ухвалили рішення про самостійне виконання вироків.
Суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а лише ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року, яким обвинуваченому було призначено покарання у виді штрафу.
Тому доводи апеляції прокурора про незастосування вимог ст. 71 КК України є слушними. Разом з тим, колегія суддів не може постановити вирок відносно ОСОБА_7 та призначити йому покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, оскільки в апеляції прокурора немає прохання про призначення покарання за сукупністю вироків.
Так, прокурор, прохаючи про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, просить постановити вирок, яким призначити покарання лише за ч. 2 ст. 185 КК України, а про призначення покарання за сукупністю вироків прокурор не прохає. Натомість прокурор просить ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України.
Колегія суддів зауважує, що ч. 1 ст. 71 КК України передбачені правила призначення покарання за сукупністю вироків, а не спосіб виконання покарань за сукупністю вироків. Саме по собі посилання на вимоги ст. 71 КК України не можна вважати проханням про призначення покарання за сукупністю вироків.
За відсутності прохання прокурора про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків та за умови, що суд першої інстанції визначив спосіб виконання покарання за двома вироками (про що, зрештою, прохає в апеляції прокурор), колегія суддів позбавлена можливості постановити вирок, оскільки постановленням вироку у даному випадку суд апеляційної інстанції вийде за межі апеляції прокурора, що є неприпустимим.
Таким чином, вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання не може бути ні скасовано, ні змінено, тому й залишається без змін.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1363/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1