Ухвала

іменем україни

8 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_2.,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4.,

при секретарі ОСОБА_5.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження №0000721 щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше судимий:

- вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 1993 року за частиною 2 статті 140, частиною 2 статті 145 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі, умовно з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 22 лютого 1994 року за статтею 17, частиною 3 статті 140, частиною 3 статті 140 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2000 року за частиною 1 статті 229-6 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2002 року за частиною 2 статті 309, частиною 3 статті 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2008 року за статтею 395 КК України на 240 годин громадських робіт;

- вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 5 жовтня 2009 року за частиною 2 статті 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, від відбування якого з випробуванням він звільнений на іспитовий строк 2 роки;

- вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 червня 2010 року за частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. По відбуттю покарання звільнений 14 грудня 2013 року;

- вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2014 року за частиною 2 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, від відбування якого з випробуванням він звільнений на іспитовий строк 2 роки,

за участю прокурора ОСОБА_6,

в с т а н о в и л а:

у касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зокрема, прокурор вважає необґрунтованими та невмотивованими висновки суду апеляційної інстанції щодо можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та досягнення мети покарання, доводам у апеляційній скарзі щодо чого і не надано належної оцінки. При цьому, зазначаючи, що правильність застосування частини 4 статті 70 КК України прокурором не порушувалось.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за частиною 1 статті 263 КК України на 4 роки позбавлення волі, за частиною 2 статті 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно з частиною 4 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2014 року, більш суворим, призначеним за вказаним вироком, ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за наступних обставин.

4 серпня 2014 року о 10 годині 50 хвилин, ОСОБА_1, рухаючись вздовж лісосмуги, розташованої за с. Володимирівка Межівського району Дніпропетровської області, побачив кущі рослини коноплі, які він незаконно, умисно, з метою подальшого вживання вирішив придбати, тобто незаконно, умисно, повторно придбати наркотичні засоби - шляхом зривання листків зі стовбура вказаної рослини. Цього ж дня, тобто 4 серпня 2014 року об 11.00 годині, ОСОБА_1, реалізуючи свій повторний, злочинний намір направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на придбання, зберігання і перевезення наркотичних засобів, зірвав листя рослини коноплі і, таким чином, повторно, умисно, незаконно придбав наркотичний засіб, який помістив у паперовий згорток, який переніс до себе додому в м. Першотравенськ Дніпропетровської області.

19 серпня 2014 року о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_1, біля будинку №61 по вул. Комсомольська в м. Першотравенська Дніпропетровської області, був зупинений працівниками Першотравенського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, де під час огляду у нього вилучено паперовий згорток, в якому знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 8,467 г, що відповідно до висновку експерта №70/10-2049 від 27 серпня 2014 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та в перерахунку на висушену речовину становить 7,791 г.

4 вересня 2014 року о 9 годині 00 хвилин, в ході проведення оперативного відпрацювання в м. Першотравенську біля будинку №3 по вул. Пушкіна був зупинений ОСОБА_1, де під час огляду у нього виявлено предмет схожий на "самопальну зброю" довжиною 15 см, висотою 10 см з дерев'яною рукояткою, зверху з металевою трубкою, довжиною 10 см, діаметром 10 мм, пластиковою трубкою збоку довжиною 7 см, діаметром 10 мм, в якій знаходилося п'ять металевих кульок та 15 сірників, який згідно висновку судово-криміналістичної експертизи №35/07-387 від 9 вересня 2014 року є вогнепальною зброєю, яка виготовлена саморобним способом, на носіння якого передбаченого законом дозволу не мав.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 лютого 2015 року вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з касаційної скарги, прокурором не оскаржуються подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за частиною 1 статті 263, частиною 2 статі 309 КК України дій ОСОБА_1, обставини щодо чого розглядалися в порядку частини 3 статті 349 КПК України.

Визнавши ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, які законом віднесені до категорії середньої тяжкості та тяжких кримінальних правопорушень, суд першої інстанції за сукупністю злочинів на підставі частин 1, 4 статті 70 КК України призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнивши від його відбування відповідно до статті 75 КК України.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, пом'якшуючі покарання обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, що, на переконання суду є обставинами, що суттєво зменшують ступінь тяжкості скоєного, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Залишаючи вказаний вирок суду першої інстанції без зміни, суд апеляційної інстанції ствердив правильність застосування частини 4 статті 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та відповідність призначеного засудженому покарання, зокрема обраної форми відбування покарання, статті 65 КК України.

Однак, з такими висновками та мотивами суду апеляційної інстанції колегія суддів погодитися не може з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, оскаржуючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі ставив вимогу про необхідність ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, зокрема призначення покарання без застосування статті 75 КК України з вказівкою на самостійне виконання попереднього вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.

Попри такі твердження прокурора та наведені ним мотиви, суд апеляційної інстанції визнав їх безпідставними, вказуючи на враховані судом першої інстанції обставини без аналізу інших наявних у матеріалах кримінального провадження даних про особу засудженого.

Зокрема, не врахував дані, які негативно характеризують особу засудженого, оскільки ним вчинено, у тому числі, тотожні кримінальні правопорушення в короткий проміжок часу, має схильність до вчинення кримінальних правопорушень навіть після відбуття покарання в місцях позбавлення волі, перебуває на обліку лікаря нарколога з приводу вживання наркотичних засобів, а також обставини їх вчинення.

Тоді як, при визначені розміру, виду та форми відбування покарання особі, необхідно досліджувати всі обставини, які впливають на призначення покарання, у їх сукупності з урахуванням інших обставин кримінального провадження, а не надавати перевагу одним обставинам наді іншими, при цьому без їх зазначення у висновках.

Таким чином, судом апеляційної інстанції, як правильно стверджує прокурор, не надано належної оцінки всім обставинам, які впливають у тому числі на обрану форму відбування покарання, про що і не наведено належних мотивів, зміст яких є виключно формальним.

Крім того, мотиви суду апеляційної інстанції про правильність застосування частини 4 статті 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів не узгоджуються з вимогами чинного Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2014 року, яким було застосовано статтю 75 КК України, підлягає виключно самостійному виконанню.

Оскільки колегія суддів вважає висновки суду апеляційної інстанції необґрунтованими, а призначення покарання з випробуванням явно несправедливим, то ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Відтак касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 лютого 2015 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4