Номер провадження: 11-сс/785/1897/15
Головуючий у першій інстанції
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участі представника потерпілої ОСОБА_5 , -

адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2015 року,

встановив:
Адвокат ОСОБА_6 , в інтересах потерпілої ОСОБА_5 , звернувся до слідчого судді зі скаргою на постанову слідчого з ОСВ першого слідчого відділу СУ прокуратури Одеській області ОСОБА_7 від 28.10.2015 року про відмову у визнанні ОСОБА_5 цивільним позивачем у кримінальному провадженні №000306.

Свою скаргу захисник мотивував тим, що постановою слідчого від 30.09.2015 року, ОСОБА_5 визнано потерпілою у зазначеному кримінальному провадженні, після чого він, як її представник, 27.10.2015 року, на підставі ст. 61, 62, 128 КПК України, подав цивільний позов.

Слідчий виніс безпідставну постанову, оскільки вирішення питань щодо цивільного позову відносяться виключно до компетенції суду.

Зазначеною ухвалою слідчого судді, з посиланням на приписи ст. 303 КПК України, відмовлено у відкритті провадження по скарзі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 зазначив, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, тому підлягає скасуванню.

На його думку, слідчий суддя помилково керувався лише приписами ст. 303 КПК України і не взяв до уваги вимоги ст. 8, 61, 128 КПК України, а також ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини, які є джерелами права і мають пріоритет над нормами національного права.

За таких підстав, представник потерпілої просить скасувати ухвалу слідчого судді та повернути його скаргу до суду першої інстанції для розгляду по суті.
Прокурор у судове засідання не з`явився, причину неявки суду не повідомив, хоча про час та дату судового розгляду був повідомлений своєчасно.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін, у такому випадку, не перешкоджає проведенню розгляду.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу представника потерпілої за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.

Дійсно, відповідно до приписів ст. 303 КПК України, на яку послався слідчий суддя суду першої інстанції, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: 1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна; 2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; 3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником; 4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; 5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою; 6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом; 7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником; 8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Дійсно, оскарження постанови слідчого про відмову у визнанні цивільним позивачем, не передбачено приписами ст. 303 КПК України, але, на думку суду апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті провадження по скарзі представника потерпілої у кримінальному провадженні, слідчий суддя суду першої інстанції не врахував, що діючим кримінальним процесуальним законом не передбачено також і винесення такої постанови слідчим.
Так, відповідно до приписів ст. 61 КПК України, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.

Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Цивільний позивач має права та обов`язки, передбачені цим Кодексом для потерпілого, в частині, що стосуються цивільного позову, а також має право підтримувати цивільний позов або відмовитися від нього до видалення суду в нарадчу кімнату для ухвалення судового рішення. Цивільний позивач повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються цивільного позову, та отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом для інформування та надіслання копій процесуальних рішень потерпілому.

Зі змісту зазначеної норми закону випливає, що вона, на відміну, наприклад, від припису ч. 5 ст. 55 КПК України, не передбачає повноваження слідчого на винесення постанови про визнання чи відмову у визнанні особи цивільним позивачем.

Частиною першою статті 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Зазначеною нормою кримінального процесуального закону, також не передбачено права слідчого на прийняття будь-яких рішень стосовно цивільного позову, оскільки ці повноваження віднесені діючим кримінальним процесуальним законом виключно до компетенції суду.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий виніс постанову, яка не передбачена законом, суперечить йому, а тому, є очевидно незаконною і не може бути залишена чинною.

Згідно з приписами ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: 1) верховенство права; 2) законність; 3) рівність перед законом і судом; 4) повага до людської гідності; 5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; 6) недоторканність житла чи іншого володіння особи; 7) таємниця спілкування; 8) невтручання у приватне життя; 9) недоторканність права власності; 10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; 11) свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї; 12) заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення; 13) забезпечення права на захист; 14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; 15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 16) безпосередність дослідження показань, речей і документів; 17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності; 18) публічність; 19) диспозитивність; 20) гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами; 21) розумність строків; 22) мова, якою здійснюється кримінальне провадження.

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Приписами ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру…».

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному конкретному випадку, слідчий суддя мав би, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме принципів верховенства права та законності, не відмовляти у відкритті провадження по скарзі, посилаючись на приписи ст. 303 КПК України, а розглянути скаргу по суті, оскільки постанова слідчого є очевидно незаконною, а законодавець не міг передбачити оскарження постанови слідчого, винесення якої суперечить закону.

За таких підстав, ухвала слідчого судді не відповідає вимогам КПК України і підлягає скасуванню, з винесенням нової ухвали.
Задовольняючи апеляційну скаргу, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Оскільки слідчий суддя суду першої інстанції не розглядав скаргу по суті, нова ухвала суду апеляційної інстанції має бути постановлена в частині відкриття провадження по скарзі.
Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 61, 128, ч. 2 ст. 309, 404, 405, п. 2 ч. 3 ст. 407, ст. 419, 422 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_5 , - адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2015 року, якою відмовлено у відкритті провадження по скарзі адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на постанову слідчого з ОСВ першого слідчого відділу СУ прокуратури Одеській області ОСОБА_7 від 28.10.2015 року про відмову у визнанні ОСОБА_5 цивільним позивачем у кримінальному провадженні №000306, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою визнати, що скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на постанову слідчого про відмову у визнанні ОСОБА_5 цивільним позивачем у кримінальному провадженні №000306 підлягає розгляду та повернути її до Приморського районного суду м. Одеси для розгляду по суті.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3