Номер провадження: 11-кп/785/122/16
Номер справи місцевого суду: 509/1883/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.01.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 листопада 2015 року по кримінальному провадженню №0000347, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Петрівка Іванівського району Одеської області, українець, громадянин України, має середню освіту, працює продавцем-консультантом, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України
ВСТАНОВИВ:
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 листопада 2015 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

Частково задоволений цивільний позов законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_7 . Суд стягнув з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь законного представника ОСОБА_7 завдану моральну шкоду в розмірі 50 000 грн. Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він в період часу з осені 2013 року по 15 лютого 2015 року, в вечірній час доби, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , з метою вчинення розпусних дій відносно своєї малолітньої падчерки потерпілої ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , про малолітній вік якої йому було добре відомо, з мотивів задоволення своєї статевої пристрасті та користуючись відсутністю у жилій кімнаті інших членів сім`ї, в тому числі і дружини ОСОБА_11 , умисно вчиняв розпусні дії сексуального характеру шляхом оголення і непристойному мацанні статевих органів малолітньої падчерки ОСОБА_10 , та у введенні своїх пальців рук у її піхву, яке супроводжувалося фізичним болем та ушкодженням дівочої пліви.

Так, 15 лютого 2015 року приблизно о 15:40 год., коли ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання, в одній із жилих кімнат будинку АДРЕСА_2 , в черговий раз вчиняв зазначені вище розпусні дії відносно малолітньої ОСОБА_10 , то був викритий своєю дружиною ОСОБА_11 , яка раптово увійшла до вказаної кімнати та присікла протиправні розпутні дії ОСОБА_8 , які той вчиняв відносно її малолітньої доньки.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно його підзахисного, в зв`язку не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх тримання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що свідчення малолітньої ОСОБА_10 , на яких ґрунтується обвинувачення, є неналежним та недопустимим доказами, оскільки під час допиту в судовому засіданні потерпіла не змогла надати жодної відповіді на питання як сторони обвинувачення так і сторони захисту щодо подій у яких обвинувачується ОСОБА_8 . Під час повторного допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , остання зазначила, що безпосередньо перед судовим засіданням спілкувалась з прокурором, яка надала їй для ознайомлення протокол допиту досудового розслідування, а також надала вказівки щодо відповідей на запитання учасників кримінального провадження під час допиту в судовому засіданні. Крім того, захисник ОСОБА_9 вважає неналежним та недопустимим доказом висновок судово-психологічної експертизи №1257 від 27.04.2015 року, який ґрунтується виключно на свідченнях потерпілої ОСОБА_10 отриманих під час досудового розслідування, при цьому під час судових засідань остання надала покази, які кардинально відрізняються від її первинних показів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , а також законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_7 стверджують, що вина ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованого йому злочину повністю доведена сукупністю доказів, які були досліджені судом під час судового розгляду кримінального провадження, а тому вважають, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 є необґрунтованою, в зв`язку з чим просять залишити її без задоволення, а вирок суду відносно ОСОБА_8 - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора та законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України за обставин, вказаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, які суд ретельно перевірив і дав їм належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується:

- свідченнями малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , з яких вбачається, що приблизно з осені 2013 року по 15 лютого 2015 р., її вітчим ОСОБА_8 , з яким її матір ОСОБА_11 перебуває у шлюбі, з періодичністю 2-3 рази на тиждень, знаходячись на ліжку в одній із кімнат житлового будинку, де вони всі разом проживають, користуючись відсутністю в приміщенні її матері ОСОБА_11 та інших членів сім`ї, а інколи і у присутності її матері, потайки від останньої, вчиняв відносно неї розпусні дії, шляхом оголення та непристойному мацанні своїми руками та пальцями її грудей та статевих органів, що іноді спричиняло їй фізичну біль, надаючи їй у вигляді винагороди, як до, так і після цього, свій смартфон для комп`ютерних ігор і спілкування в мережі «Інтернет» з подругами, та обіцяючи їй при цьому, у якості винагороди за «приділення йому уваги» придбати їй різні комп`ютерні пристрої. Так, останнього разу 15 лютого 2015 року після обіду, коли її матір захворіла і знаходилася у себе в кімнаті, а вона обідала на кухні, до неї підійшов ОСОБА_8 , якого вона запитала, чи дасть він їй свій смартфон для спілкування в мережі «Інтернет» з подругами, на що останній погодився, за умови, якщо вона «приділить йому увагу». Після того, ОСОБА_10 взяла смартфон ОСОБА_8 та зайшла у свою кімнату, де лежачі в ліжку, спілкувалася за допомогою смартфона ОСОБА_8 з подругами в інтернет-сеті «Вконтакті». В кімнату ОСОБА_10 зайшов ОСОБА_8 та ліг рядом з нею в ліжко, після чого став непристойно доторкатися та мацати своєю рукою її статеві органи, а після цього попросив її роздягнутися, що вона і зробила, знявши з себе свої штани, колготи та нижню білизну, накрившись ковдрою. Далі ОСОБА_8 продовжив непристойно мацати статеві органи малолітньої ОСОБА_10 . В той момент, коли до них у кімнату раптово увійшла її матір, ОСОБА_8 різко прибрав свою руку з геніталій ОСОБА_10 та перевернувся на спину. Матір нічого не помітивши вийшла із кімнати. ОСОБА_8 щільно закривши двері кімнати, знову приліг до неї в ліжко, і під ковдрою, продовжив мацання її статевих органів своєю рукою. Раптово, до кімнати увірвалася її матір, яка про все здогадалася та стала бити ОСОБА_8 , викрикуючи на його адреси образи та повторюючи: «Вона ж ще маленька!». В цей час, вона швидко піднялася з ліжка, одягнулася та стала розбороняти свою маму та ОСОБА_8 , який після цього пішов з дому. Своїй матері вона ніколи не розповідала про розпусні дії свого вітчима ОСОБА_8 , який добре знав про її малолітній вік, так як побоювалась гніву мами, яку вона не бажала засмучувати;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка є матір`ю малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , та в ході судового розгляду в суді першої інстанції пояснила, що 15 лютого 2015 року приблизно о 15:30 год. вона заглянула до дитячої кімнати і побачила, що її чоловік ОСОБА_8 спочатку лежав на правому боці в ліжку разом з малолітньою потерпілою ОСОБА_10 , а після того як вона зайшла в кімнату різко перевернувся на спину, при чому її донька ОСОБА_13 зі смартфоном ОСОБА_8 лежала також на спині у светрі, по пояс вкрита ковдрою. Через кілька хвилин, знову проходячи біля кімнати ОСОБА_10 , вона звернула увагу на те, що двері кімнати щільно закриті, однак через дверне скло бачила, що ОСОБА_8 , знаходячись в ліжку з її донькою ОСОБА_13 та лігши на бік, протягнув свою руку під ковдрою до ОСОБА_13 , і коли він підняв ковдру, вона побачила голу до поясу ОСОБА_13 , а ОСОБА_8 своєю рукою робив кругові рухи на її статевих органах. Коли вона увірвалася до дитячої кімнати, ОСОБА_8 різко підхопився з ліжка, вона стала його бити та кричати на нього, а він в свою чергу, став виправдовуватися, стверджуючи, що ОСОБА_13 спровокувала його з метою вигнати його з будинку. Ельмира також підскочила з ліжка, прикриваючись ковдрою стала плакати, говорити, що вона не винна та про «це» її попросив ОСОБА_8 . Після того, як вона вигнала ОСОБА_8 з дому, донька ОСОБА_13 розповіла їй обставини справи;

- свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 20.12.2004 року, відповідно до якого ОСОБА_10 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.к.п. 90);

- протоколом проведення слідчого експерименту з фото-таблицею за участю свідка ОСОБА_11 від 18 лютого 2015 року, під час якого ОСОБА_11 показала на місці події та пояснила обставини справи, при яких вона 15.02.2015 року, близько 15:00 год. викрила свого чоловіка ОСОБА_8 , який вчиняв розпусні дії сексуального характеру відносно її малолітньої доньки ОСОБА_13 (а.к.п. 99-104);

- протоколом слідчого експерименту з фото-таблицею за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_10 та її законної представниці ОСОБА_7 від 18.02.2015 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_10 показала на місці та пояснила обставини, при яких 15 лютого 2015 року близько 15:00 год. її вітчим ОСОБА_8 вчиняв відносно неї розпусні дії сексуального характеру (а.к.п. 105-111);

- висновком судово-медичної експертизи №367 від 26 лютого 2015 року, яким підтверджується, що при гінекологічному дослідженні малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , експертом були виявлені два старих (давніх) розриви дівочої пліви із згладженими рубцово-зміненими краями белісовато-рожевого кольору, що доходять до основи, розташовані на 7 і 10 годинах умовного циферблату, довжиною 0,6 та 0,8 см. У зв`язку з вираженими морфологічними змінами тканин в області розривів дівочої пліви, встановити точну давнину їх виникнення не надається можливим, однак можна зробити висновок, що вони є давніми (а.к.п. 112-113);

- показаннями лікаря судового-медичного експерта ОСОБА_14 , яка повністю підтвердила факти, викладені нею у вищевказаному судово-медичному висновку №367 від 26 лютого 2015 року ;

- висновком судово-психіатричної експертизи №200 від 21 квітня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_8 будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки раніше не страждав і на сьогоднішній день не страждає, при скоєнні інкримінованого йому протиправного діяння міг повною мірою усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними. (а.к.п. 114-117).

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що свідчення малолітньої ОСОБА_10 , на яких, в тому числі, ґрунтується обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_8 , є неналежним та недопустимим доказами, оскільки під час першого допиту в судовому засіданні потерпіла не змогла надати жодної відповіді на питання учасників процесу щодо фактичних обставин кримінального провадження, а під час повторного допиту малолітня потерпіла ОСОБА_10 зазначила, що безпосередньо перед судовим засіданням спілкувалась з прокурором, яка надала ОСОБА_10 для ознайомлення протокол її допиту, складений під час досудового розслідування, а також надала вказівки щодо відповідей на запитання учасників кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Апеляційний суд вважає, що показання малолітньої потерпілої ОСОБА_10 щодо обставин вчинення ОСОБА_8 злочину у відношенні неї прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а тому є належними доказами.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Апеляційний суд вважає допустимим доказом показання малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , які були отримані судом під час її допиту, оскільки він був проведений, з дотриманням до вимог статей 353-354 КПК України.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_7 пояснила суду, що під час першого допиту ОСОБА_10 в суді першої інстанції малолітня потерпіла не змогла в повній мірі давати показання, оскільки засідання проводилося у відкритому режимі в присутності сторонніх осіб, у тому числі чоловічої статі та за участі обвинуваченого ОСОБА_8 , внаслідок чого потерпіла ОСОБА_10 відчувала дискомфорт та соромилась свідчити щодо обставин справи.

Після цього, суд прийняв рішення про проведення закритого судового засідання, в якому малолітня потерпіла ОСОБА_10 була повторно допитана у відсутності обвинуваченого і дала більш повні показання, аналогічні свідченням, які були надані нею під час досудового розслідування. Перед повторним допитом ОСОБА_10 дійсно чекала початок судового засідання в кабінеті прокурора, оскільки в цей час в приміщенні суду знаходилася значна кількість осіб романської національності, які приймали участь у іншій справі та яких ОСОБА_10 , в силу свого малолітнього віку боялася. Твердження сторони захисту про те, що прокурор надавав вказівки ОСОБА_10 щодо відповідей на запитання учасників кримінального провадження спростовуються показаннями самої малолітньої ОСОБА_10 , яка в ході судового засідання пояснила, що уточнювала у прокурора окремі слова, які вона соромилася називати під час першого допиту.

Крім того, свідчення ОСОБА_10 , які були отримані судом під час судового розгляду справи є аналогічними показанням наданим нею під час досудового розслідування та повністю відповідають їх змісту.

В свою чергу, з метою перевірки правдивості свідчень малолітньої потерпілої ОСОБА_10 під час досудового розслідування була проведена судова психологічна експертиза. Так, відповідно до висновку судової психологічної експертизи №1257 від 27 лютого 2015 року - свідчення, які надала потерпіла ОСОБА_10 не мають ознак видуманої або заученої розповіді, в її поведінці наявні психологічні особливості властиві для самостійного відтворення нею подій, які досліджуються по справі (а.к.п. 118-120).

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав ставити під сумнів достовірність свідчень малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , так і висновок судової психологічної експертизи №1257 від 27 лютого 2015 року. Покази потерпілої ОСОБА_10 є логічними, послідовними і беззаперечно свідчать про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому підстав вважати їх недопустимими апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд вважає докази, які лягли в основу вироку, належними, допустимими, достовірними, які узгоджуються між собою і були достатніми для винесення обвинувального вироку.

На думку апеляційного суду, доводи ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв інкримінований йому злочин є спробою обвинуваченого уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, оскільки спростовується сукупністю доказів, здобутими під час досудового розслідування та судового розгляду справи, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.156 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення розпусних дій вітчимом щодо малолітньої особи.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України та рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік, позитивну характеристику та знаходження на утриманні неповнолітньої доньки.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Санкція ч.2. ст.156 КК України, за якою ОСОБА_8 притягнуто до кримінальної відповідальності поряд з основним покаранням у виді позбавлення волі передбачає і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 основне покарання за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі на строк 6-ті років помилково не прийняв рішення, щодо додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Враховуючи те, що ОСОБА_8 не займав будь-якої посади, що могла сприяти вчиненню інкримінованого йому злочину та не займався діяльністю, пов`язаної зі спілкуванням з неповнолітніми особами, то апеляційний суд вважає за необхідне не застосовувати до ОСОБА_8 додаткове покарання, передбачене ч.2 ст.156 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що у відповідності до статей 409, 413 КПК України оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 листопада 2015 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.156 КК України та йому призначено покарання у виді 6-ти років позбавлення волі змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.156 КК України до покарання у виді 6-ти років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4