АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/7484/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/40/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, судимого:

1. вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 26 лютого 2008 року за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном 2 роки, з покладенням обов`язку, передбаченого п.3 ст.76 КК України;

2. вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 16 березня 2009 року за ч.3 ст.187, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, звільненого 30 січня 2015 року ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 22 січня 2015 року умовно достроково на не відбутий строк покарання, який становить 1 рік 10 місяців 9 днів;

засуджено за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 16 березня 2009 року у виді 1 року позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Визначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 . cлід рахувати з моменту його затримання, тобто з 22 березня 2015 року.

Дію запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під ватою продовжено до 00 год. 00 хв. 15 січня 2016 року.

Вироком також вирішено питання щодо стягнення з засудженого судових витрат.

Згідно з вироком 22 березня 2015 року близько 22 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який перебував в салоні автомобіля Део Сенс р.н. НОМЕР_1 , який рухався по вул. Кн.Острозького у м.Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, 22 березня 2015 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля ДЕО Сенс рн. НОМЕР_1 , який рухався по вул. Кн.Острозького в м.Тернополі, застосувавши насильство до ОСОБА_9 , яке не є небезпечним для здоров`я, що виразилося в утриманні потерпілого лівою рукою за підборіддя, розпочав вимагати у ОСОБА_9 передати йому грошові кошти. В цей час ОСОБА_9 вчинив супротив ОСОБА_7 , що виразилося у викручуванні рук ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_9 перешкодив злочинним діям ОСОБА_7 , який не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, і намагався втекли, однак був затриманий працівниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в зв`язку з відсутністю достатніх доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомив, що він не впізнає ОСОБА_7 , а тому не може стверджувати, що саме він вчинив злочин. Показання свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 містять в собі багато суперечностей, а тому їх не можна брати до уваги. Захисник вважає показання цих свідків недопустимими доказами.

В протоколі огляду місця подій від 22.03.2015 року вказано, що він був проведений з 21 год. 50 хв. до 22 год. 05. хв. В обвинувальному акті вказано, що злочин було вчинено 22.03.2015 року о 22 год. 00 хв., а в протоколі про затримання від 23.03.2015 року вказано, що ОСОБА_7 було затримано 22.03.2015 року в 22 год. 05 хв.

Також в протоколі огляду всупереч вимогам ст.104 КПК України не зазначено місце проживання понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_9 і не вказана дата його народження. Також в протоколі не дано технічної характеристики фотоапарату, яким проводилося фотографування і немає інформації, що учасники були повідомлені про його застосування. Також в описовій частині протоколу вказано, що оглядався автомобіль Део Сенс д.н.з. НОМЕР_2 , а згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинних дій в автомобілі Део Сенс д.н.з НОМЕР_1 . З цього робиться висновок, що слідчий оглядав інший автомобіль. Доводи суду з цього приводу про пошкодження номерного знака, внаслідок чого допущена помилка при його зчитуванні, захисник вважає непереконливими. Також вказаний протокол не підписаний потерпілим ОСОБА_9 .

В зв`язку з цим захисник вважає, що протокол огляду з додатками та висновок експерта №17/201/15 від 10.04 2015 року є недопустимими доказами.

Виходячи із наведених доводів, захисник вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу і з наведених в ній мотивів просять задовольнити її, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка вирок суду вважає законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в замаху на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого вчиненому повторно за обставин, наведених у вироку, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах і є правильними.

Обвинувачений ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав і від надання вільних показань в судовому засіданні відмовився на підставі ст.63 Конституції України.

Однак, надаючи відповіді на поставлені запитання, зазначив, що заперечує всі обставини, викладені в обвинувальному акті. При цьому визначає той факт, що перебував 22 березня 2015 року на вул. Кн.Острозького в м.Тернополі, приблизно о 20 год. 30 зв.-20 год. 40 хв. Додав, що не знайомий в потерпілим ОСОБА_9 , вперше його побачив у відділі міліції в день, коли його затримали. Заперечує, що 22 березня 2015 року перебував в салоні автомобіля марки ДЕУ Сенс, такого транспортного засобу того дня не бачив. Стверджує, що свідки та потерпілий його оговорюють, свідків вперше побачив у залі суду. Обвинувачений доповнив, що коли його затримали, при ньому був лиш мобільний телефон і більше нічого, коли він прямував від залізно-дорожнього вокзалу на автовокзал, він йшов один.

До показань обвинуваченого ОСОБА_7 в частині невизнання вини суд поставився критично і оцінив їх, як спосіб захисту, а вина його в повній мірі доводиться дослідженими в судовому засіданні показаннями потерпілого та свідків.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав, що події відбувалися ввечері, близько 23.00-24.00 год. по вул. Б.Хмельницького в м. Тернополі (навпроти бару Часничок) автомобіль таксі зупинив невідомий чоловік, який вказав їхати в напрямку автовокзалу. Сівши в автомобіль таксі, вони попрямували до автовокзалу через вул.Кн. Строзького, причому клієнт одразу сів позаду за спиною у водія. Він раптово відчув, як чоловік схопив його лівою рукою за підборіддя, а в іншій мав металевий предмет. Він вивернув руку вищевказаному чоловікові та відібрав у нього алюмінієву полоску, оволодівши ситуацією.

Вищевказаний чоловік вимагав гроші у потерпілого, оскільки заробітку як такого на той час ще не було, дана особа пересіла на праве сидіння автомобіля та мала намір вистрибнути.

Вслід йому потерпілий вигукнув, що вже викликав міліцію і він даремно втікає.

На зупинці, близько якої зупинився автомобіль таксі, знаходився працівник міліції, який чітко зорієнтувавшись в ситуації, затримав особу, котра скоїла на нього напад, на місці, надівши, при цьому на нього наручники. Після чого всі були доставлені у міський відділ міліції для складання акту.

Зазначив, що претензій будь-якого характеру до обвинуваченого немає. Обличчя особи, яка вчинила протиправні дії відносно нього, потерпілий не пригадує, оскільки не звертав на це уваги, відповідно стверджувати, що це був обвинувачений ОСОБА_7 , не може.

Точної дати та часу зазначених подій, свідок не пригадує, зазначив, що події відбувалися біля зупинки навпроти філармонії.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показав, що працює інспектором патрульної служби, старшим сержантом міліції Тернопільського МВ УМВС України у Тернопільській області і він затримав обвинуваченого ОСОБА_7 .

Розповів, що під час нічного патрулювання по вул. Кн. Острозького в м. Тернополі, разом із своїм напарником, побачили автомобіль в якому знаходилося троє осіб, серед яких був працівник міліції та який просив допомоги. Підійшовши ближче, побачили, що на сидінні з правої сторони сидів обвинувачений ( ОСОБА_7 ), який лівою рукою тримав водія за підборіддя, а в правій руці у нього знаходився невідомий предмет. Ця особа була ними затримана та доставлена у міський відділ міліції, де було встановлено особу затриманого, ним був ОСОБА_7 . Час події не пригадує, лише підтвердив, що це було вночі 22 березня 2015 року. Патрулювання в ту ніч проводив разом із сержантом міліції ОСОБА_12 .

Свідок зазначив, що автомобіль був марки "Део Сенс" голубого кольору, підійшли до зазначеного автомобіля із власних переконань, оскільки він викликав певну підозру щодо подальшого руху. Спільно із напарником, з потерпілим спілкувалися в міському відділі міліції, де він повідомив, що дана особа ( ОСОБА_7 ) сіла до нього в автомобіль і приставила йому до горла невідомий предмет, після чого потерпілий зупинився, оскільки не мав змоги керувати своїм автомобілем. Коли побачили зазначений вище автомобіль, який зупинявся поблизу обочини, знаходилися по вул. Кн. Острозького поблизу зупинки в 100-150 м із сторони нічного бару "ТЕКО". В автомобілі знаходилися потерпілий, обвинувачений ( ОСОБА_7 ) і працівник міліції, коли автомобіль почав зупинятися, свідок разом із своїм напарником почали підходити ближче до автомобіля, щоб вияснити ситуацію, яка склалася.

Коли обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв протиправні дії відносно потерпілого, працівник міліції знаходився в автомобілі і намагався допомогти потерпілому, де саме він сидів свідок не пригадує. Обставин затримання обвинуваченого також не пригадав, лише зазначив, що він ( ОСОБА_7 ) сам вийшов із автомобіля, після чого працівники міліції його затримали і він був доставлений в міський відділ міліції, без наручників.

Повідомив, що предмет, який обвинувачений ОСОБА_17 тримав у правій руці та приставляв до горла потерпілого, знаходився на сидінні автомобіля і точно стверджувати, що його вибив із рук обвинуваченого працівник міліції, який був третім, свідок не може.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , інспектор РПС ТМВ УМВС України в Тернопільській області, показав, що перебуваючи на маршруті патрулювання разом із своїм напарником ОСОБА_16 по вул. Кн. Острозького навпроти будинку правосуддя, (10-15м від їхнього місця знаходження), побачили автомобіль марки "Део" голубого кольору Львівської реєстрації, автомобіль таксі. Побачили, що автомобіль рухається по дорозі із різким маневром, першочергово подумали, що водій знаходиться у нетверезому стані, але згодом помітили, що невідома особа тримає водія в ділянці грудей та шиї і побачили в темряві відблиск невідомого предмету. В той момент автомобіль зупинявся на зупинці, де неподалік знаходився працівник міського відділу, інспектор центру НДЕКЦ , який одразу зорієнтувався та зрозумів, що вчиняються протиправні дії і прийняв відповідні міри, особисто затримавши обвинуваченого. Під час того, як свідок разом із напарником поспішали на допомогу, обвинувачений на той момент вже вийшов із автомобіля. Про ситуацію, яка склалася було повідомлено черговому міського відділу міліції, який сказав доставити дану особу в міський відділ міліції.

Свідок не може пригадати точного часу подій, але не заперечив, що це могло відбуватися 22 березня 2015 року. Підтвердив, що була темна доба пори, близько 00.00 год. Спілкувалися особисто із обвинуваченим, коли встановлювали анкетні дані, а із потерпілим не спілкувалися, оскільки пояснення у нього відбирала слідчо-оперативна група.

Повідомив, що предмет, який мав обвинувачений ОСОБА_7 у руках був схожий на металеву пластину, товщиною 0,1-0,2 мм, срібного металу, який із далекої відстані був схожий на лезо ножа.

Зазначив, що третій працівник міліції відкрив двері автомобіля та намагався припинити протиправні дії із сторони обвинуваченого і свідок особисто не бачив, щоб працівник міліції сідав у даний автомобіль.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що 22 березня 2015 року о 21.45 год. він повертався із роботи додому, вийшов на зупинці навпроти філармонії по вул. Кн. Острозького. Побачив, що із сторони вул. Руської рухається голубий автомобіль марки "Део" із нехарактерними діями, змінюючи напрямок руху із однієї полоси в іншу. В той момент свідок подумав, що щось трапилося із водієм, але побачивши, що автомобіль зупиняється поблизу зупинки, де знаходився свідок, він помітив, що в автомобілі перебуває водій і невідома особа позаду, яка тримає водія правою рукою за підборіддя, а лівою із-за підголівника до горла водія приставила невідомий предмет. Що саме це був за предмет свідок не бачив, водій махнув рукою просячи про допомогу, у відповідь свідок підбіг до автомобіля відкрив задні двері з правої сторони, побачивши там обвинуваченого. В подальшому він ( ОСОБА_7 ) відпустив водія та забрав від нього руки, відкинувши від себе невідомий предмет зліва, водночас хотів вискочити із автомобіля через двері з лівої сторони, але оскільки вони були заблоковані, він ( ОСОБА_7 ) спрямував свої дії в іншу сторону.

Він ( ОСОБА_13 ) притиснув обвинуваченого своїм лівим коліном, щоб той ( ОСОБА_7 ) не втік, таким чином, не надавши йому змоги рухатися та витягнув обвинуваченого із автомобіля. В цей час вибіг і водій, який повідомив, що ця особа хотіла заволодіти його грошовими коштами. Після цього свідок викликав допомогу, в той же час до них під`їхали двоє працівників із патрульно-постової служби, які знаходилися неподалік від місця подій і доставили обвинуваченого до міського відділу міліції, для встановлення особи та факту вчинення правопорушення.

Невідомий предмет, який був приставлений до горла потерпілого, із слів свідка, за зовнішніми характеристиками був білого кольору прямокутної форми, приблизної довжини 20-25 см. Ближче свідок бачив цей предмет коли знаходився ззаду в автомобілі, потім по фотографіях і тоді, коли цей предмет був вилучений, свідок побачив, що це була металева планка.

Свідок також зазначив, що з місця події до міського відділу міліції обвинуваченого особисто не доставляв, повідомив, що це було зроблено працівниками міліції, які під`їхали йому на допомогу.

В цілому картину події як потерпілий, так і усі вищенаведені свідки вказали однаково. Певні розбіжності у показаннях потерпілого та свідків, на яких акцентував увагу захисник ОСОБА_8 , суд пояснює людським фактором, а саме тим, що з моменту події та до час надання потерпілим та свідками показань в судовому засіданні пройшло багато часу.

Окрім показань потерпілого та свідків, винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину доводиться і іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

- даними, котрі містяться в картці первинного обліку інформації, котра надійшла по телефону в Тернопільський МВ, яка зареєстрована в ЖЄОЗПКП 22 березня 2015 року , з якої вбачається, що диспетчер таксі Шанс повідомила правоохоронний орган о 21 год. 43 хв. про те, що невідомий чоловік по вул. Кн. Острозького ходить з ножем;

- даними протоколу огляду місця події та фото таблицею до нього від 22 березня 2015 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду є фактично автомобіль Део Сенс голубого кольору р.н. НОМЕР_1 , котрий припаркований в дворі Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області, в салоні якого на задньому сидінні знаходився металевий предмет, котрий вилучений.

Як вбачається із даного протоколу огляду, він проведений у відповідності до вимог КПК України, в присутності двох понятих, підписи яких наявні в протоколі, а також, як було встановлено в судовому засіданні і на конверті, в якому зберігався металевий предмет, вилучений з автомобіля.

Той факт, що в матеріалах кримінального провадження, і в самому протоколі огляді вказано, що н.з. оглянутого автомобіля є НОМЕР_2 , а не як вказано в обвинуваченні ОСОБА_18 , суд знову ж таки пояснює людським фактором, та тим, що як видно з ілюстрації доданої до протоколу огляду місця події, передній номерний знак автомобіля Део Ланос має механічні пошкодження, у зв`язку із чим візуально можна помилитись при зчитуванні номерного знаку.

З огляду на наведене, суд не вбачив підстав для визнання протоколу вищевказаного огляду місця події в цілому недопустимим доказом ;

- даними, котрі містяться в протоколі прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до якого 22 березня 2015 року в період з 22 год. 10 хв. по 22 год. 20 хв. ОСОБА_19 звернувся до слідчого СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області з заявою про притягнення до відповідальності особи, яка 22 березня 2015 року близько 22 год. в салоні автомобіля Део Сенс р.н. НОМЕР_1 , застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я здійснила напад з метою заволодіння майном ОСОБА_20 ;

- даними висновку експерта №17/201/15 від 10 квітня 2015 року, відповідно до якого, наданий на експертизу предмет, який вилучено в гр.-на ОСОБА_7 до холодної зброї не відноситься. Предмет є металевою планкою і призначений для виконання різних потреб.

В судовому засіданні допитаний в якості експерта ОСОБА_21 суду повідомив, що у нього є допуск до здійснення експертної діяльності, виданий ЕКК МВ України від 1 грудня 2014 року. Окрім того, на дослідження йому предмет, стосовно якого він здійснив висновок надійшов опечатаний в паперовому конверті на якому були підписи понятих. За таких обставин, суд не вбачив підстав для визнання вищевказаного доказу недопустимим;

- даними проколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23 березня 2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 фактично затримано 22 березня 2015 року о 22 год. 05 хв. у зв`язку із тим, що його застали під час вчинення злочину, і як потерпілий, так і свідок вказали на нього як на особу, яка безпосередньо вчинила злочин.

Жодних розбіжностей між часом затримання та часом проведення огляду місця події слідчим суд не вбачив, адже протокол затримання та протокол огляду слідчим складались 22 та 23 березня 2015 року, тобто в різний час. Сам же ОСОБА_7 , як стверджують свідки спочатку був затриманий ОСОБА_13 , а потім доставлений двома працівниками міліції до ТМВ УМВС України в Тернопільській області.

Таким чином, з врахуванням показань потерпілого, свідків, інших досліджених доказів, які є взаємоузгодженими, суд 1 інстанції прийшов до переконання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки дослідженими в судовому засіданні доказами доведено, що ОСОБА_7 вчинив замах на грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно і його дії правильно кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

Як видно із показань потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , всі вони були очевидцями злочину і ОСОБА_7 було затримано саме на місці його вчинення.

Щодо показань потерпілого ОСОБА_9 , то він вказав, що обличчя особи, яка вчинила протиправні дії щодо нього, він не пригадує, оскільки цього чоловіка не знав і не звертав тоді на це уваги і з цих підстав вказав, що не може стверджувати, що це був ОСОБА_7 .

Разом з тим, згідно показань потерпілого особа, яка скоїла на нього напад, була затримана працівниками міліції на місці вчинення злочину. Тобто потерпілий ствердив, що злочин було вчинено особою, яку було затримано працівниками міліції, безпосередньо на місці його вчинення.

Затриманою тоді особою виявився ОСОБА_7 і інші особи тоді не затримувалися. Тобто сумнівів про те, що це був не ОСОБА_7 , немає.

Той факт, що потерпілий не пам`ятає рис обличчя особи, яку він вперше побачив, враховуючи обстановку, пов`язану з нападом на нього, не може ставити під сумнів його показання щодо обставин вчиненого злочину.

Тому доводи захисника, наведені з цього приводу, не заслуговують на увагу.

Щодо показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , то всі вони вказали, що особа була затримана безпосередньо на місці вчинення злочину і нею виявився ОСОБА_7 . Вказані свідки на місце злочину прибули не одночасно і тому кожен із них обставини викладає так, як він їх бачив і сприймав. Тому це в жодній мірі не відноситься до суперечностей, які б ставили під сумнів достовірність їх показань, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, немає.

Підстав визнавати показання цих свідків неналежними доказами, як про це вказується в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Адже згідно ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Показання вказаних свідків прямо підтверджують подію злочину та винуватість ОСОБА_7 у його вчиненні, а тому вони є належними доказами і жодних сумнівів щодо цього в колегії суддів немає.

Також немає підстав вважати, що вказані свідки оговорюють обвинуваченого, як про це стверджує захисник в апеляційній скарзі, оскільки в підтвердження такого апелянтом, жодних доказів не наведено і з матеріалів кримінального провадження таке не випливає.

Доводи захисника, пов`язані з визнанням недопустимим протоколу огляду місця події від 22.03.2015 року, були предметом дослідження суду першої інстанції, який в вироку мотивував наявні в ньому суперечності і правильно визнав цей доказ допустимим.

Окрім того, в суді апеляційної інстанції було допитано слідчого ОСОБА_22 , який вказав, що ним оглядався автомобіль, яким керував потерпілий ОСОБА_9 і в протоколі допущена описка серії цього автомобіля. Іншого автомобіля не було і такий не оглядався. Щодо часу складання протоколу та затримання підозрюваного, то він вказаний відповідно як все відбувалося. Він оглянув місце події, а потім в райвідділі склав протокол про затримання ОСОБА_7 , який перебував у відділі міліції.

Не зазначення в протоколі огляду місця проживання понятих та потерпілого і не зазначення дати народження потерпілого, колегія суддів не вважає суттєвими порушення, які б давали підстави визнавати вказаний доказ недопустимим, оскільки такі дані стосовно потерпілого є в матеріалах кримінального провадження, а питання стосовно виклику і допиту понятих не піднімалося ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Якщо б стороною захисту ставилося питання про допит понятих, то у відповідності до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана була б забезпечити їх присутність під час судового розгляду.

Потерпілий ОСОБА_23 до огляду місця події претензій не має, а тому той факт, що він ним не підписаний, суттєвого значення не має.

В протоколі огляду відмічено, що під час огляду застосовані технічні засоби цифровий фотоапарат і вказано його назва.

В частині 7 ст.237 КПК України вказано, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання фотографування, звуко-чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Отже, надання технічної характеристики фотоапарата, яким проводилося фотографування в процесі огляду, законом не передбачено.

Тому, в цій частині стверджування захисника не ґрунтуються на вимогах закону.

Щодо металевої планки, вилученої на місці події, то вона була, що підтверджується не тільки протоколом огляду але й показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були допитані в суді першої інстанції та показаннями слідчого ОСОБА_22 , який був допитаний в суді апеляційної інстанції.

Висновком експерта №17/201/15 від 10 квітня 2015 року доводиться, що вказана металева планка не відноситься до холодної зброї. Дана експертиза проведена експертом, який має на це відповідне свідоцтво, ксерокопія якого була надана прокурором в суді апеляційної інстанції.

Жодних сумнівів вказаний висновок експертизи не викликає, а тому немає підстав визнавати вказаний доказ недопустимим, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі захисника висновок суду першої інстанції про визнання протоколу про відібрання зразків відбитків пальців рук від 22.03.2015 року та висновку експертизи №187 від 31 березня 2015 року недопустимими доказами не оскаржується, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Колегія суддів вважає, що всі обставини кримінального провадження досліджені судом першої інстанції всебічно, повно і неупереджено та зібраних доказів достатньо для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, який йому інкримінується.

Окремі описки та неточності, допущені в процесі досудового слідства, на які вказувалося вище, колегія суддів не вважає суттєвими порушенням вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку суду.

Стверджування захисника в апеляційній скарзі про відсутність достатніх доказів вини ОСОБА_7 у вчинені злочину безпідставні і вони не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Підстав скасовувати вирок суду першої інстанції та закривати дане кримінальне провадження, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, в процесі розгляду кримінального провадження встановлено, що з 22 березня 2015 року ОСОБА_7 було взято під варту і з цього часу він перебуває під попереднім ув`язненням.

У відповідності до абз. 1 ч.5 ст.72 КК України, яка вступила в дію 24.12.2015 року, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, зарахування строку попереднього ув`язнення проводиться в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 перебував під попереднім ув`язненням 326 днів (з 22 березня 2015 року по10 лютого 2016 року) і в строк відбування покарання йому слід зарахувати 652 дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405. 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України без зміни.

Зарахувати в строк покарання, призначеного ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, що становить 652 (шістсот п`ятдесять два) дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ - три підписи:
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2