АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/301/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/8/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кривому Розі 08 лютого 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2015 року за кримінальним провадженням №0004994 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, громадянина України,з середньою спеціальною освітою, одруженого,має доньку 2004 року народження, не працюючого, раніше судимого

26 07 2013 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 186 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.185 ч.2 КК України у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України до цього покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.07.2013 р. та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

в с т а н о в и л а

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст.185 ч.2 КК України та обставин скоєння ним злочину, просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2015 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.07.2013 р. та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений від своєї апеляційної скарги відмовився

За обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. З ст. 349 КПК України та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 приблизно о 22:00 годин 03.12.2014 р., діючи таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом демонтажу

викрав з задньої стіни магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по вул. Електрометалургів, 9 в м.

Нікополь Дніпропетровської обл., зовнішній блок кондиціонера «Мідея 24» вартістю 6.000,00 грн., з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 приблизно о 22:30 годин 04.12.2014 р., діючи таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом демонтажу викрав з задньої стіни салону краси "Імідж", розташованого по вул. Електрометалургів, 9 в м. Нікополь Дніпропетровської обл., зовнішній блок кондиціонера «Мідея 20» вартістю 5.000, 00 грн., з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_6 у межах досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з чим погодився суд в оскаржуваному вироку.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою та вчинив нові кримінальні правопорушення в період іспитового терміну. Згідно оскаржуваному вироку ОСОБА_6 вину визнав у повному обсязі, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено. Разом з тим, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі, тобто майже максимальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, в той час як суд за викладених обставин повинен був керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не вище двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, тобто не більше, ніж 3 роки і 3 місяці позбавлення волі. Також прокурор посилається на порушення судом вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків зважаючи на те, що остаточне покарання, призначене обвинуваченому в такому порядку, мало бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, та не відбута частина покарання за попереднім вироком суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора , та відмовився від своєї апеляційної скарги , вивчивши матеріали справи, перевіривши аргументи апеляційних скарг, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зважаючи на те, що фактичні обставини вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, вирок суду у цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу і задоволення виходячи з наступного..
Так, при призначенні покарання за вчинений ОСОБА_6 злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував, що ним не було встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, та одночасно було встановлено обставини, що його пом`якшують - визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України та відсутності обставин, що обтяжують покарання, при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Зважаючи на згадані обставини та визнання вини обвинуваченим, згідно ст. 69-1 КК України останньому не могло бути призначене покарання, що перевищує дві третини від максимального розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України в той же час , призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 років і 5 місяців, суд першої інстанції цих вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався.

Також є обґрунтованими доводи прокурора щодо порушення вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, оскільки згідно ч. 4 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за такими правилами воно має бути більшим як від розміру покарання за новий злочин, так і від розміру невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду. Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, що дорівнює невідбутому покаранню за попереднім вироком Нікопольського місьрайонного суду Дніпропетровської області від 26.07.2013 р., суд першої інстанції цих вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався.

Наведені порушення згідно вимогам ст.. ст.. 413, 421 КПК України тягнуть скасування оскаржуваного вироку суду в частині призначення покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Обговорюючи питання про розмір покарання, що підлягає призначенню обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів згідно ст. 65 КК України приймає до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; особу винного, що раніше притягався до кримінальної відповідальності та новий злочин вчинив в період іспитового терміну, втім має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілим; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та, погоджуючись з думкою прокурора, вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці.

Колегія суддів також погоджується з думкою прокурора і при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутого покарання, призначеного обвинуваченому за попереднім вироком Нікопольського місьрайонного суду Дніпропетровської області від 26.07.2013 р., і вважає за необхідне призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Призначене обвинуваченому таке остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 1 місяць з реальним його відбуванням колегія суддів вважає таким, що відповідає обставинам, що підлягають врахуванню згідно ст. 65 КК України, справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи , що обвинувачений відмовився від своєї апеляційної скарги колегія суддів не розглядає її.

Зважаючи на відсутність відповідних клопотань в порядку ч. 1 ст. 331 КПК України, підстав для розгляду питання про зміну,обрання або скасування обраного в оскаржуваному вироку суду запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 не вбачається.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

Засудила:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити повністю.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання.- скасувати та ухвалити новий вирок..

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.07.2013 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 по даній справі не обирався.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його судом апеляційної інстанції.

На виконання вимог ст.376 ч.6 КПК України копію вироку вручити негайно після його проголошення обвинуваченому та прокурору

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3