Єдиний унікальний номер 225/4110/14-к Номер провадження 11-кп/775/80/2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

Головуючого: судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2

ОСОБА_3

За участі:

Секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську Донецької області апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 08 грудня 2014 року, яким -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого м. Дзержинська, громадянина України, з неповною середньою освітою, який працює на шахті "Північна" м. Дзержинська забійником, в силу ст.89 КК України не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

засуджено за ст. 309 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі, за ст. 310 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ч.1 ст. 76 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що травні 2014 року приблизно в 11 годин 00 хвилин на своїй присадибній ділянці розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст.7,12,17,25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530-V від 22.12 2006 року), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 року та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010 року, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, в силу чого, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, посадив рослини коноплі в кількості 112 штук, які і продовжували рости до 15.08.2014 року за вказаною адресою.

15.08.2014 року в період з 14 годин 30 хвилин до 16 годин 20 хвилин працівниками Дзержинського МВ ГУМВС України в Донецькій області в ході обшуку домобудівництва за адресою АДРЕСА_1 були виявлені рослини в кількості 112( сто дванадцять) штук, які відносяться до виду коноплі посівні. Дані рослини відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. З даних рослин коноплі можливе виготовлення наркотичних засобів - канабісу, смоли канабісу, екстракту (настойки) канабісу, та психотропної речовини - тетрогідроканнабінолу. Вищевказані рослини конопель громадянин ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 незаконно посіяв.

Крім того, він приблизно 16 липня 2014 року приблизно в 09 годин 00 хвилин на своїй присадибній ділянці, розташованій за адресою АДРЕСА_1 , з раніше посаджених рослин конопель, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, а також громадську безпеку, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530 -V від 22.12.2006 року), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 року та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010 року, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, незаконно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючих їх настання, зірвав частини рослин, тим самим придбав, і залишив зберігатися на горищі дому по АДРЕСА_1 , з метою висушування і подальшого особистого вживання без мети збуту. 17.07.2014 року 08.00 годин ОСОБА_6 взяв частину раніше висушених рослин конопель і руками через металеве сито перетер, тим самим виготовив і залишив зберігатися наркотичну речовину канабіс, для особистого споживання.

15.08.2014 року в період з 14 годин 30 хвилин до 16 годин 20 хвилин працівниками Дзержинського MB ГУМВС України в Донецькій області в ході обшуку домобудівництва за адресою АДРЕСА_1 на горищі дому, в сараї були виявлені речовини і висушені рослини загальною масою 2679,76 грами, яка згідно висновку експерта № 180 від 28.08.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, - канабісом.

Згідно таблиці № 1 незначних, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 року наркотичні засоби вилучені за адресою: місто Дзержинськ вулиця Червоні Колодязі 1, відноситься до особливо великих розмірів.

На даний вирок заступником прокурора Донецької області ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 309 ч. 3 КК України та призначити покарання в виді 5 років позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначити покарання в виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Апелянт вважає, що суд недостатньо враховував, що скоєний ОСОБА_6 злочин відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, що ОСОБА_6 раніше засуджувався за вчинення злочину, але судимість за його вчинення погашена, тому цей факт не може визнаватися обставиною, що обтяжує покарання, проте негативно характеризує обвинуваченого і свідчить про схильність до вчинення злочинів, а також, що наявність у ОСОБА_6 дитини не перешкоджали йому вчинити тяжкі злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів.

В судовому засіданні апеляційного суду:

-прокурор підтримала доводи апеляції;

- обвинувачений заперечував проти апеляції.

Вислухавши доповідь судді, пояснення сторін, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, зазначених у вироку, за викладених у вироку обставин ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, в тому числі показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю визнав свою вину.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Застосовуючи до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, суд врахував, що він раніше в силу ст.89 КК України не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, працює та має на утриманні малолітню дитину, соціальну небезпеку скоєного. Крім того, суд врахував щире каяття обвинуваченого, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочинів як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому. Також судом враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання. Наведені обставини, на переконання суду, свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

На думку колегії суддів, з урахуванням зазначених обставин, призначене ОСОБА_6 покарання за ст. 309 ч.3, 310 ч.2 КК України та за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст.65-67 КК України.

Разом з тим, обране ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів вважає м`яким, оскільки воно не відповідає вимогам закону.

Закон, а саме ст. 75 КК України передбачає можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, крім засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, суд не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених Лобовим кримінальних правопорушень та те, що кримінальні правопорушення, вчинені ним, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що становить підвищену суспільну небезпеку. Крім того, судом не було взято до уваги, що ОСОБА_6 , хоча і вважається не судимим в силу ст. 89 КК України, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності його особи.

На думку колегії суддів, та обставина, що ОСОБА_6 не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, має на утриманні неповнолітню дитину ніяким чином не може вагомо знижувати ступінь важкості вчиненого злочину та ступінь небезпечності особи обвинуваченого для суспільства. Будь-яких інших виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок міськрайонного суду підлягає скасуванню в частині застосування ст.75,76 КК України, а не в цілому, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 08 грудня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 309 КК України до п`яти років позбавлення волі, за ст. 310 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим ОСОБА_6 вважати остаточно засудженим до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: