АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
-----------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2015 р., якою залишено без задоволення заяву заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Шевченківського районного суду міста Києва від 22 травня 2014 р. у кримінальній справі по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 року), ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2015 р. заяву заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Шевченківського районного суду міста Києва від 22 травня 2014 р. щодо ОСОБА_6 залишено без задоволення.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просив ухвалу від 19 червня 2015 р. скасувати та ухвалити вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 р.), ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 р.) у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 366 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що суд першої інстанції без законних на те підстав відмовив у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Шевченківського районного суду міста Києва від22 травня 2014 р., оскільки під час розгляду кримінальної справи суду першої інстанції не було відомо про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 в період часу 2003-2006 років злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в зв`язку з чим суд першої інстанції неправильно застосував ст. 49 КК України, яка не підлягала застосуванню.
На адресу Апеляційного суду міста Києва надійшли письмові пояснення ОСОБА_6 , в яких він, посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін. В поясненнях ОСОБА_6 зазначав, що службова недбалість, у вчиненні якої його визнано винуватим вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 07 листопада 2014 року, була вчинена у 2003 р. і полягала в укладенні ним, як директором ЗАТ «ХАДО-Київ», договору з ТОВ «Промислова група XXI сторіччя» №0407/01 від 04 липня 2003 р. В зв`язку з цим, 2006 рік слід розглядати лише як рік настання тяжких наслідків від вчиненої ним у 2003 р. службової недбалості, а не як рік вчинення злочину, а тому строки давності повинні обчислюватися з 2003 р.
Окрім того, злочини за ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 р.) та ч. 2 ст. 366 КК України не є тяжкими злочинами, а відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, а тому, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, він був правомірно звільнений від кримінальної відповідальності за цими злочинами у зв`язку із закінченням п`ятирічних строків давності.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, потерпілих, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, постановою Шевченківського районного суду міста Києва від 22 травня 2014 р. кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 р.), ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України закрито на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у заволодінні індивідуальним майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно, що завдало значної шкоди потерпілим; зловживанні службовим становищем, яке виразилось в використанні службовою особою з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах службового становища всупереч інтересів служби, спричинивши тяжкі наслідки у вигляді заподіяння матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят разів і більше перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян; службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні документів та складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, в період часу з 01 січня 1999 р. по 01 березня 2000 р.
Згідно ст. 459 КПК України (в редакції 2012 року) судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Як убачається із матеріалів кримінальної справи, 26 лютого 2015 р. на адресу Шевченківського районного суду міста Києва надійшла заява заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Шевченківського районного суду міста Києва від 22 травня 2014 р. щодо ОСОБА_6 , в якій прокурор як на нововиявлені обставини посилався на те, що на час ухвалення судового рішення про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності суду не було відомо тих обставин, що вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 07 листопада 2014 р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки та покладено відповідні обов`язки згідно ст. 76 КК України. В зв`язку із зазначеним, оскільки суду першої інстанції не було відомо про вчинення ОСОБА_6 нового злочину, постановою від 22 травня 2014 р. Шевченківський районний суд міста Києва неправильно застосував ст. 49 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, Шевченківському районному суду м. Києва на час ухвалення постанови від 22 травня 2014 р., не було відомо.
Згідно ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;
3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;
5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Згідно п. 18 перехідних положень КК України від 05 квітня 2001 р., при вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України 1960 року, які були вчинені до набрання чинності цим Кодексом, до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких слід керуватися статтею 12 цього Кодексу, якщо це пом`якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом.
В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення Кримінального кодексу України 1960 року.
За правилами ст. 7-1 КК України 1960 р., затвердженого Законом від 28 грудня 1960 р. (2000-05), ВВР, 1961, N 2. ст.14, (в редакції станом на 20 лютого 2001р., в редакції Закону N 863-XIV (863-14) від 08 липня 1999 р.; N 974-XIV 974-14) від 15 липня 1999 р., із змінами, внесеними згідно із Законами N 1945-III (1945-14) від 14 вересня 2000 р., N 1969-III (1969-14) від 21 вересня 2000 р., N1981-III ( 1981-14) від 21 вересня 2000 р., N 2247-III (2247-14) від 18 січня 2001 р.), в частині другій цієї статті перелічені умисні діяння, що являють підвищену суспільну небезпеку, які визнаються тяжкими злочинами. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 р.), за яким обвинувачувався ОСОБА_6 , до вказаного вичерпного переліку тяжких злочинів не відноситься.

Згідно частин 3-4 ст. 12 КК України в редакції від 05 квітня 2001 р., (Відомості Верховної Ради України, 2001, N25-26, ст.131), злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Як убачається з ч. 2 ст. 364 КК України в редакції від 05 квітня 2001р. (Відомості Верховної Ради України, 2001, N25-26, ст.131), за якою обвинувачувався ОСОБА_6 , даний злочин карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. У відповідності до ч. 4 ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 366 КК України в редакції від 05 квітня 2001 р. (Відомості Верховної Ради України, 2001, N 25-26, ст.131), даний злочин карається позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, та у відповідності до ч. 3 ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Враховуючи зазначене, згідно п.п. 3,4 ч. 1 ст. 49 КК України, строк давності для злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України 1960 року та ч. 2 ст. 366 КК України складає п`ять років, а для злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України десять років.
Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Як убачається з матеріалів справи, до спливу строків давності, передбачених п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України, а саме 5 років з дня вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 року), ч. 2 ст. 366 КК України, та 10 років з дня вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, останній вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, яке у відповідності до ч. 3 ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а тому перебіг давності щодо вчинених ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 р.), ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, переривається.
При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, причому окремо за кожний злочин.
Строк давності у відношенні триваючих злочинів обчислюється з дня фактичного припинення дії або бездіяльності з волі або мимо волі особи, а стосовно продовжуваних злочинів - з дня вчинення останнього тотожного діяння з числа тих, що об`єднані єдиним злочинним наміром і складають продовжуваний злочин.
Як убачається з вироку Голосіївського районного суду міста Києва, ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 367 КК України, за таких обставин.
У період часу 2003 2006 років ОСОБА_6 , будучи директором закритого акціонерного товариства «ХАДО-Київ», вчинив службову недбалість, а саме неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне та недбале ставлення до них, що призвело до несплати до державного бюджету податків на загальну суму 533 240 грн.

Недбалість належить до злочинів з матеріальним складом і визнається закінченою з моменту заподіяння істотної шкоди (ч. 1 ст. 367 КК України) або спричинення тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК України).
Оскільки у відповідності до вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 07 листопада 2014 року останні дії, спрямовані на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 367 КК України, ОСОБА_6 вчинив в 2006 році, обчислення строків давності за вчинення ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 р.), ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, в даному випадку повинно рахуватися з дня вчинення останнього діяння з числа, що об`єднані єдиним злочинним наміром, тобто з 2006 року.
Враховуючи, що строк давності длязлочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України 1960 р. та ч. 2 ст. 366 КК України складає п`ять років, на момент ухвалення Шевченківським районним судом міста Києва постанови від 22 травня 2014 р. щодо ОСОБА_6 , зазначений строк давності для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 р.) та ч. 2 ст. 366 КК України сплинув, а тому в цій частині суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для перегляду рішення за нововиявленими обставинами.
Разом з тим, оскільки перебіг десятирічного строку давності для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК України, був перерваний вчиненим в 2006 році ОСОБА_6 злочином за ч. 2 ст. 367 КК України, суд першої інстанції, розглядаючи заяву прокурора про перегляд постанови за нововиявленими обставинами, припустився помилки та дійшов невірного висновку про те, що на час ухвалення Шевченківським районним судом міста Києва постанови від 22 травня 2014 р. щодо ОСОБА_6 десятирічний строк давності, передбачений ч. 4 ст. 49 КК України з дня вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України минув, а тому, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Оскільки за правилами ст. 407 КПК України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд не наділений повноваженнями скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, то колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 459, 466, 467 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :
____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3